袁漢興

(西南政法大學 法學院，重慶 401120)

一、問題的提出：從兩則典型案例談起

2019年12月16日，“殺豬盤”入選“2019年度中國媒體十大新詞語”。所謂“殺豬盤”是指詐騙分子在以戀愛交友為手段獲取被害人信任后，伺機引誘被害人到事先建好的賭博網(wǎng)站參與網(wǎng)絡(luò)賭博，通過操縱賭博結(jié)果等方式騙取受害人錢財?shù)男滦驮p騙犯罪。不同于其他騙局的“短、平、快”，殺豬盤最大的特點是“放長線釣大魚”，這個過程猶如把豬養(yǎng)肥后再宰殺，所以稱為“殺豬盤”。[1]

作為一種新型犯罪，近年來“殺豬盤”犯罪案件頻發(fā)，引起了社會的廣泛關(guān)注。[2]從發(fā)端至今，中國司法實務(wù)中審結(jié)的“殺豬盤”案件并不少見，但是“殺豬盤”犯罪案件應(yīng)當如何進行定性和處罰，司法實務(wù)中存在兩種不同的處理意見。

案例1：2018年4月前后，家住山東省濟寧市的李某無意中加了一個年輕美女的微信，該美女自稱“小美”，是南方某市健身培訓機構(gòu)老師。成為微信好友后，“小美”與李某聊天十分投機，經(jīng)常與李某分享生活，探討人生。時間長了以后，李某也漸漸對小美推心置腹、言聽計從。在平時聊天當中，李某發(fā)現(xiàn)小美總是忙于在網(wǎng)上玩一個名為“微桔購物商城”的賭博競猜游戲而經(jīng)常忽略自己，為尋求共同語言，李某主動要求參與賭博游戲。為了“放長線釣大魚”，讓李某投入大筆資金參與賭博，“小美”所在的犯罪團伙在網(wǎng)站后臺操縱賭博結(jié)果，讓李某在玩賭博游戲之初最高曾日贏5萬元。然而好景不長，在參與賭博游戲不到3個月的時間里，李某很快就輸?shù)袅?0萬元。后李某懷疑小美與賭博網(wǎng)站是一伙的，于是要求小美賠償損失，小美不予理睬并將其拉黑。2018年10月，李某向濟寧市公安局太白湖分局網(wǎng)安大隊報案。2019年1月23日，民警根據(jù)線報一舉抓獲嫌疑人25名，拉攏李某參賭的“小美”也被抓獲。嫌疑人到案后，一個以濟寧籍王某為首的金字塔形的網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈——“賭博網(wǎng)站殺豬盤”逐漸浮出水面。2019年12月28日，濟寧市任城區(qū)人民法院對該案進行了判決，涉案被告人均被以開設(shè)賭場罪判處刑罰。[3]

案例2：2018年4月前后，胡某從網(wǎng)上找到一名電腦高手為其創(chuàng)建了有13個域名的“某娛樂場”賭博網(wǎng)站。之后，胡某招募團伙成員在珍愛網(wǎng)、百合網(wǎng)等相親網(wǎng)站上使用虛假身份注冊高級會員賬號，再通過微信聊天工具以婚戀交友方式取得被害人信任。取得被害人信任后，團伙成員對被害人謊稱，其是“某娛樂場”博彩公司的網(wǎng)絡(luò)維護工程師，負責賭博網(wǎng)站的維護，賭博網(wǎng)站上有一個漏洞，可以從中贏錢。為讓被害人相信，在被害人押注較小金額時，都能如愿贏得押注，但當被害人在賭博網(wǎng)站中充值較大金額金錢準備進行押注時，胡某便將博彩網(wǎng)站關(guān)停并將被害人投注資金進行轉(zhuǎn)賬提現(xiàn)并與團伙成員進行瓜分。截至案發(fā)，胡某犯罪團伙共騙得人民幣約100萬元。2019年5月21日，湖南省汨羅市人民法院判決被告人胡某犯詐騙罪，判處有期徒刑十年六個月，并處罰金人民幣五萬元。[4]

上述案例表明，對于“殺豬盤”案件，司法實務(wù)中有時以開設(shè)賭場罪進行定罪處罰，有時以詐騙罪的規(guī)定作為認定標準。造成這種混亂局面的原因在于，司法機關(guān)極少細致地研究“殺豬盤”案件的行為特征，未能準確把握詐騙罪的行為構(gòu)造，也忽略了開設(shè)賭場罪的保護法益，最關(guān)鍵的是沒有做到充分評價案件的不法事實，最終導(dǎo)致對案件的處理結(jié)論有失偏頗。基于此，在中國當前的理論和實踐背景下，對“殺豬盤”犯罪案件的定性與處罰問題進行深入探討，具有重要的理論價值和實踐意義。

二、前行為的定性：開設(shè)賭場罪

“殺豬盤”案件究竟應(yīng)當按照案例1的思路認定為開設(shè)賭場罪，還是以案例2的標準以詐騙罪的規(guī)定進行論罪處罰，關(guān)鍵在于如何認識“殺豬盤”案件的行為特征以及開設(shè)賭場罪、詐騙罪的犯罪構(gòu)成。在本文得出最終結(jié)論之前，暫且將“殺豬盤”案件的行為分為兩部分，其中建立賭博網(wǎng)站為前行為，通過操縱賭博結(jié)果騙取被害人財物為后行為。首先要討論的是前行為的定性，即建立賭博網(wǎng)站的行為是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪？其中最具爭議也最為重要的問題是，開設(shè)賭場罪的保護法益是什么？“殺豬盤”案件中建立賭博網(wǎng)站的行為是否侵犯了開設(shè)賭場罪的保護法益？上述問題，不僅是純粹的理論問題，而且直接影響到開設(shè)賭場罪的司法認定，因而有必要從理論上進行澄清。

目前，關(guān)于賭博犯罪的保護法益，國內(nèi)外刑法理論主要存在風俗法益論和財產(chǎn)法益論的辯爭。

(一)風俗法益論：主要觀點及其缺陷

風俗法益論認為賭博犯罪的處罰根據(jù)在于，“非因勤勞等其他正當之原因，意欲僅憑偶然之情事以僥幸獲得財物而相互競爭，顯然，會使國民產(chǎn)生懶惰浪費之弊習，并有害于作為健康而文化之社會基礎(chǔ)的勤勞美風”。[5](P310)“賭博行為、彩票行為本來只是行為人任意地處分自己的財產(chǎn)，似乎并非特別是罪惡，但是，廣為縱容它時，就不僅會助長國民的僥幸心、產(chǎn)生怠惰浪費的弊習，損害構(gòu)成健康、文化的社會基礎(chǔ)的勤勞美德，而且有誘發(fā)附屬的諸犯罪，甚至給國民經(jīng)濟的機能造成重大障礙之虞。因而，關(guān)于賭博及彩票的犯罪，無非是想保護通過勤勞來取得財產(chǎn)這種健全的經(jīng)濟風俗。”[6](P496)因此，賭博犯罪的保護法益為以勞動或其他正當原因取得財產(chǎn)的國民經(jīng)濟風俗。風俗法益學說是日本判例與刑法理論的通說。

中國支持風俗法益學說的學者指出，“從表面上看，賭博犯罪常常造成參賭者的財產(chǎn)損失，但實質(zhì)上賭博犯罪最主要的危害在于對社會安全和善良風俗的破壞，所以賭博犯罪是帶有財產(chǎn)危險的侵害社會法益的風俗犯罪，其侵害的同類客體應(yīng)為社會管理秩序，直接客體為社會主義社會風尚?！盵7](P2091)“賭博財物雖系個人處分財產(chǎn)的行為，可是卻對社會有極其不良的后果，因為賭勝則足生僥幸心而揮霍無度，成日醉心賭博而不務(wù)正業(yè)，至于賭輸者則傾家蕩產(chǎn)，每至鋌而走險，衍生甚多的犯罪問題，造成社會不安。賭博在表面上雖然只是造成參與賭博者個人的財產(chǎn)損失，但在實質(zhì)上，其所造成的損害，則為社會的公共秩序與善良風俗的危害，故賭博罪章之罪顯非破壞個人法益的財產(chǎn)罪，而是破壞社會法益的犯罪，其所要保護的法益乃是社會的公序良俗?！盵8](P567)

從中國的歷史傳統(tǒng)看，風俗法益論是一個容易讓人接受的理論。早在戰(zhàn)國時期，中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的封建成文法典《法經(jīng)》就已經(jīng)有禁止賭博的記載。代表中國封建法制最高成就的《唐律疏議》也在第十篇《雜律》中明確規(guī)定：“諸博戲賭財物者，各杖一百。”此外《宋刑統(tǒng)》《元史·刑法志》《大明律》以及《大清律例》均有處罰賭博行為的規(guī)定。[9]可見，處罰賭博行為在中國具有悠久的歷史傳統(tǒng)。然而，以法治原則為基礎(chǔ)的現(xiàn)代刑法理論與風俗法益論卻有水火不容的一面。

首先，單純違反倫理道德、善良風俗的行為不可能成為刑法的規(guī)制對象。正如帕克在論證不道德行為與犯罪行為之間的界限時所言：“不道德顯然不應(yīng)被視為一項將行為作為犯罪加以禁止的充分理由，它甚至都不應(yīng)被視為一項主要理由。道德教育應(yīng)歸于家庭、學校和教堂；而我們又有著很多家庭、很多學校和很多教堂?！盵10](P262)刑法只保護個人利益以及建立在保護個人利益的基礎(chǔ)之上并且能夠還原為個人利益的國家利益和社會利益。換言之，違反社會風俗，同時侵犯個人利益、社會利益或國家利益的行為才具有可罰性。例如，強奸行為、強制猥褻行為均違反了社會的性風俗，同時也侵犯了被害人的性自主權(quán)，因此強奸行為、強制猥褻行為能夠并且應(yīng)當成為刑法的規(guī)制對象。同樣的道理，刑法之所以處罰賭博行為，并不是因為賭博行為違反了社會風俗，而是因為賭博行為在違反社會風俗的同時侵犯了個人利益、社會利益或國家利益。換言之，風俗法益論的主張缺乏正當性根據(jù)。正如羅克信教授所言：“因為‘風化’不是法益，那么就在刑法上不受保護，這樣使得諸如(當時被評價為不道德的)成人間的同性戀，交換配偶，與動物性交和其他的違反道德行為，最終都免于刑罰處罰。”[11]

其次，風俗法益論違反國民預(yù)測可能性原理，與罪刑法定原則相沖突。社會風俗通常缺乏明確的表達，也不可能被歸納為可以參照適用的規(guī)則，人們難以據(jù)此預(yù)測自己的行為性質(zhì)以及相應(yīng)的法律后果。而且，社會風俗作為一個抽象性的概念，無法劃定賭博犯罪的處罰范圍，也無法反映賭博犯罪的不法程度，容易導(dǎo)致刑罰的恣意性。最為關(guān)鍵的是，風俗法益的上述特點決定了它難以起到有效限制司法權(quán)力的作用。保護法益的明確性是限制國家權(quán)力、保護國民自由的重要屏障，保護法益對構(gòu)成要件的解釋具有指導(dǎo)意義，法益侵害的程度能夠反映行為的不法程度并最終決定刑事責任的輕重。只有明確保護法益的內(nèi)容，才能在刑法用語可能具有的含義內(nèi)確定構(gòu)成要件的具體內(nèi)容，充分發(fā)揮法益的機能。“在刑法解釋中，如果承認法益概念需要實現(xiàn)的犯罪構(gòu)成的機能以及犯罪界限的機能的話，就不允許僅僅停留在一般的、抽象的法益概念層面上。”[12]

最后，風俗法益論無法解釋的是：為什么刑法不處罰帶有少量財物輸贏的賭博娛樂活動？比如提供棋牌室等賭博娛樂場所收取場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為。如果說上述行為違反社會風俗的程度較低，因而不具有可罰性，那么就必須設(shè)定某種客觀的標準——判斷侵犯社會風俗至何種程度才構(gòu)成犯罪。然而，要提出這樣的標準是相當困難甚至是不可能的。因為即使能夠設(shè)定某種標準評價社會風俗的違反程度，該標準也仍然是倫理道德標準。而以倫理道德標準作為犯罪與否的衡量標尺，與現(xiàn)代法治國原則具有不可調(diào)和的沖突。以倫理道德作為評價標準將會導(dǎo)致刑法適用缺乏明確性，不明確的刑法只會為國家機關(guān)隨意侵犯國民的自由找到形式上的法律根據(jù)。從某種程度上說，不明確的刑法比沒有刑法更容易侵犯國民自由。

(二)財產(chǎn)法益論：基本主張及其不足

財產(chǎn)法益論認為，賭博犯罪的保護法益是整體財產(chǎn)損害的危險性。在財產(chǎn)法益論內(nèi)部，有兩個論證方向，一個論證方向認為賭博犯罪具有損害他人財產(chǎn)的危險性，另一個論證方向認為賭博犯罪的處罰根據(jù)在于賭博行為具有損害行為人自己財產(chǎn)的危險性，刑法基于家長主義的立場必須進行約束。

主張他人財產(chǎn)損害危險性的學者指出，之所以處罰賭博行為，是因為行為人利用他人的射幸心理而損害他人財產(chǎn)，故在此意義上賭博罪是對財產(chǎn)的犯罪。德國刑法理論的通說認為，賭博犯罪是給他人整體財產(chǎn)造成危險的犯罪，因而是一種財產(chǎn)罪。因為開設(shè)賭場乃至參與賭博，都是意欲損害他人而使自己得利，賭博犯罪是一種有造成他人財產(chǎn)損失的危險性行為，而且只有這種具有造成他人財產(chǎn)損失危險的行為，才具有可罰性。[13](P693)

刑法家長主義的立場則認為，賭博行為是一種透過賭癮剝削所形成的財產(chǎn)危險，由于人類的天性對于公開的賭博缺乏抵抗力，而無法有效保護自己的財產(chǎn)，因此需要官方的監(jiān)督與約束。另外，法律所管控的賭博，是指那些未接受政府控制的賭博，也就是有被操控危險性的、不公平的賭博行為，這種類型的賭博有造成整體財產(chǎn)損害的風險。[14](P337)

雖然財產(chǎn)法益論從財產(chǎn)損害危險性的不同角度論證賭博犯罪的保護法益，具有一定的合理性，但將賭博犯罪直接等同于財產(chǎn)犯罪的做法值得商榷。

其一，認為賭博犯罪的保護法益是他人財產(chǎn)損害危險性的觀點，雖然在邏輯上行得通，但與中國刑法關(guān)于賭博犯罪的規(guī)定不相符。眾所周知，中國刑法將賭博罪以及開設(shè)賭場罪兩個罪名規(guī)定在第六章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”當中，這意味著賭博犯罪的保護法益必須從擾亂公共秩序之中尋找。換言之，在中國，賭博犯罪不可能是純粹的侵犯財產(chǎn)犯罪。另外，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理利用賭博機開設(shè)賭場案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《賭博機意見》)第2條規(guī)定，在中小學校附近設(shè)置賭博機兩臺以上的，以開設(shè)賭場罪定罪處罰。司法解釋的上述規(guī)定，顯然不是為了規(guī)避他人財產(chǎn)損害的危險性。再者，就以營利為目的聚眾賭博的犯罪類型而言，賭博罪是對向犯，所有參賭人均構(gòu)成賭博罪；就以賭博為業(yè)的犯罪類型而言，賭博罪是片面對向犯，在所有參賭人中，刑法只處罰以賭博為業(yè)的參賭人。例如，以賭博為業(yè)的A與偶爾參與賭博的B對賭，只有A構(gòu)成賭博罪，B的賭博行為不可罰。在這樣的情況下，他人財產(chǎn)損害危險性的學說主張無法解釋，為什么A構(gòu)成賭博罪，B的賭博行為不可罰。事實上，就對他人財產(chǎn)損害所造成的危險而言，A對B的財產(chǎn)損害危險與B對A的財產(chǎn)損害危險沒有區(qū)別。

其二，自己財產(chǎn)損害危險性的觀點也無法成立。首先，即使對賭博缺乏抵抗力是人類的天性，即使賭博結(jié)果有可能被人為地操縱，即使賭博讓行為人的財產(chǎn)處于極其危險的境地，刑法處罰參與賭博的行為人也缺乏正當性根據(jù)。否則，就會陷入刑法為了保護你的財產(chǎn)，因而剝奪你的自由的邏輯悖論。“自由主義原則是指損害原則和冒犯原則，只有這兩個原則，才是國家以刑法施加強制力的正當理由”?！霸诤侠淼暮戏ɑ瓌t外，不應(yīng)允許將防止對行為人本人的損害作為干涉其自由的正當理由”。[15](P1)其次，根據(jù)被害人承諾的原理，被害人對于自己財產(chǎn)損害做出的承諾完全有效。被害人明知參與賭博具有導(dǎo)致自己財產(chǎn)損害的危險仍然參與賭博，表明其放棄了刑法對該法益的保護。既然如此，刑法就沒有予以保護的必要?！氨Ｗo法益是為了法益主體，因此，原則上，法益主體能夠?qū)Ψㄒ孢M行自由處分。原則上，刑法沒有必要為了保護法益而去違反法益主體的意思”。[16](P172)再次，從法律家長主義的角度論證自己財產(chǎn)損害危險性的合理性，實質(zhì)是對法律家長主義的誤解。無論是密爾式的家長主義還是哈特式的家長主義，均以保護弱勢個體免受傷害(包括自我傷害和外界傷害)為基本原則，如果法律家長主義對“家庭成員”自我決定權(quán)的干預(yù)導(dǎo)致“家庭成員”損失的利益遠遠大于被保護的利益，法律家長主義便喪失干預(yù)自我決定權(quán)的正當性基礎(chǔ)。[17]簡言之，沒有任何家長愿意通過將孩子投入監(jiān)獄的方式保護孩子的財產(chǎn)。最后，即使自己財產(chǎn)損害危險性的保護法益能夠在賭博罪中得到合理的解釋，其也不可能在開設(shè)賭場罪中得出妥當結(jié)論——刑法不可能在開設(shè)賭場罪中考慮犯罪人財產(chǎn)是否存在損失的危險。

(三)綜合法益論的提倡：賭博犯罪同時侵犯風俗法益和財產(chǎn)法益

正因為風俗法益論和財產(chǎn)法益論均存在不同程度的缺陷，同時也具有一定的合理性，所以有必要將兩者結(jié)合起來。為此，有學者提出，賭博犯罪應(yīng)當看作帶有財產(chǎn)危險的風俗犯。[18](P869)將風俗法益與財產(chǎn)法益綜合起來的理論，克服了前兩種學說的缺陷，是一種值得贊成的學說。

第一，綜合法益論與中國刑法的現(xiàn)行規(guī)定相契合。首先，刑法第303條將賭博罪與開設(shè)賭場罪規(guī)定在第六章第一節(jié)“擾亂公共秩序罪”當中，意味著賭博犯罪的保護法益必定能夠在公共秩序中找到相應(yīng)的內(nèi)容。具體來說，是指以勞動或其他正當原因取得財產(chǎn)的國民經(jīng)濟風俗。其次，刑法以及司法解釋“以營利為目的”的表述表明，賭博犯罪是典型的目的犯，具有以不正當手段獲取非法利益的目的，既然如此，當然能夠推導(dǎo)出賭博犯罪具有導(dǎo)致他人財產(chǎn)損失的危險性。同樣，中國刑法規(guī)定了“以營利為目的”作為責任要素的犯罪還有侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，刑法之所以處罰以營利為目的侵犯著作權(quán)和銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，其根據(jù)在于該行為在破壞國家對知識產(chǎn)權(quán)管理秩序的同時，也侵犯了著作權(quán)人的著作財產(chǎn)權(quán)。[19](P418)

第二，綜合法益論能夠解釋為什么賭博犯罪具有侵犯財產(chǎn)犯罪的性質(zhì)，卻規(guī)定在刑法典第六章當中。按照財產(chǎn)法益論的邏輯，賭博犯罪應(yīng)當規(guī)定在刑法第五章“侵犯財產(chǎn)罪”之中，為什么中國刑法將賭博犯罪規(guī)定在第六章當中？原因在于，賭博犯罪除了侵犯了財產(chǎn)法益以外，還侵犯了風俗法益。或許有人會提出疑問，搶劫罪等犯罪在侵犯財產(chǎn)法益的同時，也侵犯了通過勞動或其他正當原因取得財產(chǎn)的國民經(jīng)濟風俗，為什么搶劫罪規(guī)定在刑法第五章，而賭博犯罪規(guī)定在刑法第六章？理由是：搶劫罪等犯罪侵犯的是特定主體的財產(chǎn)(公財產(chǎn)或私財產(chǎn))，而賭博犯罪侵犯的是不特定主體的財產(chǎn)，理論上將這種法益稱為超個人法益。對超個人法益的侵害應(yīng)該同樣能夠還原為對個人法益產(chǎn)生侵害。只是出于法規(guī)范保護目的的不同，個體法益在不同罪名中所處的保護地位存在主次差異。[20]也正因為如此，對于搶劫罪等財產(chǎn)犯罪中追回的財產(chǎn)要返還給被害人，而賭博犯罪中的違法所得應(yīng)當依法予以沒收。所以，與財產(chǎn)法益論相比，綜合法益論不但能夠揭示賭博犯罪的法益本質(zhì)，而且能夠厘清賭博犯罪與財產(chǎn)犯罪的界限，更具合理性。

第三，綜合法益論能夠解釋為什么刑法不處罰帶有少量財物輸贏的賭博娛樂活動，以及提供棋牌室等賭博娛樂場所只收取正常的場所和服務(wù)費用的經(jīng)營行為。按照風俗法益論的邏輯，上述行為同樣違反了社會風俗，應(yīng)當以賭博犯罪論處。據(jù)此，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《賭博意見》)第9條的規(guī)定便屬于法律擬制。但是，這顯然與中國的基本國情不相符。在中國的部分地區(qū)，帶有少量財物的賭博活動甚為活躍，提供棋牌室等賭博娛樂場所也隨處可見。人們無法理解上述行為本身已經(jīng)構(gòu)成犯罪，只是因為《賭博意見》第9條的例外規(guī)定，才不被國家追究刑事責任。再者，如果《賭博意見》第9條屬于法律擬制，那么1997年10月1日現(xiàn)行刑法生效施行至2005年5月13日《賭博意見》生效施行前的近8年時間里，上述行為就應(yīng)當作為犯罪處理。然而，事實上，一直以來上述行為都未以賭博罪論處。因此，唯一的合理解釋是，《賭博意見》第9條屬于注意規(guī)定。換言之，上述行為本來就不構(gòu)成犯罪。不構(gòu)成犯罪的原因在于，雖然上述行為違反了社會風俗，但尚未構(gòu)成對較大數(shù)額財產(chǎn)損失的危險?！盀楸苊獯驌裘孢^大造成不良影響”，“從經(jīng)營方式上應(yīng)當是按固定價位收取入場費或服務(wù)費，而非從賭局的賭資數(shù)額中按比例抽取漁利”的正常棋牌娛樂活動不構(gòu)成犯罪。[21]所以，與風俗法益論相比，綜合法益論能夠劃定賭博犯罪的處罰邊界，有效限制國家刑罰權(quán)的啟動，切實保障公民的自由和權(quán)利。

綜上，就中國現(xiàn)行刑法的規(guī)定而言，綜合法益論可以毫無障礙地得到維持。維持綜合法益論，意味著對風俗法益和財產(chǎn)法益的雙重保護：一能倡導(dǎo)國民通過勞動或其他正當原因取得財產(chǎn)，保護并維持積極健康的國民經(jīng)濟風俗；二能打擊給公眾財產(chǎn)造成損失危險的行為，切實保護社會公眾的財產(chǎn)權(quán)益。于是，中國賭博犯罪的保護法益為風俗和財產(chǎn)的雙重法益。換言之，同時侵害風俗法益和財產(chǎn)法益的賭博行為和開設(shè)賭場行為才能構(gòu)成犯罪。

(四)小結(jié)：“殺豬盤”案件前行為的定性

要對“殺豬盤”案件前行為進行準確定性，關(guān)鍵在于判斷建立賭博網(wǎng)站并接受投注的行為是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

首先，可以明確的是，只要行為人建立賭博網(wǎng)站并接受投注，國民隨即多了一個進行賭博的途徑，而且這個途徑借助網(wǎng)絡(luò)的力量而影響廣泛。傳統(tǒng)賭場受經(jīng)營模式的限制，吸引賭博人群的能力有限，但網(wǎng)絡(luò)賭博的出現(xiàn)打破了傳統(tǒng)賭場的限制，只要網(wǎng)絡(luò)條件具備，任何網(wǎng)民都是賭博網(wǎng)站的潛在“客戶”，網(wǎng)民隨時隨地均可參與網(wǎng)絡(luò)賭博。[22]此時，通過勞動或其他正當原因取得財產(chǎn)的國民經(jīng)濟風俗隨即遭到破壞。

其次，需要強調(diào)的是，開設(shè)賭場罪的第二重保護法益是造成他人財產(chǎn)損害的危險性。也就是說，不需要開設(shè)賭場行為實際取得被害人財產(chǎn)才構(gòu)成本罪。就“殺豬盤”案件中的建立賭博網(wǎng)站并接受投注的行為而言，無疑該賭博網(wǎng)站一經(jīng)建立并對外接受投注時，則任何網(wǎng)民只要輸入正確的地址或者點擊相關(guān)網(wǎng)站鏈接均可登陸該網(wǎng)站進行投注，此時網(wǎng)民的財產(chǎn)就面臨著損失的危險性。換言之，建立賭博網(wǎng)站并接受投注的行為同時侵犯了通過勞動或其他正當原因取得財產(chǎn)的國民經(jīng)濟風俗，以及造成他人財產(chǎn)損害的危險性。亦即“殺豬盤”案件中的建立賭博網(wǎng)站并接受投注的行為侵犯了開設(shè)賭場罪的保護法益。

最后可以確定的是，就建立賭博網(wǎng)站并接受投注的行為類型而言，開設(shè)賭場罪是行為犯，即建立賭博網(wǎng)站并接受投注的行為與開設(shè)賭場罪法益侵害的結(jié)果同時發(fā)生，不需要進行因果關(guān)系和結(jié)果歸屬的判斷。也就是說，建立賭博網(wǎng)站并接受投注的行為一經(jīng)實施完畢，開設(shè)賭場罪即成立并既遂，至于在賭場經(jīng)營過程中行為人是否操縱賭博結(jié)果，不影響開設(shè)賭場罪的認定。

綜上所述，上述案例1、案例2中的被告人建立賭博網(wǎng)站并接受投注的行為，既違反通過勞動或其他正當原因取得財產(chǎn)的國民經(jīng)濟風俗，又造成他人財產(chǎn)損害的危險性，侵犯了開設(shè)賭場罪的保護法益，符合開設(shè)賭場罪的行為構(gòu)造，因而構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

三、后行為的定性：詐騙罪

在肯定了“殺豬盤”案件前行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪的前提下，進而需要討論的是行為人通過操縱賭博結(jié)果騙取被害人財物的行為定性問題。判斷“殺豬盤”案件的后行為是否構(gòu)成詐騙罪，首先要明確詐騙罪的行為構(gòu)造。一般認為，詐騙罪的行為構(gòu)造為：行為人實施欺騙行為——對方陷入或者繼續(xù)維持認識錯誤——對方基于認識錯誤處分(或交付)財產(chǎn)——行為人取得或者使第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。

據(jù)此，本節(jié)將基于上述詐騙罪的行為構(gòu)造，判斷“殺豬盤”案件的后行為是否構(gòu)成詐騙罪。在“殺豬盤”案件中，由于對行為人取得財產(chǎn)以及被害人遭受損失兩個環(huán)節(jié)的認定爭議不大，因此本節(jié)將重點討論欺騙行為的認定，認識錯誤的判斷以及處分(交付)財產(chǎn)行為的辨識三個問題。

(一)欺騙行為的認定

按照詐騙罪的行為構(gòu)造，欺騙行為是詐騙行為的首要表現(xiàn)。刑法上欺騙行為的本質(zhì)是，行為人向受騙者表示虛假的事項，或者向受騙者傳遞了不真實的資訊，從而使受騙者陷入、維持或者強化了對事實的認識錯誤。詐騙罪中欺騙行為的認定有三個標準：① 必須是使他人(受騙者)產(chǎn)生與客觀真實不相符的觀念(認識錯誤)的行為；② 必須是使他人(受騙者)陷入或者繼續(xù)維持(或強化)處分財產(chǎn)的認識錯誤的行為；③ 欺騙行為與受騙者的財產(chǎn)處分行為必須具有因果關(guān)系。[23](P58-59)

首先需要判斷的是，“殺豬盤”案件犯罪團伙是否實施了使被害人產(chǎn)生與客觀真實不相符的認識錯誤的行為。需要注意的是，并不是行為人實施的任何虛構(gòu)事實或隱瞞真相的行為都屬于詐騙罪中的欺騙行為，只有足以使被害人產(chǎn)生與客觀真實不相符的認識錯誤的行為才屬于詐騙罪中的欺騙行為。例如，案例1中的“小美”假扮身份誘騙李某參與網(wǎng)絡(luò)賭博的行為，并不屬于詐騙罪的欺騙行為(“小美”的行為不是詐騙犯罪的正犯行為，而是幫助行為)；犯罪團伙在賭博過程中，操縱賭博結(jié)果的行為才能被評價為詐騙罪的欺騙行為，因為操縱賭博結(jié)果的行為使被害人產(chǎn)生了錯誤認識。

其次，犯罪團伙是否實施了使被害人陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤的行為。如果行為人實施了某種“欺騙行為”，但其內(nèi)容不是使對方作出財產(chǎn)處分行為，便不屬于詐騙罪中的欺騙行為。例如，顧客在金銀首飾店中，欺騙店員離開首飾視線并趁機取走首飾的行為，不屬于詐騙罪中的欺騙行為，原因在于顧客的“欺騙行為”并沒有使店員產(chǎn)生交付財物的認識錯誤。所以，顧客構(gòu)成盜竊罪，而非詐騙罪。同理，“殺豬盤”案件中的犯罪團伙通過操縱賭博結(jié)果使被害人產(chǎn)生了錯誤認識，被害人最終在該認識錯誤的主導(dǎo)下加大了賭博投入，犯罪團伙的行為能夠評價為詐騙罪中的欺騙行為。

最后一個判斷標準為，詐騙罪的成立要求犯罪團伙的欺騙行為與被害人的財產(chǎn)處分行為之間具有因果關(guān)系，亦即如果沒有行為人的欺騙行為，受騙者便不會基于認識錯誤處分財產(chǎn)。由于這種因果關(guān)系并不是存在于外部的事實經(jīng)過，而是存在于受騙者的內(nèi)心世界，所以這種因果關(guān)系屬于心理意義上的因果關(guān)系。詳言之，如果行為人的欺騙行為最終被“受騙者”識破，“受騙者”基于其他原因處分財產(chǎn)的，對行為人只能認定為詐騙未遂。例如，身體健全的某甲裝扮成殘疾人在人流擁擠的馬路乞討，路人某乙識破了某甲的騙術(shù)，但基于憐憫之心施予財物。若不考慮數(shù)額，某甲的行為成立詐騙未遂。原因在于，某乙處分財物并不是基于認識錯誤，而是基于自由意志，對于基于自由意志處分自己財產(chǎn)的行為不屬于刑法意義上的財產(chǎn)損失。從“殺豬盤”案件的發(fā)展過程來看，如果被害人知道網(wǎng)絡(luò)賭博的結(jié)果被犯罪團伙所操縱，便不會將巨額資金投入賭博之中，因此犯罪團伙的欺騙行為與被害人的財產(chǎn)處分行為之間具有因果關(guān)系。

需要澄清的是，在“殺豬盤”案件的后行為中，如果犯罪團伙并沒有語言的欺騙，也沒有文字的虛假表述，在這樣的情況下能否認定犯罪團伙的欺騙行為？對于此問題，日本刑法理論界也存在爭議。“近年來圍繞著詐騙罪產(chǎn)生了新的爭論。這是圍繞著行為人的行為是否能成為‘欺騙人’的(欺騙)行為而產(chǎn)生的爭論?！盵24]“殺豬盤”案件犯罪團伙操縱賭博結(jié)果的行為能否評價為欺騙行為，關(guān)鍵在于該行為是否使受騙者陷入了處分財產(chǎn)的認識錯誤，至于行為樣態(tài)本身并不重要。事實上，只要行為樣態(tài)本身的內(nèi)容足以使受騙者陷入處分財產(chǎn)的認識錯誤，即使是不作為也能被評價為詐騙罪的欺騙行為。例如，投保人在簽訂保險合同時故意不履行如實告知義務(wù)，隱瞞保險合同簽訂前就已經(jīng)存在的保險事故，騙取保險金的，構(gòu)成保險詐騙罪。因此，即使“殺豬盤”案件犯罪團伙沒有語言的欺騙或者文字的虛假表述，但是其操縱賭博結(jié)果的行為依然能夠被評價為詐騙罪中的欺騙行為。

(二)認識錯誤的判定

根據(jù)詐騙罪的行為構(gòu)造，要認定犯罪團伙騙取了財產(chǎn)，要求受騙者因犯罪團伙的欺騙行為而陷入了認識錯誤。

首先可以肯定的是，在非欺詐性賭博的場合，被害人不存在認識錯誤的問題。所謂認識錯誤是指，受騙者認識到的事實與事實的真相不一致，而且受騙者的認識錯誤以處分財產(chǎn)為內(nèi)容。例如，在“殺豬盤”案件中，如果行為人沒有操縱賭博結(jié)果的行為，被害人只是在正常賭博過程中輸?shù)袅送蹲?，那么對行為人只能論以開設(shè)賭場罪。但是，在“殺豬盤”案件中，犯罪團伙通過操縱賭博結(jié)果的方式，讓被害人陷入了交付財產(chǎn)的認識錯誤。換言之，犯罪團伙除了開設(shè)賭場犯罪行為之外，又制造了一個法不允許的危險行為，對于這個造成被害人陷入處分財產(chǎn)認識錯誤的行為，毫無疑問屬于刑法應(yīng)當處理的對象。

其次需要說明的是，并非受騙者的任何認識錯誤都屬于詐騙罪的認識錯誤，只有導(dǎo)致受騙者處分財產(chǎn)的認識錯誤，才屬于詐騙罪的認識錯誤。正如山口厚教授所言：“詐騙罪中的法益侵害是所交付的財產(chǎn)，出于‘有瑕疵的意思’而進行的財產(chǎn)交付是法益侵害的基礎(chǔ)?！盵25](P229)也就是說，如果在“殺豬盤”案件中犯罪團伙由始至終未操縱網(wǎng)絡(luò)賭博結(jié)果，則受害人的財產(chǎn)處分行為(投注行為)是基于在賭博中贏取更多金錢的心理驅(qū)動作出的自由處分財產(chǎn)行為，被害人的財產(chǎn)損失結(jié)果應(yīng)當歸屬于賭博行為，而不是犯罪團伙的欺騙行為。這時被害人不存在處分財產(chǎn)的認識錯誤，因而犯罪團伙不構(gòu)成詐騙罪。

再次，受騙者的認識錯誤是對財產(chǎn)處分行為要達成目的的認識錯誤。盡管中國民事法律規(guī)范不承認賭博協(xié)議的合同效力，但是賭博行為中隱含通過公平賭博贏取財物的約定卻是不容推翻的客觀事實。換言之，參與賭博的各方當事人投入賭資參與賭博的目的是希望通過賭博結(jié)果的偶然性贏取更多的財物。從這個角度說，被害人對財產(chǎn)處分行為要達成目的的認識錯誤，不是犯罪團伙開設(shè)賭博網(wǎng)站的行為造成的，而是犯罪團伙操縱賭博結(jié)果的行為造成的。亦即，犯罪團伙操縱賭博結(jié)果的行為與被害人處分財產(chǎn)的認識錯誤是引起與被引起的關(guān)系。

最后，就受騙者的認識錯誤而言，刑法理論上通常分為：① 被害人沒有意識到自己在支配財產(chǎn)或者放棄財產(chǎn)的價值；② 被害人沒有意識到自己所支配財產(chǎn)的范圍或者多少財產(chǎn)的價值被放棄；③ 被害人沒有意識到，自己能得到的對價支付有多少。[26](P334)就“殺豬盤”案件中的被害人而言，被害人受犯罪團伙欺騙行為的影響，誤認為自己能夠在接下來的賭局中贏得更多財物，根本沒有意識到賭博結(jié)果被犯罪團伙所控制，也沒有意識到自己加大金額的投注行為實質(zhì)上根本沒有可能贏得賭局?！罢J識錯誤并不意味著被害人必須是積極地形成了不同于客觀事實的印象。被害人潛意識里理所應(yīng)當?shù)赜X得一切正常的，就已經(jīng)足以被認定為詐騙罪中的認識錯誤?！盵27](P201)事實上，賭博結(jié)果不被開設(shè)賭場的人所操縱，一般而言能夠被參與賭博的人理所應(yīng)當?shù)卣J為是正常的，而“殺豬盤”案件中的犯罪團伙通過操縱賭博結(jié)果使被害人陷入了錯誤認識當中。

(三)處分(交付)財產(chǎn)的辨識

詐騙罪的本質(zhì)是行為人基于被害人對處分(交付)財產(chǎn)的瑕疵意志而取得財物。即，行為人取得財產(chǎn)與被害人瑕疵意志之間必須具有因果關(guān)系，才構(gòu)成詐騙罪。其中，從被害人瑕疵意志到行為人取得財產(chǎn)的因果流程，必須具備被害人基于瑕疵意志處分(交付)財產(chǎn)的行為，否則詐騙罪的因果流程便會被切斷，從而觸犯其他罪名，如搶劫罪、盜竊罪等?！霸谠p騙罪的遂行上，還是要功能性地看待被害人的錯誤認識與行為人的詐騙行為”，“被害人的錯誤認識與行為人的欺騙行為結(jié)合在一起，作為對被害人財產(chǎn)法益的危險來源而共同發(fā)揮了作用，共動性地導(dǎo)致了法益侵害結(jié)果的發(fā)生”。[28]

被害人處分(交付)財產(chǎn)以占有財物為前提。所謂財產(chǎn)占有，并不是民法上的占有，而是刑法上的占有，即對財產(chǎn)的事實支配、控制。或許有人認為，上述案例1構(gòu)成詐騙罪，因為被害人因行為人操縱賭博結(jié)果的行為產(chǎn)生了認識錯誤，基于認識錯誤將大筆資金投入賭博之中，最終輸?shù)袅送蹲?。符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成特征。相反，案例2則不構(gòu)成詐騙罪，而構(gòu)成盜竊罪。理由是，被害人雖然對賭博結(jié)果產(chǎn)生了認識錯誤，但尚未就認識錯誤交付財產(chǎn)，而是在賭博網(wǎng)站完成充值之時被犯罪團伙關(guān)閉賭博網(wǎng)站從而轉(zhuǎn)走資金，犯罪團伙的行為符合盜竊罪的構(gòu)成特征。

上述觀點雖然具有一定的合理性，但忽略了一點，即被害人在賭博網(wǎng)站完成充值之時，該財物的占有已經(jīng)發(fā)生了轉(zhuǎn)移。亦即，當被害人將財物充值到賭博網(wǎng)站的賬戶時，已經(jīng)喪失了對財物的占有，因為被害人的賬戶實質(zhì)上處于犯罪團伙的控制之下?！霸p騙罪以被害人基于認識錯誤交付財物為特征，其本質(zhì)是一種交付型犯罪；而盜竊罪是以排除被害人意志轉(zhuǎn)移財物的占有為特征，其本質(zhì)上屬于奪取型犯罪?！盵29](P191)換言之，由被害人的處分行為使財物的占有轉(zhuǎn)移到行為人手中的，構(gòu)成詐騙罪；通過行為人自身的行為將占有轉(zhuǎn)移到行為人手里的，就是盜竊罪。就“殺豬盤”案件而言，賭博網(wǎng)站由犯罪團伙所建立，犯罪團伙不但能夠操縱賭博結(jié)果，而且可以隨意關(guān)閉賭博網(wǎng)站，最關(guān)鍵的是，犯罪團伙無須密碼即可登錄被害人的個人賬戶取走其中的財物。從這個角度講，只要被害人將資金充值到賭博網(wǎng)站的賬戶中，被害人已經(jīng)喪失對財物的占有，而不是等到犯罪團伙關(guān)停網(wǎng)站轉(zhuǎn)走賬戶中金額的時候，財物的占有才發(fā)生轉(zhuǎn)移。

區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于，犯罪團伙取走財物的行為是違反被害人的意思，還是基于被害人有瑕疵的意思？其中，考察犯罪團伙是否違反了被害人的意思，取決于被害人是否認識到了一定的事實真相。如果被害人完全不知道該賭博網(wǎng)站由犯罪團伙所控制，仍然往賭博網(wǎng)站的個人賬戶充值，犯罪團伙取走財物的行為就利用了被害人的瑕疵意思；如果被害人知道該賭博網(wǎng)站完全由犯罪團伙所控制，就不會往賭博網(wǎng)站充值，犯罪團伙通過被害人在該網(wǎng)站注冊時留下的個人信息盜取被害人財物的，這時才違反被害人的意志?！霸诒I竊案件中，被告人打破管理的行為和財產(chǎn)損失直接相連。而在詐騙案件中，被害人的處分行為直接導(dǎo)致了財產(chǎn)減損?！盵30]綜合起來看，應(yīng)當認為被害人是基于認識錯誤往賭博網(wǎng)站充值，從而親手將財物占有轉(zhuǎn)移給犯罪團伙，因此犯罪團伙的行為成立詐騙罪。

(四)小結(jié)：“殺豬盤”案件后行為的定性

犯罪團伙在開設(shè)賭場行為(前行為)之外，又實施了操縱賭博結(jié)果騙取被害人財物的行為(后行為)，因此應(yīng)當分別評價前行為與后行為的行為性質(zhì)。首先，犯罪團伙實施了針對被害人的欺騙行為(通過操縱賭博結(jié)果使被害人先贏取少許財物)，使被害人陷入認識錯誤(讓被害人誤以為賭博網(wǎng)站有漏洞極容易贏錢)；其次，被害人基于認識錯誤處分(交付)財產(chǎn)(投入大筆資金到賭博網(wǎng)站)，犯罪團伙通過操縱賭博結(jié)果贏取被害人財物或直接關(guān)停賭博網(wǎng)站轉(zhuǎn)移財物，最終被害人遭受財產(chǎn)損失。綜上所述，犯罪團伙的后行為完全符合詐騙罪的行為構(gòu)造，應(yīng)當成立詐騙罪。

四、前后行為的關(guān)系及其處理：一罪還是數(shù)罪

前文分別就“殺豬盤”案件前行為與后行為的行為性質(zhì)進行判別和論證，至此已經(jīng)能夠確定，前行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪，后行為構(gòu)成詐騙罪。然而，前行為與后行為二者之間究竟屬于什么關(guān)系？應(yīng)當如何處理？要對“殺豬盤”案件進行定性與處罰，還需要厘清這兩個問題。

(一)罪數(shù)的確定

罪數(shù)的確定，即被告人的行為究竟構(gòu)成一罪還是成立數(shù)罪？區(qū)分罪數(shù)的標準，刑法理論上具有多種學說，包括行為說、法益說(結(jié)果說)、犯意說、構(gòu)成要件說以及個別化說等。由于刑法的任務(wù)是保護法益，犯罪的本質(zhì)是侵犯法益，因此本文采納法益說，亦即以行為侵犯的法益數(shù)量作為區(qū)分一罪與數(shù)罪的標準，行為侵犯一個法益的為一罪，行為侵犯數(shù)個法益的為數(shù)罪。在具體判斷方法上，首先必須從不法到有責階層性判斷犯罪構(gòu)成的實質(zhì)內(nèi)容，如果現(xiàn)實發(fā)生的事實完全屬于一個犯罪構(gòu)成所預(yù)設(shè)的內(nèi)容，則只侵犯了一個保護法益；如果從表面上看行為只是一罪的行為，實際上包含兩個侵犯不同法益的行為，而且行為人對兩個法益侵害均具備有責性，則成立數(shù)罪。

就上述案例1而言，人民法院最終只以開設(shè)賭場罪進行定罪處罰明顯不當。

首先，只以開設(shè)賭場罪論處，無法評價犯罪團伙操縱賭博結(jié)果的行為，這等于是變相鼓勵犯罪。如果行為人在開設(shè)賭場犯罪過程中操縱賭博結(jié)果，最終只以開設(shè)賭場罪一罪論處，就會導(dǎo)致一個結(jié)果：開設(shè)賭場的行為人，無論是否操縱賭博結(jié)果，最終面臨的刑事處罰是一樣的。行為人在利益的驅(qū)使下，必然會操縱賭博結(jié)果，最終不利于保護法益。其次，開設(shè)賭場行為與操縱賭博結(jié)果行為分別侵犯了不同的保護法益，最終只以一罪論處，違反罪刑相適應(yīng)原則。案例1中的涉案金額為30萬元，只以開設(shè)賭場罪論處，即使構(gòu)成加重處罰，但是量刑最高不超過10年有期徒刑；但是，不考慮開設(shè)賭場罪，僅是操縱賭博結(jié)果騙取他人財物30萬元的，就應(yīng)當在三年以上十年以下有期徒刑判處刑罰。最后，只以開設(shè)賭場罪論處，不利于保護被害人的合法權(quán)益。如果以開設(shè)賭場罪論處，被害人30萬元的涉案財產(chǎn)就屬于賭資，根據(jù)《賭博意見》，賭資應(yīng)當依法予以追繳；如果以詐騙罪論處，涉案的30萬元就屬于被害人財產(chǎn)，應(yīng)當及時返還給被害人。

就上述案例2而言，人民法院認為只構(gòu)成詐騙罪也不合理。

第一，只以詐騙罪論處，無法妥善解決共犯問題。例如，《網(wǎng)絡(luò)賭博意見》第2條規(guī)定，明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務(wù)或者幫助的，屬于開設(shè)賭場罪的共同犯罪，依照刑法第303條第2款的規(guī)定處罰：① 為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術(shù)支持等服務(wù)，收取服務(wù)費數(shù)額在2萬元以上的；② 為賭博網(wǎng)站提供資金支付結(jié)算服務(wù)，收取服務(wù)費數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的；③ 為10個以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關(guān)的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計100條以上的。倘若只以詐騙罪論處，上述三種行為便無法評價為共犯。第二，只認定詐騙罪，無法充分評價案件的不法事實。按照案例2司法判決的邏輯，如果行為人在開設(shè)賭場過程中實施操縱賭博行為的，以詐騙罪論處。如果行為人在開設(shè)賭場過程中，沒有操縱賭博結(jié)果的，應(yīng)當如何定罪呢？如果定無罪，顯然違反罪刑法定原則，因為該行為明顯構(gòu)成開設(shè)賭場罪。如果定有罪，那么開設(shè)賭場行為是否構(gòu)成犯罪，則由開設(shè)賭場犯罪的事后行為所決定，這明顯不當。

綜合上述，“殺豬盤”案件只定一罪的做法，無論是以開設(shè)賭場罪論罪處罰，還是認定為詐騙罪，均不合理。犯罪團伙第一個建立賭博網(wǎng)站并接受投注的行為侵犯了開設(shè)賭場罪的保護法益，第二個操縱賭博結(jié)果騙取被害人財物的行為侵犯了詐騙罪的保護法益，據(jù)此，“殺豬盤”案件的行為人觸犯了開設(shè)賭場罪和詐騙罪兩個罪名。

(二)數(shù)罪的關(guān)系

在肯定了“殺豬盤”案件構(gòu)成數(shù)罪的前提下，需要進一步討論的是，數(shù)罪是從一重處罰還是數(shù)罪并罰。大體上，有以下幾種處理方案：

方案一：按照想象競合犯原理處理。即“殺豬盤”案件一個開設(shè)賭場行為同時觸犯了開設(shè)賭場罪和詐騙罪。換言之，開設(shè)賭場行為與操縱賭博結(jié)果的行為是包含與被包含的關(guān)系。根據(jù)想象競合犯的基本原理，對想象競合犯應(yīng)當認定為數(shù)罪，即在判決書中應(yīng)當逐一列出行為所觸犯的罪名，但按其中較重犯罪的法定刑處罰(從一重處罰)。

方案二：按牽連犯的原理處理。即認為“殺豬盤”案件不是由一個行為構(gòu)成，而是由兩個行為構(gòu)成，由于犯罪團伙建立賭博網(wǎng)站的主要目的是實施電信詐騙犯罪，因而這兩個行為存在手段行為與目的行為的牽連關(guān)系。根據(jù)牽連犯的基本原理，應(yīng)當在判決書中明確指出行為觸犯數(shù)罪，但按其中較重犯罪的法定刑處罰(從一重處罰)。

方案三：按數(shù)罪并罰的原理處理。數(shù)罪并罰是指先對數(shù)罪分別定罪量刑，然后根據(jù)刑法規(guī)定實行并罰的情形。數(shù)罪并罰的方案認為，“殺豬盤”案件如果沒有發(fā)生行為人操縱賭博結(jié)果的行為，則該行為依然在開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成范圍之內(nèi)，但如果操縱賭博結(jié)果的行為超出了原犯罪的范圍，另外觸犯了其他獨立的罪名，則對此應(yīng)當進行數(shù)罪并罰。

“殺豬盤”案件最明顯的特點便是行為人先建立賭博網(wǎng)站，后尋找詐騙對象引誘被害人參與賭博。其中，先后針對不同的法益實施了兩個內(nèi)容完全不同的行為，因而不可能按照想象競合犯論處。因為行為人只實施了一個行為，是想象競合犯最基本的特征。如果認為“殺豬盤”案件構(gòu)成想象競合犯，則意味著操縱賭博結(jié)果的行為與開設(shè)賭場行為具有重合關(guān)系。然而，這樣的觀點并不成立。首先，從行為著手節(jié)點看，在行為人著手實施開設(shè)賭場行為時，操縱賭博結(jié)果的行為尚未實施。其次，從能否分割的角度分析，實施開設(shè)賭場行為并不意味著必然實施操縱賭博結(jié)果的行為，兩者沒有必然聯(lián)系。否則，所有開設(shè)賭場犯罪與詐騙罪均構(gòu)成想象競合犯，但無論從事實上還是規(guī)范層面都無法得出這樣的結(jié)論。再次，符合開設(shè)賭場罪犯罪構(gòu)成要件的行為與符合詐騙罪犯罪構(gòu)成要件的行為在主要部分上也不存在重合。最后，如果認為在開設(shè)賭場行為過程中實施了詐騙行為，兩者就存在重合，那么數(shù)罪并罰制度在中國刑法中將不復(fù)存在。因此，方案一與“殺豬盤”案件的基本案情并不符合。

方案二雖然揭示了“殺豬盤”案件存在數(shù)行為觸犯數(shù)個罪名的基本特征，但也有可推敲之處。方案二認為“殺豬盤”案件前行為屬于手段行為，后行為構(gòu)成目的行為，兩者屬于牽連關(guān)系的觀點，顯然是從主觀說的立場出發(fā)的。主觀說認為，只要行為人主觀上將某種行為作為目的行為的手段行為，就存在牽連關(guān)系。[31](P202-204)然而，主觀說不合理地擴大了牽連犯的成立范圍，導(dǎo)致量刑畸輕的結(jié)果，必然違反罪刑相適應(yīng)原則。例如，行為人盜竊槍支主觀上是為了殺人，最終也用盜取的槍支殺害了人。那么按照主觀說的觀點，盜竊槍支的行為為手段行為，殺人行為為目的行為，兩者構(gòu)成牽連關(guān)系，只能以殺人罪論處。但是，這樣的處理結(jié)論顯然不合理?！凹幢阈袨槿司哂羞@種所謂牽連意圖，充其量只能說明行為人在實施這兩個犯罪背后具有同一動機，其主觀上依然具有兩個獨立的罪過，由于絕大多數(shù)情況下犯罪動機不是犯罪構(gòu)成的要件，因而不能從犯罪構(gòu)成的角度，說明罪數(shù)的問題。”[32]同理，也不能基于犯罪團伙建立賭博網(wǎng)站的主要目的是用于實施電信詐騙犯罪，就認為兩者之間具有牽連關(guān)系。是否具有牽連關(guān)系，應(yīng)當從手段行為與目的行為的通常性、聯(lián)系性以及類型性等方面進行考察：只有當某種手段通常用于某種犯罪，兩者具有類型上的密切聯(lián)系性，而且實行數(shù)罪并罰會造成明顯的罪刑不相適應(yīng)時，才能認定為牽連犯。對于牽連犯，“由于是密切聯(lián)系在一起的一系列行為，因而可以準照一個‘意思發(fā)動’，認定存在責任的減少，進而以一罪論處”。[33](P384)牽連犯“應(yīng)該理解為，犯罪的手段是指在某犯罪的性質(zhì)上通常都會將其作為手段來使用的行為，而犯罪的結(jié)果是指當然地會從某犯罪中產(chǎn)生的結(jié)果，所以，成立牽連犯的某犯罪與作為手段或者結(jié)果的犯罪之間必須存在緊密連接的因果關(guān)系”。[34](P356)鑒于建立賭博網(wǎng)站進行詐騙僅是詐騙犯罪中的偶然手段，僅憑此無法說明兩者具備緊密聯(lián)系的關(guān)系，所以方案二不可取。

綜合考慮，方案三是一個更為妥當?shù)奶幚矸桨浮?/p>

首先，“殺豬盤”案件的前行為與后行為分別侵犯了兩個不同的法益。正如上文所述，開設(shè)賭場罪的保護法益為通過勞動或其他正當原因取得財產(chǎn)的國民經(jīng)濟風俗以及造成他人財產(chǎn)損害的危險性，而詐騙罪的保護法益為他人的財產(chǎn)權(quán)。雖然開設(shè)賭場罪與詐騙罪的保護法益均具有他人財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，但是兩者存在本質(zhì)區(qū)別。就財產(chǎn)法益而言，開設(shè)賭場罪為抽象危險犯，只要開設(shè)賭場行為給不特定的他人造成財產(chǎn)損失的危險性，犯罪即成立；而詐騙罪為具體危險犯，只有當行為人的詐騙行為對被害人的財產(chǎn)造成緊迫危險或者實質(zhì)損害時，詐騙罪才成立。

其次，“殺豬盤”案件犯罪團伙的行為完全符合兩個犯罪(開設(shè)賭場罪與詐騙罪)的犯罪構(gòu)成，而且前行為與后行為是在兩種犯罪故意支配下實施的兩種性質(zhì)完全不同的行為，完全符合數(shù)罪的標準。最為關(guān)鍵的是，上述任何一個犯罪構(gòu)成都不包含另一個犯罪構(gòu)成的內(nèi)容，行為人在實施開設(shè)賭場行為的過程中又實施了詐騙行為，詐騙行為超出了開設(shè)賭場行為的不法范圍，亦即兩個行為人分別符合開設(shè)賭場罪和詐騙罪的犯罪構(gòu)成，屬于典型的異種數(shù)罪(狹義的異種數(shù)罪)。

再次，除了采取主觀說的判斷標準可以認定為牽連犯以外，無論是客觀說、折中說,抑或是類型說，都無法承認這種情況構(gòu)成牽連犯。犯罪團伙先建立賭博網(wǎng)站，后引誘被害人參與網(wǎng)絡(luò)賭博，最終通過操縱賭博結(jié)果騙取被害人財物，并不存在類型化的牽連關(guān)系，因為建立賭博網(wǎng)站并不是詐騙罪的通常手段行為?！皻⒇i盤”一詞之所以入選“2019年度中國媒體十大新詞語”，也恰恰說明該行為是2019年才出現(xiàn)或者流行的新型犯罪。

最后，行為人開設(shè)賭場后操縱賭博結(jié)果騙取財物，與行為人開設(shè)賭場后通過賭博輸贏的偶然性贏取財物相比，前者無論是違法性還是有責性均明顯重于后者，僅僅以開設(shè)賭場罪或詐騙罪論處，不但無法充分評價案件的不法事實，而且會導(dǎo)致量刑畸輕的結(jié)果。正如甘添貴教授在論證罪數(shù)判斷之窮盡判斷原則所言：“基于依法裁判原理，司法者對于立法者所設(shè)之各種犯罪類型，以及處罰效果之規(guī)定，均須毫無遺漏地全部加以評價，以檢驗具體行為事實是否合于各該規(guī)定之構(gòu)成要件?！盵35](P6)

注釋：

[1]2019年中國媒體十大新詞語發(fā)布[EB/OL].http://culture.people.com.cn/n1/2019/1216/c1013-31508110.html，2019-12-16.

[2]趙清源.警惕“殺豬盤”編造的甜言蜜語[N].中國青年報，2019-09-05；徐建中.“殺豬盤”網(wǎng)絡(luò)詐騙頻發(fā) 小心上了“愛情”的當[N].中國商報，2019-09-11；鄧定永.“殺豬盤”式詐騙犯罪的套路與防范[N].民主與法制時報，2020-01-05.

[3]山東網(wǎng)警巡查執(zhí)法.濟寧警方破獲特大網(wǎng)絡(luò)賭博“殺豬盤”案，涉案31人被判刑[EB/OL].https://baijiahao.baidu.com/s?id=1655883364191208060&wfr=spider&for=pc，2020-01-16.

[4]參見“胡金團詐騙案一審刑事判決書”，湖南省汨羅市人民法院刑事判決書(〔2019〕湘0681刑初72號)。

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