孫 戈

（華東政法大學，上海 201620）

行政執(zhí)法和刑事司法的銜接（以下簡稱行刑銜接）的完善和發(fā)展是全面深化改革和全面推進依法治國的必然要求，黨的十八大以來，中央先后下發(fā)《關于全面深化改革若干重大問題的決定》、《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》、《法治政府建設實施綱要（2015-2020 年）》等一系列文件，強調(diào)完善和發(fā)展行刑銜接工作。[1]2020 年新冠疫情突發(fā)后，社會經(jīng)濟秩序受到巨大沖擊。 隨著口罩等防護用品制假售假、哄抬防護用品及日用品物價等違法犯罪的行為增加，行刑銜接工作更為重要。

2020 年2 月6 日市場監(jiān)管總局發(fā)文①《市場監(jiān)管總局關于依法從重從快嚴厲打擊新型冠狀病毒疫情防控期間違法行為的意見》，國市監(jiān)法〔2020〕27 號，2020 年2月6 日發(fā)布。（以下簡稱市場監(jiān)管總局《意見》），要求“市場監(jiān)管部門和司法機關加強協(xié)作，充分利用刑事手段打擊與疫情防控有關的違法行為。 ”2 月13 日市場監(jiān)管總局與公安部辦公廳聯(lián)合發(fā)布規(guī)定②《國家市場監(jiān)督管理總局辦公廳、公安部辦公廳關于新冠肺炎疫情防控期間加強價格行政執(zhí)法與刑事司法銜接工作的通知》，市監(jiān)競爭〔2020〕13 號，2020 年2 月13 日發(fā)布。（以下簡稱市場監(jiān)管總局、公安部《通知》），要求：“依法從重從快嚴厲打擊價格領域的違法犯罪行為， 加強價格行政執(zhí)法與刑事司法銜接....”。上述文件進一步規(guī)范了疫情防控期間的行刑銜接案件辦理， 但同時也暴露出了一些問題。

從表層特征來看， 疫情防控期間行刑銜接機制呈現(xiàn)新動向，程序上“案件辦理速度的加快”和實體上“處罰程度的加重”是最為顯著的兩個特征。 在規(guī)范層面，諸如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部疫情期間的聯(lián)合發(fā)文③《最高人民法院最高人民檢察院公安部司法部關于依法懲治妨害新型冠狀病毒感染肺炎疫情防控違法犯罪的意見》， 法發(fā)〔2020〕7 號，2020 年2 月6 日發(fā)布。（以下簡稱四部門《意見》）、市場監(jiān)管總局《意見》等，不少在此期間頒布的規(guī)范性法律文件都要求“從快、及時”和“從嚴、從重”。 在執(zhí)法司法實踐中，同類案件的辦理時限從12 個月左右縮短至4-5 個月， 案件處罰程度加重，罰款數(shù)額是以往正常狀態(tài)下的數(shù)十倍， 是違法經(jīng)營額的數(shù)百倍。

就行刑銜接機制運行中的隱含問題來說， 主要是“證據(jù)轉(zhuǎn)化不暢”和一事不再罰原則適用的爭議。這其中既有立法層面的原因，例如《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（以下簡稱國務院《規(guī)定》）、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱最高法《解釋》）、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》（以下簡稱最高檢《規(guī)則》）、《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱公安部《規(guī)定》）之間存有規(guī)范沖突。此外也有理論研究的因素，就一事不再罰原則中行為同一性的認定，行政處罰和刑事處罰的性質(zhì)異同，學界爭議很大，實務界中各行政機關、各級法院也持不同態(tài)度。

本文立足于疫情防控的視角， 梳理現(xiàn)有的規(guī)范性法律文件并分析規(guī)范間的沖突， 闡述相關理論和學界爭議， 從表層特征和隱含問題兩個角度對此期間行刑銜接機制進行審視， 并對制度重構(gòu)提出建設性意見，以期推動該制度的完善和發(fā)展。

一、疫情防控期間行刑銜接案件的特征

從表層特征來看， 疫情防控期間行刑銜接的案件具有程序和實體上兩大特征： 程序上案件辦理加速；實體上處罰程度加重。一方面國家機關要履行疫情防控的重要職責， 一方面國家機關要保障公民合法權(quán)益， 但是在新冠疫情這種重大公共衛(wèi)生突發(fā)事件的背景下， 私主體權(quán)益受到侵犯的可能性大大增加。受國家主義和集體主義的影響，效率和秩序的價值在行政執(zhí)法和刑事司法的過程中被空前的放大，由此導致案件辦理加快和處罰程度加重。 透過程序和實體的觀察，引發(fā)對于行刑銜接機制重構(gòu)的思考。

（一）程序上行刑銜接機制運行加速，案件辦理時間縮短

在行刑銜接機制的運行過程中， 疫情防控時期相較于以往正常時期， 在程序上表現(xiàn)為案件辦理時間縮短。 行刑銜接案件的辦理大致可以分為三個階段：一是行政執(zhí)法階段，從行政機關立案、執(zhí)法辦案，到移送公安機關前；二是銜接階段，從行政機關將案件移送公安機關，到其立案前；三是刑事司法階段，從公安機關立案，到案件最終辦結(jié)。疫情防控期間從行政機關立案到法院做出判決的時間極大縮短，這在規(guī)范層面和實踐層面均有體現(xiàn)。

首先在規(guī)范層面， 諸多文件規(guī)定辦理涉及疫情防控的行刑銜接案件應當從快從速。 如市場監(jiān)管總局、公安部《通知》規(guī)定“行政機關應當在發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪當日向公安機關移送材料。 公安機關對沒有管轄權(quán)的案件應在當日轉(zhuǎn)送有權(quán)機關。 公安機關應當自移送之日起1 日內(nèi)進行審查?！笔袌霰O(jiān)管總局《意見》規(guī)定“各省級市場監(jiān)管部門在不違反法律、行政法規(guī)的情況下，可以根據(jù)當?shù)匾咔榉揽匦枰?，簡化?zhí)法和聽證程序，壓縮辦案時限。 ”

其次在實踐層面，案件辦理明顯加快。從已公開的法律文書看， 以疫情防控期間破壞市場經(jīng)濟秩序相關犯罪為例， 從行政機關查辦到法院做出判決平均時間為4-5 個月，例如“王某1、陳某1 生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案”為5 個月；“陳芳生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材案”至二審還不到4 個月；“張鳳光生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案”為6 個月；“楊大青、馬均銷售偽劣產(chǎn)品案”為4 個月。 對比之下，2019 年、2018 年同類案件辦理時間平均為12 個月左右，例如“繆宏輝生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材案”為16 個月、“丁田米、張小要生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案”為14 個月、“王喜棟、連娟生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案”為11 個月、“龐林林、耿小芳、吳超、岳立果生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品案”為13 個月。

（二）實體上行刑銜接案件的處罰程度加重

從大量案件的辦理結(jié)果來看， 疫情防控時期相較于以往正常時期相似行為受到的法律評價將更為苛刻、更加嚴厲，處罰程度加重，這同樣體現(xiàn)在規(guī)范層面和實踐層面。

就規(guī)范層面而言， 相關文件規(guī)定辦理涉及疫情防控的行刑銜接案件應當從嚴從重。市場監(jiān)管總局、公安部《通知》規(guī)定：“強化協(xié)作配合和溝通銜接，堅決依法從嚴從重從快打擊防控物資亂漲價行為。”四部門《意見》規(guī)定：“從嚴懲治妨害疫情防控的各類違法犯罪”。

就實踐層面而言，案件處罰程度確有加重。例如“北京厚德安康君安堂醫(yī)藥中心銷售侵權(quán)口罩一案”中提到，“依據(jù)《商標法》第60 條第二款，對于當事人銷售侵權(quán)口罩的行為，責令其停止銷售，并且考慮本案是在疫情防控期間，故對其從重處罰。沒收違法所得600 元，罰款20 萬元。 ”①北京厚德安康君安堂醫(yī)藥中心銷售侵權(quán)口罩案，北京市豐臺區(qū)市場監(jiān)督管理局京豐市監(jiān)處字〔2020〕第99 號行政處罰決定書。盡管依據(jù)前述法條，此情況可處25 萬以下罰款。但考慮到當事人的進貨價格僅為480 元，銷售所得僅為600 元，但罰款數(shù)額高達20 萬，是違法所得的三百多倍。對比2019 年全國各地（如浙江省瑞安市、吉林省長春市等），一般此類案件罰款金額在3000 元-5000 元，可見處罰的嚴厲程度。

（三）行刑銜接機制的重構(gòu)應當注重相對人合法權(quán)益的保障

從表層特征切入，對行刑銜接機制進行程序和實體上的審視， 可得受國家主義和集體主義的影響，效率和秩序的價值在行政執(zhí)法和刑事司法的過程中被空前的放大，私主體權(quán)益受侵害的可能性大大增加。

在疫情防控期間行刑銜接案件辦理時間縮短固然有其必要性， 但在追求效率的過程中程序正義同樣不可偏廢。任何程序的運行都需要時間，任何價值追求都必然需要成本的投入， 而科學規(guī)范的行政執(zhí)法程序和刑事司法程序也是近代法治國家的重要標志，相反，運動式和流程式的執(zhí)法、辦案、審判因其對公民權(quán)益侵犯越來越多的為人所詬病。 程序能夠提升當事人的參與感和控制度， 依據(jù)蒂博特和沃克的觀點， 當事人既然無法通過審判來影響裁判結(jié)果,那么對程序的參與成為當事人控制或影響裁判結(jié)果的唯一途徑。[2]在追求高效辦案、從快打擊的背景下，程序價值讓位于效率價值已經(jīng)體現(xiàn)在普通程序?qū)徖頃r間縮短和大量簡易程序（例如彭某某生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材一審刑事判決書 （2020）粵0106 刑初426 號）、速裁程序的適用上（例如李某某生產(chǎn)、 銷售偽劣產(chǎn)品罪一審刑事判決書 （2020）鄂9004 刑初88 號）。 盡管從邏輯上分析效率與公正作為兩種存有沖突的價值， 如果一種事物的價值存在多元性且多元價值將會長期并存， 就需要面臨價值與價值之間關系的協(xié)調(diào)與處理。 ……如果價值與價值之間的取向完全不同， 依照特定時期社會治理政策，就可能會呈現(xiàn)“此消彼長”這一逆向損益的價值構(gòu)造。[3]但司法機關不同于行政機關，為了實現(xiàn)公平正義的終極目的， 任何時期都不能放松對司法程序的嚴格要求。在疫情防控期間，對行刑銜接案件的第一、第二階段，均可通過壓縮時限、減少步驟等加快辦理，但唯獨對于第三階段刑事司法的過程，斷不可因追求效率而忽略程序本身的價值。

在實體上，同樣的，盡管處罰程度加重為短期內(nèi)打擊妨害疫情防控的各類違法犯罪行為所必需，但被處罰人的權(quán)益也應得到重視。 處罰的嚴厲程度前文已述， 但斷不可僅以違法犯罪行為所處背景作為評判的唯一標準，應當就行為人主觀動機、社會危害性程度、 事后是否采取補救措施等多方因素進行綜合考量。被處罰人的權(quán)益是否得當充分的保障，不僅關乎個人， 過于嚴厲的處罰甚至會影響市場經(jīng)濟的運行。 確立主體的平等身份和自由權(quán)利是建立市場經(jīng)濟體制的必要條件。 市場經(jīng)濟體制要以保障個人相關的自由權(quán)利為前提，否則就無法開始運行。[4]行刑銜接機制最終的目的不僅僅是維護客觀的市場經(jīng)濟秩序，同樣追求對相對人合法權(quán)益的保護，因此行刑銜接的重塑應當注重相對人合法權(quán)益的保護。

二、行刑銜接證據(jù)轉(zhuǎn)化不暢

（一）“檢驗報告”對疫情防控期間案件辦理的重要性

無論是《刑事訴訟法》52 條已經(jīng)規(guī)定的證據(jù)種類如電子數(shù)據(jù)， 還是未作規(guī)定的勘驗筆錄、 現(xiàn)場筆錄，證據(jù)轉(zhuǎn)化問題在行刑銜接中的過程中一直存在。在疫情防控的背景下， 藥品案件的行刑銜接暴露出了許多問題， 其中行政證據(jù)向刑事證據(jù)的轉(zhuǎn)化問題較為嚴重，突出表現(xiàn)為行政機關移送的“檢驗報告”能否作為刑事證據(jù)，成為定罪量刑的依據(jù)。特別是考慮到涉及藥品、醫(yī)藥器械案件專業(yè)性極強，僅以口罩為例，就包括“醫(yī)用防護口罩、自吸過濾式防顆粒物呼吸器等“”五種口罩，國家藥品監(jiān)督管理部門對不同類別的口罩制定了GB19083-2010、YY0469-2011D 等五種標準[5]，疫情發(fā)生后以勞?？谡殖洚斸t(yī)用口罩進行銷售、 以低標準防護口罩充當高標準口罩銷售的案件數(shù)量巨大。

在辦理此類案件的過程中， 司法機關認定“假冒、偽劣產(chǎn)品或不符合標準的產(chǎn)品”很大程度依賴于藥品檢驗檢測報告。需要指出的是，盡管藥品檢驗和鑒定具有極大的相似性， 但就藥品以及醫(yī)療器械的檢驗鑒定而言，二者差別較大。藥品檢驗和藥品鑒定區(qū)別表現(xiàn)在：第一機構(gòu)不同，前者是藥品監(jiān)管部門設置確定或認定認可，后者并沒有明確規(guī)定；第二項目不同，前者是依據(jù)法定標準主要對性狀、含量檢驗，后者則根據(jù)不同的鑒定要求和目的進行； 第三標準不同，前者在《中國藥典》中有相應的標準和方法，后者根據(jù)不同的鑒定目的存有不同的標準， 其鑒定標準和方法比前者復雜的多。[6]最高法《解釋》在第四章第五節(jié)對鑒定意見進行規(guī)范， 符合條件的鑒定意見可以作為“定案根據(jù)”，但在87 條規(guī)定檢驗報告可以作為“定罪量刑”的參考?？梢钥闯觯诜梢?guī)定上二者有所區(qū)分的。

（二）證據(jù)轉(zhuǎn)化過程中“檢驗報告”存有的法律沖突

《刑事訴訟法》，最高法《解釋》、最高檢《規(guī)則》、公安部《規(guī)定》以及國務院《規(guī)定》第6 條的間接規(guī)定，是當前證據(jù)轉(zhuǎn)化的主要依據(jù)，但前述文件存有規(guī)范沖突。 學界和司法實踐中對于行政機關收集的其他種類證據(jù)能否作為刑事證據(jù)的爭論一直存在。 從效力層級依次分析：

首先， 作為五部法律文件中的效力最高的基本法律，《刑事訴訟法》本身規(guī)定不明確，在52 條規(guī)定的范圍是“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料”，但未闡明“等證據(jù)材料”是否包含“檢驗報告”。其次，在行政法規(guī)和司法解釋之間存在沖突。盡管許多學者認為司法解釋的效力高于行政法規(guī)。 但因為《立法法》未明確后者的效力，二者又都受人大常委會的監(jiān)督，所以暫且認定二者屬于同一層次。最高法《解釋》第65 確定的范圍是“物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)”，但并未規(guī)定“檢驗報告”。 最高檢《規(guī)則》第64 條的范圍增加了“鑒定意見、勘驗、檢查筆錄”，但未規(guī)定“檢驗報告”。 國務院《規(guī)定》雖然沒有對此做出直接規(guī)定，但是在第6 條規(guī)定行刑銜接案件中，行政機關移送材料包括“有關檢驗報告或者鑒定結(jié)論”，間接表明其證據(jù)屬性。 最后，公安部《規(guī)定》第60 條明確“檢驗報告”可以轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)。 可見立法上針對“檢驗報告”這一證據(jù)種類在行刑銜接中確實存在沖突。

（三）證據(jù)轉(zhuǎn)化過程中“檢驗報告”的司法實踐現(xiàn)狀

司法實踐過程中存在問題， 有關檢驗報告這一證據(jù)轉(zhuǎn)化的法律沖突并未引起司法辦案人員的重視， 行政機關移送的檢驗報告當然的被作為定罪量刑的依據(jù)。 在疫情防控的背景下，在藥品、醫(yī)用器械領域的違法犯罪行為激增。在此領域截止目前，2020年我國各級法院以“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”作出的法律文書有823 份， 其中涉及藥品以及醫(yī)用器械的有53 份。 對比之前，2019 年以“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”作出的文書共計2239 份，其中涉及涉及藥品以及醫(yī)用器械的僅15 份。 上述犯罪具有兩個顯著特點：一是檢驗報告在定罪量刑中發(fā)揮重要作用；二是行刑銜接案件比例很高。

在上述諸多破壞市場經(jīng)濟秩序的犯罪中， 以公眾最關心的口罩案件為例。2020 年我國各級法院針對“口罩質(zhì)量問題”做出的法律文書共計58 份①疫情防控期間口罩質(zhì)量問題所涉主要罪名為“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”、“生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪”，故以此兩罪為例梳理相關案件。，其中行刑銜接案件的法律文書共計24 份，簡單來看行刑銜接案件的占比達到41%。 由于有些案件雖為行刑銜接案件，但法院判決中沒有提及行政機關，此類案件沒有統(tǒng)計為行刑銜接案件， 實際行刑銜接案件比例應當更高。 在這24 份公開的法律文書中，有22份文書將檢驗報告作為證據(jù)使用， 這足以證明檢驗報告對于此類案件定罪量刑的重要性。 司法機關對于這些檢驗報告來源自行政機關還是公安機關多數(shù)并未說明，這種模糊本身就體現(xiàn)了“檢驗報告這一證據(jù)轉(zhuǎn)化的法律沖突并未引起司法辦案人員的重視”。其中 “羅涵毅等銷售偽劣產(chǎn)品一審刑事判決書（2020）京0105 刑初504 號”、“馬歡生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材一審刑事判決書（2020）豫1525刑初129 號” 可以確定是行政機關送交檢驗機構(gòu)作出檢驗報告，并作為刑事證據(jù)使用。 前者表述為“我們（執(zhí)法人員）隨機抽樣送檢，抽樣過程有錄音錄像。現(xiàn)在的五份檢驗報告是對應查獲的五個批次， 檢驗項目是根據(jù)國標確定的， 涉案三種型號的口罩作為防護用品最重要的指標是過濾效果?！焙笳呤菣z驗報告在3 月16 日作出， 但3 月22 日此案才移送公安機關， 可以確定是行政機關在執(zhí)法過程中收集的行政證據(jù)。此外另有8 份判決書，根據(jù)內(nèi)容可以推斷出檢驗報告由行政證據(jù)轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)使用。 在目前相關法律文件對“檢驗報告能否由行政證據(jù)轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)”存有沖突的情況下，司法機關直接認定為刑事證據(jù)顯然不當?？梢钥紤]由公安機關重新送檢，或是法院就適用行政機關移送的檢驗報告進行說明與解釋。從長遠來看，只有完善《刑事訴訟法》中的規(guī)定，由前述規(guī)范性法律文件制定機關，即國務院、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部協(xié)定商談，統(tǒng)一明確行刑銜接的證據(jù)轉(zhuǎn)化種類， 才能徹底的解決此問題。

三、一事不再罰原則的適用爭議

一事不再理原則的本意是指針對同一違法行為，不應給予兩次以上性質(zhì)相同的處罰。此原則與英美國家的 “防止重復定罪和刑罰的危險” (Proteetionagainstdoublejepopardy)原則相類似，它指禁止使一個人因其同一罪行在第一次審判之后， 再次處于被定罪和處罰的危險之中。[7]一事不再罰原則的適用爭議表現(xiàn)在違法行為與犯罪行為同一性的認定和兩次處罰性質(zhì)異同的認定。二者之間的關系是：同一違法行為是判斷行政執(zhí)法機關對于涉嫌犯罪案件移送司法機關追究刑事責任后能否作出行政處罰決定的首要條件[1]，是討論處罰性質(zhì)異同的前提，在確認屬于違法行為和犯罪行為屬于同一行為后， 才能更進一步討論行政處罰和刑事處罰是否受一事不再罰原則的限制。 在疫情防控背景下，以與藥材、醫(yī)用器械類相關的案件為例， 一事不再罰原則的適用爭議表現(xiàn)為兩種情形“一是行政機關查辦經(jīng)營者購買的不符合標準的醫(yī)用器械， 其后認為達到追究刑事責任的標準， 將部分不符合標準的醫(yī)用器械作為涉案材料移送公安機關， 而后行政機關對未移送的部分醫(yī)用器械能否做出行政處罰，即同一性的判斷；二是行政違法行為和犯罪行為確屬同一行為， 行政機關將涉案的全部藥品、 醫(yī)用器械移送公安機關后針對同一行為做出行政處罰， 是否受一事不再罰原則的限制，即兩次處罰性質(zhì)異同的認定”。

（一）疫情防控期間的相關案例

以疫情防控期間發(fā)生的廣東濟和堂藥業(yè)連鎖有限公司順德延年路分店經(jīng)營無合法來源證明進口商品案為例，主要案情為：經(jīng)查明，當事人于2020 年01 月24 日上午在位于佛山市南海區(qū)鹽步的廣東南國小商品城的路邊攤位上同時購買了“FACEMASKSURGICAL DISPOSABLE” 口罩及“DOCTOR MASK”口罩，隨后當事人把所有采購回來的上述口罩都放到了店鋪中， 而后一并用于員工日常使用和對外銷售。上述口罩無任何有效中文標識、無合法來源證明，經(jīng)檢驗屬于不合格口罩。行政機關認為達到追究其刑事責任的標準。根據(jù)國務院《規(guī)定》，將案件材料及涉案“FACEMASKSURGICALDISP OSABLE”口罩移交給佛山市順德區(qū)公安局， 由公安機關依法進行處理。 在此之后， 行政機關對未移送的“DOCTORMASK” 口罩作出 “一、 沒收涉案“DOCTORMASK”口罩壹盒；二、沒收違法所得伍拾元；三、罰款貳佰貳拾伍元”的決定。①廣東濟和堂藥業(yè)連鎖有限公司順德延年路分店經(jīng)營無合法來源證明進口商品案， 佛山市順德區(qū)市場監(jiān)督管理局順市監(jiān)良罰字〔2020〕24 號行政處罰決定書。

本案所引發(fā)的爭議是：一、當事人銷售“FACEMASKSURGICAL DISPOSABLE”的行為與當事人銷售“DOCTORMASK”口罩的行為，是否屬于同一違法行為。 二、在確屬同一行為的基礎上，行政機關將涉案材料移送公安機關后， 行政機關對當事人銷售的“DOCTORMASK”口罩的行為作出處罰決定，是否受一事不再罰原則的限制。

（二）行為同一性認定困難

首先行為同一性的認定缺乏法律規(guī)范， 標準不明。 《行政處罰法》24 條規(guī)定同一違法行為不得罰款兩次。最高人民法院的指導案例認為，最高人民法院行政審判14 號指導案例（以下簡稱《指導案例》）②文中所提及的案例為最高人民法院行政審判庭出版的《中國行政審判指導案例》第1 卷14 號案例。認為： 稅務機關在發(fā)現(xiàn)涉嫌犯罪并移送公安機關進行刑事偵查后， 不得在針對同一違法行為作出行為罰和申誡罰以外的行政處罰。[1]盡管二者都強調(diào)行為的同一性， 但是并沒有對如何判斷行為的同一性提出明確的標準， 事實上我國尚無法律規(guī)范對同一行為的標準作出界定， 這也是實務中認定困難的原因之一， 在疫情防控期間行為同一性認定困難也導致了案件處理的爭議。

其次，由于規(guī)范層面具體標準的闕如，對行為同一性進行學習分析尤為必要。 所謂“同一”是指是數(shù)量上同一，而非類別上相同。因為同一性的判斷目的為了避免當事人因同一個行為遭受兩次以上處罰，如果是多個同類行為，其種類是否相同與此無涉，這一點也在《行政處罰法》第24 條得到了印證。 “一個行為”應當是“法律上的同一行為”，即法律擬制的一個行為。 其事實上可能是多個行為，如牽連違法。 當然也可能是將事實上的一行為切割成多個法律上的行為。[8]就行為同一性的判斷，應當以“法律擬制的一個行為”為標準，綜合時間、空間、法律規(guī)范等進行綜合分析。

最后就本案行為同一性進行個案分析， 從時間角度來看，當事人同時購買兩類口罩，同時銷售，在時間上是同步的；從空間角度來看，兩類口罩一并運回，存放于同一家門店，空間上是捆綁的；從用途來看，兩類口罩都是用于員工內(nèi)部使用和外部銷售，使用過程中并未區(qū)分，用途上是一致的；從案件辦理過程來看，行政機關對兩種口罩一并檢查，一并采取強制措施扣押，一并送檢，辦理過程中也是同步的；從法律規(guī)范來看，根據(jù)司法解釋③《最高人民法院,最高人民檢察院關于辦理生產(chǎn),銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，法釋〔2001〕10 號，2001 年4 月9 日發(fā)布。，多次實施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，如未經(jīng)處理，銷售金額或者貨值金額應累計計算， 司法解釋把多次銷售的行為擬定為一個法律行為進行處理。綜上來看，盡管存有兩種類別的口罩， 但應當認定當事人購買兩類口罩的行為屬于同一違法行為。 但從行政處罰決定書中的表述來看，“我局……， 已將案件材料及涉案“FACEMASKSURGICALDISPOSABLE” 口罩移交……，“因此”我局“僅”對當事人銷售的“DOCTORMASK”口罩問題作出處理決定?！毙姓C關顯然認定這是兩個違法行為，這一點值得商榷。

（三）兩種處罰性質(zhì)異同的爭議

首先，對于能否同時給予行政處罰和刑事處罰，現(xiàn)有的規(guī)范性法律文件存有沖突。 從《行政處罰法》第28 條和國務院《規(guī)定》第11 條第3 款來看，這兩部法律文件規(guī)定財產(chǎn)罰、人身罰和刑罰中的罰金、自由刑應當折抵，申誡罰、行為罰則不受限制。《指導案例》則明確表示“移送后不再針對同一行為做出行為罰和申誡罰以外的行政處罰”。 2008 年國務院法制辦在復函（以下簡稱國務院復函）①文中所提及的復函為《對陜西省人民政府法制辦公室〈關于對行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件后管轄權(quán)問題的請示〉的復函》(國法秘政函【2008】199 號)。中的規(guī)定，采取是完全的一事不再罰。此復函所認為：行政機關將案件移送后，在不立案、不追究刑事責任、免于刑事制裁三種情況下才能追究行政責任， 即兩種處罰完全不能并用。[9]盡管存有沖突，但可以肯定，現(xiàn)有規(guī)范性法律文件都認同相對人不得因同一違法行為而同時遭受行政處罰中的財產(chǎn)罰、人身罰和刑罰中的罰金、自由刑。

其次，由于法律規(guī)范存有沖突，有必要從此原則的本質(zhì)出發(fā)， 就行政處罰和刑事處罰的性質(zhì)進行學理分析。此原則源于古羅馬法，在大陸法系國家和英美法系國家均有體現(xiàn)，例如《德國基本法》第103 條第三款和美國《人權(quán)法案》第5 條②《德國基本法》第103 條第三款規(guī)定“任何人不得因同一行為，而依一般刑法多次受罰”；美國《人權(quán)法案》第5 條規(guī)定“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害”。。 盡管大陸法系和英美法系對此原則的側(cè)重點不同， 前者強調(diào)法院判決的既判力， 通過禁止訴訟程序的重復和結(jié)果穩(wěn)定性保障相對人權(quán)利。而后者是站在相對人的角度，強調(diào)相對人不因同一行為承受兩次危險。[10]但無可爭議的事實是， 二者都包含著對于相對人權(quán)益的保護。 既然此原則的本質(zhì)中包含著對于相對人權(quán)益的保護，為了實現(xiàn)此目的，那么在應用此原則時若需判定兩種處罰的性質(zhì)是否相同， 判斷的標準應當與此原則的本質(zhì)保持統(tǒng)一， 即應當以保障相對人權(quán)利作為判斷性質(zhì)是否相同的標準， 認定行政處罰中的財產(chǎn)罰、自由罰和刑罰中的罰金、自由刑屬于同一性質(zhì)的處罰。

最后，就本案及疫情期間的相關案件個案分析。在本案中， 順德區(qū)市場監(jiān)督管理局于2020 年02 月26 日將案件材料及涉案“FACEMASKSURGICALDISPOSABLE”口罩移交給佛山市順德區(qū)公安局，并未移送“DOCTORMASK”口罩。但在2020 年4 月27 日又做出沒收非法財物、沒收違法所得、罰款的行政處罰?；谇笆龇治觯斒氯虽N售兩種口罩的行為應認定為同一違法行為。 第一，若依據(jù)“國務院復函”觀點， 則順德區(qū)市場監(jiān)督管理局在移送后不應做出行政處罰決定，做出決定本身即為違法。 但事實上，在疫情防控期間司法實踐中既有行政機關支持認同此觀點，如“安順市經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)水晶生活購物中心銷售假口罩案（開市監(jiān)處字〔2020〕21 號）”，也有行政機關不認同此觀點，如“北京益康民健醫(yī)藥有限公司銷售假口罩案（京房市監(jiān)工罰（2020）303 號）”，可見實踐中情況十分復雜。 第二，若依“指導案例”觀點，順德區(qū)市場監(jiān)督管理局在將案件移送后，不應做出涉及財產(chǎn)罰的行政處罰，做出決定本身即為違法。第三，若依據(jù)國務院《規(guī)定》或《行政處罰法》觀點，做出的處罰應當進行折抵。 可見行政處罰決定本身就存有違法嫌疑，結(jié)合一事不再罰原則的本質(zhì)，可以肯定無論依據(jù)前述哪部文件， 當事人都不應因其同一違法行為同時遭受行政處罰中的“罰沒”和刑罰中的“罰金”。即便前述行政處罰決定合法，法院判決涉及罰金時亦應折抵。

結(jié)語

雖然行刑銜接經(jīng)過數(shù)十年發(fā)展， 已步入反思與完善的階段，但仍然存在諸多問題。疫情防控期間所體現(xiàn)出的證據(jù)轉(zhuǎn)化不暢， 違法行為同一性的認定困難，行政處罰和刑事處罰的性質(zhì)異同爭議等，只是問題的一小部分。與此同時，學界和實務界對行刑銜接的其他問題也保持著關注。 行刑銜接案件中的證據(jù)轉(zhuǎn)化不暢并不局限在“檢驗報告能否由行政證據(jù)向刑事證據(jù)轉(zhuǎn)化”上，鑒定意見、現(xiàn)場筆錄等其他行政證據(jù)能否作為刑事證據(jù)同樣值得考慮。 對于行政證據(jù)能否轉(zhuǎn)化為刑事證據(jù)理論爭議仍然很大， 實務中現(xiàn)行法律規(guī)范對此存有沖突。 對同一違法行為的認定采取何種理論標準， 在哪一層級的規(guī)范性法律文件中規(guī)定。此外，行政機關能否在移送公安機關以后再做出行政處罰，不僅涉及到一事不再罰原則，還涉及到刑事優(yōu)先原則， 究竟采取絕對的刑事優(yōu)先原則還是相對的刑事優(yōu)先原則， 還是采取行政執(zhí)法和刑事司法并行的方式。 在接下來對行刑銜接制度的反思、完善過程中，如何對上述問題作出針對性的回應顯然值得深思。