強化自治、弱化強制依然是公司法修訂的重要方向

趙旭東

作者簡介：趙旭東，男，山東棲霞人，法學博士，中國政法大學教授，博士生導師，商法研究中心主任，中國法學會商法學研究會會長，曾擔任最高人民檢察院民事行政檢察廳副廳長，研究方向為民法、商法、公司法、合同法、外商投資法。

公司自治和公司法的強制性與任意性問題是貫穿和覆蓋整個公司法制度的全局性和根本性問題。公司自治就是允許公司在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自主決定公司的一切事項，法律只對某些涉及他人和社會利益的事項強制干預，法律中的任意性條款只供當事人選擇適用，公司章程或決議可以另外規(guī)定或約定排除任意性條款的適用。由此，公司法既具有強制性，又具有任意性，它是強制性規(guī)范和任意性規(guī)范有機結(jié)合、合理布局的法。

強化公司自治，弱化法律的強制是近些年來我國公司制度的改革和發(fā)展的重要方向和價值取向。我國公司法長期以來，在立法指導思想上，雖然也有促進市場經(jīng)濟發(fā)展的明文宣示，但更關(guān)注的是對公司、股東、債權(quán)人的權(quán)益和社會經(jīng)濟秩序的維護，表現(xiàn)出的明顯傾向是強調(diào)規(guī)范、限制和管理，而忽略支持、鼓勵和引導，法律規(guī)定則呈現(xiàn)出過度的剛性和強制性，而缺少應有的彈性和任意性。因此，15年前的2005年公司法修改形成的一個重要的共識和立法原則就是尊重股東權(quán)利，加強公司自治，從原來片面、過度的控制和管理轉(zhuǎn)向?qū)ζ髽I(yè)經(jīng)營自治的尊重、對運營效率的追求和對市場機制的有效運用。為此，2005年公司法對其強制性和任意性規(guī)范作了重新定性和安排，注意和強調(diào)公司法規(guī)范的任意性，減少強制性規(guī)范的范圍。

本次公司法修訂的重要方向依然應是強化自治、弱化強制。在此方面，我國現(xiàn)行公司法依然存在突出問題：一是許多規(guī)范的強制性與任意性規(guī)范區(qū)分不明，二是強制性規(guī)范過多而任意性規(guī)范不足。因此，本次公司法修訂的重要任務和內(nèi)容應是盡可能對公司法中的強制性規(guī)范和任意性規(guī)范作出明晰的規(guī)定，并進一步擴大公司法任意性規(guī)范的范圍，減少強制性條款。既往的公司法修改只是解決了在強制性和任意性立法方面的部分問題，不可能將全部問題都加以解決，同時，修訂后的法律及其適用實踐又在不斷形成和產(chǎn)生新的問題。其中，甚為突出的至少有以下幾個問題：首先，公司法無明顯文字標示“另有規(guī)定或約定除外”的條款，如何界定其強制性與任意性？其中包括公司組織機構(gòu)條款的強制性與任意性、關(guān)于決議多數(shù)的比例、股東人數(shù)比例等特殊條款的強制性與任意性、關(guān)于股權(quán)變動條款的強制性與任意性等。其次，有限公司規(guī)范與股份公司規(guī)范之間是否可以相互準用？包括股份轉(zhuǎn)讓、股權(quán)代理等規(guī)定。其三，某些規(guī)范雖明定為任意性規(guī)范，但其任意性是否應受到一定的限制，公司章程的另外規(guī)定是否亦有法定的邊界？

從立法設(shè)計而言，強制性規(guī)范與任意性規(guī)范在公司法中應作怎樣的分布，應采用怎樣的立法技術(shù)，哪些規(guī)范應定性為強制性規(guī)范，哪些應定性為任意性規(guī)范，恰是迄今未得根本解決、最需深入探討的問題，在此方面，中外公司法學者早有極富建樹的探討和學說。界定公司規(guī)范強制性與任意性的通常思路是根據(jù)不同公司法規(guī)范的類型賦予其強制性或任意性，從美國艾森伯格提出的結(jié)構(gòu)性規(guī)范、分配性規(guī)范和信義性規(guī)范的劃分，到某些中國學者歸納的基本規(guī)范和普通規(guī)范，再到公司法學界較多認同的內(nèi)部性規(guī)范與外部性規(guī)范、封閉性公司規(guī)范與公眾性公司規(guī)范，各種分類標準都各有其據(jù)，但卻都是概然性或趨向性的彈性標準，很難作為法定的絕對規(guī)則。

在各種區(qū)分標準中，從內(nèi)部性規(guī)范與外部性規(guī)范的角度界定強制性規(guī)范和任意性規(guī)范應是可供采納的重要思路和標準，即調(diào)整公司內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范應主要是任意性規(guī)范，而調(diào)整公司外部關(guān)系的規(guī)范應主要是強制性規(guī)范。只涉及股東和公司利益的規(guī)范應主要是任意性規(guī)范，而涉及第三人、尤其是涉及債權(quán)人利益的規(guī)范應主要是強制性規(guī)范。但這一標準仍然無法成為一個絕對的判斷依據(jù)，比如，公司法關(guān)于中小股東權(quán)益保護和公司組織機構(gòu)方面的某些規(guī)則，雖然其屬于公司內(nèi)部的、只涉及股東和公司本身利益的規(guī)范，但卻基于對弱勢股東的最低限度保護和公司組織機構(gòu)設(shè)置的必然要求而應賦予其強制性。

在公司法強制性和任意性問題上，尤其集中和突出、也是最為艱難的問題是關(guān)于公司組織機構(gòu)規(guī)范，即公司治理規(guī)范的強制性和任意性定性。公司法關(guān)于公司治理的法律規(guī)范依其內(nèi)容大致上可以分解為三類，其一是關(guān)于是否設(shè)置某個公司組織機構(gòu)的規(guī)定，其二是關(guān)于該組織機構(gòu)享有哪些法定職權(quán)的規(guī)定，其三是該組織機構(gòu)如何運行，包括召開、召集、提案、表決等事項的規(guī)定。學理研究中有治理規(guī)范當屬任意性規(guī)范的主張，亦有其具有“公共政策”地位、主要應作強制性定性的意見。我國公司治理突破的首要方向就是徹底厘清和解決公司治理規(guī)則的強制性和任意性問題。應對公司治理規(guī)范的強制性與任意性予以明確、合理的定性和定位，盡力克服法定治理模式和治理規(guī)則的局限性，賦予公司治理法律規(guī)范更多的任意性，最大限度地擴展公司治理的自治空間，調(diào)動公司自我治理的創(chuàng)造性，從而實現(xiàn)公司治理的最佳目標和效果。

解構(gòu)認繳制

朱慈蘊

基金項目：國家社會科學基金一般項目“公司本制度再造與債權(quán)人利益保護研究”（18BFX126）；全國人大法工委委托課題“公司資本制度的再造與公司法的現(xiàn)代化”

作者簡介：朱慈蘊，女，安徽涇縣人，深圳大學法學院特聘教授，清華大學法學院教授，博士生導師，中國法學會商法學研究會常務副會長，研究方向為商法學和經(jīng)濟法學。

自2013年《中華人民共和國公司法》修訂以來，關(guān)于全面認繳制的爭論就沒有停息過。①2019年最高人民法院發(fā)布《九民紀要》明確提出，股東對未到期出資享有“期限利益”，因此除例外情況外，債權(quán)人不得主張股東出資加速到期。②不過這一規(guī)定遭到了學者的質(zhì)疑。③

本文認為，認繳制下的股東可以被比作“戴著腳鐐跳舞”?！按髦_鐐”是指，認繳不是不繳，股東繳納出資是公司獨立人格得以建立的基本條件，股東出資具有法定性，“跳舞”不能逾越“腳鐐”。“跳舞”是指股東在股東出資的方式、出資時間與每次出資額上具有自主權(quán)，可以在章程中自由約定，出資安排是股東自由舞蹈的空間。股東出資義務具有雙重屬性，一方面表現(xiàn)為法定性，另一方面又具有約定性。認繳制實際上是通過公司法給予股東自治的空間更加寬廣，自然屬于股東出資義務的約定性。

（一）認繳制沒有改變股東出資義務的法定性

認繳制涉及到股東的出資行為，但并沒有影響股東出資義務之法定性。在任何國家股東出資都具有法定性，在我國同樣，體現(xiàn)在以下三個方面：

第一，出資是股東獲得公司股東資格的唯一條件。認繳制下股東對公司出資義務的法定性，主要表現(xiàn)在對公司的出資承諾中。該承諾表明股東將在未來某個時刻向公司實際出資，具有法定性。公司同意在獲得出資人承諾之時，便賦予該出資人股東資格。所以，承諾所涵蓋的出資，即使在未來公司破產(chǎn)清算時不可免除，亦不可抵消。實際上，全面認繳制與全面實繳制沒有本質(zhì)的區(qū)別，二者最明顯的差別在于，前者允許出資債權(quán)作為出資的一種形式，而后者不允許。④

第二，股東以其認繳的出資額（或認購的股份）為限對公司承擔責任，是公司法對股東有限責任的解讀。在此，公司法強調(diào)的是認繳行為，并未在乎實繳與否。因為股東之出資承諾，必須嚴格執(zhí)行，如若修改，則需按照公司法關(guān)于減資之規(guī)定履行必需的程序，否則承諾不得修改。這其中，蘊含了公司法為鼓勵投資創(chuàng)業(yè)而給予股東以“期限利益”，即股東未實際繳資之前就可以享有股東的權(quán)利。全面認繳制只不過將全部紅利空間都給予了股東，充分體現(xiàn)了公司法規(guī)定之精髓。

第三，公司應以全部財產(chǎn)對公司債務承擔責任，是公司獨立人格制度的核心體現(xiàn)。認繳制沒有改變公司必須以其全部財產(chǎn)對公司債務承擔責任的基本法理。如前所述，股東向公司出資，同時從公司獲得股東資格與股權(quán)，這是資本交易的相互對價。而認繳制下意味著股東給予公司的是遠期出資承諾，抑或可以表述為股東的“債務”與公司的“債權(quán)”。該債權(quán)與普通債權(quán)不同，它是股東出資義務的法定性作為支撐的債權(quán)，是需要在公司對外承擔責任時發(fā)揮作用的公司財產(chǎn)。這意味著當公司不能清償債務時，公司必須將該出資“債權(quán)”轉(zhuǎn)換為真實出資予以對外承擔責任。當然，股東承諾不僅是公司的“債權(quán)”責任財產(chǎn)，還被作為注冊資本，記載于工商登記信息之中。注冊資本主要有擔保功能和信號功能，起到降低公司股東與外部債權(quán)人之間金融代理成本的作用。⑤債權(quán)人對注冊資本具有信賴利益。

（二）認繳制更多地體現(xiàn)股東出資義務的約定性特征

相比較實繳制，認繳制的落實通常需要通過股東之間以及股東與公司之間的約定實現(xiàn)，因此認繳制更多體現(xiàn)股東出資義務的約定性。具言之，在注冊資本確定的前提下，股東可以通過章程，自由地對出資的具體環(huán)節(jié)、程序、批次、數(shù)額特別是時間進行約定。當公司法從全面實繳到部分認繳再到全面認繳，表明了立法者放松公司資本管制的意圖，通過全面認繳制給予股東最大限度的“期限利益”，以及公司在資本運用上擁有更大的自治空間。就是說，股東們通過認繳制的約定實現(xiàn)了以下兩個方面的利好：

一是認繳制可以減少煩瑣的增資程序。認繳制為資本預留了彈性空間，在公司需要資金時，未繳的注冊資本可以方便地轉(zhuǎn)化為實繳。未繳轉(zhuǎn)實繳不存在引入新股東、股權(quán)比例發(fā)生變化等可能性，也無須變更工商登記。

二是全面認繳制實現(xiàn)了資金在公司和股東之間進行相對靈活的配置。⑥全面實繳制需要一次性將所有注冊資本注入公司，全然不考慮公司能否對全部資本進行有效利用，可能導致高額的實繳資本閑置在公司的賬戶上，缺乏效率。⑦認繳制則通過股東與股東之間以及股東與公司之間的洽談，對公司未來某個時點是否需要資金進行預測，同時亦對股東自身的資金配置效率進行預測，自由靈活地決定實繳股本的時間，減少公司資本閑置，也給予股東最大限度利用公司人格制度的優(yōu)勢。

但是，認繳制給予股東出資的約定，并非無邊界，這一安排受到兩方面限制：

第一，股東平等原則的限制。股東各自的認繳期限、認繳比例，必須通過股東決議自由、自愿予以安排。既可以全體股東在認繳事項安排上實行比例原則，也可以根據(jù)股東自身情況不同實行非比例安排。針對后者，既可以按照各自認繳比例行使股東權(quán)利，亦可以按照實繳比例行使股權(quán)權(quán)利。前提是需要股東之間的協(xié)商一致。

第二，債權(quán)人利益保護的限制。股東的出資約定能夠?qū)箓鶛?quán)人嗎？答案是否定的。這是因為，股東認繳出資的承諾是與公司達成的，屬于公司內(nèi)部關(guān)系，具有相對性。這種承諾作為股東與公司之間的合同關(guān)系，當然不能穿越公司這道面紗去約束第三人。雖然公司通過工商登記對出資承諾予以披露。但這種披露并未改變公司以其全部財產(chǎn)獨立對債權(quán)人承擔義務的法定性，同樣，債權(quán)人既不能干涉股東關(guān)于認繳制的具體安排，也沒有能力審查公司的內(nèi)部約定，何況出資約定十分復雜。因而，公司債權(quán)人不受股東期限利益的約束。⑧當公司不能償還到期債務時，股東自然不能置身事外，而應當以其認繳的出資為限承擔責任。

（三）認繳制的完善建議——讓股東“戴著腳鐐跳舞”

認繳制是讓股東“戴著腳鐐跳舞”。股東對公司的出資義務既是法定義務，也是約定義務。約定義務只能約束股東和公司，不能約束債權(quán)人。就是說，股東只能是在法定出資義務約束的“腳鐐”下享有約定出資義務紅利的“舞者”。

1.鼓勵公司章程設(shè)定認繳出資的上限并引入加速到期制度

可以通過公司法引導公司自主設(shè)定認繳出資的上限，例如五年，以防止股東大大超越自然人的生命時限或公司法人的平均壽命周期濫設(shè)認繳期限，打消股東不打算真實出資的惡念。同時，通過公司法明確規(guī)定加速到期制度，強調(diào)股東只能在公司對外不脫債的前提下可以享有“期限利益”的紅利。

2.建立董事會催繳制度

從域外經(jīng)驗看，大多數(shù)發(fā)達國家大都建立了董事會催繳制度。⑨如英國公司法規(guī)定，已發(fā)行部分繳付股份的公司，有權(quán)在任何時候?qū)κＯ挛唇桓兜某鲑Y部分發(fā)出催繳。⑩當公眾公司的凈資產(chǎn)是其已催繳股本的一半或更少時，董事必須召集公司股東會，考慮為應對該情況是否應當采取措施，及采取何種措施。如果未依此規(guī)定召開會議的，公司的董事可能構(gòu)成犯罪。?

我國可以學習英國的經(jīng)驗，對董事會的催繳權(quán)作出如下規(guī)定：（1）董事會有權(quán)依據(jù)自己的商業(yè)判斷，隨時催繳未到期出資；（2）公司的凈資產(chǎn)低于一定額度時，董事會有義務催繳，否則應承擔相應責任。

3.確立未實繳股轉(zhuǎn)讓須經(jīng)公司同意規(guī)則

未實繳出資的股東，其股權(quán)屬于瑕疵股權(quán)，其上負擔著對公司的債務。當股東轉(zhuǎn)讓該瑕疵股權(quán)時，還涉及其上的債務移轉(zhuǎn)。根據(jù)民法上債務人轉(zhuǎn)讓債務須經(jīng)債權(quán)人同意規(guī)則，股東轉(zhuǎn)讓還未繳資的股權(quán)，必須得到債權(quán)人——也就是公司的同意。如果公司認為受讓股權(quán)的一方不具有未來繳資的能力，當然可以拒絕該股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

4.明確董事維護公司資本安全的連帶責任機制

雖然股東是不履行出資義務的責任人，但董事作為公司的“看門人”，應當恪守信義義務，維護公司的資本安全。當公司財產(chǎn)的價值因股東未如實履行出資義務而明顯減損的，包括未履行催繳出資義務、未對非現(xiàn)金出資進行合理估值、或者任由瑕疵股權(quán)隨意轉(zhuǎn)讓而致出資義務落空等，應當以董事為連帶責任人，追究其責任。

注釋

① 黃輝:《公司資本制度改革的正當性:基于債權(quán)人保護功能的法經(jīng)濟學分析》,《中國法學》2015年第6期；蔣大興:《質(zhì)疑法定資本制之改革》,《中國法學》2015年第6期；丁勇:《認繳制后公司法資本規(guī)則的革新》,《法學研究》2018年第2期；盧寧:《芻議公司資本形成制度的改革與發(fā)展——以“認繳制”的定性為起點》,《法學論壇》2017年第3期。

② 《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）第6條。

③ 錢玉林:《股東出資加速到期的理論證成》,《法學研究》2020年第6期,第121頁以下。

④ 丁勇:《認繳制后公司法資本規(guī)則的革新》,《法學研究》2018年第2期,第156頁。

⑤ 黃輝:《公司資本制度改革的正當性:基于債權(quán)人保護功能的法經(jīng)濟學分析》,《中國法學》2015年第6期,第163頁。

⑥ 傅穹:《重思公司資本制原理》,法律出版社,2004,第71頁；丁勇:《認繳制后公司法資本規(guī)則的革新》,《法學研究》2018年第2期,第160頁；盧寧:《芻議公司資本形成制度的改革與發(fā)展——以“認繳制”的定性為起點》,《法學論壇》2017年第3期,第119頁。

⑦ 施天濤:《公司資本制度改革:解讀與辨析》,《清華法學》2014年第5期.第134頁；王文宇:《簡政繁權(quán)——評中國大陸注冊資本認繳制》,《財經(jīng)法學》2015年第1期,第63頁。

⑧ 梁上上:《未出資股東對公司債權(quán)人的補充賠償責任》,《中外法學》2015年第3期,第661-662頁。

⑨ 《特拉華州公司法》第163條；英國2006年《公司法》第656條；德國《有限責任公司法》第46條第2款。

⑩ See Paul L.Davies &Sarah Worthington,Gower’s Principles of Modern Company Law (Tenth Edition),Thomson Reuters,2016,p.260；葛偉軍，英國公司法要義，法律出版社,2014年版，第92頁。

? UK Companies Act 2006,s 656.

《中華人民共和國公司法》修改的中國立場與中國方案

趙萬一

作者簡介：趙萬一，男，山東巨野人，西南政法大學教授，博士生導師，中國法學會商法學研究會副會長，中國法學會民法學研究會學術(shù)委員會副主任，研究方向為民商法基礎(chǔ)理論、公司法、破產(chǎn)法。

如何對《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）進行科學、系統(tǒng)的修改不僅關(guān)系到后民法典時代如何妥善處理基本法與特別法的關(guān)系，而且直接影響到未來中國經(jīng)濟的發(fā)展走向和發(fā)展速度。我們認為任何立法都必須基于中國的國情，聚焦于解決中國的特殊問題，公司法的修改同樣也不例外，同樣必須秉持中國立場，踐行中國道路。

一、中國《公司法》的特殊適用國情

我國公司法修改所面臨的特殊中國國情主要體現(xiàn)在：一是特殊的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和運行方式。與其他國家不同，直至今日，在中國的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)中，國有經(jīng)濟仍占較大比重，國有資本介入的公司通常表現(xiàn)為國有控股公司。在民營公司特別是上市公司中，家族控股企業(yè)又占較大比重。即幾乎所有公司都有實際控制人，公司行為受控股股東的影響較大。因此在進行相關(guān)公司內(nèi)部治理架構(gòu)和行為規(guī)則設(shè)計時，除了必須關(guān)注傳統(tǒng)公司機關(guān)的行為特點，還必須充分關(guān)注對實際控制人的行為約束的責任設(shè)計。二是在社會管理上，國家對公司的監(jiān)管能力、監(jiān)控能力較強，政府行為對公司治理的影響較大。比如政府對公司上市、公司行為許可、公司行為監(jiān)管等方面仍享有很大的話語權(quán)，強政府局面并沒有根本改變。三是公司行為價值取向單一，唯利是圖觀念盛行。市場經(jīng)濟被引入中國之后對推動社會經(jīng)濟的進步功不可沒，但其所帶來的負面影響也是有目共睹的。一方面是市場經(jīng)濟被神化和泛化，市場經(jīng)濟觀念和行為準則大量侵入非市場經(jīng)濟領(lǐng)域。另一方面，社會對市場經(jīng)濟的負面效應缺乏足夠的警惕，對因逐利而帶來的道德風險缺乏足夠的制度供給，因此導致公司行為動機單一，道德約束渙散，行為短視現(xiàn)象嚴重。四是公司法律定位失準，缺乏對社會行為的良性引領(lǐng)。公司作為營利性經(jīng)濟組織的法律定位被過分強調(diào)，而對其社會組織的角色和身份卻重視不夠，實際上公司行為對整個社會觀念和行為的引導具有全方位性，且具有很強的輻射效應。五是民商合一的立法體制供給，決定了我國《公司法》的修改不能完全忽視《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的價值理念和制度內(nèi)容對其的影響。

二、我國《公司法》修改應秉持的中國立場

第一，堅持以公有制為基礎(chǔ)，實現(xiàn)多元經(jīng)濟的協(xié)調(diào)和兼容，共同促進社會經(jīng)濟的良性發(fā)展。促進以公有制為主體的社會經(jīng)濟的協(xié)調(diào)發(fā)展，是我國各項立法的重要任務之一，這一點在今年通過的《民法典》中也得到了體現(xiàn)。同時《民法典》還在第二百零六條專門規(guī)定了對不同市場主體進行平等保護的要求，并強調(diào)要保護各種主體的發(fā)展權(quán)?！豆痉ā吠瑯迂撚写龠M以公有制為主體的多元市場主體協(xié)調(diào)發(fā)展、共同發(fā)展的歷史重任。這一觀念和要求應當成為中國公司法立法的基礎(chǔ)和前提。

第二，以道德救治市場經(jīng)濟的泛化，以誠信筑造公司制度的基石。雖然《公司法》是以市場經(jīng)濟作為調(diào)整對象，以服務市場經(jīng)濟作為主要內(nèi)容，以創(chuàng)造社會財富為主要行為目的。但這些目標的實現(xiàn)必須以公司的合法合規(guī)經(jīng)營為條件，換言之以《公司法》為代表的市場經(jīng)濟法制必須對市場主體的違法行為和有害于公序良俗的行為進行遏制和矯正。為此應當在《中華人民共和國公司法》中，考慮更多引入一些道德元素，用道德來救治市場經(jīng)濟中的非理性、非良性的行為。

第三，高度重視對公司的誠信要求，加強公司信用基礎(chǔ)建設(shè)。信用、誠信，既是市場經(jīng)濟的基石，同時也是公司制度賴以發(fā)展的基礎(chǔ)。從世界各國的經(jīng)驗來看，公司制度的良好運作、良好運行，不僅有賴于良好的信用體系的建立，也有賴于公司自身誠信觀念的確立。因此應當通過相關(guān)的法律制度設(shè)計，進一步增強公司的誠信意識，為公司的守信行為、誠信行為提供更多的法律規(guī)制。

第四，明晰《公司法》的市場經(jīng)濟基本法地位，充分發(fā)揮《公司法》對社會經(jīng)濟的促進。在民商合一的立法體制下，民法的基礎(chǔ)法地位并不能取代《公司法》的市場經(jīng)濟基本法定位?！豆痉ā纷鳛槭袌鼋?jīng)濟法律體系的核心內(nèi)容，與一個國家的經(jīng)濟政策取向和經(jīng)濟發(fā)展水平具有高度的關(guān)聯(lián)性，因此應當利用《公司法》良好的制度設(shè)計充分發(fā)揮其對社會經(jīng)濟發(fā)展的引導作用和促進作用。

三、我國《公司法》修改的中國方案

第一，增強公司的穩(wěn)定性和持久性。企業(yè)維持一直被認為是公司法的基本原則之一，如何增強公司的持久性、穩(wěn)定性，是中國公司法修改中需要解決的重要問題之一。對此應從以下幾個方面進行制度建構(gòu)：一是加重發(fā)起人的責任，強化發(fā)起人對公司維持的義務；二是強化對公司財產(chǎn)特別是無形資產(chǎn)的監(jiān)管，強調(diào)控股股東和公司董事會成員對公司資產(chǎn)的擔保責任；三是規(guī)范公司并購、營業(yè)轉(zhuǎn)讓和重大資產(chǎn)處置行為，嚴控上市公司大股東的股份減持行為。

第二，優(yōu)化和改善公司治理。包括：允許公司采取更加靈活多樣的治理結(jié)構(gòu)；進一步強化章程對公司行為的約束；對特殊類型的公司（如陷入危機的公司）授予公司董事會以更大的資產(chǎn)處置權(quán)和經(jīng)營管理權(quán)。

第三，完善信息公開制度，增強公司的守約意識。從各國的經(jīng)驗來看，商主體獲得營業(yè)特權(quán)的代價是必須向社會公開相關(guān)的經(jīng)營信息和財產(chǎn)信息。因此應將信息公開作為公司的基本義務，并通過相關(guān)制度加以實現(xiàn)。

第四，完善公司推出機制。降低公司設(shè)立的門檻和方便公司推出既是實現(xiàn)公司營業(yè)自由的兩個基本要求，同時也是增強市場活力，優(yōu)化營商環(huán)境的基本法律制度保障。為此應強化市場的主體推出約束機制，同時強化政府對市場主體推出的干預和引導力度，例如可考慮設(shè)立全國和地方層面的“危機企業(yè)管理委員會”，加強對危機企業(yè)的評判、扶助、協(xié)調(diào)和處置。

第五，引入包括合規(guī)制度在內(nèi)的軟性規(guī)則，實現(xiàn)對公司的道德救治。除了要設(shè)置嚴格的強制性規(guī)則外，還必須采取包括習慣、道德規(guī)則、內(nèi)部治理準則等在內(nèi)的“軟法”規(guī)則，對那些有可能對社會道德產(chǎn)生嚴重不良影響的行為進行適當?shù)南蘅s和救治。特別是應引入合規(guī)制度，通過賦予道德和習慣以強制約束力，培養(yǎng)公司的道德意識、守約意識、誠信意識。

第六，嚴格規(guī)范控股東和實際控制人的行為。鑒于控股東和實際控制人的行為和意志與公司行為之間的高度關(guān)聯(lián)性，因此應通過嚴密的規(guī)則設(shè)計，對控股東和實際控制人的行為進行嚴密的規(guī)范和約束，以有效維護公司利益相關(guān)者的合法權(quán)益。

第七，對公司的法律責任進行體系化設(shè)計。為此一方面應充分考慮公司因違法行為所應承擔的民事責任、行政責任和刑事責任之間的層級協(xié)調(diào)和責任銜接，適當限縮刑事責任的適用范圍，防止在未追究民事責任和行政責任的條件下刑事責任直接介入公司活動；另一方面為了和公司的行為規(guī)制相配套，可考慮直接在《公司法》中嵌入刑罰規(guī)則。

誰是股東？——一個中國公司法問題的探究

李建偉

作者簡介：李建偉，男，河南周口人，中國政法大學教授，博士生導師，商法研究所所長，國家社會科學基金重大專項項目“營商環(huán)境法治化的制度架構(gòu)與實現(xiàn)研究”課題首席專家，研究方向為民商法學。

一、問題的提出

公司法的研究，始終要有自覺的中國問題意識，關(guān)注中國問題。公司法修正的出發(fā)點與歸宿，自然也是解決中國問題。有限公司的股東身份認定，就是一個極具中國特色的問題。我們以“中國裁判文書網(wǎng)”為工具統(tǒng)計數(shù)據(jù)，在高級檢索界面選取“全文”檢索范圍，選取案由為“與公司有關(guān)的糾紛”，文書類型為“判決書”，公開類型為“文書公開”，檢索到判決書116271篇。對2013年修正公司法施行后至今的7年間（2014—2020）的數(shù)據(jù)進行分析，會發(fā)現(xiàn)與股東身份認定緊密相關(guān)的糾紛數(shù)量驚人，其中直接相關(guān)的股東資格確認糾紛10581個，與股東身份認定密切相關(guān)的還有：股東名冊記載糾紛383個，請求變更公司登記糾紛2209個，股東出資糾紛4781個額，股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛48817個。這些糾紛的巨量發(fā)生，除復雜的社會經(jīng)濟生活原因之外，與公司法關(guān)于股東身份認定的規(guī)范不明確不無關(guān)聯(lián)。

二、股東身份糾紛發(fā)生的諸場景

（一）糾紛發(fā)生的情境之一：創(chuàng)業(yè)合作者之間的分歧

幾個關(guān)系密切的創(chuàng)業(yè)者合作創(chuàng)業(yè)，但在公司運營數(shù)年之后還會發(fā)生誰是股東之爭，似為天方夜譚，卻在各地一次次上演。糾紛之緣起，在公司運營見好的，人人主張己為股東，但公司、實控人否認其為股東，糾紛遂起；反之，有些合作者主張己為公司的借貸債權(quán)人，公司、其他股東以及公司債權(quán)人則主張其為股東，糾紛遂起。此時，認定原告為股東與否的證據(jù)包括：（1）書證類，如發(fā)起人協(xié)議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、章程記載、出資證明書、股東名冊、商事登記等；（2）行為類證據(jù)，如簽訂發(fā)起人協(xié)議、簽署公司章程、出席股東會、曾經(jīng)接收分紅等。問題是，在治理不規(guī)范的公司身上，上述各證據(jù)之間會發(fā)生沖突，如何裁判？實務中有三種裁判思路：一是內(nèi)外有別說，也即涉及外部利害關(guān)系人如公司債權(quán)人主張某人承擔股東出資責任的，以商事登記為準；反之，內(nèi)部人之間如創(chuàng)業(yè)伙伴發(fā)生身份之爭的，以彼此的內(nèi)部意思為準。二是優(yōu)勢證據(jù)說，也即支持、否定某人為股東的兩組證據(jù)，哪組證據(jù)的證明力占優(yōu)，就以其為準。三是實質(zhì)證據(jù)優(yōu)于形式證據(jù)說，其中資本認繳與繳納的證據(jù)為實質(zhì)證據(jù)，①在2013年修正公司法采認繳制以來，認繳資本的意思是唯一的實質(zhì)證據(jù)。

（二）糾紛發(fā)生的情境之二：財務投資者的“股債”之爭

財務投資者與公司的合同安排，實務中既有“明股實債”的，也有“名債實股”的，此類“名為A意思表示實為B意思表示”的契約條款極易滋生糾紛：公司運營見好的，出資人多主張己為股東，公司、既有股東則主張其為債權(quán)人；反之，出資人主張己為債權(quán)人，公司、既有股東主張其為股東。對此類糾紛，實務中也存在三種裁判思路，一是民法的裁判思維，講求探求當事人的合同真意為何；二是商法的裁判思維，堅持外觀主義，強調(diào)契約條款的字面意思；三是援用《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一百四十六條關(guān)于虛偽意思表示、隱藏行為的效力規(guī)定，認定該類合同無效。

（三）糾紛發(fā)生的情境之三：隱名出資的股東之爭

一般認為，《中華人民共和國公司法司法解釋三》（以下簡稱《公司法司法解釋三》）第二十四條分別稱隱名出資合同的雙方為“名義股東”“實際出資人”，加之“九民紀要”第二十八條明確規(guī)定了實際出資人顯名為股東的實質(zhì)與程序條件，孰為股東的名分已定；至于實際出資人的投資權(quán)益，只受到代持協(xié)議的契約法保護。這一認定，貫徹了商法外觀主義。外觀主義還體現(xiàn)在，《公司法司法解釋三》第二十六條規(guī)定公司債權(quán)人以登記股東承擔瑕疵出資責任的，將獲得支持。

問題在于，第二十五條卻又規(guī)定名義股東擅自轉(zhuǎn)讓股權(quán)的，受讓人可以主張善意取得。由此帶來的邏輯混亂在于：眾所周知，善意取得的前提是發(fā)生了無權(quán)處分，循此邏輯，顯然又否認了名義股東的股東身份。

（四）糾紛發(fā)生的情境之四：有限公司股權(quán)變動

司法實務中，對基于股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的有限股權(quán)變動模式存在數(shù)種理解。一是意思主義，也即合同生效后即產(chǎn)生股權(quán)變動的效果，商事登記為對抗要件；二是修正的意思主義，也即合同生效加上公司承認才產(chǎn)生股權(quán)變動的效果，商事登記為對抗要件；三是內(nèi)部的債權(quán)形式主義，也即合同生效加上股東名冊記載變更才發(fā)生股權(quán)變動的效果，商事登記為對抗要件；四是外部的債權(quán)形式主義，也即合同生效加上商事登記變更才能發(fā)生股權(quán)變動的效果，商事登記為生效要件。上述裁判規(guī)則的不統(tǒng)一很大程度上緣于上引《中華人民共和國公司法》第三十二條未提供清晰的規(guī)則。徒增困惑的是，《公司法司法解釋三》第二十七條規(guī)定“股權(quán)轉(zhuǎn)讓后尚未向公司登記機關(guān)辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓”，在受讓股東與第二受讓人之間，后者受到善意取得的保護，也即“一股再賣”情境下適用善意取得?？紤]到善意取得適用的前提是無權(quán)處分，這意味著受讓股東已取得股權(quán)、僅因尚未完成商事登記而不受保護。應該指出，這一規(guī)定的邏輯缺陷是完全忽略了股權(quán)轉(zhuǎn)讓的組織法規(guī)則。將股權(quán)轉(zhuǎn)讓等而視同為物權(quán)轉(zhuǎn)讓，多有不當。

（五）糾紛發(fā)生的其他情境

產(chǎn)生股東身份糾紛的場景還有很多。比如，股權(quán)讓擔保情境下債權(quán)人的“假戲真做”會導致債務人（公司股東）與債權(quán)人（登記股東）孰是股東之爭。再如，共有財產(chǎn)出資與股權(quán)登記在一人的情境下，共有人與登記股東之爭，以及職工持股會情境下，職工為會員抑或公司股東之名分爭議爭等，限于篇幅，不再一一展開。

三、為什么“誰是股東”會是一個問題

“誰是股東”這一中國式公司法問題的產(chǎn)生根源有很多，比如誠信文化的缺失導致創(chuàng)業(yè)伙伴之間的爾虞我詐，比如由于社會公眾財產(chǎn)普遍不透明引發(fā)的隱名出資現(xiàn)象盛行等，具有深厚的社會、經(jīng)濟、政治等原因，但就法律而言，本源還在于現(xiàn)行公司法關(guān)于股東身份認定的規(guī)則設(shè)計上，既沒有堅定貫徹商事外觀主義，也沒有堅定貫徹實質(zhì)主義（實質(zhì)穿透規(guī)則），反而在二者之間反復搖擺，從而導致司法裁判規(guī)則的變動不居。其次，關(guān)于股東身份認定，涉及組織法與契約法的雙重法域關(guān)系處理，對于任何一方面法域關(guān)系規(guī)則的忽略或者對二者關(guān)系的處理不得當，都會導致裁判規(guī)則的偏頗。

上述問題的解決，還是寄望于下一次公司法修正對于股東身份認定相關(guān)規(guī)則的立法再完善。

注釋

① 《中華人民共和國公司法司法解釋三》第二十二條規(guī)定“當事人之間對股權(quán)歸屬發(fā)生爭議，一方請求人民法院確認其享有股權(quán)的，應當證明以下事實之一：(一)已經(jīng)依法向公司出資或者認繳出資，且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定；……”。

《中華人民共和國公司法》第三條關(guān)于公司人格規(guī)定的再表述

徐強勝

作者簡介：徐強勝，男，河南滑縣人，中南財經(jīng)政法大學法學院教授，博士生導師，中國法學會商法學研究會常務理事，中國民法學研究會理事，研究方向為商法理論、公司法、合同法。

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第三條關(guān)于公司人格，即“公司是企業(yè)法人”的規(guī)定，是公司法最具核心和最有價值的規(guī)定。整個公司法規(guī)范應當由此展開，相應制度應主要圍繞此來設(shè)計，司法實踐也應主要基于此解釋和運用有關(guān)法條。

這是因為，公司之為公司，不同于其他企業(yè)形式，就在于其獨立的人格價值，使其不僅在理論和實踐中具有生命永續(xù)的可能，更使復雜的公司內(nèi)部與外部的關(guān)系得以理順與簡化。

一、《公司法》第三條規(guī)定的批判——物化的人格與混亂的財產(chǎn)關(guān)系

公司人格的首要價值是其具有權(quán)利能力與行為能力，并能夠以自己的名義對外從事相應交易。但從第三條規(guī)定看，其并非從公司作為“人”的角度，而是從物化的方面看待公司作為“人”的問題的。因為第三條更多的是從公司的財產(chǎn)屬性認識公司的，關(guān)注的是公司的財產(chǎn)，而非公司自身的人格屬性。

在這種理念下，現(xiàn)行公司法注意的是股東與公司、債權(quán)人之間的財產(chǎn)關(guān)系，忽視了股東、公司與債權(quán)人之間的各自獨立人格意義，其表現(xiàn)包括第二十條、第三十五條、第三十七條、第三十八條等。這些規(guī)定看起來很好，但問題很多，其中第二十條將人格否定制度法定化而非個案化，不符合公司人格初衷。第二十八條將股東之間而非股東與公司之間因出資而引起的違約責任法定化，視公司不存在。第三十七條股東會權(quán)力很大，表面有利于股東們，但其實有利于大股東，而非股東們（亦即公司），其實質(zhì)是出資決定一切，而非公司利益決定一切。第三十八條規(guī)定的實質(zhì)也是出資決定一切。

其次，公司人格獨立的基礎(chǔ)是其財產(chǎn)獨立且以自身財產(chǎn)為限對公司債務承擔責任，換言之，該財產(chǎn)必須屬于公司所有并能夠現(xiàn)實支配的。

第三條第2款規(guī)定：“有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認購的股份為限對公司承擔責任?！逼溆袃蓚€問題，一是在完全的認繳資本制下，法人財產(chǎn)包括不包括股東認而未繳部分？二是“公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務承擔責任”中的全部財產(chǎn)指的是什么？

出現(xiàn)如此混亂的原因在于，第1款是關(guān)于公司人格的規(guī)定，第2款是關(guān)于股東責任的規(guī)定，二者并非一個問題，甚至是完全兩個不同的法律問題。本條將股東的責任置放于該條，邏輯上是混亂的。任何財產(chǎn)關(guān)系都是相關(guān)權(quán)利人之間的財產(chǎn)關(guān)系，實質(zhì)也是不同人格權(quán)利者之間的財產(chǎn)關(guān)系，進而相應財產(chǎn)分屬不同人格者，并產(chǎn)生不同的請求權(quán)。

在股東—公司—債權(quán)人之間，互為人格，股東僅與公司之間產(chǎn)生相應成員權(quán)和請求權(quán)關(guān)系，債權(quán)人也僅與公司產(chǎn)生相應債的法律關(guān)系。本條規(guī)定混淆了不同人格者的財產(chǎn)關(guān)系。當股東認而未繳時，如未到期，則股東有權(quán)利到期繳付，沒有義務提前繳付；如到期，則公司有義務也有權(quán)利要求其及時繳付，否則承擔相應的違約責任和其他法律責任。對于公司債權(quán)人而言，如股東認繳的繳付期限未至，則其認而未繳部分財產(chǎn)不屬于公司財產(chǎn)，自然也不存在公司以這部分財產(chǎn)對債權(quán)人承擔責任問題；如果到期而未繳，則其僅可以產(chǎn)生代位權(quán)，而不是直接請求權(quán)。

《公司法》第三條將公司人格與股東的有限責任放在一起，導致理論上與實踐中的加速到期的認識與做法，實質(zhì)是股東人格與公司人格混同。亦即，按照第三條第2款的表述，股東人格與公司人格是隨時可以混同的。顯然，這與公司人格理論與要求是嚴重相悖的。①

二、《公司法》第三條的再表述——回歸人格意義

作為公司人格的規(guī)定主要是表述其是個獨立的主體，能夠以自己的名義從事相應活動，并以其自身財產(chǎn)對公司債務承擔責任。對此，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第五十七條和六十條關(guān)于法人人格的規(guī)定是很清楚明白的。第五十七條規(guī)定：“法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務的組織?！钡诹畻l規(guī)定：“法人以其全部財產(chǎn)獨立承擔民事責任?！?/p>

公司法應以《民法典》為基礎(chǔ)，強調(diào)公司的獨立人格價值，回歸人格意義表述，應做如下修改規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，自身享有權(quán)利，承擔義務。”“公司僅以其全部資產(chǎn)對公司的債務承擔責任?！?/p>

其中第1款的表述突出其自身主體性，而非其財產(chǎn)屬性，從而使得后續(xù)制度設(shè)計圍繞如何突出公司主體價值設(shè)計相關(guān)制度，如股東會與董事會之間的關(guān)系、股東不按時出資由公司代表者及時催繳、股東抽逃出資時強調(diào)追究管理者的責任等。第2款的表述則強調(diào)公司僅以公司財產(chǎn)對公司債務承擔責任，從而建立相應的財產(chǎn)區(qū)分制度。

至于有限公司和股份有限公司的股東以什么為限對公司債務承擔責任，則放在有限公司章股東出資和股份公司章股份認購部分中予以明確，避免在總則中直接規(guī)定。

三、結(jié)語

現(xiàn)行《公司法》第三條本應彰顯的公司人格價值并不突出，更多的是強調(diào)公司獨立財產(chǎn)的意義。財產(chǎn)獨立是公司人格的財產(chǎn)基礎(chǔ)，但并不是人格應有的體現(xiàn)。特別是該條第2款關(guān)于股東有限責任的規(guī)定，更使公司人格似乎主要體現(xiàn)為公司的財產(chǎn)意義。這是對公司人格的誤讀，公司人格不僅需要必要的財產(chǎn)基礎(chǔ)，還需必要的行為者以維護公司利益，進而確定相應責任的承擔，如是，復雜的公司關(guān)系得以簡化與明晰。

注釋

① 關(guān)于公司人格的問題，可參見徐強勝：《我國公司人格的基本制度再造——以公司資本制度與董事會地位為核心》，載《環(huán)球法律評論》2020年第3期。

公司不特定利益相關(guān)者保護的公司法路徑

汪青松

基金項目：國家社會科學基金后期資助項目“數(shù)字經(jīng)濟時代的營業(yè)性構(gòu)造演進與商主體體系創(chuàng)新研究”（19FFXB008）；教育部哲學社會科學研究后期資助項目“公司控制權(quán)強化機制視域下的外部投資者保護研究”（19JHQ073）；重慶市教委人文社科重點研究基地項目“科技賦能金融創(chuàng)新的行為規(guī)制研究”

作者簡介：汪青松，男，安徽懷遠人，西南政法大學民商法學院教授，博士生導師，重慶市人文社會科學重點研究基地市場交易法律制度研究基地執(zhí)行主任，兼任中國法學會商法學研究會理事，研究方向為民商法基礎(chǔ)理論、公司法、證券法。

公司組織作為一種擬制的“法人”，以其無與倫比的生命力迅速征服了世界，使得原本天然生成的主體——“自然人”也不得不臣服其下，為其所驅(qū)使。公司作為擬制的巨人在推動經(jīng)濟與社會發(fā)展方面功勛卓著，但與此同時，許多公司在破壞公平正義方面也是劣跡斑斑。不論是回溯公司制度的歷史軌跡，還是放眼全球公司組織的現(xiàn)實運作，以犧牲員工福祉、公共安全、生態(tài)環(huán)境、社會信用等為手段而謀求一己私利的事例一再上演。更需要指出的是，因公司的不正當經(jīng)營而受損的群體并不僅限于傳統(tǒng)公司法所重點關(guān)注的中小股東和公司債權(quán)人，眾多不特定利益相關(guān)者往往成為公司負外部性的最終承擔群體。而相較于中小股東和公司債權(quán)人，傳統(tǒng)公司法缺乏對不特定利益相關(guān)者的保護機制，這應當是新一輪公司法修改應當面對和解決的重要問題。

就現(xiàn)行公司法而言，導致其對不特定利益相關(guān)者保護不力的制度原因可總體歸結(jié)為公司法制度設(shè)計的內(nèi)部面向，具言之，主要體現(xiàn)為以下三個方面：第一個方面的原因是公司法過于關(guān)注公司的經(jīng)濟目標和營利性，而忽視了公司應有的社會目標和社會性。從民事基本法到公司法，都在著力強調(diào)公司作為“營利法人”的特質(zhì)，并采取一系列制度設(shè)計來保障這種營利性的實現(xiàn)，而對于公司的社會性卻僅有宣示性的只言片語，缺乏行之有效的制度安排。實際上，公司的經(jīng)濟目標與社會目標不是彼此割裂、二元對立，而是相互依存、一體兩面。營利性是商業(yè)公司的“自然屬性”，類似于自然人的生物本能，無須法律再加以強化。以公司法為代表的商法的一個重要功能恰恰是為天生營利性的商主體輸入“社會屬性”，使其建立起對社會的使命和擔當。第二個方面的原因是公司法所秉持的股東利益至上理念。公司法盡管并沒有像經(jīng)濟學那樣將公司直接表述為股東“所有”，但其明確將保護股東利益作為主要的立法目的，將作為公司自治憲章的公司章程制定和修改完全留給股東意定，將股東會作為公司內(nèi)部權(quán)力配置的最高層級，將公司治理的重要事項交由股東行使表決權(quán)來決議，將對公司董事高管履職情況的評判、任免和追責的權(quán)力主要交付股東行使，這些無不體現(xiàn)出現(xiàn)行公司法所立基的股東本位。第三個方面的原因是董事高管義務體系的不健全?，F(xiàn)行公司法僅僅基于信義關(guān)系而為董事高管設(shè)置了以忠實義務和勤勉義務為內(nèi)容、以公司和股東為對象的信義義務，而作為公司行動之代表或代理的董事高管對于公司外部更加廣泛的不特定利益相關(guān)者乃至整個社會所應當承擔的責任卻無法以信義義務來表達。誠然，關(guān)注公司的營利性以及股東利益本身并沒有什么不妥，但遺憾的是，這種關(guān)注卻在客觀上產(chǎn)生了一葉障目的后果，公司法也仿佛成了“營利法”和“股東利益保護法”，其作為法律所承載的實現(xiàn)公平正義和促進利益平衡的功能在很大程度上被忽視，由此導致公司不特定利益相關(guān)者在公司法框架下的保護缺位。

從制度路徑上看，加強公司法對公司不特定利益相關(guān)者的保護可以通過擴大特定相關(guān)者的范圍或者完善事后救濟機制來實現(xiàn)。這兩種路徑固然有其各自的優(yōu)勢和效果，但弊端也很明顯。公司法對于特定相關(guān)者范圍的擴展畢竟是有限的，否則，相應的制度設(shè)計需求就會成為公司法不能承受之重。事后救濟所需要的訴權(quán)賦予、程序安排、證明責任等要素，注定了其本身在各個領(lǐng)域都無法成為解決實踐問題的主要路徑，而只能作為事后的輔助手段和威懾工具。

有鑒于此，公司法加強對公司不特定利益相關(guān)者的保護需要在現(xiàn)有制度基礎(chǔ)上建構(gòu)起更為有效的第三條路徑，即應當通過妥當?shù)闹贫仍O(shè)計推動公司將對不特定相關(guān)者的利益考量內(nèi)化為公司自身的主動行為。為了達成這一目的，首先需要從理念原則層面對公司法的立法目的進行修正，應當將促進公司社會功能的發(fā)揮和實現(xiàn)公司所有利益相關(guān)者的利益平衡作為公司法的主要立法目的。其次需要從組織結(jié)構(gòu)層面重塑公司內(nèi)部機構(gòu)的關(guān)系，實現(xiàn)從層級型向制衡型的轉(zhuǎn)變，特別是要重構(gòu)股東會—董事會關(guān)系，在此基礎(chǔ)上對公司內(nèi)部職權(quán)進行重新配置，由董事會切實承擔起發(fā)揮公司社會功能和實現(xiàn)所有相關(guān)者利益平衡的職責。最后需要從董事職能層面完善其權(quán)、義、責，特別是要在現(xiàn)有的信義義務之外，通過引入內(nèi)涵更為廣泛的合規(guī)義務來健全董事高管的義務體系?；诠旧鐣远鴺?gòu)建起的上述第三條路徑，能夠和現(xiàn)有相關(guān)制度一起，共同為包括股東、公司債權(quán)人等特定利益相關(guān)者和更為廣泛的不特定利益相關(guān)者提供更加公允和有效的利益平衡與保護機制，由此也可以推動中國公司法借助新一輪修訂更好地回應時代發(fā)展的需求。

《中華人民共和國公司法》宜廢除抽逃出資禁止規(guī)則

曹興權(quán)

作者簡介：曹興權(quán)，男，四川蓬安人，西南政法大學民商法學院教授，博士生導師，西南政法大學營商環(huán)境研究中心主任，中國法學會商法學研究會常務理事，中國法學會保險法學研究會常務理事，研究方向為民商法基礎(chǔ)理論、公司法、保險法。

《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）有三個條文涉及抽逃出資禁止規(guī)則；其中，第三十五條禁止有限公司的股東在公司成立后抽逃出資，第九十一條禁止股份公司的發(fā)起人、認股人在創(chuàng)立大會決議成立公司后抽回出資，第二百條對公司成立后抽逃出資的發(fā)起人、股東設(shè)置了行政責任。禁止股東抽逃出資規(guī)則是公司設(shè)立嚴格資本管制立法政策的特定產(chǎn)物，而嚴重司法亂象也表明該規(guī)則存在背離公司制度運行邏輯以及規(guī)則之間體系效應缺失的多重局限。為此，宜借助公司資本制度改革以及公司法進一步修改之契機，廢除認繳資本制公司中的抽逃出資禁止規(guī)則，刪除上述三個條文。

第一，公司資本制度的深化改革帶來廢除抽逃出資禁止規(guī)則的法律政策契機。禁止抽逃出資規(guī)則是嚴格資本管制政策的產(chǎn)物，是法定資本制的主要體現(xiàn)。嚴格的法定資本制度，必須有與之配套的出資制度，而嚴格的出資資本與嚴格的抽逃出資禁止制度是相輔相成的。比較法考察，我國公司法中的這三個條文在其他法域公司立法例中鮮有出現(xiàn)，禁止抽逃出資的特殊政策立場顯而易見。放松資本管制政策、弱化甚至廢除普通公司中的法定資本制是2005年、2013年公司法修改中的政策主線。2013年末的公司法修法通過引入認繳制完全廢除了普通公司中的法定資本制，公司設(shè)立中的股東出資事宜完全交由股東自主決策。為此，全國人大常委會專門作出解釋，排除實施認繳制的普通公司對《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）中虛報注冊資本罪、虛假出資罪以及抽逃出資罪的適用。廢除法定資本制之后，沒有必要過度強調(diào)公司資產(chǎn)中股東的股本，也沒有必要基于政策修辭的邏輯而強調(diào)禁止股東對股本對應資本的抽逃。相應地，《公司法》也應當借鑒《刑法》的做法，排除實施認繳制的普通公司對第二百條行政責任規(guī)定的適用。

第二，資本維持原則的理性定位提供廢除抽逃出資禁止規(guī)則的認識論基礎(chǔ)。鑒于禁止抽逃出資是資本維持原則的核心內(nèi)容已經(jīng)成為理論界與實務界的共識，有必要借助于公司制度運行基本原理去認識資本維持原則的內(nèi)在邏輯。資本維持原則并不意味著公司必須確保公司資本與公司資產(chǎn)的一致性，需要維持的不是股本意義上的資本，而是作為信用評價要素意義上的公司資產(chǎn)。為保護相關(guān)利益主體的信用預期，有必要禁止股東在出資后通過各種手段使得公司資產(chǎn)向股東的不當單向流動。顯然，只要通過正當手段，公司資產(chǎn)向股東的單向度流動是符合市場邏輯的。為法律限制甚至禁止的行為，不是單純的抽回，而是非正當抽回。事實上，公司資產(chǎn)正當?shù)?、合法地向股東單向度流動的情形相當普遍。第三十五條禁止抽逃規(guī)則與第九十一條禁止抽回規(guī)則的引入，可能與對我國臺灣地區(qū)“公司法”關(guān)于認股人抽回及其限制規(guī)則的誤讀有關(guān)。臺灣地區(qū)“公司法”第一百五十三條規(guī)定，創(chuàng)立大會結(jié)束后，認股人不得將股份撤回。疑問在于，該禁止規(guī)定的立法目的，是為了確保股東繳納出資以貫徹資本維持原則，還是為了強調(diào)合同繼續(xù)履行、限制合同解除以實現(xiàn)一般交易效率呢？我們更傾向于后者。創(chuàng)立大會結(jié)束后該公司尚不一定完成登記程序而成立，而臺灣地區(qū)“公司法”第一百五十三條明文羅列了在第一次發(fā)行股份募足后逾三個月而股款尚未繳足以及已繳納而發(fā)起人不于二個月內(nèi)召集創(chuàng)立會的情況下認股人有權(quán)撤回所認之股本的自由，這種自由顯然能夠被合同制度的單方解除權(quán)所涵攝。我國《公司法》第九十一條關(guān)于公司設(shè)立不成功時發(fā)起人、認股人有權(quán)抽回股本之例外，也強化了補救制度的合同法色彩，發(fā)起人、認股人作為合同當事人享有這些特殊救濟權(quán)。

第三，發(fā)掘公司法規(guī)則體系效應獲得廢除抽逃出資禁止規(guī)則的立法技術(shù)支撐。即便禁止抽逃出資規(guī)則因過于強調(diào)資本管制政策可能偏離公司制度運行邏輯，但如果規(guī)則是明確的，那么明確的規(guī)則本身在很大程度上能夠消弭那些制度本身非理性局限而給市場帶來的非理性效應。但是，無論是民事裁判還是刑事裁判，如何對復雜性、模糊性和隱蔽性的各種抽逃出資加以認定都被證明是一個理不清、道不明的難題。雖然《中華人民共和國公司法司法解釋三》第十二條界定了抽逃出資的幾種情形，但是依然存在系列疑問：區(qū)別表達第三十五條“抽回”與第九十一條“抽回”的意義何在？認定抽逃，是堅持客觀標準還是主觀標準？如何認定這些行為針對的資產(chǎn)一定屬于“出資”？被刪除的將出資轉(zhuǎn)入驗資賬戶又轉(zhuǎn)出的這一情形，在公司資本制度改革后還有適用的余地嗎？該如何規(guī)定兜底情形或者抽逃出資的定義？通過虛構(gòu)債權(quán)債務關(guān)系將出資轉(zhuǎn)出與直接侵占公司財產(chǎn)的行為有何區(qū)別？通過虛假財務報表而違法分配利潤的抽逃與違法分配利潤的處理規(guī)則或者股東濫用權(quán)力直接侵害債權(quán)人利益的后果規(guī)則之間到底是什么關(guān)系？這些疑問意味著，所謂的抽逃出資行為可能只是司法裁判推理思維邏輯中的事實，或者只是對股東其他非法行為換馬甲后的一個特別稱謂。理性做法應當是，基于公司法運行的基本邏輯而對那些因股東不當行為導致公司財產(chǎn)向股東流動的情形進行分類立法意義上的類型化處理。事實上，公司法已經(jīng)對股東直接侵占公司財產(chǎn)、違法分配利潤、不當關(guān)聯(lián)交易等不法行為作出了系統(tǒng)性規(guī)定。就保護公司、股東及債權(quán)人利益的本質(zhì)功能而言，這些規(guī)定完全可以替代所謂的抽逃出資制度。況且，即便要強調(diào)股東出資，也可以在體系上將抽逃出資處理為股東未按照約定履行出資義務的一種實質(zhì)性表現(xiàn)。因此，只要理順抽逃出資與未履行出資義務之間以及抽逃出資與直接侵占公司財產(chǎn)、違法分配利潤、不當關(guān)聯(lián)交易之間的關(guān)系，支持廢除抽逃出資禁止規(guī)則是順其自然的結(jié)論。有疑問的是，廢除《公司法》第三十五條、第九十一條以及第二百條之后，如何在實施法定資本制度的特殊公司貫徹抽逃出資禁止的監(jiān)管政策？答案很簡單，出資義務履行規(guī)則的解釋機制即可。

國有公司治理與公司法修改

樊 濤 肖德宇

作者簡介：樊濤，男，河南蘭考人，河南大學法學院副教授，河南大學公司法研究中心副主任，中國民法學研究會理事、中國商法學研究會理事，研究方向為民商法基礎(chǔ)理論、公司法、破產(chǎn)法；肖德宇，女，河南駐馬店人，河南大學法學院碩士生，研究方向為民商法學。

2020年8月《財富》公布世界企業(yè)500強排行榜，我國國有公司占據(jù)近五分之一的席位，上榜92家。①目前我國國有公司的治理仍存有諸多問題，需要借助我國公司法的修改加以完善。首先，國家股東的利益未得到有效保護。基于國有資產(chǎn)全民所有的法律屬性，國有公司應始終堅持“以人民為中心”的發(fā)展理念，但“全民所有”同時也導致國家股東的所有權(quán)與控制權(quán)嚴重分離，國家股東的權(quán)利通常通過層層代理的方式由公司的經(jīng)營管理者代為行使。所有者遠離公司一方面導致公司經(jīng)營管理者實際上享有控制權(quán)，另一方面也難以確保其盡心盡力地為所有者利益行事。近年來，國有公司海外投資失敗導致巨虧的事件頻頻發(fā)生，國有資產(chǎn)流失情況嚴重，實際上造成所有者權(quán)益受損嚴重；其次，國有公司治理過度行政化。具體來說：第一，“股權(quán)”異化為“支配權(quán)”。理論上來講，股東均應按照公司法的規(guī)定依法平等享有并行使股東權(quán)利，但由于我國“股東（大）會中心主義”的立法選擇，以及國有公司控制性的國有股權(quán)地位、多元性的經(jīng)營目標設(shè)定、行政化的人員管理模式等因素，導致國有公司的各類事項基本由政府部門主導。國家股東的股權(quán)已超出公司法語境下股權(quán)的范疇，事實上已經(jīng)演變?yōu)椤爸錂?quán)”。第二，董事會建設(shè)偏離市場化。董事會是公司運營中起“承上啟下”的“中樞機關(guān)”，目前國有公司的董事會似乎很難發(fā)揮其應有的效能。國資委的權(quán)力深入國有公司董事會內(nèi)部，由其選派或任命的董事基于行政目的的考量，更傾向于追求短期政策性目標的完成，極易使國有公司淪為政績工程，而黨委書記兼任董事長的制度安排無形中強化了董事長的“行政”權(quán)威，“董事長中心主義”削弱甚至是抑制了國有公司董事集體決策的可能。第三，董事、高管喪失獨立性。無論我國抑或域外公司法均規(guī)定董事、高管是公司的董事、高管，其應對公司負責。但是這一預設(shè)在國有公司中似乎并不成立，由國資委任命或委派的董事、高管在實踐中已淪為國家股東的代表人，相關(guān)的決策要求需聽從委派股東的指導與安排，無法獨立作出判斷。②再次，國有公司董事與高管的民事責任缺位。理論上講，董事、高管應承擔的法律責任包括民事責任、刑事責任和行政責任，但實踐中并無追究國有公司董事、高管民事責任的案例。原因主要在于：國有公司行政化的治理模式導致董事、高管淪為國家股東的代表人；商業(yè)判斷規(guī)則在立法層面的缺失倒逼董事、高管出于自保而在商業(yè)決策中不作為。此外，立法在民事責任承擔形式方面的不健全也間接導致民事責任無法落地。③實際上，國有公司兩權(quán)分離的現(xiàn)狀與“利潤”激勵的缺乏使公司與董事、高管之間的利益沖突相較普通公司而言更為突出，考慮到保護國有資產(chǎn)和實現(xiàn)國有公司的社會使命、政治使命，應當建構(gòu)追究國有公司董事、高管民事責任的機制。最后，黨組織無法完全融入國有公司的內(nèi)部治理。堅持和加強黨對國有公司的全面領(lǐng)導是國有公司治理的重大政治原則，公司法對此回應尚存不足。④目前國有公司治理僅依據(jù)黨內(nèi)法規(guī)以及政策性文件等進行，缺乏上位法位階公司法的銜接，進而引發(fā)國有公司治理體系與現(xiàn)代法人制度之間的矛盾與沖突。同時也形成了一種“雙軌制”的公司發(fā)展模式，有悖于公平競爭的市場規(guī)則。⑤

公司法不僅是民營公司的公司法，同時也是國有公司的公司法，將國有公司與民營公司統(tǒng)一交由我國公司法規(guī)范是市場經(jīng)濟與民主政治的必然選擇。由于國有公司兼具政治性、社會性和經(jīng)濟性，我國公司法不應回避國有公司的規(guī)范。我國公司法應當增設(shè)“國有公司”一章，明確國有公司的概念和范圍、⑥規(guī)定國有公司的出資方式、股權(quán)結(jié)構(gòu)等基本規(guī)則以及國有公司組織機構(gòu)的設(shè)置、權(quán)力配置、人員構(gòu)成、責任承擔等特別規(guī)則。公司法還應當明確黨組織是國有公司治理結(jié)構(gòu)的重要組成部分，規(guī)定國有公司應建立“三會一層一組織”的公司組織機構(gòu)；明確國有公司董事會建設(shè)應循序市場化原則，董事會成員的來源應當多元化，增加外部董事的比例，強化董事、高管的責任義務體系建設(shè)，確保集體決策制度的運行；明確國有公司監(jiān)事會應與審計署做好協(xié)調(diào)配合工作，充實現(xiàn)內(nèi)部監(jiān)督與外部監(jiān)督的功能融合。此外，公司法還應當明確黨組織在國有公司中的領(lǐng)導核心和政治核心，對于商業(yè)經(jīng)營管理方面的事項一般交由董事會或者經(jīng)理層決定，對于涉及國家整體經(jīng)濟、政治、安全等方面的事項則應先經(jīng)黨組織做出政治判斷后再由董事會或者經(jīng)理層決定，同時明確黨組織在決策時也應遵守《中華人民共和國公司法》的規(guī)定以及公司章程的安排。但是對于黨組織如何具體參與國有公司的治理，應當交由公司章程，以避免固化的成文法無法應對變動不居的商事實踐。

注釋

① 2020年《財富》世界500強排行榜，http://www.fortunechina.com/fortune500/c/2020-08/10/content_372148.htm，最后訪問日期：2020年12月21日。

② 例如：2019年12月天津市國資委印發(fā)《混合所有制企業(yè)國有股權(quán)代表管理指導意見》第6條：“應進一步明確派出國有股權(quán)代表需事先向派出單位報告事項的范圍。涉及國有股權(quán)代表需在任職企業(yè)決策表態(tài)的事項，應由國有股權(quán)代表依據(jù)派出單位的決定、指示和建議，在相關(guān)會議上發(fā)表意見和主張、行使表決權(quán)。表決結(jié)果及溝通情況要及時向派出單位反饋?！?/p>

③ 無論是從《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國公司法司法解釋》《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》還是《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》中，均無法找到有關(guān)國有公司董事、高管承擔民事責任的具體形式的制度設(shè)計。

④ 《中華人民共和國公司法》對黨組織參與國有公司治理的回應僅包括兩個方面：一是第四十四條第二款對國有全資公司中的職工代表進行了規(guī)定；二是第二章第四節(jié)對國有獨資公司的組織機構(gòu)和人員安排做了特殊規(guī)定。此外，《中華人民共和國公司法》第十九條對黨組織在公司中的設(shè)立進行了規(guī)定，該規(guī)定適用于所有類型的公司，為黨組織參與公司治理提供了公司法規(guī)范上的基礎(chǔ)，基于國有公司特殊的股權(quán)結(jié)構(gòu)和政治色彩以及其在國民經(jīng)濟中的重要地位和作用，實際上該條規(guī)范更為黨組織參與國有公司治理提供了基本的保障。

⑤ 范建教授在“公司法修改巡回論壇第六場：國有公司治理改革與公司法修改”所做的發(fā)言。

⑥ 國有公司應定義為：國家全部出資或者國家出資在公司資本中占控制地位的公司，包括國有全資公司、國有獨資公司、國有資本控股公司和國有實際控制公司。對于國有資本參股公司，其屬于國家出資的公司但不屬于國有公司，應當按照一般公司規(guī)范進行規(guī)制，在發(fā)揮國有資本實力的同時保持民營資本的活力。

公司“資本”應包含注冊資本與資本公積

陳彥晶

作者簡介：陳彥晶，男，黑龍江延壽人，黑龍江大學法學院教授，博士生導師，模擬法庭實訓中心主任，中國法學會商法學研究會理事，研究方向為商法總論、公司法學。

公司法修改在即，學者對公司資本制度多有關(guān)注，但少有學者注意到資本公積這一概念的公司法意蘊與適用困境。傳統(tǒng)理論上一般認為，所謂的公司資本僅指注冊資本，資本公積與注冊資本分屬不同會計科目，法律性質(zhì)也有所不同，區(qū)別對待順理成章。然而現(xiàn)行公司法就資本公積僅僅規(guī)定了其不得用于彌補公司虧損，再無他文。就公司免除股東支付溢價義務、用資本公積分配利潤等有關(guān)資本公積的現(xiàn)象現(xiàn)行公司法缺乏應對措施，需建立極長的法律推理鏈條才能得出結(jié)論，司法實踐也結(jié)論不一，出現(xiàn)在資本公積領(lǐng)域的亂象亟待法律規(guī)范。

一、資本公積不屬注冊資本

注冊資本的法定含義在有限責任公司和股份有限公司場合下略有不同，有限責任公司的注冊資本是在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額；股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的實收股本總額。共同被強調(diào)的因素是“在公司登記機關(guān)登記的”，這也是“注冊”二字的應有之義。盡管從嚴格意義上講，公司資本除了包括注冊資本外，還包括資本公積。①韓國學者也認為資本公積帶有準資本的性質(zhì)。②但既然加上了“注冊”二字在資本概念之前，注冊資本顯然無法包含資本公積的內(nèi)容。這就造成了目前有關(guān)注冊資本的法律規(guī)則并不適用于資本公積，公司免除股東支付增資溢價等行為缺乏法律調(diào)整。

二、資本公積也屬公司資本

在對資本的理解上，有著形式資本和實質(zhì)資本的差異。形式資本就是工商登記所記載的注冊資本數(shù)額。實質(zhì)資本是指公司的凈資產(chǎn)，即公司可供清償債權(quán)人的資產(chǎn)數(shù)額。當前公司法以形式資本作為立法追求，忽視實質(zhì)資本才是債權(quán)人真正的利益關(guān)切。資本公積既列入股東權(quán)益，屬于實質(zhì)資本的范疇，也即公司的凈資產(chǎn)，構(gòu)成公司對外信用的真正基礎(chǔ)。正因如此，公司法不應緊盯注冊資本概念，還應考慮債權(quán)人對公司實質(zhì)資本的關(guān)切，對于公司隨意處置資本公積的行為加以規(guī)范，以保護公司資產(chǎn)，保護債權(quán)人利益。

三、公司法應對注冊資本和資本公積一體對待

由于我國法律上缺少對資本公積的具體調(diào)整規(guī)范，解釋適用上的混亂不可避免。值此公司法修訂之際，應妥善處理資本公積規(guī)則，如果我國公司法仍保留注冊資本與資本公積兩個概念的話，則應將二者在減資、分配等規(guī)則設(shè)置上一體對待。日本公司法上便是如此，對于資本公積的減少與減資一同對待。日本學者在分析該制度時認為，資本項目，是指公司法上的資本金和資本公積金。在會計準則上還包括其他資本盈余。③資本金加上公積金是公司責任財產(chǎn)的基準數(shù)字，對公司債權(quán)人的利益有著重大影響。④因此所謂的資本維持原則，體現(xiàn)在公司應當維持與資本金加上公積金的數(shù)額相當?shù)呢敭a(chǎn)。⑤具體而言，減少資本公積也應適用減資規(guī)則，因此時導致了公司責任財產(chǎn)的減少。當然也存在例外，就是公司將資本公積轉(zhuǎn)增資本，此時責任財產(chǎn)并未減少，只是在會計科目上的差異，而未損害債權(quán)人利益，可不適用減資規(guī)則。資本公積同注冊資本一樣，在未作出合法減資決議并經(jīng)公告?zhèn)鶛?quán)人等程序時，不可將資本公積金從公司流向股東。

注釋

① 杜軍:《公司資本制度的原理、演進與司法新課題》，《法律適用》,2014年第11期,第2頁。

② 李哲松:《韓國公司法》,吳日煥譯,中國政法大學出版社,2000年,第619頁。

③ 高橋美加等:《會社法》,弘文堂,2016年,第359頁。

④ 神田秀樹:《會社法（第十八版）》,弘文堂,2016年,第298頁。

⑤ 伊藤靖史等:《會社法》,有斐閣,2016年,第276頁。

我國公司法中社會企業(yè)法律制度的構(gòu)建

朱 圓 張麗娟

作者簡介：朱圓，女，福建福州人，福州大學法學院教授，研究方向為公司法、信托法、信義法；張麗娟，女，福建尤溪人，福州大學法學院碩士生，研究方向為公司法、經(jīng)濟法。

介于營利企業(yè)與非營利企業(yè)之間的社會企業(yè)，設(shè)定了營利與社會公共利益雙重經(jīng)營目標，并將相當比例的經(jīng)營資源投入到社會公益目標的實現(xiàn)中。放眼世界，越來越多國家對于社會企業(yè)改善弱勢群體的社會福祉寄予厚望。美國、英國、日本等國為推動社會企業(yè)的發(fā)展進程，專門針對社會企業(yè)制定了相應的法律規(guī)則，我國也有必要加快這一領(lǐng)域的立法步伐。而近期公司法修訂的啟動，正好提供了契機。

社會企業(yè)區(qū)別于傳統(tǒng)營利型企業(yè)的關(guān)鍵點在于，社會企業(yè)將促進社會公益融入到企業(yè)的核心經(jīng)營目的。換言之，社會企業(yè)的經(jīng)營目的不僅在于實現(xiàn)盈利，而且也致力于企業(yè)所設(shè)定的特定社會公益目標的推進。我國現(xiàn)行公司法的主要適用對象是營利公司，公司法規(guī)則以調(diào)整和規(guī)制營利型企業(yè)為出發(fā)點，因而不能直接用來解決社會企業(yè)所面臨的雙重經(jīng)營目標之間的沖突及其調(diào)和。

由于貼上“社會企業(yè)”的標簽，有助于提高企業(yè)的商業(yè)信譽，吸引那些關(guān)注企業(yè)對社會公益貢獻度的消費群體，越來越多的企業(yè)刻意將自己包裝或宣傳為“社會企業(yè)”，然而，這其中的部分企業(yè)并未對社會公益做出實質(zhì)貢獻，因此需要設(shè)立法律機制，以識別偽裝的社會企業(yè)，并督促社會企業(yè)持續(xù)堅守其社會公益目標。

創(chuàng)辦社會企業(yè)的企業(yè)家，可能選擇公司或合伙作為社會企業(yè)運營的組織形式。換言之，社會企業(yè)可以靈活存在于我國現(xiàn)有法律框架下的任何組織形式中。對于社會企業(yè)的立法范式，不同國家選擇了不同方案。美國特拉華州在傳統(tǒng)營利公司法下，新設(shè)一個章節(jié)適用于社會企業(yè)，對社會企業(yè)的盈余分配、公司清算后剩余財產(chǎn)處置未做強制性要求，主要依賴信息披露制度來了解企業(yè)是否以及在多大程度上為社會公益做出實質(zhì)性貢獻。英國則針對社會企業(yè)專門制定了《社區(qū)利益公司法》，參照非營利組織的治理模式，對社會企業(yè)的股利分配、剩余財產(chǎn)處置設(shè)定了明確的限額。美國模式有助于降低社會企業(yè)的準入門檻和運營難度，推進社會企業(yè)在全國范圍內(nèi)的快速發(fā)展；英國模式則對社會企業(yè)的監(jiān)管提出了剛性要求，從而在更大程度上保障了社會企業(yè)的社會公益貢獻力度。

筆者認為，我國可以融合美國和英國模式。在當今我國社會企業(yè)的發(fā)展還處于起步階段，社會企業(yè)的興起有賴于立法大力推動的背景下，我國可以優(yōu)先考慮借鑒美國模式，在我國的公司法中專門設(shè)一個部分來規(guī)定社會企業(yè)設(shè)立和運營中需要遵守的法律規(guī)則。除此之外，我國還可以強制要求一些特殊行業(yè)的運作必須采用社會企業(yè)模式，比如，要求特定類型的醫(yī)院、養(yǎng)老院等涉及公共衛(wèi)生和健康的機構(gòu)以社會企業(yè)的形式來組織運營。對于此類企業(yè)，我國可以效仿英國模式，對企業(yè)的盈余分配、剩余資產(chǎn)處置設(shè)定明確限額。

參照外國社會企業(yè)法律規(guī)則，我國公司法針對社會企業(yè)而設(shè)計的法律規(guī)則主要可以包括：信息披露規(guī)則、利益相關(guān)者保護規(guī)則、擴大董事信義義務承擔范圍的規(guī)則等。建議我國公司法納入要求社會企業(yè)定期披露企業(yè)為實現(xiàn)公益目的而采取的具體舉措的法律規(guī)則；納入要求社會企業(yè)制定利益相關(guān)者參與企業(yè)治理的具體方案的法律規(guī)則，以期賦予利益相關(guān)者在企業(yè)治理中更大的話語權(quán)。在傳統(tǒng)公司法框架下，董事只承擔最大化公司利益的義務，而公司利益最大化幾近等同于整體股東利益的最大化。社會企業(yè)董事所承擔的信義義務對象范圍應擴大至企業(yè)的社會公益目標，而不再局限于股東經(jīng)濟利益的最大化。