袁翠萍

（中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081）

《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》（United Nations Convention on International Settlement Agreement Resulting from Mediation，又稱“《新加坡調(diào)解公約》”） 于 2018 年 6 月 26 日由聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在其第51 屆大會上批準(zhǔn)通過。該公約旨在將國際商事和解協(xié)議作為一種解決貿(mào)易爭端的有效替代方法的文書， 推動其跨境的便利執(zhí)行?！缎录悠抡{(diào)解協(xié)議》的核心內(nèi)容是，在當(dāng)事人所締結(jié)的和解協(xié)議符合一定要求的情況下， 公約成員國應(yīng)根據(jù)申請執(zhí)行文書內(nèi)容。 該公約對進(jìn)一步提升商事調(diào)解在非訴糾紛解決中的地位和作用有重要意義。秉持著增強(qiáng)國家軟實力和提升國際話語權(quán)的初衷，我國參與了《新加坡調(diào)解公約》的談判會議并積極簽署。

不可否認(rèn)的是，此次簽署《新加坡調(diào)解公約》給予我國處理商事案件提供了新的國際法路徑選擇。近年來， 中美貿(mào)易摩擦持續(xù)升級， 貿(mào)易和投資的限制、世貿(mào)組織（WTO）上訴機(jī)構(gòu)的停擺、美國“國家安全條款”的制裁，使得我國屢次陷入國際貿(mào)易合作上的泥潭。而《新加坡調(diào)解公約》的簽署，展示了我國對多邊主義的支持以及不斷優(yōu)化營商環(huán)境的決心?！缎录悠抡{(diào)解公約》的簽署，我國正可借此機(jī)會構(gòu)建商事調(diào)解制度，吸收公約精神和國際商事調(diào)解經(jīng)驗。

一、當(dāng)前商事和解協(xié)議的跨境執(zhí)行困境

大多數(shù)國家針對調(diào)解的立法是區(qū)分國內(nèi)調(diào)解和涉外調(diào)解，不予區(qū)分商事調(diào)解和民事調(diào)解，很少有國家專門針對國際商事調(diào)解作出規(guī)定。 根據(jù)聯(lián)合國秘書處的問卷調(diào)查①，得到的結(jié)果顯示，共有18 個國家未專門就調(diào)解所達(dá)成的和解協(xié)議執(zhí)行做出相關(guān)規(guī)定， 厄爾瓜多和印度直接通過立法賦予經(jīng)調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議等同于仲裁裁決的地位， 僅中日澳等8國對法院附設(shè)的調(diào)解有執(zhí)行方面的安排。 還有些國家對于調(diào)解所達(dá)成的和解協(xié)議， 均不同程度地創(chuàng)設(shè)了司法確認(rèn)程序（如法院的核準(zhǔn)或批準(zhǔn)）或者公證等不同的執(zhí)行方式。 以下為具體的查詢結(jié)果：

美國大部分州是遵循將國際商事和解協(xié)議作為普通合同處理的做法②，除加利福尼亞州、德克薩斯州等五州則明確規(guī)定給予這種當(dāng)事人（或代表人）和調(diào)解員簽名的國際商事和解協(xié)議與仲裁裁決同等的效力。

在歐盟， 意大利執(zhí)行國際商事和解協(xié)議的唯一規(guī)定為28/2010 號法令第12 條③， 只需由擬執(zhí)行協(xié)議的法庭的庭長批準(zhǔn)， 實際上是執(zhí)行歐盟第2008/52/CE 號指令的內(nèi)容。 西班牙則由國際商事和解協(xié)議訂立所在國的司法機(jī)關(guān)或職能相關(guān)實體宣布是否可以執(zhí)行的④，宣布可執(zhí)行便進(jìn)入執(zhí)行階段；不可執(zhí)行的，經(jīng)西班牙公證人記錄于公共文書后也可執(zhí)行。瑞典作為歐盟成員國也是按照2008/52/CE 號指令執(zhí)行⑤。 與前述申請法院批準(zhǔn)或進(jìn)行公證等方式不同， 德國的規(guī)定是國外的和解協(xié)議已經(jīng)由其他國家的法院決定予以確認(rèn)⑥，則按照《民事訴訟法》有關(guān)外國法院決定承認(rèn)執(zhí)行的方式執(zhí)行（包括援引盧加諾公約或雙邊協(xié)定），德國沒有將國際商事和解協(xié)議視為仲裁裁決的規(guī)定，鑒于程序的不同，德國合意裁決必須經(jīng)仲裁庭審查和解協(xié)議的訂立情況（包括程序、適用的法律和結(jié)果），只有在和解協(xié)議能夠視為按和解條件達(dá)成的裁決時才能按照裁決予以執(zhí)行。

在亞洲，印度的國際商事和解協(xié)議，若和解地點在國外且符合外國裁決定義的， 適用其強(qiáng)制程序⑦。日本僅規(guī)定國內(nèi)的法院調(diào)解可予執(zhí)行， 法院外的調(diào)解需要向法院提出申請， 沒有專門提及如何對待國際商事和解協(xié)議的條款⑧。

也就是說， 各法域?qū)H商事和解協(xié)議的執(zhí)行模式主要可分為三類，一是作為普通合同處理；二是經(jīng)司法確認(rèn)程序等同為法院判決進(jìn)行處理或轉(zhuǎn)化為公證文書； 三是符合外國仲裁的條件予以適用仲裁程序，或轉(zhuǎn)化成合意裁決[1]（27）。

但是，毋庸置疑，第一種執(zhí)行模式，合同本身的約束力有限，不具有強(qiáng)制執(zhí)行力，很大可能要再次啟動爭議解決程序，使得調(diào)解所做的努力耗時費力。而第二種執(zhí)行模式將商事和解協(xié)議交由外國法院判決確認(rèn)， 此時不可避免需要借助雙邊或區(qū)域性的多邊條約予以承認(rèn)和執(zhí)行， 但這類條約往往有限制地域和特定類型的商事爭議的規(guī)定， 還有不同的排除性規(guī)定，頗具執(zhí)行的復(fù)雜性。 第三種執(zhí)行模式，和解協(xié)議的跨境執(zhí)行勢必需要依賴《紐約公約》，其中《紐約公約》對是否用于“合意裁決”并沒有明確的解釋。而這種方式對當(dāng)事人是否愿意在調(diào)解失敗后用仲裁程序解決糾紛、對調(diào)解員的選任和中立性（能否為提高效率而使同一個人兼任仲裁員和調(diào)解員）、結(jié)果公正性的判斷有諸多限制。此外，《紐約公約》第5 條所規(guī)定的執(zhí)行審查機(jī)制的適用也會存在學(xué)理正當(dāng)性的疑惑： 商事和解協(xié)議在能夠解決爭議的情況下是否滿足“可仲裁性”的條件；程序的不同是否減損調(diào)解的潛在優(yōu)勢， 比如調(diào)解員可與當(dāng)事人一方單獨溝通并在獲得同意時向另一方披露， 而仲裁員不可與當(dāng)事人單獨會面且仲裁程序要求一方當(dāng)事人向仲裁庭提供的信息必須及時提供給對方當(dāng)事人； 調(diào)解過程所達(dá)成的和解協(xié)議是否是終局性的； 調(diào)解員是否處于中立地位等等， 而這些都透露出國際商事和解協(xié)議在《紐約公約》體制下的難以兼容。 因此當(dāng)前國際商事和解協(xié)議的跨境執(zhí)行比較困難，而《新加坡調(diào)解公約》的生效和簽署帶來了曙光。

二、《新加坡調(diào)解公約》的問題思考

（一）《新加坡調(diào)解公約》的起草意義

《新加坡調(diào)解公約》在其序言中強(qiáng)調(diào)：國際和國內(nèi)商業(yè)實務(wù)越來越多地使用調(diào)解代替訴訟， 調(diào)解作為一種商事爭議解決方式對于國際貿(mào)易而言具有不可忽視的價值和作用。的確，國際商事糾紛往往具有案件內(nèi)容復(fù)雜、牽涉當(dāng)事人眾多、橫跨不同法域和不同商業(yè)文化的特點， 調(diào)解在解決跨國商事案件時具有獨有優(yōu)勢[2]（114），具有高度自主性，較之國際民事調(diào)解，在觸及各國公共政策方面的可能性更低[3]（43）。 而且調(diào)解方式契合商人重商言商的理念需求， 相比案件量越來越多的仲裁方式， 具有時間成本更經(jīng)濟(jì)和結(jié)果可預(yù)期的優(yōu)勢，擁有市場價值潛力。

以公約的形式確定商事和解協(xié)議跨境執(zhí)行的基本框架， 不僅可促進(jìn)各法域國家對國際和解協(xié)議執(zhí)行等基本概念的理解和立法跟進(jìn)， 還可以促進(jìn)國際商事和解協(xié)議在全球范圍內(nèi)的流通。 締約國因此具有享受公約利益和履行公約義務(wù)的要求， 這在很大程度上為和解協(xié)議的跨境執(zhí)行帶來確定性， 同時也有助于調(diào)解辦法的推廣。此外，也能最大程度避免各國立法及實踐的差異，又保證和解協(xié)議執(zhí)行的結(jié)果。

（二）《新加坡調(diào)解公約》個別條款的思考

《新加坡調(diào)解公約》的文本條款具有存在的意義和價值， 本章僅選取個別條款深化分析。 公約標(biāo)題“Settlement Agreement Resulting from Mediation”意即“由調(diào)解所產(chǎn)生的和解協(xié)議”。 公約采用的表達(dá)是“settlement agreement（和解協(xié)議）”而不是“conciliation（和解）”，結(jié)合公約本意，適宜用中文表述成“和解協(xié)議”⑨較為貼切[4]（199）。 公約第 2 條第 3 款所指的“調(diào)解”是在有第三方調(diào)解員存在的針對爭議糾紛的友好協(xié)商， 因此雙方在無調(diào)解員的情況下自行磋商達(dá)成的和解協(xié)議不是本公約的研究對象。 根據(jù)我國《民事訴訟法》第 97 條第 3 款、第 194—195 條的規(guī)定可知：具備法律效力的是調(diào)解書，而調(diào)解協(xié)議雖然具備約束力，但只有得到司法確認(rèn)（包括形式和實質(zhì)的審查）后才得以被強(qiáng)制執(zhí)行?！缎录悠抡{(diào)解公約》規(guī)定的對象更傾向于我國國內(nèi)法語境下的后者⑩。

1.國籍的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。 眾所周知，《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（“United Nations Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbi-tral Awards”，即《紐約公約》）和《商事仲裁示范法》以及各國有利仲裁保護(hù)的規(guī)定，共同構(gòu)成了“支持執(zhí)行”的制度，意在確保國際仲裁協(xié)議可以得到更便捷、迅速的執(zhí)行，并限制了拒絕承認(rèn)仲裁裁決的事由[5]（16）。在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇仲裁準(zhǔn)據(jù)法的情況下， 推定適用仲裁地的法律，已成為國際社會的默認(rèn)做法[5]（76）。實際上《紐約公約》框架下的裁決“國際性”認(rèn)定是緊緊圍繞著“仲裁地”這個概念的，這也通常是仲裁裁決國籍的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)以確定何國法院享有司法監(jiān)督權(quán)。 析言之，只有國籍國的法院才能撤銷仲裁裁決，其他國家也不會承認(rèn)和執(zhí)行被國籍國撤銷的裁決；相反，若是國籍國未撤銷該仲裁裁決，他國可以選擇不予承認(rèn)和執(zhí)行，也可以選擇予以承認(rèn)和執(zhí)行[6]（48）。 究其緣由， 是因為國際商事仲裁裁決的法律效力是由《紐約公約》和特定國家的國內(nèi)法賦予的，這也是從仲裁地的意思自治選擇、 撤銷裁決的經(jīng)濟(jì)性等方面予以綜合考量確定的[7]（24）。

反觀《新加坡調(diào)解公約》，營業(yè)地或者營業(yè)地與義務(wù)履行地、 和解協(xié)議所涉事項的最密切聯(lián)系地是否處于不同的國家是第1 條“國際性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以在實踐中需要明確“營業(yè)地”的界定，避免出現(xiàn)模糊和爭議的情況。 那為什么《新加坡調(diào)解公約》沒有類似《紐約公約》中“仲裁地”這種法律概念呢？ 調(diào)解達(dá)成的和解協(xié)議如何認(rèn)定其國籍？ 有觀點立足在國際和解協(xié)議的意思自治層面，強(qiáng)調(diào)“調(diào)解員或調(diào)解機(jī)構(gòu)所在地”“協(xié)議簽署地”等標(biāo)準(zhǔn)意義不大且可能帶來混亂。此外，基于調(diào)解所產(chǎn)生的和解協(xié)議并不具有訴訟或仲裁的強(qiáng)制色彩，沒有必要深究“和解地”或者“和解協(xié)議來源國”，不存在國籍界定，只需依據(jù)《新加坡公約》 向成員國執(zhí)行地主管機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)。換句話說，《新加坡調(diào)解公約》 并沒有明確指向某個法律意義上的調(diào)解地點， 公約僅僅引導(dǎo)到向執(zhí)行地主管機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)。 而這點恰恰事關(guān)和解協(xié)議的司法監(jiān)督，作為爭議糾紛解決的手段之一，保證程序和結(jié)果上的公正是底線要求。 筆者對于此問題的理解是， 調(diào)解員在調(diào)解過程中的作用就是在中立立場厘清爭議焦點，并協(xié)助達(dá)成有效的和解協(xié)議，當(dāng)事人有委托律師進(jìn)行調(diào)解的權(quán)利， 當(dāng)事人對調(diào)解員的行為和調(diào)解程序違背執(zhí)行地國公共秩序和強(qiáng)制性規(guī)定有異議的可以提請司法救濟(jì)， 被申請執(zhí)行的締約國可能需要用外國法的查明進(jìn)行和解協(xié)議的形式審查，在符合公約條件的情況下按照本國的程序來執(zhí)行該國際和解協(xié)議。憑借著調(diào)解員的協(xié)助、當(dāng)事人及其聘用律師的權(quán)利主張和執(zhí)行地國的審查， 可以在某種程度上規(guī)范國際商事和解協(xié)議的公正性， 但是各國國內(nèi)法對協(xié)議效力、 不予執(zhí)行等司法審查作出規(guī)定是不可或缺的， 仍需要在有限度的司法監(jiān)督和支持國際商事調(diào)解的精神中進(jìn)行權(quán)衡。

2.互惠保留和商事保留問題。 保留主要考慮的問題是： 這一制度的目的是否符合我國的立場和利益，以及能否通過聲明保留、排除或改變公約某些條款或某些規(guī)則對本國的法律適用效果[8]（30）。 我國在《紐約公約》中一并作出這兩種保留，而卻未在簽署《新加坡調(diào)解公約》時作出任何保留。通過援引《紐約公約》第1 條第3 款，作出互惠保留的國家有義務(wù)認(rèn)可和執(zhí)行公約當(dāng)事方的裁決[9]（86）。如前所述，《新加坡調(diào)解公約》并沒有類似“仲裁地”的概念，倘若爭議雙方的營業(yè)地，一個處于締約國境內(nèi)，一個處于非締約國境內(nèi)， 申請中國執(zhí)行， 那么該以何國作為互惠標(biāo)準(zhǔn)？ 這就不好確定，因此，《新加坡調(diào)解公約》更多地被認(rèn)為是給予調(diào)解糾紛解決機(jī)制的有效和便利，在締約國之間帶來實際優(yōu)惠。 至于商事保留，《新加坡調(diào)解公約》第8 條第1 款（a）項著眼于爭議主體的商事性， 可以聲明保留與政府機(jī)構(gòu)訂立的和解協(xié)議的執(zhí)行申請。 結(jié)合《公約》第1 條第2 款將消費者糾紛和家庭繼承的適用排除在外， 相當(dāng)于不予考慮在民事領(lǐng)域的適用，但也未正面界定“商事爭議”的內(nèi)涵和外延。 考慮到公約條文選用的是窮盡式列舉方式的排除，因此可廣義理解為：除該條第2 款所列的，其他均處于“商事爭議”的管轄范圍內(nèi)。另一方面，要達(dá)到不執(zhí)行外國政府財產(chǎn)的目的， 援用國家豁免制度足矣， 而商事保留僅是拒絕執(zhí)行外國政府財產(chǎn)的申請和相關(guān)措施， 對執(zhí)行國而言作出商事保留意義不大。 而《公約》同款（b）項在多番討論后采取了“當(dāng)事人需要同意適用本公約”的規(guī)定。 同時公約在第8條第2 款中要求不再允許作出其他保留， 第3 款和第5 款給予公約當(dāng)事方可以隨時作出以及隨時撤回保留的權(quán)利，顯示了公約的開放性和靈活性。

3.排除法院和仲裁問題。 在《選擇法院協(xié)議公約》第12 條和《承認(rèn)與執(zhí)行外國民商事判決公約》第11 條均對司法和解協(xié)議的跨境執(zhí)行作出規(guī)定的情況下，《新加坡調(diào)解公約》在第1 條第3 款明文排除了經(jīng)過法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)并可執(zhí)行的和解協(xié)議的適用，避免了沖突和矛盾的產(chǎn)生，使得一項單一的文書不必受制于多項爭議解決制度。 按第1 條第3款的字面意思解讀， 倘若法官或仲裁員是以個人而非機(jī)構(gòu)成員的身份， 作為調(diào)解員參與協(xié)助促進(jìn)調(diào)解協(xié)議的達(dá)成，應(yīng)仍可適用《新加坡調(diào)解公約》；對于經(jīng)法官或者仲裁員調(diào)解并且記錄在案的案件， 如果根據(jù)執(zhí)行地法律不具有可執(zhí)行性，也仍然可以尋求《新加坡調(diào)解公約》的救濟(jì)[4]（204）。

同時，與第1 條第3 款相配套，公約在第6 條規(guī)定了“并行申請或者請求”，該條款的出發(fā)點在于協(xié)調(diào)各種糾紛解決機(jī)制的關(guān)系。當(dāng)同一個糾紛（必然涉及一項和解協(xié)議）向法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者任何其他主管機(jī)構(gòu)提出請求，那么需要根據(jù)具體情況而定，有可能糾紛的走向不再歸入到調(diào)解的路徑中，此時，公約當(dāng)然地允許在適當(dāng)?shù)臅r候暫停調(diào)解， 同時也可在另一方的請求下作出具保，為可能的調(diào)解啟動做準(zhǔn)備。公約第7 條也規(guī)定， 不會因為鼓勵倡導(dǎo)本公約的處理方式而擋住其他解決爭議的可行之路。

4.拒絕給予救濟(jì)的情形。 公約第5 條規(guī)定的是“拒絕準(zhǔn)予救濟(jì)的理由”， 要求和解協(xié)議具有終局的約束力且不能被隨后修改， 對協(xié)議義務(wù)必須表述清晰且能夠被理解。 具體可分為當(dāng)事人向主管機(jī)關(guān)提供證據(jù)進(jìn)行證明的事項、 主管機(jī)關(guān)認(rèn)為違反公共政策或者無法以調(diào)解方式予以解決（而直接認(rèn)定不予救濟(jì)）的事項。該條隱含著和解協(xié)議產(chǎn)生于調(diào)解過程的執(zhí)行事由[10]（42），不難從所列舉的情形中看出，《新加坡調(diào)解公約》 更加注重調(diào)解員自身的行為以及和解協(xié)議的確定性， 這也是對調(diào)解的靈活性和非正式性的約束。因此選擇適用公約的時候，需要著重關(guān)注調(diào)解員在調(diào)解過程中是否存在不正當(dāng)?shù)男袨椤?所訂立的和解協(xié)議是否具有確定性。 從5.1.（e）和5.1.（f）中可知，若不是因為調(diào)解員的不當(dāng)行為，該和解協(xié)議不會達(dá)成合意， 而這種不當(dāng)行為指向的是違反調(diào)解準(zhǔn)則和未披露使得調(diào)解公正性正當(dāng)性受到實質(zhì)影響這兩個方向。 同時，公約在該條使用“may”一詞，給予主管機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)，可以適用第5 條拒絕給予救濟(jì)，也可以不適用第5 條。該詞透露出來的含義是：公約尊重當(dāng)事方主管機(jī)關(guān)的位階價值取舍，但也鼓勵和解協(xié)議的確定性和終局性、可行性，在存在影響調(diào)解程序和結(jié)果公正性的情況下， 或者出現(xiàn)有違公約當(dāng)事方所在國公共秩序的情況下， 當(dāng)?shù)刂鞴軝C(jī)關(guān)可拒絕救濟(jì)。

三、關(guān)于構(gòu)建我國商事調(diào)解制度的建議

（一）制定商事調(diào)解的基本法

我國調(diào)解的規(guī)定比較零散且沒有專門針對商事調(diào)解的特別規(guī)定， 但就經(jīng)調(diào)解達(dá)成的國際商事和解協(xié)議的跨境執(zhí)行問題單獨頒布司法解釋作出特別規(guī)定這種方式， 不足以應(yīng)對如今人員流動和全球化背景下的商事調(diào)解需求。比較適宜的方式是根據(jù)《新加坡調(diào)解公約》并參照《和解協(xié)議示范法（2018 年版）》的調(diào)解程序和拒絕救濟(jì)的理由， 制定我國商事調(diào)解方面的基本法， 對商事和解協(xié)議作出具體明確的規(guī)定， 比如明文規(guī)定境外調(diào)解所達(dá)成的和解協(xié)議在中國法院申請執(zhí)行的具體程序， 比如說調(diào)解保密的范圍以及在何種情形下產(chǎn)生例外， 比如調(diào)解不配合時的操作及商事和解協(xié)議的司法監(jiān)督等問題， 從而提高我國商事交易當(dāng)事人運用調(diào)解解決貿(mào)易糾紛的信心。在這十年間，上海經(jīng)貿(mào)調(diào)解組織和義烏外調(diào)委的調(diào)解模式帶動了我國與外國特別是中國新加坡和中非商人之間的國際貿(mào)易糾紛解決，“一帶一路”國際商事調(diào)解中心等眾多調(diào)解機(jī)構(gòu)紛紛設(shè)立和處理調(diào)解糾紛。制定商事調(diào)解的基本法，也是確立調(diào)解組織的市場準(zhǔn)入門檻和統(tǒng)一調(diào)解員要求的最佳選擇， 這樣將對鼓勵商事調(diào)解組織向“市場化”方向發(fā)展、提升商事調(diào)解組織的整體質(zhì)量大有裨益。此外，基于知識產(chǎn)權(quán)域外擴(kuò)張效力的需求，有些國家改變原有態(tài)度，對專利權(quán)和商標(biāo)有效性的裁決予以承認(rèn)[11]（130），那么在商事調(diào)解基本法中也可對知識產(chǎn)權(quán)事項是否準(zhǔn)許調(diào)解作出相關(guān)規(guī)定， 說明知識產(chǎn)權(quán)這種附帶國家經(jīng)濟(jì)利益保護(hù)的屬性與可調(diào)解之間的關(guān)系如何進(jìn)行認(rèn)知。

（二）調(diào)解員的遴選和行為規(guī)范

處理國際商事糾紛的調(diào)解員必須對跨語言跨文化的溝通和不同法域下法律的適用有相當(dāng)成熟的駕馭能力，而且熟悉對外貿(mào)易中報關(guān)、出關(guān)、清關(guān)等外貿(mào)環(huán)節(jié)[12]（65），具有建筑施工、保險、金融等諸多領(lǐng)域的相關(guān)專業(yè)知識。而且，調(diào)解員應(yīng)當(dāng)熟知有關(guān)調(diào)解程序的實體法、 經(jīng)調(diào)解不成引起的司法管轄權(quán)和法律適用、國際執(zhí)行等法律問題和相應(yīng)的執(zhí)行機(jī)制，謹(jǐn)慎利用法律選擇權(quán)[13]。 面對如此高難度的要求，亟需對調(diào)解員的專業(yè)化培訓(xùn)和資質(zhì)嚴(yán)格認(rèn)證，從律師界、仲裁和調(diào)解機(jī)構(gòu)、 第三方獨立調(diào)解機(jī)構(gòu)和行業(yè)協(xié)會等群體中選拔擁有域外比較法視野且對國際商事爭議有相匹配的應(yīng)對能力的人員來協(xié)助進(jìn)行調(diào)解， 促進(jìn)調(diào)解的職業(yè)化和專業(yè)化[14]（72）。 在此基礎(chǔ)上應(yīng)借鑒香港調(diào)解資歷評審協(xié)會HKMAAL 的經(jīng)驗，將資質(zhì)認(rèn)證分級別，并與調(diào)解員的不當(dāng)行為相掛鉤[15]（126）。

雖然調(diào)解未必會達(dá)成和解協(xié)議， 但是調(diào)解員在調(diào)解過程中發(fā)揮著自己的作用， 會影響到雙方當(dāng)事人拉鋸?fù)讌f(xié)的結(jié)果， 因此需要強(qiáng)調(diào)調(diào)解員的中立立場，在調(diào)解前主動進(jìn)行信息披露。宜通過制定統(tǒng)一的調(diào)解員守則范本，規(guī)范各大調(diào)解機(jī)構(gòu)的調(diào)解準(zhǔn)則，對調(diào)解資質(zhì)和任命前信息披露、 獨立性和公正性等方面作出嚴(yán)格要求。同時，確保當(dāng)事人有提問和平等被聆聽的權(quán)利， 也確保當(dāng)事人能夠知曉調(diào)解這種爭議解決方式的程序特點并知曉其擁有投訴和退出的權(quán)利等。

（三）調(diào)解的保密性

調(diào)解的保密性向來是調(diào)解的一大優(yōu)勢， 理清調(diào)解的保密范圍和遵守保密義務(wù)的主體是《新加坡調(diào)解公約》內(nèi)容的應(yīng)有之義。 公約帶來的跨境執(zhí)行便利，免去和解協(xié)議在仲裁和法院程序中確認(rèn)和轉(zhuǎn)化，有利于保護(hù)調(diào)解的保密性。 但是公約框架下仍是以調(diào)解保密性為其核心之一的， 這包括在調(diào)解過程中對專家證人、 對對方當(dāng)事人等的調(diào)解信息的保密義務(wù)，也包括調(diào)解后續(xù)過程的保密義務(wù)，比如對于國際和解協(xié)議這種合同法上的抗辯 （協(xié)議訂立時遭受欺詐、脅迫）作證需要，比如調(diào)解員不當(dāng)行為影響的作證需要， 比如跨境執(zhí)行時的審查與保密原則之間的沖突。比較適宜的方式是：原則上需要嚴(yán)格遵守保密義務(wù)；至于和解協(xié)議的效力瑕疵和執(zhí)行審查的問題，應(yīng)就該類抗辯和有限度審查的問題創(chuàng)設(shè)保密原則的例外（調(diào)解過程的欺詐和脅迫宜有相反的證據(jù)予以推翻， 為方便執(zhí)行地主管機(jī)關(guān)的審查和執(zhí)行可能需要作出保密的有限讓步）[1]（55）。

（四）適度的司法監(jiān)督

如前所述，調(diào)解享有著高度意思自治，然而靈活性要求也是在有限范圍內(nèi)的， 司法監(jiān)督是調(diào)解這種友好型糾紛解決機(jī)制的有力保障。 適度的司法監(jiān)督是在支持調(diào)解的宗旨下對調(diào)解程序和實體進(jìn)行有限度的糾正， 既包括調(diào)解員的不當(dāng)行為導(dǎo)致的程序不公，也包括對違背公共秩序為由的實體和程序?qū)彶?。由于調(diào)解的靈活性， 當(dāng)事人可以能動地商討適宜的調(diào)解方案，對調(diào)解過程和調(diào)解方案有更多的控制權(quán)，因此需要司法監(jiān)督以防惡意調(diào)解的產(chǎn)生[16]（247）。 在涉外商事案件和解協(xié)議的執(zhí)行中， 各個國家的調(diào)解機(jī)構(gòu)因商業(yè)文化的差異性具有不同的調(diào)解規(guī)則和程序，難免會存在有違執(zhí)行地國強(qiáng)制性規(guī)定的情形，難免會存在虛假調(diào)解謀取利益（比如損害第三人利益，比如規(guī)避外匯管制和稅務(wù)規(guī)則）的情況，因此給予被執(zhí)行人進(jìn)行抗辯（欺詐脅迫調(diào)解，惡意串通調(diào)解，法律規(guī)避，標(biāo)的無法執(zhí)行等）是有充分必要的，允許法院就商事和解協(xié)議的效力狀態(tài)進(jìn)行認(rèn)定。 針對爭議的欠款拖延問題， 在制定和解協(xié)議時可以采取執(zhí)行擔(dān)保這種更加靈活高效的方式[17]（65），使得因暫時資金周轉(zhuǎn)困難的債務(wù)人能夠通過人?；蛘呶锉p緩自己的經(jīng)濟(jì)壓力， 也是法院對調(diào)解進(jìn)程靈活性的肯定和結(jié)果確定性的變相監(jiān)督。至于虛假調(diào)解，這需要調(diào)解員在協(xié)助糾紛厘清和法律分析的同時保持對證據(jù)辨別的意識，也需要司法監(jiān)督這種程序濫用的風(fēng)險，并建立起虛假調(diào)解的懲戒機(jī)制， 防止對公共利益和第三人利益的損害。 鑒于調(diào)解的高度意定性和保密性， 也需要建立案外第三人申請不予執(zhí)行的相關(guān)救濟(jì)渠道[18]（100）。此外，建議由最高院建立國際商事和解協(xié)議的數(shù)據(jù)信息管理平臺， 對調(diào)解結(jié)果進(jìn)行數(shù)量分析，對法律適用和習(xí)慣慣例適用情況進(jìn)行釋明，在適度監(jiān)督的同時也鼓勵商事調(diào)解辦法的推行。

（五）加強(qiáng)誠信建設(shè)

在享有調(diào)解這種意思自治自由的權(quán)利下需要遵守誠實守信的原則。 缺少當(dāng)事人的積極配合和誠信參與，調(diào)解就會陷入癱瘓，造成調(diào)解資源的浪費和當(dāng)事人合法利益的損害。因此需要對無故拖延程序、故意派遣無權(quán)代表參與調(diào)解、 違反保密義務(wù)等不誠信行為進(jìn)行記錄，建立信用評級檔案。

四、結(jié)語

《新加坡調(diào)解公約》增強(qiáng)了國際和解協(xié)議的流動性，勢必將推動調(diào)解辦法的爭議解決作用發(fā)揮，規(guī)范各國的認(rèn)知和操作， 消解雙邊或區(qū)域司法協(xié)助條款適用的復(fù)雜性。 我國確實有必要制定商事調(diào)解基本法，對和解協(xié)議的國內(nèi)執(zhí)行程序、適度司法監(jiān)督、對保密原則的適用邊界、 對調(diào)解機(jī)構(gòu)的市場準(zhǔn)入和調(diào)解員行為的規(guī)范上作出具體規(guī)定。 但是也必須注意到，公約具有較大的適用彈性空間，在各國國內(nèi)立法與公約的銜接上， 在對具體規(guī)則的適用如公共政策拒絕執(zhí)行的判斷、保留問題、司法監(jiān)督的時點和審查標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)解程序不予配合的辦法、國有企業(yè)與外商企業(yè)的商事糾紛調(diào)解特殊性、 對知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓的影響、 自貿(mào)區(qū)內(nèi)的商事調(diào)解發(fā)展等問題仍需要進(jìn)一步的研究。

注釋：

①為更清晰地了解各國當(dāng)前立法上對執(zhí)行調(diào)解所產(chǎn)生的商事和解協(xié)議的規(guī)定， 聯(lián)合國秘書處分別于2014 年8 月和2015 年2 月分兩次向各國分發(fā)調(diào)查問卷，問卷可概括為以下問題：本法域中與執(zhí)行國際商事和解協(xié)議相關(guān)的立法框架、本法域中拒絕執(zhí)行商事和解協(xié)議的理由、和解協(xié)議有效的條件及提出效力異議的法律依據(jù)。 截至2015 年6 月收到44 個國家提交的問卷答復(fù)。 See UNCITRAL，A/CN.9/846.p.3。

②美國，See UNCITRAL，A/CN.9/846/Add.1，pp.15-16。

③意大利，See UNCITRAL，A/CN.9/WG.Ⅱ/WP.196/Add.1，pp.2-3。

④西班牙，See UNCITRAL，A/CN.9/846/Add.3，pp.10-13。

⑤瑞典，See UNCITRAL，A/CN.9/846/Add.1，pp.12-13。

⑥德國，See UNCITRAL，A/CN.9/486，pp.14-17。

⑦印度，See UNCITRAL，A/CN.9/WG.Ⅱ/WP.191，pp.2-4。

⑧日本，See UNCITRAL，A/CN.9/846/Add.1，pp.4-6。

⑨關(guān)于“和解協(xié)議”“調(diào)解協(xié)議”的概念辨析，簡單地說，和解協(xié)議本質(zhì)上是合同的一種類型，調(diào)解本質(zhì)上是一種廣義的和解。 我國《民訴法》《人民調(diào)解法》《仲裁法》的部分條文將調(diào)解達(dá)成的協(xié)議表述為“調(diào)解協(xié)議”，司法實踐中法院和仲裁委就其調(diào)解過程所達(dá)成的協(xié)議稱為“和解協(xié)議”，以“調(diào)解”方式結(jié)案。 在考慮到《新加坡調(diào)解公約》和《商事調(diào)解示范法》的中文譯本措辭，本文統(tǒng)一采用“和解協(xié)議”“經(jīng)調(diào)解達(dá)成的商事和解協(xié)議”這樣的表述。

⑩需要注意的是，《新加坡調(diào)解公約》第4 條提出調(diào)解員簽名或調(diào)解機(jī)構(gòu)的證明、和解協(xié)議簽署或其他固定證據(jù)的形式要求，以證明該和解協(xié)議的產(chǎn)生是經(jīng)由調(diào)解產(chǎn)生的。 通讀全公約的字面意思和相關(guān)解釋，并沒有對調(diào)解有更多的實質(zhì)限制， 只是有嚴(yán)格的形式要求 （除非實體違反公共政策），而我國需要確認(rèn)的調(diào)解協(xié)議要求更為嚴(yán)格。 見司法部信息發(fā)布官方網(wǎng)站：《有關(guān)〈新加坡調(diào)解公約〉的八個問題》，http：//www.moj.gov.cn/Department/content/2019 -04/09/615_232351.html，更新時間：201-04-09，訪問時間：2020-06-12。 見司法部信息發(fā)布官方網(wǎng)站：《禁止將無涉外因素商事糾紛提交域外仲裁需立法支持》，http：//www.moj.gov.cn/Department/content/2019-05/21/612_235216.html， 更 新 時 間 ：2019-05-21，訪問時間：2020-06-12。