白 月

(合肥工業(yè)大學 文法學院，安徽 合肥 230009)

0 引 言

商業(yè)秘密保證著企業(yè)的競爭優(yōu)勢，為此，各國分別從立法、司法、執(zhí)法三方面加強了商業(yè)秘密的保護。我國《民法總則》將商業(yè)秘密定義為無形財產(chǎn)，受知識產(chǎn)權(quán)的保護。2020年6月，《刑法修正案(十一)(草案)》進一步降低了侵犯商業(yè)秘密罪的入刑門檻，目的是在實質(zhì)層面上對商業(yè)秘密提供有效的司法保護。新《反不正當競爭法》擴大了商業(yè)秘密的保護范圍，采用了舉證責任倒置的證明規(guī)則，在司法保護層面已經(jīng)取得較大進步。商業(yè)秘密能給企業(yè)創(chuàng)造巨大價值，讓企業(yè)在競爭中保持優(yōu)勢地位。商業(yè)秘密有一定的特殊性，一旦泄露，企業(yè)往往會喪失競爭優(yōu)勢，而且無法挽回。對商業(yè)秘密的保護不僅保證了良好的營商環(huán)境，而且應上升到國家安全戰(zhàn)略層面，因此，進一步完善符合我國國情的商業(yè)秘密保護制度勢在必行。

1 我國《反不正當競爭法》商業(yè)秘密條款的變化

2018年，我國《反不正當競爭法》對商業(yè)秘密條款作了重大修改，2019年又作了重大修改，修改間隔短暫。有學者認為之所以頻繁修改，一方面是受中美貿(mào)易戰(zhàn)的影響，為了迎合《外商投資法》，應對《特別301報告》；另一方面是商業(yè)秘密保護應上升為國家戰(zhàn)略，體現(xiàn)國家安全觀，擴大保護范圍，符合時下提倡的加大對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的打擊力度的趨勢。[1]70-76這足以看出我國立法對商業(yè)秘密保護的高度重視。

1.1 擴大商業(yè)秘密保護范圍

1993年《反不正當競爭法》規(guī)定，商業(yè)秘密獲得法律保護應具備保密性、秘密性、價值性、實用性四性。2018年《反不正當競爭法》第9條第3款對商業(yè)秘密的界定去掉了實用性，這就使得沒有正式投入生產(chǎn)中的信息也被納入商業(yè)秘密的保護范圍。如此修改，一方面是對《最高人民法院關于審理不正當民事案件應運法律若干問題的解釋》第10條所細化的商業(yè)秘密具有價值性的理念的吸收，做到立法與司法相銜接；另一方面反映了我國對商業(yè)秘密的立法逐步與世界接軌，有效銜接《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)保護協(xié)定》(TRIPS協(xié)定)中采用“未披露的信息”的理念的界定，對商業(yè)秘密的認定條件更寬松。但是2018年修改的法律條款對商業(yè)秘密的認定僅限于技術(shù)信息和經(jīng)營信息，已不適合高速發(fā)展的當今社會，因為有的信息不屬于經(jīng)營信息和技術(shù)信息范疇，但仍具備較高的商業(yè)價值。如企業(yè)對員工的薪酬制度和激勵機制，商業(yè)活動中能給經(jīng)營者帶來很大競爭優(yōu)勢的相關敏感信息，若對此類信息不加以保護，仍然可能對企業(yè)不利，所以，商業(yè)秘密保護范圍也應包含技術(shù)信息和經(jīng)營信息之外的信息。2019年4月23日，《反不正當競爭法》第9條對商業(yè)秘密的界定增加了“等商業(yè)信息”字樣，進一步擴大了商業(yè)秘密保護的范圍。此舉體現(xiàn)對商業(yè)秘密之界定采取的是開放方式，凡符合秘密性、保密性、價值性三性，屬于技術(shù)信息或經(jīng)營信息或與之等同的信息，都屬于《反不正當競爭法》商業(yè)秘密保護的范圍，這更符合當今社會發(fā)展趨勢，更有利于企業(yè)的保護。

1.2 加大侵權(quán)處罰力度，提高違法成本

2019年《反不正當競爭法》針對商業(yè)侵權(quán)作了大幅修改，概括為以下幾方面：增加侵權(quán)行為，擴大侵權(quán)主體，提高侵權(quán)賠償數(shù)額，增加懲罰性賠償。

一是擴大侵權(quán)行為。《反不正當競爭法》第9條第1款，將電子侵入獲取商業(yè)秘密行為納入到商業(yè)秘密保護范圍，這與利用互聯(lián)網(wǎng)等技術(shù)手段獲取商業(yè)秘密的侵權(quán)事件頻發(fā)的現(xiàn)象相適應。第9條第3款將“違反保密約定”修改為“違反保密義務”，增加了相關人員的保密責任。也就是說，基于工作需求掌握或知悉企業(yè)商業(yè)秘密的相關人員，或在訴訟中獲悉商業(yè)秘密的相關人員，即使沒有與企業(yè)簽保密合同或作相應的約定，也應負有保守商業(yè)秘密的義務，不得隨意披露企業(yè)的商業(yè)秘密。這是基于商業(yè)秘密被知曉后不可逆轉(zhuǎn)的性質(zhì)所決定的。如今，企業(yè)職工已成為商業(yè)秘密泄露的主要途徑，所以對于商業(yè)秘密的保護應該對職工有更嚴格的要求，明確職工的保密義務。

二是增加侵權(quán)主體?！斗床徽敻偁幏ā返?條第4款，將教唆、引誘者列入到侵權(quán)主體范圍，也就是將侵權(quán)主體從直接侵權(quán)拓展到間接侵權(quán)范圍。同時還擴展了侵權(quán)主體范圍，侵權(quán)主體不僅限于經(jīng)營者、非經(jīng)營者，只要實施了侵犯商業(yè)秘密的行為，也認定其侵犯商業(yè)秘密。這彌補了2017年《反不正當競爭法》將職工排除在侵犯商業(yè)秘密主體范圍外的缺陷，更加體現(xiàn)了對商業(yè)秘密保護的重要意圖。[2]78

三是提高侵權(quán)賠償數(shù)額?！斗床徽敻偁幏ā返?7條，將賠償上線由300萬元提高至500萬元。

四是增加懲罰性賠償，賠償額據(jù)情節(jié)嚴重情況，給予1倍至5倍的賠償。比起舊法，新法加大了侵權(quán)處罰力度，提高了違法成本，體現(xiàn)了新法的威懾力，可有效遏制侵權(quán)行為。

1.3 增加舉證責任倒置條款

2019年《反不正當競爭法》新增第32條，對侵權(quán)行為直接適用舉證責任倒置規(guī)則。舊法沒有規(guī)定舉證責任規(guī)則，實踐中大多采用舉證責任的一般規(guī)則“誰主張，誰舉證”，而被告侵權(quán)極其隱蔽，其獲得的商業(yè)秘密也采取保密措施，秘密使用，原告難以了解全面，導致原告證明負擔過重，其利益難以受到保護。某些案件，法官采用自由裁量權(quán)，將證明責任轉(zhuǎn)移給被告。依據(jù)“實質(zhì)相似+接觸”規(guī)則，原告若證明被告有非法接觸的事實，被告則需以“合法來源”為抗辯事由，這一規(guī)則實質(zhì)上在訴訟程序中被認定為舉證責任倒置，在司法實踐中也被普遍認可與運用。[3]69-71但是因為舉證責任沒有明文規(guī)定，給裁判帶來不少困境。新法增加了舉證責任倒置條款，在立法上予以明確，讓司法裁判于法有據(jù)，實現(xiàn)統(tǒng)一裁判規(guī)則，在一定程度上解決了舉證責任難的困境。

2 域外商業(yè)秘密保護分析

很多國家對商業(yè)秘密的保護在刑事、民事、行政等法律條文中都予以明確規(guī)定。有的國家懲罰性原則與補償性原則同時并用；有的國家允許法院發(fā)布臨時禁令和永久禁令；也有國家為了防止商業(yè)秘密遭受侵犯，明確了企業(yè)員工一定期限甚至永久的保密義務等。商業(yè)秘密保護制度在立法上逐步得到完善，能保證社會經(jīng)濟秩序有序發(fā)展。

商業(yè)秘密保護最先起源于英國的判例法，相關案例主要圍繞商業(yè)道德、雇員的忠誠義務及誠信義務。后來美國引入了英國的商業(yè)秘密理論，這一理論地位在經(jīng)濟生活和商業(yè)交易中越來越重要，美國將此作為財產(chǎn)權(quán)予以保護。大陸法系國家對商業(yè)秘密研究相對滯后，但由于經(jīng)濟全球化，市民社會交往頻繁，也使商業(yè)秘密保護制度越來越完善。近年來較多國家制定專門的商業(yè)秘密法，系統(tǒng)化地保護商業(yè)秘密，并實現(xiàn)法律適用的統(tǒng)一、裁判規(guī)則的統(tǒng)一，平衡當事人的利益。

2.1 美國DTSA程序與實體保護有效結(jié)合

美國注重商業(yè)秘密保護，近年來為避免商業(yè)秘密被竊取事件的發(fā)生，發(fā)布了商業(yè)秘密戰(zhàn)略。2016年頒布美國保護營業(yè)秘密法DTSA(Defend Trade Secrets Act)，此后聯(lián)邦取得了商業(yè)秘密侵權(quán)案的管轄權(quán)，針對侵權(quán)案件，規(guī)定能適用統(tǒng)一法律予以裁判。此部法律規(guī)定了一系列的民事救濟程序，如證據(jù)保全，禁令、扣押令，最大化地保護商業(yè)秘密。[4]139其配套的程序救濟機制，也體現(xiàn)了美國完備的商業(yè)秘密保護制度。

2.2 日本民法、刑法保護并駕齊驅(qū)

近年來日本多次修法，逐漸加強商業(yè)秘密的保護。日本首次有商業(yè)秘密條款是在1990年，首次規(guī)定商業(yè)秘密刑事保護條款是在2003年，而后于2005年、2006年、2009年對法律大幅修改，不斷加大商業(yè)秘密侵權(quán)的處罰力度。2011年立足于從刑事程序角度修法，來維護商業(yè)秘密；2015年《日本不正當競爭防止法》更細致地規(guī)定了商業(yè)秘密侵權(quán)的民事訴訟程序，不僅民事救濟程序得到進一步完善，刑事處罰范圍擴大，處罰力度也進一步加強。[5]115由于日本商業(yè)秘密被域外侵犯的案件逐漸增加，其立法擴大了刑事處罰對象；考慮到司法實踐中證明責任難的現(xiàn)實問題，設立了舉證責任推定原則來減輕原告的舉證負擔；提高罰金數(shù)額，增設沒收制度；立法者大量研究司法案例后，總結(jié)出商業(yè)秘密侵權(quán)大多需要較長時間才被發(fā)現(xiàn)的規(guī)律，并基于此考慮延長訴訟時效，將原來自侵權(quán)之日起10年內(nèi)主張賠償或申請禁止令，修改為20年內(nèi)有權(quán)提起訴訟。[5]118除此之外，日本還修訂了《企業(yè)秘密管理指南》，擴大了商業(yè)秘密的保護范圍，其目的在于為企業(yè)制定商業(yè)秘密管理戰(zhàn)略提供基本導向和框架。日本定義商業(yè)秘密采用國際標準，即商業(yè)秘密需具有保密性、秘密性、價值性。日本認為保密性是這三性中最重要的特性，所以受保護的商業(yè)秘密必須是企業(yè)采取了一定保護措施的秘密，這樣更有利于劃清企業(yè)職工是否負有保密的責任，減少相關人員的負擔。

2.3 歐盟商業(yè)秘密保護指令統(tǒng)一審判規(guī)則

早期歐盟各成員國自行制定商業(yè)秘密保護法，但因商業(yè)秘密案件逐年增多，歐盟采取統(tǒng)一立法的方式保護商業(yè)秘密。歐盟統(tǒng)一了對商業(yè)秘密的定義，對非法使用、獲取、泄漏行為予以規(guī)制，規(guī)定了商業(yè)秘密的保全和損害賠償程序，還制定了侵犯商業(yè)秘密后的救濟措施。2014年，歐盟頒布的《歐盟商業(yè)秘密保護框架》規(guī)定了商業(yè)秘密保護程序，保證商業(yè)秘密在現(xiàn)代商業(yè)競爭與創(chuàng)新管理中都發(fā)揮其重要作用。2016年頒布的《商業(yè)秘密保護指令》，采用了TRIPS協(xié)議的保護規(guī)則原則，明確了何種方式為合法獲取商業(yè)秘密，何種方式屬于非法獲取商業(yè)秘密。歐盟同國際公約一致規(guī)定了一系列的民事訴訟措施、預警措施、損害賠償程序，為未來各成員國能有效適用共同指令奠定基礎。[4]138歐盟對侵犯商業(yè)秘密的認定采用列舉加兜底的開放式立法模式，擴大了商業(yè)秘密保護范圍。其規(guī)定了間接侵權(quán)行為的認定、禁令的具體內(nèi)容、賠償數(shù)額的確定方式，以及商業(yè)秘密與其他權(quán)利間的平衡等內(nèi)容。此外，歐盟還規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密的豁免條款，指令第5條排除了個人與媒體言論自由、為公共利益需要揭示他人不當行為、員工合法權(quán)益需要、歐盟國內(nèi)法規(guī)定四種情形的商業(yè)秘密侵犯之認定。[6]20-25歐盟統(tǒng)一立法使各成員國適用統(tǒng)一的裁判規(guī)則，可有效打擊惡意的商業(yè)競爭，平衡多方利益。

3 我國商業(yè)秘密保護面臨的困境

3.1 立法分散，缺乏系統(tǒng)性

我國沒有專門的商業(yè)秘密保護法，關于商業(yè)秘密保護的條款散布在多部法律中，形成了以《反不正當競爭法》為基礎，《刑法》《民法總則》《合同法》《侵權(quán)責任法》《勞動法》等共存的狀況。我國法的現(xiàn)代化趨于外源型，在經(jīng)濟全球化背景下，為營造良好的營商環(huán)境，我國在2019年頒布了《外商投資法》，同時再次修改《反不正當競爭法》，對涉及商業(yè)秘密部分的條款進行大幅修改。事實上，由于每部法律立法目的不同，保護權(quán)益的側(cè)重點不同，難免會導致法條之間產(chǎn)生沖突。如《勞動法》中對勞動者競業(yè)盡職的規(guī)定，要求相關職工與企業(yè)簽訂保密合同后才負有保密義務；而新修訂的《反不正當競爭法》認為即使沒有簽訂保密合同的職工也應履行保密義務，那么，企業(yè)職工保守商業(yè)秘密就成為法定義務而非約定義務，其賦予職工的為保密責任。因此，裁判在適用法律時會產(chǎn)生沖突，在審理中面臨同案不同判的困境。所以，我國商業(yè)秘密保護立法還存在一定的空白點，有必要制定專門的法律統(tǒng)一基本概念。

3.2 司法裁判缺乏指引，標準不統(tǒng)一

大數(shù)據(jù)時代對商業(yè)秘密保護提出了更大挑戰(zhàn)。數(shù)據(jù)價值化賦予數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的動力，我們不禁會思考數(shù)據(jù)能否列入商業(yè)秘密保護范圍?什么樣的數(shù)據(jù)應受商業(yè)秘密保護?如何得到法律的保護?在2016年新浪微博訴脈脈不正當競爭案中，原告新浪微博以被告脈脈在終止合同后仍非法抓取、使用其數(shù)據(jù)，模仿其商業(yè)模式并對其進行商業(yè)詆毀等行為為由，提起了反不正當競爭之訴。一審法院北京市海淀區(qū)人民法院認為脈脈違反了誠實信用原則和互聯(lián)網(wǎng)中的商業(yè)道德；二審法院北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為互聯(lián)網(wǎng)新型不正當競爭案適用一般條款的“六個條件”(1)適用《反不正當競爭法》第2條認定構(gòu)成不正當競爭應當同時具備以下條件:一、法律對該種競爭行為未作出特別規(guī)定；二、其他經(jīng)營者的合法權(quán)益確因該競爭行為受到了實際損害；三、該種行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有不正當性；四、該競爭行為所采用的技術(shù)手段確實損害了消費者的利益；五、該競爭行為破壞了互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中的公開、公平、公正的市場競爭秩序，從而引發(fā)惡性競爭或者具備這樣的可能性；六、對于互聯(lián)網(wǎng)中利用新技術(shù)手段或新商業(yè)模式的競爭行為，應首先推定具有正當性，不正當性需要證據(jù)加以證明。，兩級法院均以脈脈違反了反不正當競爭法的一般條款而判定其構(gòu)成不正當競爭。有學者認為，當新浪微博在《開發(fā)者協(xié)議》中明確指出用戶數(shù)據(jù)屬于商業(yè)秘密時，脈脈使用的與用戶密切相關的信息，如用戶名稱、頭像、性別、標簽等數(shù)據(jù)因滿足了我國學界認定的商業(yè)秘密三性標準，即秘密性、保密性、價值性，故在雙方合同終止后不得再使用。若該案件適用商業(yè)秘密條款，并以此來解決爭議，脈脈之行為亦構(gòu)成不正當競爭。[7]138-145

與新浪微博訴脈脈案不同的是,2011年5月,在衢州萬聯(lián)網(wǎng)絡技術(shù)有限公司(以下簡稱“萬聯(lián)”)與周慧民等侵害商業(yè)秘密糾紛案中，被告周慧民等是原告萬聯(lián)的前員工,在離職后創(chuàng)辦與萬聯(lián)相競爭的網(wǎng)站，利用從萬聯(lián)擅自截取的用戶信息，引導萬聯(lián)注冊用戶到被告網(wǎng)站。一審法院上海市第二中級人民法院認為被告周慧民等使用的這部分數(shù)據(jù)，屬于萬聯(lián)的經(jīng)營信息，具有實用性，且公眾不易獲取，同時，萬聯(lián)也采取了保密措施，故認定這部分數(shù)據(jù)為商業(yè)秘密，遂判決被告周慧民等的行為構(gòu)成了對原告萬聯(lián)商業(yè)秘密的侵犯。二審法院上海市高級人民法院判決駁回上訴，維持原判。該案件同樣涉及數(shù)據(jù)在商業(yè)秘密保護范圍中的認定。事實上，多個司法案例表明，對企業(yè)來講，其獲取的數(shù)據(jù)若滿足秘密性、價值性、保密性三性標準，就應當作為商業(yè)秘密予以保護。實際上，盡管司法判決中多次將數(shù)據(jù)認定為商業(yè)秘密，但由于商業(yè)秘密條款并未明確將數(shù)據(jù)納入商業(yè)秘密之保護范圍，故將數(shù)據(jù)認定為商業(yè)秘密仍缺乏現(xiàn)實指引。當今時代，數(shù)據(jù)被盜案件時有發(fā)生，企業(yè)利益無法得到充分保護，面臨遭受嚴重損失的風險，加之法院判決多引用法理而缺乏具體標準，所以，有必要統(tǒng)一其標準，細化其規(guī)定，切實解決認定數(shù)據(jù)為商業(yè)秘密的現(xiàn)實困境。

3.3 缺乏事前保護措施

從相關民事法律的救濟措施來看，我國商業(yè)秘密的保護幾乎都采取事后追責措施，而事前保護措施并不完善。商業(yè)秘密的泄露可能給企業(yè)帶來致命性的打擊。相關調(diào)查顯示，商業(yè)秘密泄露途徑多元，亦不排除面臨二次泄露的風險。而域外法律多規(guī)定了商業(yè)秘密的嚴格保護措施，事前保護與事后救濟共存。我國商業(yè)秘密訴前保護措施雖有民事訴訟法規(guī)定的保全措施，但未規(guī)定保護令、保密令、禁令、臨時禁令、扣押令等程序性事前救濟措施，也沒有預警機制。因此，應該增加完善的事前救濟機制，制定更為嚴格的《商業(yè)秘密保護法》。

3.4 未規(guī)定豁免條款，使保護經(jīng)營者利益與保護公共利益面臨困境

豁免條款在完備的商業(yè)秘密保護機制中不可或缺。一方面，商業(yè)秘密的侵權(quán)裁判不能“一刀切”，應實現(xiàn)保護經(jīng)營者與保護公共利益的權(quán)衡；另一方面，商業(yè)秘密劃分到知識產(chǎn)權(quán)法的客體范圍，而知識產(chǎn)權(quán)法保護的客體，著作權(quán)、專利權(quán)和商標權(quán)都相應地規(guī)定了侵權(quán)的豁免條款，所以要實現(xiàn)部門法之間的對稱性，商業(yè)秘密保護法也應該規(guī)定侵權(quán)行為的豁免條款。

4 完善我國商業(yè)秘密保護的路徑

商業(yè)秘密的保護應統(tǒng)一裁判規(guī)則，制定一套嚴謹?shù)纳虡I(yè)秘密保護法，規(guī)定完整的商業(yè)秘密法律保護規(guī)則和具體的商業(yè)秘密法律救濟途徑。哪些屬于商業(yè)秘密，如何保護商業(yè)秘密，商業(yè)秘密的保護程度，這些涉及到一個國家的戰(zhàn)略問題以及政府對公共政策的制度選擇。[8]97-106在立法前應充分考慮本國國情，做到科學立法。商業(yè)秘密的保護關系到經(jīng)營者與社會公共利益之間的平衡，若采取高標準認定商業(yè)秘密，則不利于經(jīng)營者的合法權(quán)益的保護，若采取低標準認定商業(yè)秘密，則不利于競爭自由、不利于技術(shù)發(fā)展。[9]6820世紀末就有人提出制定專門的商業(yè)秘密保護法，但并未實施，隨著商業(yè)秘密侵權(quán)案件逐年增多，甚至域外立法試圖打壓我國經(jīng)濟時，我們應盡快給予回應。從制定專門的商業(yè)秘密保護法的必要性和可行性方面進行分析。

4.1 制定商業(yè)秘密保護法的必要性與可行性

商業(yè)秘密保護與專利保護都是保證企業(yè)保持競爭優(yōu)勢的重要途徑，各國都制定了統(tǒng)一的商業(yè)秘密保護法。我國缺乏系統(tǒng)性的商業(yè)秘密保護體系，目前對侵犯商業(yè)秘密的處罰分為行政處罰、民事賠償及刑事責任。由于刑法的入罪門檻較高，《刑法修正案(十一)(草案)》嘗試降低侵犯商業(yè)秘密罪的門檻。而民事賠償體系與有些國家相比還有一定差距，且欠缺防止商業(yè)秘密“二次泄漏”的程序，侵權(quán)責任的豁免制度也需進一步完善。對于新形勢下出現(xiàn)的大數(shù)據(jù)是否能受到商業(yè)秘密保護，相關定義還需進一步界定。在我國，知識產(chǎn)權(quán)立法宗旨是以權(quán)力保障的激勵機制為基礎，以利益平衡的調(diào)節(jié)機制為手段來實現(xiàn)的。[10]36雖然我國已經(jīng)制定了專門的部門法保護不同類別的知識產(chǎn)權(quán)，但保護不同類別的知識產(chǎn)權(quán)形式不一樣，在保護創(chuàng)新方面發(fā)揮著不同的作用，如《著作權(quán)法》《專利法》《商標法》。同時，由于商業(yè)秘密也越來越受重視，制定專門的《商業(yè)秘密保護法》一事多次被提上日程。我國為營造良好的營商環(huán)境，多次修改《反不正當競爭法》，目前已取得較大成效。但面對新時代新事物的挑戰(zhàn)，我們應率先在立法上加以規(guī)制，這有利于商業(yè)秘密的保護，更有利于企業(yè)保持競爭優(yōu)勢。

4.2 商業(yè)秘密保護法的具體制度構(gòu)建

4.2.1 明確商業(yè)秘密的認定

新法雖刪除了實用性這一要件，但還需進一步明確商業(yè)秘密的定義，將符合條件的新事物納入商業(yè)秘密的保護范疇。新浪微博訴脈脈不正當競爭案，以商業(yè)秘密途徑來保護原告利益只是一個設想。若進一步分析，在數(shù)據(jù)共享的大環(huán)境下，也有必要將一部分大數(shù)據(jù)納入商業(yè)秘密的保護范圍。雖然目前我國對商業(yè)秘密的界定已擴大了范圍，在某種程度上只要符合商業(yè)秘密的三性便可認定為商業(yè)秘密，但實際上法官的自由裁判空間仍較大。為統(tǒng)一規(guī)則，適度限制自由裁量權(quán)的行使，對于商業(yè)秘密的認定還需進一步明確。如將注冊并儲存于數(shù)據(jù)庫的個人信息，滿足不為公眾所獲取的，經(jīng)平臺和個人采取保密措施加以保護的，能帶來競爭優(yōu)勢的數(shù)據(jù)納入到商業(yè)秘密保護的范圍中，體現(xiàn)我國法律制度對新時代新事物保護的回應。

4.2.2 細化涉密人員的法律責任

一是分類規(guī)定接觸商業(yè)秘密者的法律責任，增加事前保護措施。合理確定職工義務，保證職工權(quán)利。據(jù)有關人員的調(diào)研分析得出，在廣東省法院近十年的商業(yè)秘密公開案例調(diào)查結(jié)果分析[11]及2017年浙江省法院商業(yè)秘密糾紛案件分析報告[12]中，都顯示出商業(yè)秘密泄露在很大程度上是通過職工渠道泄露。若僅采用加重職工的負擔、增加職工責任的方式來保護商業(yè)秘密，并不能從根本上杜絕職工泄露商業(yè)秘密。應遵循權(quán)利與義務相適應的法理，在要求職工保守商業(yè)秘密的同時給予其相應的報酬，并權(quán)衡該報酬與商業(yè)秘密實際的經(jīng)濟價值之間的關系，使雙方按照約定的方式給付對價。一方面，職工泄露商業(yè)秘密通常是由于其義務與待遇不相等，而造成職工對保守商業(yè)秘密喪失積極性；另一方面，舊法之規(guī)定在大數(shù)據(jù)時代使違法成本偏低，處罰力度也較低。盡管我國將侵犯商業(yè)秘密入刑，但由于商業(yè)秘密固有的隱秘特性，提出了舉證難的問題，實際并未達到處罰效果。因此，想有效規(guī)制職工的泄密行為，則應在法律條款或司法解釋中明確職工的保密義務，同時規(guī)定其享有對等的報酬。若在合理給付報酬情況下，職工仍未履行保密義務，則應追究其法律責任。

二是增加行政工作人員、司法人員等法律工作者的保密義務。實際上商業(yè)秘密進入訴訟階段也同樣面臨著“二次泄漏的危險”。雖然我國在立法上有不少防止商業(yè)秘密泄露的規(guī)定，比如涉及商業(yè)秘密的案件依申請不公開審理、不公開質(zhì)證，這已經(jīng)很大程度地防止了商業(yè)秘密進一步泄露。但仍不能避免行政人員、司法人員、法律服務者接觸商業(yè)秘密，因此也應賦予其保密義務。域外對參與訴訟的相關人員采取簽署禁令的方式來防止商業(yè)秘密流入公有領域，而我國對相關從業(yè)人員多以倫理道德來要求其進行自我約束，這就使商業(yè)秘密有可能面臨泄露風險，那么，規(guī)避此風險則需法律強制力來對商業(yè)秘密給予保護。例如規(guī)定參與訴訟程序且接觸商業(yè)秘密的人員簽署禁令，合理劃分商業(yè)秘密的范圍，區(qū)分商業(yè)秘密的級別，高級別簽署永久性禁令、低級別簽署臨時性禁令。法律工作者的保密義務與職工的保密義務不同，法律工作者利用商業(yè)秘密大多屬于惡意行為。一般來講，法律工作者運用自己的法律知識立足，在其辦案過程中接觸的商業(yè)秘密必須保密且無償保密。而企業(yè)職工就是靠企業(yè)商業(yè)秘密或與之相似的知識立足，所以要求職工保密，就應給予職工相應的報酬。若缺少了商業(yè)秘密這部分知識，職工在相關領域的競爭力也會隨之減弱。所以法律工作者對接觸的商業(yè)秘密保密是義務，對違反者，立法時還應視情節(jié)嚴重程度分別予以刑事、民事處罰。

4.2.3 建立多元、多層的救濟體系

雖然新法在救濟部分已經(jīng)予以完善：擴大了商業(yè)秘密保護范圍，擴大了商業(yè)秘密侵權(quán)懲罰主體的范圍，提高了侵犯商業(yè)秘密的賠償數(shù)額標準，增加了懲罰性賠償，引入了舉證責任倒置規(guī)則來減輕原告舉證責任負擔等，但救濟途徑還比較單一，實體保護和程序保護都應進一步加強。因為經(jīng)濟全球化，產(chǎn)品的生產(chǎn)、進出口、銷售等行為也應逐漸列入到特殊的商業(yè)秘密侵權(quán)范圍，其救濟措施應包括扣押、召回、沒收、禁止入境、銷毀等。細化行政和民事救濟措施、刑事責任追究機制。[13]34-88目前民事和刑事法律都做了一定修改，還需嚴格執(zhí)法。此外，法院還應支持針對維權(quán)方的合理賠償費用，盡可能減少其損失。

4.2.4 明確商業(yè)秘密侵權(quán)的豁免

支持反向工程、獨立發(fā)現(xiàn)或創(chuàng)造、合法取得、善意取得等侵權(quán)損害賠償?shù)呢熑位砻?。遵循民事法律知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)的基本規(guī)定，也就是權(quán)利人只能請求停止侵害、銷毀侵權(quán)物品，不可要求侵權(quán)損害賠償和懲罰性賠償責任。所以，使知識產(chǎn)權(quán)客體與立法相對稱，應將商業(yè)秘密引入豁免條款，與我國的立法模式相適應。例如美國的“告密者”豁免(2)告密者豁免：向政府報告違法行為者，不可避免地披露商業(yè)秘密的，不屬于侵犯商業(yè)秘密行為。、歐盟的合法行為豁免(3)合法行為豁免：不違背商業(yè)秘密誠信原則的使用商業(yè)秘密，以及為實現(xiàn)表達自由和信息自由所作出的使用行為。、日本披露違背公序良俗的商業(yè)秘密豁免(4)維護公序良俗豁免：屬于違反公序良俗的信息，泄漏的商業(yè)秘密不符合商業(yè)秘密法律保護的目的，不予保護。等制度都值得參考借鑒?；砻庵贫鹊拇嬖谟欣趯崿F(xiàn)經(jīng)營者利益與公共利益之間的平衡以及社會經(jīng)濟良性運作。

5 結(jié) 語

科學設置符合我國國情的商業(yè)秘密保護制度，不僅能激勵企業(yè)的發(fā)展，也能有效保證企業(yè)的競爭優(yōu)勢，這是經(jīng)濟全球化的必然要求。近年來，為促進我國經(jīng)濟的發(fā)展，給企業(yè)營造良好的營商環(huán)境、激勵企業(yè)穩(wěn)步發(fā)展，民事法律和刑事法律都作出了相應修改，同時，新《反不正當競爭法》也給商業(yè)秘密之保護提供了新思路，已取得一定成效。但在全球背景下，還需采取增加企業(yè)員工保密責任并給予其合理保密報酬、針對法律工作者引入禁令制度以防止訴訟過程中商業(yè)秘密的二次泄漏、加大違法處罰力度、完善法律救濟途徑及豁免制度等措施?？傊?，要對商業(yè)秘密保護落實嚴格的執(zhí)法制度，或許更應出臺專門的《商業(yè)秘密法》。