杜先祥　胡慶翠

[案情]何某未取得執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格證，擅自開設私人診所，從事診療活動。衛(wèi)生行政部門多次查處，給予1次行政處罰、1次衛(wèi)生行政取締，之后又有6次責令立即停止違法開展診療活動的衛(wèi)生監(jiān)督意見書。被害人曹某因咳嗽至該診所就診，輸液后至家中出現(xiàn)呼吸急促，經(jīng)搶救無效死亡。

經(jīng)司法鑒定，被害人曹某符合因冠狀動脈粥樣硬化性心臟病急性發(fā)作導致死亡，難以證明死者曹某的死亡與犯罪嫌疑人何某非法行醫(yī)行為之間存在因果關系。

本案中，針對何某的行為定性存在兩種不同意見。第一種意見認為，何某不構成非法行醫(yī)罪。根據(jù)《最高人民法院關于審理非法行醫(yī)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第2條，非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰2次以后，再次非法行醫(yī)的應認定為刑法第336條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。本案中何某1次行政處罰、1次衛(wèi)生行政取締并不符合司法解釋的規(guī)定，不能認定為刑法336條中“情節(jié)嚴重”的情形。因此，不宜以非法行醫(yī)罪追究刑事責任。

第二種意見認為，衛(wèi)生行政部門給予1次行政處罰、1次行政取締決定并多次要求何某停止違法開展的診療活動，何某拒不履行，繼續(xù)開展診療活動，導致就診人死亡，性質(zhì)惡劣、社會危害性大，符合司法解釋中“其他情節(jié)嚴重的情形” 的認定，構成非法行醫(yī)罪。

[速遞]筆者同意第二種觀點。

第一，何某的行為違反了相關法律規(guī)定。根據(jù)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法、《醫(yī)療機構管理條例》等法律法規(guī)，開辦醫(yī)療機構、醫(yī)師執(zhí)業(yè)必須取得衛(wèi)生行政部門的行政許可，方可實施診療行為。未經(jīng)衛(wèi)生行政部門許可，不得行醫(yī)，已行醫(yī)的，依法予以取締。何某未取得醫(yī)師資格證，擅自開辦診所，衛(wèi)生行政部門給予1次行政處罰，1次行政取締決定，6次制發(fā)衛(wèi)生監(jiān)督意見書，責令“立即停止違法開展的診療活動”，何某拒不履行衛(wèi)生行政部門處理決定，其行為違反了相關法律規(guī)定。

第二，何某行為應認定為司法解釋中“其他情節(jié)嚴重的情形”。何某多次受到衛(wèi)生行政部門的處理，仍然開展非法診療活動，與受到2次行政處罰再行醫(yī)相比較，其社會危害程度更高。首先，行政處罰與行政取締具有本質(zhì)不同，行政取締是行政強制措施，具有強制執(zhí)行力，效力高于行政處罰。其次，行政取締所引起的法律后果是醫(yī)療機構必須關停，其嚴厲和懲罰程度高于行政處罰。舉輕以明重，何某未經(jīng)衛(wèi)生行政部門許可擅自開設私人診所，從事診療活動，經(jīng)查處后仍不關停，繼續(xù)非法行醫(yī)，導致就診人死亡，與受到行政處罰2次以后，再次非法行醫(yī)的行為具有相當性。

第三，何某非法行醫(yī)造成嚴重后果，應當認定為刑法第336條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。根據(jù)《司法解釋》第4條第2款的規(guī)定，非法行醫(yī)行為并非造成就診人死亡的直接、主要原因的，可不認定為刑法第336條第1款規(guī)定的“造成就診人死亡”。但是，根據(jù)案件情況，可以認定為刑法第336條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。本案中，何某在無執(zhí)業(yè)資格證的情況下非法行醫(yī)，給人民群眾生命安全造成帶來不可預估的隱患，具有嚴重社會危害性。曹某的死亡雖與何某的診療行為無直接、主要的因果關系，但由于何某的非法診療行為延誤了曹某的最佳救治時機，最終致使曹某死亡是不爭的事實。因此，結(jié)合案情，應當將何某的行為認定為刑法第336條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。

綜上，應當以非法行醫(yī)罪追究何某的刑事責任。

* 安徽省合肥市瑤海區(qū)人民檢察院檢察長[230011]

** 安徽省合肥市瑤海區(qū)人民檢察院第四檢察部副主任[230011]