梁庭鋒

（汕頭大學，廣東 汕頭 515063）

一、問題的提出

《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《條例》）規(guī)定的“通知-刪除”規(guī)則是我國“避風港”規(guī)則，意為權利人發(fā)出符合法定條件的通知后，特定網絡服務提供者需刪除涉嫌侵權的作品或者斷開涉嫌侵權的鏈接，同時將通知轉送給侵權用戶，則該網絡服務提供者不承擔賠償責任。在《條例》頒布后，《侵權責任法》創(chuàng)設了類似的“避風港”規(guī)則，即“通知必要措施”規(guī)則，其要求所有網絡服務提供者負有轉送權利人通知的義務，同時在接收到權利人侵權通知時，還需結合掌握的證據(jù)及網絡服務類型采取必要措施。《條例》“通知-刪除”規(guī)則和《侵權責任法》“通知必要措施”規(guī)則均為“避風港”規(guī)則。然而，二者在適用對象范圍、通知形式要求和收到通知后應采取的措施方面存在極大差異，同種網絡服務提供者依據(jù)“通知-刪除”所承擔的責任與依據(jù)“通知必要措施”所承擔的責任是不一致的。兩項規(guī)則的張力導致了實務中出現(xiàn)同案不同判、司法混亂的現(xiàn)象，在近期的“某云服務器案”和“某小程序案”中體現(xiàn)得尤為明顯。兩項規(guī)則的張力引起學術界的廣泛討論。

《民法典》施行后，《民法典》第一千一百九十五條繼承了《侵權責任法》“通知必要措施”規(guī)則，并在此基礎上發(fā)展、完善，增加了“轉通知”義務。改良后的“通知必要措施”規(guī)則將與“通知-刪除”規(guī)則產生更大的差異，這極有可能加劇兩項規(guī)則原有的張力。為此，實有必要對民法領域的“避風港”規(guī)則和《條例》的“避風港”規(guī)則進行研究、分析。若不厘清兩項規(guī)則的關系，司法實務中的亂象或將愈演愈烈。

二、“通知必要措施”規(guī)則與“通知-刪除”規(guī)則差異分析

（一）適用對象范圍的差異

“通知-刪除”規(guī)則適用對象較狹窄。依據(jù)《條例》第十四條、第十五條，僅信息存儲空間服務和搜索與鏈接服務提供者適用于“通知-刪除”規(guī)則。換言之，《條例》直接免除了其他網絡服務提供者的間接侵權責任，使其他網絡服務提供者天然地進入“避風港”。

“通知必要措施”規(guī)則適用對象范圍較寬泛?！睹穹ǖ洹返谝磺б话倬攀鍡l規(guī)定網絡服務提供者適用于“通知必要措施”規(guī)則?！睹穹ǖ洹妨⒎ㄕ哒J為網絡服務提供者是一個概括性表述，既包括技術服務還包括內容服務提供者。

（二）通知形式的差異

“通知-刪除”規(guī)則通知形式要求較嚴格?！稐l例》第十四條規(guī)定，通知應當包括權利人姓名、地址、聯(lián)系方式；侵權作品的名稱和網絡地址；構成侵權的初步證明材料。

《民法典》第一千一百九十五條規(guī)定，通知應包含侵權的初步證據(jù)及權利人的真實身份信息?？梢姟睹穹ǖ洹放c《條例》的通知形式是大抵相同的，但《民法典》及相關司法解釋并沒有將定位侵權作品的方法局限于找到“侵權作品的具體網絡地址”，而是在總結以往司法實踐的基礎上增加了“或足以準確定位侵權內容的相關信息”，放寬了權利人通知形式的要求。［1］

（三）收到通知后采取措施的差異

《條例》“通知-刪除”規(guī)則收到通知后采取的措施種類較少。依據(jù)《條例》第十四、十五條，信息存儲空間服務和搜索與鏈接服務在收到通知后采取的措施主要是兩類：（一）立即刪除涉嫌侵權的作品或者斷開涉嫌侵權作品的鏈接；（二）將通知書轉送給服務對象。

《民法典》“通知必要措施”規(guī)則收到通知后可采取的措施種類較多。結合司法和行業(yè)實踐，根據(jù)《民法典》第一千一百九十五條，網絡服務提供者收到權利人通知后，必要措施可以分為兩大類：（1）應當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等能及時阻止侵權行為的措施；（2）基于網絡服務提供者類型，或基于侵權行為的嚴峻程度等，其沒有能力或沒有權限通過第一類必要措施來免責的，應采取其他措施進行免責，例如轉通知?？梢姟巴ㄖ?刪除”規(guī)則與“通知必要措施”規(guī)則種類大抵相同，但《民法典》在第一類中增加了“屏蔽”，相比于“刪除”“斷開鏈接”“屏蔽”嚴厲程度更高［3］。

三、《民法典》與著作權法的適用關系

在面對侵權糾紛時，《民法典》與《著作權法》構成普通法與特別法、上位法與下位法之間的適用關系。

（一）普通法與特別法

《民法典》與《著作權法》是普通法與特別法的關系。首先，從共性來看，民事權益受法律保護是民法的基本精神，而著作權的本質是私權，權利保護等深層理念植根于民法，因此民法是著作權法的基本法，是著作權法的根源。其次，從特殊性來看，著作權法具有鮮明的公共政策性，其通常包含民事規(guī)范和行政規(guī)范，因此在法律的具體適用方面著作權法通常作為民事特別法優(yōu)先適用，而《民法典》僅對著作權法的民法地位起宣示和確認作用。［4］

但是，著作權法中的《條例》與《民法典》并非傳統(tǒng)的普通法與特別法關系，因為普通法與特別法的區(qū)分需要兩項前提：（1）限于同一立法主體就相同事項制定的法律。同一主體在同一領域既有一般性立法，又有不同于一般立法的特別立法時，特別法的效力優(yōu)于一般法，且優(yōu)先適用；（2）限于同一性質的法。而《民法典》和《條例》都不屬于同一立法主體制定的法律，前者由全國人大制定，后者由國務院制定，若說二者構成普通法與特別法的關系，豈不是與法理不符？誠然，從法教義學的角度看，二者確實不屬于傳統(tǒng)的普通法與特別法的關系，但如前述，從著作權的角度看，二者屬于普通法與特別法的關系。

（二）上位法與下位法

《民法典》與著作權法中的《條例》是上位法與下位法的關系。依據(jù)《立法法》的相關規(guī)定，法律的效力比行政法規(guī)高?！睹穹ǖ洹肥欠桑稐l例》是行政法規(guī)，《民法典》效力高于《條例》。若二者產生抵觸，《民法典》作為上位法優(yōu)先適用。若二者不產生抵觸，針對信息網絡傳播權糾紛，則應如上述由《條例》優(yōu)先適用，因為《條例》具有更詳細、更具體、更具可操作性的規(guī)定。

由于《條例》的適用優(yōu)先以效力優(yōu)先為前提，因此《條例》不能與《民法典》沖突。但《民法典》與《條例》關于自動接入與傳輸服務、自動存儲服務等其他網絡服務提供者（除了信息存儲空間服務和搜索與鏈接服務）的責任存在效力沖突：依據(jù)《民法典》上述網絡服務提供者至少應履行“轉通知”義務，而依據(jù)《條例》上述網絡服務提供者無須承擔任何責任。同一類網絡服務提供者，其對侵權內容的判斷、識別和處理能力是一樣的，但依據(jù)《條例》所承擔的責任與依據(jù)《民法典》所承擔的責任是不一致的，顯然二者產生了效力沖突。

因此，《條例》應當進行適當?shù)男薷模员３峙c《民法典》之間普通法與特別法、上位法與下位法的適用關系。否則，《條例》將與《民法典》發(fā)生效力沖突，致使實務中的司法亂象愈演愈烈。

四、版權“通知必要措施”規(guī)則的優(yōu)勢

上一節(jié)從適用關系的角度論證了《條例》應與《民法典》保持一致的必要性。本節(jié)將分析“通知必要措施”規(guī)則相比于“通知-刪除”規(guī)則更加合理，從而論證二者保持一致的重要性。

（一）適用對象范圍的優(yōu)勢

“通知必要措施”規(guī)則適用對象范圍是所有網絡服務提供者，其遠遠大于“通知-刪除”規(guī)則的對象適用范圍，下面將以“某小程序”“某云服務器”為例，分析“通知必要措施規(guī)則”關于適用對象范圍的優(yōu)勢。

“某小程序”受“通知必要措施”規(guī)制，而不受“通知-刪除”規(guī)制。首先“某小程序”所提供的服務不屬于信息存儲空間服務。因為“某小程序”是其他網絡服務提供者獨立開發(fā)的、可接入“某小程序”平臺的應用程序，“某小程序”平臺只提供了進入第三方小程序的“通道”，所有的信息都儲存在第三方服務器，并不儲存于“某小程序”平臺自身的服務器中。其次，它也不是典型性的搜索與鏈接服務，典型的搜索鏈接服務指向具體作品或含有作品的次級網頁的鏈接的，而“某小程序”平臺只提供進入第三方“某小程序”首頁的通道，前者指向具體侵權作品的鏈接，而后者指向包含有大量作品的“某小程序”，二者是不能畫等號的，除非“某小程序”的開發(fā)者將侵權作品制作成“某小程序”，此時“某小程序”則等同于具體侵權作品的鏈接［5］。概而言之，“某小程序”不適用于“通知-刪除”規(guī)則。相反，《民法典》對網絡服務提供者作了廣義解釋，“某小程序”自然處于“通知必要措施”規(guī)則的適用對象范圍內。但“某小程序案”一審法院采取了另類的判決思路，其對網絡服務提供者范圍進行了目的性限縮解釋，使“通知必要措施”規(guī)則與“通知-刪除”規(guī)則保持一致，據(jù)此，作為類似于自動接入與傳輸服務的“某小程序”不受“通知-刪除”規(guī)則規(guī)制。

事實上“某小程序案”一審判決思路是錯誤的：一是“通知必要措施”規(guī)則的創(chuàng)設是為適應日漸復雜多樣的網絡服務提供者，當“通知-刪除”規(guī)則不能適用于新型網絡服務提供者時，“通知必要措施”規(guī)則應發(fā)揮補充適用的功能。若適用對象范圍被目的性限縮解釋，將導致上述功能得不到發(fā)揮。二是目的性限縮解釋意為通過解釋排除出不符合立法宗旨的內容，保留符合立法宗旨的內容，從而填補法律的“例外漏洞”，而“通知必要措施”規(guī)則正是要求不特定的網絡服務提供者在收到侵權通知后采取靈活且多樣的必要措施來防止損害后果的擴大，也就是以靈活應對靈活、以多樣應對多樣，不存在“不應當包含的事項”。因此，《侵權責任法》第三十六條缺乏目的性限縮解釋的現(xiàn)實需求和法理基礎。

同理，“某云服務器”不屬于“通知-刪除”規(guī)制的信息存儲空間服務和搜索與鏈接服務，而屬于“通知必要措施”的適用對象范圍內。首先，“某云服務器”不是信息存儲空間服務。云服務器本質上是服務器托管，即將云服務器中的一部分出租給承租人使用，用戶對云服務器有完全的控制權，屬于典型的IaaS。同時依據(jù)《信息安全技術云計算服務安全指南》云服務器網絡服務提供者需要履行極其嚴苛的義務，不允許接觸用戶存儲的信息內容。可見，云服務器既不能也不允許接觸用戶存儲的信息。相反，信息存儲空間服務的核心是具有改變服務對象所提供的作品、刪除侵權作品的直接控制能力，云服務器連存儲信息都難以接觸，談何改變或刪除侵權作品呢？其次，“某云服務器”不屬于搜索與鏈接服務。如上所述，搜索與鏈接服務要求網絡服務提供指向具體作品或含有作品的次級網頁的鏈接，云服務器僅提供一個網絡空間給客戶使用，顯然不具有上述特征［5］。因此“某云服務器案”一審法院和二審法院都認為“某云服務器”屬于《侵權責任法》所指的網絡服務提供者，且二審法院明確指出《侵權責任法》第三十六條主要適用于提供技術服務的網絡服務提供者，但并未將云服務器網絡服務提供者排除。

綜上所述，通過對“某小程序”和“某云服務器”的分析，不難看出“通知-刪除”規(guī)則的適用對象范圍是狹隘的，特別是面對“某小程序”和“某云服務器”這些新型網絡服務提供者時，“通知-刪除”規(guī)則難以規(guī)制。而隨著互聯(lián)網技術和產業(yè)的蓬勃發(fā)展，在面對新類型網絡服務侵權糾紛時，《民法典》“通知必要措施”規(guī)則提供了更為全面、靈活的應對方案。

（二）通知形式的優(yōu)勢

按照當前的法律規(guī)范，網絡服務提供者是不具有普遍審查義務的，侵權信息的定位要依靠權利人的合格通知，但面對浩如煙海的信息，僅依靠權利人一一列出侵權作品名稱和地址是繁瑣、維權效率極低的，不符合權利人和網絡服務提供者共同打擊侵權盜版的合作精神。［1］《民法典》立法者在“侵權作品的具體網絡地址”基礎上增加“足以準確定位侵權內容的相關信息”的規(guī)定，能夠降低權利人維權門檻，其認為“（讓權利人）將包含上千個字符的統(tǒng)一資源定位系統(tǒng)打印出來，給網站造成不必要的負擔，這顯然不是正常的維權方式”。

綜上所述，對于通知形式的要求，“通知-刪除”規(guī)則嚴格，而《民法典》“通知必要措施”規(guī)則更為寬松，后者減輕權利人維權壓力是更為合理的要求。

（三）“必要措施”的優(yōu)勢

“必要措施”須遵循兩大原則：（一）開放性原則，《民法典》在對“必要措施”種類進行列舉時還存在一個“等”字，說明“必要措施”具有開放性，“公開警告”“短期暫停服務”“完全停止服務”都可以納入其中。（二）比例原則，網絡服務提供者可以根據(jù)自身服務類型和掌握的證據(jù)采取不同的措施，所取得的效果應當是在技術能夠做到的范圍內避免相關信息進一步傳播，立法者并未強行要求網絡服務提供者采取某一種措施。在實務中，一些法院加深了對“必要措施”的理解?！澳承〕绦虬浮倍彿ㄔ禾岢?，網絡服務提供者采取何種必要措施應當權衡侵權行為的表現(xiàn)形式、特點、嚴重程度，網絡服務的性質、形式、種類等各種因素，以合理但不超過必要限度為宜?！氨匾胧钡牟扇⒉辉倬窒抻凇稐l例》所明文規(guī)定的采取刪除、屏蔽措施，網絡服務提供者可以在實現(xiàn)特定目的的前提下選擇對自身利益損害最小的其他“必要措施”［2］。

《民法典》對于“必要措施”種類的完善中，最矚目的是在《侵權責任法》的基礎上增加規(guī)定了“轉通知”義務，這在維護權利人利益的同時，完善了網絡服務提供者的注意義務。一方面，新型網絡服務提供者不受“通知-刪除”規(guī)則規(guī)制，因此其不需要承擔任何的責任，而《民法典》“通知必要措施”規(guī)則要求網絡服務提供者須及時轉送權利人通知，這保證了權利人投訴信息傳遞的順暢，有效防止損害后果的進一步擴大。另一方面，對于網絡服務提供者而言，“轉通知”義務完善了網絡服務提供者的注意義務，尤其是當刪除、屏蔽、斷開鏈接等制止侵權效果類似的其他“必要措施”給網絡服務提供者承受不合理的經濟和技術負擔，違背特定服務提供者的普遍服務義務時，“轉通知”措施是更為合理、有效的選擇［2］?！澳吃品掌靼浮倍彿ㄔ褐赋觥澳吃品掌鳌碧峁┱咚懿扇〉呐c“刪除、屏蔽、斷開鏈接”有類似效果的措施是“關停服務器”或“強行刪除服務器內全部數(shù)據(jù)”，這與依據(jù)侵權通知精準清除侵權信息的本質和影響是有顯著區(qū)別的?！皬娦袆h除服務器內全部數(shù)據(jù)”和“關停服務器”將沉重打擊云計算行業(yè)甚至互聯(lián)網行業(yè)的整體發(fā)展，其影響程度遠重于“刪除、屏蔽、斷開鏈接”，這顯然背離合理、審慎的原則，是嚴厲程度最高的措施之一。因此，“某云服務器案”二審法院認為“某云服務器”提供者將侵權通知轉送給侵權用戶是較合理的必要措施，因為該措施能“警示”侵權用戶，在一定程度上防止權利人損害后果擴大。再如，在最高院第83號指導案例中，法院權衡各種因素后，認為“某貓公司”在接到通知后不需立即采取刪除和屏蔽措施，因為刪除等措施對專利權的維護與對網絡用戶的損害不成比例。如果“某貓公司”按照侵權通知刪除了侵權內容，但事后發(fā)現(xiàn)網絡用戶不構成侵權，那么即便予以恢復，“某貓公司”刪除行為所造成的損害不可輕視。因此法院認為“轉通知”可以作為“某貓公司”的必要措施。

綜上所述，貫徹開放性原則和比例原則的“必要措施”能更好實現(xiàn)權利人和網絡服務提供者之間的利益平衡，特別是增加規(guī)定的“轉通知”義務有利于維護權利人利益，完善網絡服務提供者的注意義務。

五、結論

綜上，《民法典》“通知必要措施”規(guī)則和《條例》“通知-刪除”規(guī)則在適用對象范圍、通知形式要求和收到通知后采取措施等方面存在差異，且已經構成效力上的沖突。筆者認為《條例》應做出如下修改：（1）在傳統(tǒng)四類網絡服務提供者的基礎上增加其他網絡服務提供者的種類，例如“云計算”網絡服務提供者等，又或者增加兜底條款，將其他網絡服務提供者納入《條例》適用對象范圍內，以應對網絡服務提供者形態(tài)的巨大變化；（2）要求所有網絡服務提供者接到權利人通知后，均需建立順暢的“通知-受理-轉通知”渠道，以認定其是否盡到保護權利人權利的注意義務；（3）在（2）的基礎上，要求所有網絡服務提供者在收到權利人通知后，根據(jù)網絡服務類型、掌握侵權信息情況、侵權行為的嚴峻程度采取必要措施，如果沒有采取必要措施導致權利人損害后果擴大的，應當與直接侵權人承擔連帶責任；（4）在“侵權作品的具體網絡地址”基礎上增加“足以準確定位侵權內容的相關信息”。這樣修改是為了使《條例》與《民法典》保持連貫性，以期實現(xiàn)我國“避風港”規(guī)則的內部結構的和諧，從而減輕權利人維權壓力，維護權利人利益，完善網絡服務提供者的注意義務，為解決網絡侵權糾紛提供靈活的應對方案。