于嘉儀

(中國政法大學刑事司法學院，北京 100088)

一、問題的提出

法秩序是指具有階層構造的復數(shù)法規(guī)范共同形成的一種穩(wěn)定的狀態(tài)。在一國的法秩序內(nèi)部，根據(jù)調(diào)整對象和調(diào)整方法的不同形成了各自獨立的部門法。一般而言，這些法領域應該是相互獨立、各司其職的，然而隨著立法不斷精細，各部門法之間交叉重合的部分愈來越多，規(guī)范之間的矛盾也在司法實踐中漸漸浮出水面，且這一問題在民法、行政法等多個領域上都有所體現(xiàn)。如《最高人民法院公報》曾于2011年公布過一個案例，該案涉及的是在借款人觸犯非法吸收公眾存款罪的情形下，民間借貸合同是否必然無效的問題。再如，最近引起學界熱議的李某利用他人信息購買航班延誤險案件，其行為是否構成保險詐騙罪也引發(fā)廣泛討論。又如，“帥英騙保案”中，帥英的行為能否構成保險詐騙罪?利用“假結婚”而騙取政府部門拆遷款的行為能否構成詐騙罪? 另外，在天津趙春華案件中，刑法中的槍支標準在殺傷力方面的鑒定是否應當采取行政法中的認定標準？民法和刑法關于正當防衛(wèi)的規(guī)定是否應當保持一致？實踐中出現(xiàn)的這些案例引發(fā)了理論界關于刑法評價與民法、行政法評價是否存在沖突、存在沖突的情況下是否必須保持法律評價的統(tǒng)一的相關討論。

就這些爭論而言，根據(jù)違法性的概念是要在所有法領域中做統(tǒng)一理解，還是要根據(jù)各個不同法領域各自的目的和法律效果的不同而做個別、多元的認定[1]，產(chǎn)生了嚴格的違法一元論、緩和的違法一元論和違法相對論的理論分野。其中，嚴格的違法一元論認為，如果以“對法規(guī)范、法秩序的違反”來說明違法，那么違法性在全體法秩序中應當是一元的[2]，即違法性的判斷要具有統(tǒng)一性，其主張如果在前置法領域中認定某行為違法，那么其在刑法上也必然違法。緩和的一元論認為，違法性在全體法秩序上應當是統(tǒng)一的，但是其在表現(xiàn)形式上存在類別和輕重的不同，故而允許不同部門法的違法性有質(zhì)和量的差別[3]，主張采取“一般違法性+可罰的違法性”的判斷結構。該觀點在法秩序統(tǒng)一的前提下融入了違法性的相對判斷，實際上是對違法相對論的妥協(xié)。違法相對論認為，盡管整體的法秩序應該盡量沒有沖突，但是由于不同法律領域的目的和法律效果不盡相同，違法性不必進行一致判斷，在違法性外經(jīng)常性地、單獨地考慮“全體法秩序中的一般違法性”并沒有太大價值[4]，不承認“不同法領域之間違法的共通性和違法判斷結論的必然關聯(lián)性”[5]。事實上，隨著不同學者從不同角度對緩和的一元論和違法相對論進行修正和完善，這兩種學說在很多問題的處理結論上已經(jīng)沒有明顯區(qū)別，甚至趨于一致，使人不禁懷疑這樣的理論分化是否還有意義。因此，本文將刺破不同理論學說表面的面紗，探究其背后的理論根基，以違法相對性理論為基礎，對違法一元論展開批判，而后對違法相對論的主張進行證成，進而提出法益重合論的具體判斷標準，最后從法秩序統(tǒng)一的角度對違法相對論的實踐應用進行分析和探討。

二、違法一元論的困境剖析

(一)違法一元論的理論缺陷

1.嚴格的違法一元論的理論缺陷

嚴格的違法一元論主張刑法的絕對從屬性，認為刑法依附于前置法規(guī)范，對不同法領域之間的差異視而不見，只是固執(zhí)地強調(diào)法秩序的形式統(tǒng)一性，將刑事不法與民事不法、行政不法等同起來[6]，完全否定了刑事違法性的獨立性，而且也不符合當前我國的立法和司法實踐的現(xiàn)狀。因該學說不合理性過于明顯，本文將不再對嚴格的違法一元論的種種缺點展開贅述。

2.緩和的違法一元論的理論缺陷

(1)“一般違法性”概念沒有存在價值

緩和的違法一元論主張在實體法之上增設“一般違法性”概念，但本文認為此種增設并無實際意義，反而徒增麻煩。應當明確，“一般違法性”并不等于一般違法，一般違法指的是對前置法的違反，而“一般違法性”在不同的緩和一元論者眼里有不同的理解。具體來說，有的學者主張“一般違法性”的法是憲法，有的則主張抽象意義上的“法”[7]，下面將分別對這兩種觀點予以反駁。

第一，針對“一般違法性”的法是作為實定法之憲法的觀點，主張該觀點的學者認為憲法是一切部門法的終極法源，民事不法與刑事不法都是在憲法上的不法，因此憲法就是一般規(guī)范。本文并不贊同這樣的觀點。一方面憲法條文多為宣示性的原則性規(guī)定，過于抽象，所以難以根據(jù)憲法對具體的行為進行違法性評價[8]。另一方面，憲法作為公法，是其他部門法的效力基礎，但是這并不代表其他一般法律是從憲法派生出來的。由于公法和私法在內(nèi)容上有著較大差別，憲法并不是民法等私法的制定依據(jù)。而且，即使是憲法中規(guī)定的價值，也存在相互沖突的情形，需要根據(jù)利益衡量的原則進行選擇與協(xié)調(diào)。因此，不能將憲法理解為“一般違法性”的法。

第二，針對“一般違法性”的法是抽象意義上的“法”的觀點，該學說支持者認為這里的法是一種作為法的“法”，即主要是指作為法律條文前提的規(guī)范，而不是法律規(guī)定自身[9]。但是，這種一般違法性概念本身太過于模糊，甚至沒有學者可以準確闡述其具體內(nèi)涵，何況如此主張明顯有悖于法治原則，且并無實際意義。

一方面，要判斷某一行為是合法行為還是違法行為，理應以法律規(guī)定作為唯一的衡量標準。這是法治社會的本質(zhì)要求，具體的行為只可能違反具體的法律規(guī)定，如果在法律的規(guī)定之外還有其他標準，這不利于維護法律的權威，有悖法治的精神實質(zhì)[10]。

另一方面，緩和的違法一元論所主張的“無形法”太過抽象模糊，現(xiàn)實中根本不存在這種抽象意義上的法，其在具體問題的違法性判斷上并無實際意義，脫離實定法的規(guī)定去探尋這樣的自然法規(guī)范，會使道德規(guī)范與法律規(guī)范之間的“楚河漢界”變得模糊難分，導致違法性的判斷標準會因人而異，最終的結果是法規(guī)范無法發(fā)揮行為規(guī)范的機能。

(2)“可罰的違法性”在我國沒有適用空間

雖然可罰的違法性理論可以將欠缺可罰程度的違法行為排除在刑法規(guī)制范圍之外，但需要指出的是，該觀點在我國理論上和實務中均沒有適用空間。

第一，違法一元論的前提是將法理解為行為規(guī)范。而對于阻卻可罰的違法性的行為，一方面因為存在一般的違法性而在刑法上也是違法的，另一方面又因不具有可罰性而阻卻了刑法上的違法性，這樣不僅混淆了行為規(guī)范和裁判規(guī)范，而且也意味著該行為在刑法上被禁止的同時又被允許，無法向國民清晰地傳達法律的態(tài)度，也難以有效發(fā)揮法律的指引機能[11]。

第二，構成要件是違法行為的類型化規(guī)定，該當構成要件的行為原則上應當推定具有違法性?？墒?，如果貫徹“可罰的違法性”理論，就會在構成要件該當后進行二次判斷，而這顯然容易抹殺構成要件本身的機能，同時也混淆了違法性和責任的區(qū)別。

第三，日本的刑事立法僅對行為進行定性，存在只要符合構成要件就入罪的可能性，如“一厘案”。為了限制刑法的打擊范圍，日本進而選擇采取“立法定性+司法定量”的方式，通過判斷某一具體行為是否具有可罰的違法性，將法益侵害程度過于輕微的行為排除在刑法評價領域外[12]。與日本的立法模式不同，我國的犯罪構成持“既定罪，又定量”的立法模式。對于法益侵害性輕微的行為，可以通過對犯罪成立條件進行實質(zhì)解釋，將尚未值得科處刑罰的行為排除在刑法規(guī)制范圍之外[13]。至于緩和的違法一元論者所主張的“可罰的違法性”概念并沒有實際價值，倒不如直接承認違法的相對性[14]。由此可以看出，“可罰的違法性”概念不能與我國的刑法規(guī)范體系良好地融合。

綜上可知，“一般違法+可罰的違法性”的二階判斷方法在我國的法律體系下不具有可行性，實務中也不會采取此種判斷方法，緩和的違法一元論的重大理論缺陷不言自明。何況，其已根本不能算是對違法一元論的“緩和”，因為“可罰的違法性”概念的加入使得該學說已然跨過了違法一元論和違法相對論的界限，不再與違法一元論的精神相契合，而是進入到違法相對論的范疇。

(二)違法一元論的實踐疑問

我國的司法實踐在對刑民實體關系的處理上，有時候會采取緩和的違法一元論的立場，堅持民法等前置法上合法的行為，在刑法上也必然排除其違法性。但是，這種觀點一方面打著刑法謙抑性的旗號，對刑法上該罰的行為免于處罰，給人們提供了鉆法律漏洞的機會。另一方面，如此也忽視了刑法的獨立性，一定程度上會導致刑事法典被架空，而成為“民事執(zhí)行法”、“行政執(zhí)行法”等。由于前述觀點存在的種種缺點，導致其在司法實踐的運用中產(chǎn)生了很多難題。

具體而言，刑法和民法雖然在部分概念的認定上有相通之處，但是由于不同法的價值取向不同，在刑法和民法中關于同一概念界定完全不同的情況并不少見，比如刑法總則中的“行為能力”，分則中生命犯罪中的“死亡”、生產(chǎn)銷售假藥罪中的“假藥”、財產(chǎn)犯罪中的“占有”、重婚罪中的“婚姻”、信用卡詐騙罪中的“信用卡”等概念[15]。舉例來說，1994年2月1日之后，二行為人在并未登記后一“婚姻”的情況下，即以夫妻名義共同生活的行為，根據(jù)新的《婚姻登記管理條例》不構成重婚，但是刑法在認定重婚罪中后一婚姻時，是認可事實婚姻的，所以應當對該行為人以重婚罪追究刑事責任[16]。對于這種因不同部門法在概念認定上的相異導致的處理結論上的不同，違法一元論者難以合理解釋。

三、法秩序統(tǒng)一下違法性判斷理論的根基反思與確立

(一)法秩序統(tǒng)一原理的爭議聚焦與檢視

1.違法一元論并不能從邏輯上正確推導出法秩序統(tǒng)一的結論

首先，違法一元論所理解的統(tǒng)一的法秩序過于機械和形式化。按照違法一元論的邏輯，所有部門法中關于某一行為的合法違法判斷都應該一致，民法上合法的行為都免于刑事處罰，等于符合民法的行為都符合刑法。用公式來表達即符合X法的行為必然不違反Y法，那么按此公式繼續(xù)推導可以得出符合刑法的行為就不違反任何法律，如此有違常理的結論可以倒推出違法一元論立論的淺薄。

其次，按照違法一元論的觀點，對民法上合法的行為都免于刑事處罰。那么在適用該理論之前，首先應當明確界定合法的概念，但是該說主張者只是形式地批判“責任不等于違法”，“有效不等于合法”，卻并未提出自己對于合法的界定。比如，合法要求符合一切法律規(guī)范還是僅包括強制規(guī)范？如果說對合法都沒法界定，那么又如何論證“民法上合法的行為，刑法上是否可以違法”這個命題？而且如果按照一元論者對于合法的認定路徑，完全可能出現(xiàn)在民法上合法而在經(jīng)濟法上違法的情形，前置法內(nèi)部法秩序都可能發(fā)生矛盾的情形，但一元論者卻對此種情形絕口不談，僅僅強調(diào)前置法與刑法的矛盾，可謂是避重就輕。違法一元論基于邊界模糊不清的合法與違法的概念根本無法推演出實質(zhì)上統(tǒng)一的法秩序。問題的根本在于其對法秩序的統(tǒng)一采取了形式的、錯誤的理解，這無異于人為制造矛盾，并無任何實際的理論和實踐價值。

2.違法判斷的相對性并不排斥法秩序統(tǒng)一

首先，針對違法一元論者認為違法相對論與法秩序統(tǒng)一不能共存的指摘，即違法一元論者堅定地認為只有堅持違法一元論才能維護法秩序的統(tǒng)一性，法律體現(xiàn)了國家的意志，而國家的意志是唯一的。如果一個行為既被法律允許同時又被禁止，這會引起人們的無所適從。筆者認為，國家的意志是否真實存在，存在的話，又究竟是什么，該說并沒有闡釋清楚。而且，就該說的主張來看，無論其選擇存在沖突的法律規(guī)范目的之中的哪一個，其實都是在變相貶抑未被選擇的部門法的立法目的，這有違法域分化的初衷[17]。其次，前置法上認為是合法的行為，刑法對其采取否定評價，也是符合法秩序統(tǒng)一原理的。理由有兩點：(1)法秩序的統(tǒng)一主要體現(xiàn)為違法性的統(tǒng)一，而非合法性的統(tǒng)一；(2)法秩序的統(tǒng)一是合目的性的統(tǒng)一，不排除不同部門法之間存在價值評價的矛盾。

(1)法秩序的統(tǒng)一主要體現(xiàn)為違法性的統(tǒng)一，而非合法性的統(tǒng)一

由于不同法域的調(diào)整范圍、規(guī)范保護目的都不盡相同，所以不同法域在指引人們?nèi)绾涡袆拥囊?guī)范力量方面也是不同的。前置法規(guī)范如民法等告訴人們怎樣的行為是合法行為；而刑法規(guī)范則告訴人們，如果實施了刑法規(guī)范中“假定”部分的行為，將有什么樣的后果。即其沒有直接告訴人們，怎樣的行為是合法行為[18]。與刑法規(guī)范相似，治安管理處罰法所確定的行政法規(guī)范也是如此。可見，由于不同部門法的規(guī)范指引作用并不相同，公民無法從不同的部門法中得到合法性的一致指引，所以在整體法秩序上給公民提供的應當是法秩序違法性統(tǒng)一的指引。也就是說，一行為在任一部門法中的合法，不能推定為在整個法秩序中合法；但是若該行為在任一部門法中違法，則可以推定其在整個法秩序中是違法的。一旦某一行為在某一法領域里被否定，那么這一否定在整個的法秩序中也將被貫徹[19]，法秩序因而是統(tǒng)一的。用公式表達本文主張的法秩序統(tǒng)一的情形如下：

①前置法違法+刑法合法=全體法秩序違法；

②前置法合法+刑法違法=全體法秩序違法。

(2)法秩序的統(tǒng)一是合目的性的統(tǒng)一，不排除不同部門法之間存在價值評價的矛盾

恩吉施認為法秩序的統(tǒng)一性應該是評價上、實質(zhì)上的一致性[20]。這種“評價、實質(zhì)上的一致性”指的是合目的性的一致，即各法域的規(guī)范目的和整體法秩序的目的在公平和正義的終極目的下相互平衡，是所有規(guī)范背后所保護利益的統(tǒng)一，這種利益的衡量選擇是由各部門法根據(jù)憲法規(guī)定的精神進行的。法秩序在合目的上的統(tǒng)一性并不排斥矛盾的存在，也并不要求將矛盾完全消除掉。法秩序下合目的性的統(tǒng)一要求不同部門的立法者在立法的時候盡可能避免與整體法秩序存在矛盾。具體體現(xiàn)為，立法者在制定某部門法時，除了考慮該部門法自身的規(guī)范目的外，還要考察該規(guī)范與其他規(guī)范是否協(xié)調(diào)，但這并不意味著各法域一直都需要保持一致的判斷結論，允許基于不同規(guī)范目的的考量而采取不同價值取向[21]。

(二)違法一元論根基的反思

違法一元論的理論基礎是刑法的二次規(guī)范性和從屬性，違法相對論的理論基礎是刑法的相對獨立性。比較看來，筆者認為后者的理論根基更為合理，即在違法性的判斷上應當固守刑法的獨立性，下面將先對一元論根基進行反思，并進而確立違法相對論的根基。

人們之所以產(chǎn)生刑法從屬于前置法的觀點，主要是因為刑法具有補充性，也就是刑法作為“第二次規(guī)范”的性質(zhì)。而刑法的“二次規(guī)范性”是指刑法的適用要退居前置法之后，但二次規(guī)范理論在邏輯上并不妥當自洽，在實際操作中也不可能實現(xiàn)。

第一，“二次規(guī)范性”只是對刑法和其他前置部門法關系的特征描述，體現(xiàn)為伴隨性，而非決定刑事違法性有無的根本所在。判斷刑事違法性的根本是看該行為是否違反了刑法規(guī)范，并造成了法益侵害的結果。規(guī)范的違反與否，或者法益侵害的結果造成與否，均不是由前置法所決定的。換言之，判斷一個行為刑事違法性的有無，并不會先依據(jù)前置違法性，而是根據(jù)刑法的規(guī)定對行為是否該當于某個具體犯罪的構成要件進行判斷。

而且，從法的位階上論，刑法與民法等前置部門法的位階是處于同一層面的。現(xiàn)今并沒有任何法律依據(jù)可以支撐一元論者所主張的刑法必須處于前置法之后適用的觀點。二次規(guī)范性僅僅是一方學者的主張，不應成為普遍適用的規(guī)律。

第二，“二次規(guī)范性”這一特征是在事后對部分立法現(xiàn)象浮于表面的規(guī)律總結，是通過不完全的歸納推理得出的結論，無法使人信服。在現(xiàn)實層面也存在不少反例對此進行佐證，比如刑法規(guī)制犯罪未遂行為，但民法并不調(diào)整沒有造成損害的未遂行為。另外，刑法第196條的信用卡詐騙罪中信用卡的概念包括銀行卡和借記卡，該概念的外延遠大于前置法規(guī)范中的信用卡概念。可見，為避免處罰出現(xiàn)漏洞，刑法中的處罰范圍有時反而會相對于前置法更加擴張。

另外，部分學者主張由于刑法具有嚴厲性，因而必須居于前置法之后適用。本文認為，隨著刑法體系日臻完善，人權保障水平逐步提升，刑法和前置法的嚴厲程度并不如過去那般存在天壤之別，危險駕駛罪就是典型例證。而一旦我國在未來建立起輕罪體系，這一理由便更加無處立腳。

綜上，刑法是二次規(guī)范的立論基礎欠缺理論妥當性，也缺乏現(xiàn)實依據(jù)。

(三)違法相對論根基的確立

刑法的獨立性，指的是刑法在概念、構成、功能上均具有獨立性，不屬于其他法律領域，自成思想體系[22]。與刑法的從屬性僅把刑法簡單地工具化不同，刑法的獨立性強調(diào)在法概念的解釋、保護法益的范圍以及違法性的判斷中應該關注刑法自己獨特的品格[23]。而刑法獨立性的理由在于刑法具有獨立的規(guī)范保護目的。刑法與前置法的調(diào)整對象和范圍都是獨立的，規(guī)范保護目的和評價方法也是相對獨立的，故在進行刑事違法性判斷時應當進行獨立的價值判斷，其他的部門法規(guī)范不能直接補足刑法的犯罪構成，而是僅僅起到一定的參考作用[24]。

在違法相對論的指導下，獨立性又進一步分為相對獨立性和絕對獨立性。相對獨立性和絕對獨立性的相同點在于兩者均認同犯罪行為和行政違法行為在量和質(zhì)的方面存在顯著差別，但相對獨立性還折衷地認為在刑法違法性判斷過程中，并非完全不考慮其他法律的規(guī)定，還是需要適當?shù)貐⒖记爸眯圆环ㄒ?guī)范[25]。本文更加認可刑法在整體布局上的相對獨立性，這里的相對獨立絕不承認刑法總體上的從屬性。相對體現(xiàn)在進行刑事違法性判斷時參考其他前置法律的規(guī)定，而非依據(jù)、依賴；獨立體現(xiàn)在刑法在面對前置法的規(guī)定之時有選擇或者不選擇的主動權?？梢钥闯觯鄬Κ毩⑿约葓猿至朔ㄖ刃虻慕y(tǒng)一性，又在刑法與民法、行政法的關系上更加側重刑法“獨立”的一面，與我國的法律體系匹配度更高。

在刑法相對獨立性的理念指導下，筆者認為可以對前文已經(jīng)論證了的刑法“二次規(guī)范”的理論進行一定的修正和完善，以使其可以與違法相對性更加緊密結合。刑法具有補充性，但這并不意味著刑法的必然從屬，刑法可以同時作為第一次規(guī)范和第二次規(guī)范適用。簡單來說，刑法既可以作為第一次規(guī)范直接適用，也可以在前置法無法充分保護的情形下，作為保障法對犯罪行為予以規(guī)制。但無論如何，不能使刑法淪為非刑事法的附庸。

總而言之，不能僅因不符合民法、行政法規(guī)的規(guī)定就理所當然地得出刑事不法的結論，否則無異于讓刑法跟在民法、行政法身后亦步亦趨，使得刑法變成了民法和行政法的執(zhí)行法[26]。

四、法秩序統(tǒng)一下違法相對論的肯定與提倡

(一)違法相對論合理性之探討

1.部門法的分化決定了不同部門法的目的各異，違法相對論與此原理更加契合

隨著社會關系從單一走向多元、從“混沌一體”走向結構分化，法律體系也體現(xiàn)出從“諸法合體”到部門法分化的演變過程[27]。且改革開放以來，中國的法制建設也是以部門法分立格局為框架來構建法律體系的。部門法的分離意味著不同部門法具有各自的獨特目的，可以印證的例子不勝枚舉。比如，民法和刑法出于不同立法目的，對于正當防衛(wèi)的規(guī)定有著不同的規(guī)范要求和評判標準，采取的是“民刑法防衛(wèi)過當二元論”。具體而言，民法中對正當防衛(wèi)的限度規(guī)定為不超出必要限度，刑法中則將其規(guī)定為不明顯超出必要限度。再如，發(fā)生在不同領域的欺詐、欺騙行為，不同部門法基于各自的立法目的，對其容忍度是不一樣的，這也決定了不同部門法對不同領域欺詐行為的反應也不全然一致。若按照一元論的觀點，僅僅為了形式上的統(tǒng)一，就一味把不同法的標準規(guī)定為一致，違背了各自部門法的任務，也違背了部門法分化的初衷，消解了不同部門法在社會治理中所起作用不同的意義。

另外，我們必須承認風險社會時代已然到來。各部門法如何將公共風險納入各自的調(diào)整范圍以控制此類風險，已成為中國社會目前亟待解決的時代命題。隨著新型犯罪不斷出現(xiàn)，社會利益受到嚴重的侵害，由于這些犯罪行為具有時效性，這對刑法處罰提出了更緊急的要求。因此不應等到前置法的立法者仔細研究規(guī)定之后再行處罰，因為前置法的立法者的理性畢竟是有限的，一元論者的主張無異于放縱犯罪的發(fā)生。

2.違法相對論在行為指引方面給予公民更加明確的貫徹和遵循

法秩序應當承擔行為引導的功能，特別是對于干涉他人權益的行為，法秩序必須對其合法與否予以明確的評判，從而為公民的抉擇提供指引。與違法一元論對合法概念界定的模糊不清相比，違法相對論可以使公民更好地界定合法與違法的界限。根據(jù)違法相對論的原理，公民在判斷自己行為的后果時依據(jù)法規(guī)范即可，追尋一元論者主張的令人難以捉摸的違法性的標準是不必要、難以實現(xiàn)的。

(二)針對違法相對論的質(zhì)疑之回應

近年來，學界對于違法性判斷問題給予了越來越多的關注，違法一元論的支持者也針對違法相對論的觀點提出了一些批判，下面本文將對其中比較重要的質(zhì)疑進行回應。

1.違法相對論符合罪刑法定原則的要求，并不違反刑法謙抑性

一方面，罪刑法定原則要求，法明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，但是其背后也隱藏著符合法律規(guī)定的形式和實質(zhì)要件的行為應當受到刑事制裁的含義。違法一元論往往將刑法的謙抑性作為“正義”的標準，但使本應受到刑事制裁的人免于處罰并不是真正的正義。違法一元論者僅僅從形式上機械地斷定為處罰范圍的擴大，而忽視了劃定處罰范圍的合理性、妥當性與否。不只有被告人的利益需要保護，被害人以及社會的利益同樣需要保護。沒有處罰該罰的行為同樣是一種“不正義”[28]。近年來，學界對刑法的謙抑性、被動性和最后手段性的過度強調(diào)已經(jīng)有陷入思維風險的跡象，及時提倡刑法以更加獨立、積極的姿態(tài)介入其他部門法無能為力的領域，防止產(chǎn)生處罰上的空白，具有十分重要的意義[29]。

另一方面，違法相對論并沒有違反刑法謙抑性的要求。其一，刑法既可作為二次規(guī)范，也可以作為一次規(guī)范直接適用，在這兩種情形中，違法相對論的結論都沒有與刑法謙抑性的精神相背離。具體而言，對于已經(jīng)被前置法所規(guī)制的行為，刑法作為前置法的補充手段和終極保障無疑是符合刑法謙抑性的要求的。而對于本身具有嚴重法益侵害性，由于其不符合其他部門法的規(guī)范目的而未被前置法規(guī)制的行為，此時被刑法所規(guī)制，也并不違反謙抑性原則的要求。因為此種情形下前置法無法有效規(guī)制此類行為，如果等到立法機關對此類行為作出正式規(guī)定，則無法及時回應民眾的呼吁，無法在社會治理中發(fā)揮刑法的應有功能。而且公民根據(jù)一般的倫理道德規(guī)范足以認識到行為的危害性，通過罪刑法定原則的保障，對其進行刑事處罰符合公民的預期，也不會導致刑罰權的濫用。

其二，在我國不能再像國外和過去那般強調(diào)刑法的謙抑性，因為“這既不現(xiàn)實，也不妥當”[30]。一方面，國外刑法設置了大量輕罪，尤其體現(xiàn)在行政犯領域，其采取的是“嚴而不厲”的立法方式，刑法典的處罰范圍十分廣泛，這與我國的刑法規(guī)定并不相同，因而不能不假思索地對國外謙抑性的程度加以模仿。另一方面，如今我國的法治程度與過去不可同日而語，各部門法的分工系統(tǒng)較為成熟，人權保障日臻完善，立法機關會隨著社會的發(fā)展依據(jù)法益保護原則合理地劃定犯罪圈，當今社會對立法的謙抑性需求較過去而言明顯減輕。與其主張刑事立法的謙抑性，倒不如轉(zhuǎn)而強調(diào)刑事司法的謙抑[31]。有學者以刑法謙抑性為由批判違法相對論，在本文看來實則是混淆了立法論和司法論的立場。

2.任一部門法對行為作出否定評價，均可指引公民的行為，不會造成適用困境

一元論的主張者認為不同的法律規(guī)定可能會導致公民在選擇適用的時候不知所措，這其實是屬于法學家沒有現(xiàn)實依據(jù)的無端想象。因為生活中的人們不像法學家一樣對法律本身以及各部門法之間的關系十分清楚，在具體的生活中人們只能通過法條本身來明晰法律對其的指引。人們面對不同的部門法的規(guī)定，不會先從法理層面梳理不同部門法之間的邏輯關系，而是直接將自己的行為與條文中的規(guī)定相對應，進而選擇為或不為某種行為。也就是說，不管哪個法規(guī)定了責任，都會對公民起到指引作用。具體而言，如果不同法律對于同一行為包括與其具有牽連關系的行為，有著不同的規(guī)定，那么行為人可以根據(jù)是否需要承擔相應后果，要承擔的后果是否在自己可接受的范圍內(nèi)，以一個理性人的角度，謹慎地選擇自己的行為。

另外，民法與經(jīng)濟法等前置法內(nèi)部也會有評價不一致的情形，而這恰好是基于部門法的目的各異產(chǎn)生的，這種問題不僅發(fā)生在前置法與刑法之間，前置法內(nèi)部之間也會發(fā)生。而一元論者沒有就此種矛盾展開探討，問題的根本所在是這種所謂的矛盾是偽矛盾，是“人造矛盾”，因此一元論者的此種批判不攻自破。

(三)法益重合論之提倡

依據(jù)刑法相對獨立性的指導原則，在進行刑事違法性判斷上應當根據(jù)保護法益的不同來區(qū)分不同類型，并采取不同對待方法。

首先，就自然犯而言，由于這些行為天生即具有嚴重的法益侵害性，所以無需前置法預先規(guī)定，刑法可以直接對此類行為處以刑罰，如恐怖主義犯罪等。

其次，就行政犯而言，刑法與行政法的根本功能不同，對于違法性的判斷也并不只有量的差異，更有質(zhì)的不同。具體而言，可以將行政犯分為三種情形展開討論。(1)針對具有前置法的限制性規(guī)定的犯罪：如果在刑法和前置法上的法益侵害具有同質(zhì)性，此時行政犯的不法判斷應當參考前置性的行政法規(guī)判斷，但即使某行為具有行政違法性，仍應依據(jù)罪刑法定原則的要求，只將值得刑法處罰的行為以犯罪論處，如非法經(jīng)營罪。如果在刑法和前置法上不具有法益侵害上的關聯(lián)性[32]，則此時刑法違法性判斷并不依賴于行政不法的前置性判斷，如生產(chǎn)、銷售假藥罪[33]。(2)針對前置程序型的犯罪，即刑法將一定行政程序納入犯罪成立要件之中，此時行政程序只是犯罪成立的條件之一，仍應當依據(jù)刑法的規(guī)定對違法性進行判斷，如拒不支付勞動報酬罪。(3)針對沒有前置法限制的刑法規(guī)定(如保險詐騙罪)，應當在法律規(guī)定之下，根據(jù)形式解釋+實質(zhì)解釋的原理，對該行為予以正確的認定。

五、違法相對論之實踐應用

根據(jù)上文對于違法一元論困境的反思，以及對違法相對論合理性的論證，得出違法相對論更加合理、也更加符合我國國情的結論。下面筆者將結合違法相對論，對幾個實踐中引發(fā)困惑的案例展開分析。

在展開案例分析之前，首先需要明確的一點是，在實踐中引起討論的很多案件其實不屬于真正的“民事上合法，刑法上是否可以認定違法”的討論范疇，因為不同法律的評價角度、評價要素并不相同，行為在不同法域中究竟是適法的(正價值)，還是違法的(負價值)[34]，最終得出的結論也未必統(tǒng)一。具體而言，不同的法域可能關注某個案件事實中的不同行為，而且即使針對某一個具體行為，不同法律也可以從不同角度、對其中的不同要素進行評價，得出不同的結論。而違法一元論與違法相對論理論對立的核心，應當在于對同一行為要素是否可以由不同部門法作出不同的認定。當不同部門法對某行為的評價角度不同質(zhì)時，允許由不同部門法對同一行為作出不同的認定；當不同法域?qū)ν恍袨榈脑u價重點重合之時，刑法可以基于其獨立性而與前置法采取不同判斷標準；當履行其他部門法義務的行為可能會該當犯罪構成要件，應該根據(jù)利益衡量的原則不履行此行為，若仍然履行，則可以按照犯罪論處。

(一)不同法域評價的法益不同質(zhì)時，允許區(qū)別認定

下面將以前段時間飽受爭議的“航空騙保案”為例展開論述。理論界就此行為究竟是屬于通過索賠航空延誤險來“發(fā)家致富”的民事行為，還是符合保險詐騙罪的犯罪行為展開了熱烈討論。如上文所述，由于本案中不同法域關注的是同一案件事實的不同行為，所以本文認為該案并不屬于真正的“民事上合法，刑法上是否可以認定違法”的討論范疇，不在違法相對論和違法一元論的對立范疇之內(nèi)。即使本案涉及的保險合同完全合法有效，行為人仍然可能構成保險詐騙罪，因為刑法禁止的是詐騙行為，而不是簽合同的行為本身，此時不同法域評價不同的原因根本在于評價對象和保護法益的不同。因此，民事上合法有效的契約行為完全可能構成刑法上的犯罪，“不能以契約自由名義來直接否定刑事違法性的判斷”[35]。按照違法相對論的觀點，本案涉及的保險詐騙罪屬于沒有前置法束縛的刑法分則罪名，刑法當然可以對其進行相對獨立的實質(zhì)解釋。至此，本案的核心在于探討李某的行為到底是否符合保險詐騙罪的犯罪構成。

本文認為，李某的行為完全符合我國《刑法》和《保險法》規(guī)定的保險詐騙罪的犯罪構成。第一，就犯罪主體而言，李某是具有刑事責任能力的航空延誤險的投保人，屬于本案適格主體。第二，就客觀方面而言，李某通過虛構保險標的的行為，騙取巨額保險金。虛構保險標的，是指虛構不存在的保險標的、虛構保險標的的有關情況和價值[36]。而航班延誤險的保險標的是因航空旅程延誤對被保險人造成的損失。本案當中，李某為了獲得理賠，故意偽造證明資料的行為屬于虛構保險標的的行為，這一點是自不待言的。而在其沒有偽造證明資料，由保險公司根據(jù)值機情況直接賠付的情況下，仍然應當認定李某虛構了保險標的，因為李某對延誤航班沒有保險利益。延誤險的保險利益就是因飛機延誤給被保險人造成的經(jīng)濟損失。本案之中被盜用身份的人，實際上并未因飛機延誤而遭受損失，保險標的自始就不存在。因而，李某對航班延誤也就沒有保險利益。第三，就主觀方面而言，李某明知自己虛構保險標的的行為會使保險公司遭受損失，卻希望這種結果發(fā)生，具有直接故意。而且其購買保險進行理賠是為了騙取巨額保險金，顯然具有非法占有目的。第四，就犯罪客體而言，李某的行為侵犯了“國家的保險制度和保險人的財產(chǎn)所有權”[37]。

綜上，李某的行為符合保險詐騙罪的構成要件，因而保險詐騙罪成立。如果被她冒名買保險的人在明知的情況下仍然為其提供偽造行程等幫助，很有可能以共犯論處。

(二)不同部門法評價重點重合時，允許采取不同判斷標準

刑法的違法性判斷具有獨立性，當不同部門法的評價重點重合時，刑法可以基于其獨立性而與前置法采取不同判斷標準，即刑事案件的司法認定不能僅僅依附于行政法的規(guī)定，應當作出獨立的、實質(zhì)性的罪責評價[38]。此類情況大多發(fā)生在空白刑法領域，根據(jù)空白刑法的原理，在判斷刑事違法性時存在明顯的主從關系，即以刑事立法為主，以其他部門法為從。在現(xiàn)實中，行政法以及其他前置法的立法并不會考慮到“下游法”刑法的立法及法律適用，例如我國的藥品管理法、公司法與刑法的銜接問題。由于我國立法現(xiàn)狀中各部門法采取的是立法獨立的方式，決定了刑法中的概念是自立的，不需要同前置法一致[39]。

(三)履行其他部門法義務的行為，若該當犯罪構成要件，可以按照犯罪論處

明知履行債務后對方會從事違法犯罪活動，仍然償還債務的行為可能構成犯罪。例如，A公司在正常的貿(mào)易往來中欠B公司300萬元，但A公司在明知如果將此筆欠款歸還給B公司，其將用此筆欠款進行違法犯罪活動的情況下，仍然還款，在此種情形下是否存在成立中立幫助犯的空間？

在堅持違法相對論的立場之下，刑法上的違法性“必須完全以反映達到處罰程度的法益侵害性為核心，獨自進行判斷”[40]。因此，該案例中A公司的行為是否可作為中立的幫助行為而處罰，需要看是否符合幫助犯成立要件。但是，有人質(zhì)疑如果按照這樣認定的話，會導致行為人陷入不還款是違約而還款是犯罪的兩難境地。其實，在合法和違法之間往往只有一線之隔，例如有的犯罪不處罰過失，而只處罰故意，此時罪與非罪的界限也在主觀故意而已。這主要是由于與其他部門法不同，刑法對行為不采取積極評價，而只對符合構成要件的行為進行消極否定評價，如此，前置法上合法或者未被規(guī)定的行為如果多滿足幾個犯罪成立要素，很可能就落入了刑法的規(guī)制圈。本案中，履行債務的行為因為行為人主觀上故意的存在而不再合法，如果該行為符合中立幫助犯的構成要件，則該行為具有刑事違法性，由于法秩序在違法性上是統(tǒng)一的，所以該行為在整體法秩序上是違法的，行為人就不該繼續(xù)還款。這也是利益衡量的結果所在，在本案中刑法的法益保護優(yōu)于個人的民事權利實現(xiàn)，而且行為人可以通過其他手段來救濟自己的民事?lián)p失。

另外，針對前置法上沒有規(guī)定的中立幫助行為，如果按照違法一元論的觀點，無論危險如何緊迫，中立幫助行為都將完全失去可罰的余地，但是此種觀點違反了罪刑法定原則的要求，相當于以其他部門法的規(guī)定架空刑法關于犯罪和刑罰的規(guī)定，給犯罪人開了出罪的后門。所以，本文認為該種行為在刑法上仍然有成立犯罪之可能。

違法一元論的理論根基“二次規(guī)范性”在邏輯上并不妥當自洽，也無實踐應用之可能。違法一元論從邏輯上不能正確推導出法秩序統(tǒng)一的結論。與之相比，違法相對論與我國現(xiàn)行法律體系與法秩序統(tǒng)一的原理更加兼容和契合。在刑事違法性的判斷上應秉持刑法的獨立性，具體的判斷標準應采取法益重合論，而無需僵硬地從屬于前置法的認定結論。在司法實踐中出現(xiàn)大量疑難案例的當下，我們應及時檢視違法一元論，并給予違法相對論充分的重視，因為正確地看待刑法與其他部門法之間在違法性判斷等方面的差異，是刑法學方法論進一步完善的應循之路[41]。