王文鵬

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450001)

隨著現(xiàn)代科技的逐步發(fā)展，利用算法對(duì)大量數(shù)據(jù)進(jìn)行儲(chǔ)存、處理和分析，從海量數(shù)據(jù)中發(fā)現(xiàn)價(jià)值并服務(wù)于生產(chǎn)與生活的“大數(shù)據(jù)時(shí)代”已經(jīng)來(lái)臨，人們的生活方式也發(fā)生了翻天覆地的變化。根據(jù)2020年中共中央、國(guó)務(wù)院頒布的《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場(chǎng)化配置體制機(jī)制的意見》，數(shù)據(jù)要素作為與土地、勞動(dòng)力、資本要素并列的生產(chǎn)要素，成為要素市場(chǎng)化配置的重要部分。在各類數(shù)據(jù)中，位置信息屬于采集的必備數(shù)據(jù)，但是其極易遭受來(lái)自多方面的窺探和侵犯，從而發(fā)生大量隱私泄露的事件，是一個(gè)值得研究的問題。

一、位置信息的隱私風(fēng)險(xiǎn)概述

基于位置服務(wù)(Location Based Services，簡(jiǎn)稱為L(zhǎng)BS)主要是指基于用戶地理位置信息而產(chǎn)生的增值服務(wù)，其運(yùn)作方式為通過對(duì)用戶的移動(dòng)終端進(jìn)行定位，用以獲取用戶位置信息進(jìn)而與其他信息集成來(lái)提供與位置相關(guān)的服務(wù)。自21世紀(jì)以來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)的使用形式發(fā)生重大變化，主要由PC固定端向手機(jī)移動(dòng)端變化，衛(wèi)星定位及導(dǎo)航的應(yīng)用和發(fā)展，在滿足人們出行需求的同時(shí)，推動(dòng)了LBS的產(chǎn)生和普及。最初其僅被用于軍事領(lǐng)域，但自1996年美國(guó)聯(lián)邦通信委員會(huì)要求網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商為可以發(fā)出E911呼叫的移動(dòng)終端提供定位服務(wù)后，LBS得到了快速發(fā)展。在國(guó)內(nèi)自2007年開始，LBS進(jìn)入市場(chǎng)高速增長(zhǎng)期，諸多軟件公司和互聯(lián)網(wǎng)公司推出基于位置服務(wù)的終端軟件產(chǎn)品，為用戶提供多種服務(wù)。第一種為提供商業(yè)化服務(wù)。4G及5G網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展以及手機(jī)支付的推行，使得基于位置服務(wù)與電子商務(wù)相結(jié)合，組成一種完整的商業(yè)盈利模式。目前手機(jī)中種類繁多的應(yīng)用軟件就是該種商業(yè)模式的具體體現(xiàn)，主要包含“衣”(網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物類軟件)、“食”(外賣類、拼購(gòu)類軟件)、“住”(賓館住宿預(yù)定類軟件)、“行”(導(dǎo)航類、打車類軟件)四類[1]。第二種為信息搜索服務(wù)。即用戶通過其對(duì)自身地理位置的確認(rèn)尋求增值服務(wù)，主要包括住宿、餐飲和娛樂等，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)與位置信息的結(jié)合，可以使得用戶在短短數(shù)秒的時(shí)間內(nèi)就可以獲取周邊多種服務(wù)的定位。第三類為交通服務(wù)。LBS最主要以及最早的應(yīng)用方面即為交通服務(wù)，主要用于物流管理以及智能交通系統(tǒng)。第四類為搶險(xiǎn)救援服務(wù)。在各種自然災(zāi)害的救援以及災(zāi)后重建工作中，可以提供洪水和泥石流等災(zāi)害的警報(bào)，以及遇險(xiǎn)人員的定位，保證搜救的及時(shí)進(jìn)行。

可以說(shuō)，位置數(shù)據(jù)信息所包含的價(jià)值是巨大的，作為一種生產(chǎn)要素，具有很大的商業(yè)價(jià)值。巨大的商業(yè)價(jià)值使得位置信息的安全地位岌岌可危，用戶個(gè)人的位置信息受到多方威脅，具有很大的泄露風(fēng)險(xiǎn)?？傮w而言，位置信息可以輕易受到公權(quán)力以及企業(yè)的侵犯。在公權(quán)力方面，政府具有極強(qiáng)的信息收集能力，對(duì)于公民個(gè)人的地理位置信息的收集具有普遍性，而利用這種能力，政府可以在刑事技術(shù)偵查中輕而易舉地獲取嫌疑人的位置信息，進(jìn)而對(duì)其進(jìn)行定位追蹤。一旦這種技術(shù)偵查手段被廣泛應(yīng)用，就極易發(fā)生為了治安而犧牲公民隱私的情況。同時(shí)，在公權(quán)力的強(qiáng)勢(shì)地位面前，公民的日常生活也會(huì)被輕易干擾，公權(quán)力通過大數(shù)據(jù)收集可以輕易挑出個(gè)別公民的信息進(jìn)行調(diào)查[2]。根據(jù)紐約時(shí)報(bào)的報(bào)道，在2014年，烏克蘭發(fā)生大規(guī)模騷亂事件，而后其政府通過位置信息的調(diào)取識(shí)別個(gè)別公民，對(duì)在該段時(shí)間內(nèi)處于該區(qū)域的公民發(fā)送了明確的警告短信。位置信息的隱私暴露使得公民必然喪失大部分基本權(quán)利。

在企業(yè)的侵犯風(fēng)險(xiǎn)方面，主要體現(xiàn)在用戶手機(jī)中數(shù)量眾多的應(yīng)用軟件，各種應(yīng)用軟件在未經(jīng)過用戶同意的情況下擅自調(diào)取用戶位置信息的情況屢見不鮮。2018年消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會(huì)發(fā)布的《APP個(gè)人信息泄露情況調(diào)查報(bào)告》表明，讀取位置信息權(quán)限是用戶安裝APP時(shí)遇到最多的權(quán)限申請(qǐng)，占86.8%，同時(shí)，在用戶閱讀應(yīng)用權(quán)限和用戶協(xié)議或隱私政策的習(xí)慣方面，偶爾閱讀和從不閱讀的占比最高，分別為31.1%和26.2%[3]。該項(xiàng)調(diào)查說(shuō)明，用戶位置信息屬于大部分手機(jī)應(yīng)用軟件所必須調(diào)取的信息，雖然企業(yè)根據(jù)用戶協(xié)議或隱私政策聲明對(duì)用戶申請(qǐng)隱私訪問權(quán)限，但是這些聲明或協(xié)議通常并不顯眼，過半數(shù)的用戶通常不進(jìn)行詳細(xì)了解，這也就造成了該項(xiàng)隱私政策僅僅成為企業(yè)調(diào)取用戶個(gè)人信息表面上的法律制度，用戶位置信息通常處于被企業(yè)侵犯的危險(xiǎn)中。

二、大數(shù)據(jù)時(shí)代位置信息隱私的重要特征

位置信息作為一種重要的生產(chǎn)要素，具有很大的敏感性和價(jià)值性，其必然屬于公民隱私權(quán)所應(yīng)當(dāng)包含的客體范圍。

(一)位置信息具有敏感性

基于公民個(gè)人定位可以獲取很多的隱私，地理位置的敏感程度使得其成為個(gè)人信息保護(hù)的重要對(duì)象。位置信息的敏感性主要包含定位之準(zhǔn)確性、用戶所處地區(qū)信息的隱秘性以及用戶身份的私密性三個(gè)方面。

首先，衛(wèi)星技術(shù)的進(jìn)步使得定位誤差逐步減小，并且通過移動(dòng)客戶端便于使用，GPS以及國(guó)產(chǎn)北斗定位可以將精度縮小至1米，配合無(wú)處不在的視頻監(jiān)控，已經(jīng)基本可以監(jiān)控到任何車輛和人。在如此精確的定位下，眾多的手機(jī)應(yīng)用軟件增加了定位社交功能，如在微信“附近的人”選項(xiàng)中可以準(zhǔn)確地看到附近用戶的距離。又比如在“航旅縱橫”應(yīng)用程序中，在2018年同樣加入“附近的人”功能選項(xiàng)，可以通過值機(jī)頁(yè)面查詢附近座位乘客的個(gè)人信息并且可以進(jìn)行在線聊天，該功能曾引發(fā)了不小的爭(zhēng)議，用戶普遍認(rèn)為其侵犯了個(gè)人的隱私權(quán)[4]。其次，用戶所屬地區(qū)通常在具有隱秘性的情況下，位置信息的泄露往往會(huì)造成嚴(yán)重后果。從個(gè)人角度來(lái)看，每個(gè)公民往往都具有一些不希望為人所知的事務(wù)，而位置信息可以將該類私人事務(wù)的內(nèi)容和過程公之于眾，給公民造成困擾。從國(guó)家安全的角度來(lái)看，間諜在利用位置信息的透露過程中可以輕易地將敏感坐標(biāo)傳出，從而被反動(dòng)組織掌握，進(jìn)而威脅國(guó)家安全。最后，位置信息可以暴露用戶個(gè)人身份及身邊親友的大致情況。假設(shè)不法分子鎖定某公民的住所位置，并且在一段時(shí)間內(nèi)持續(xù)觀察該住所內(nèi)的定位請(qǐng)求，那么就可以分析出該公民的身份以及與其同住的親密人員的身份信息，進(jìn)而嚴(yán)重威脅其個(gè)人以及親友的生命安全。

(二)位置信息具有價(jià)值性

位置信息在網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商以及服務(wù)者眼中具有極大價(jià)值，可以經(jīng)過位置信息為用戶提供相應(yīng)的增值服務(wù)，從而提高用戶對(duì)該平臺(tái)的依賴度和黏合度。位置信息作為可以提供用戶行動(dòng)軌跡的重要數(shù)據(jù)，成為各類網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)追求的具有價(jià)值的資源，在掌握用戶位置信息后，通過數(shù)據(jù)平臺(tái)處理和分析可以對(duì)用戶精準(zhǔn)投放需求廣告。在位置信息數(shù)據(jù)如此重要的情況下，國(guó)際和國(guó)內(nèi)相繼爆發(fā)出互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)公司和平臺(tái)侵犯用戶數(shù)據(jù)隱私的新聞，以及各大平臺(tái)爭(zhēng)搶數(shù)據(jù)信息的斗爭(zhēng)，這些雖然不以位置信息為直接目標(biāo)，但是仍然可以發(fā)現(xiàn)其中的端倪。2011年，谷歌和蘋果公司被指控非法搜集用戶位置信息，從而侵犯用戶隱私權(quán)；2017年，菜鳥物流希望收集其他物流公司的數(shù)據(jù)，而順豐物流則關(guān)閉了其端口，引發(fā)糾紛。這些事件均來(lái)自于對(duì)數(shù)據(jù)信息的爭(zhēng)奪，進(jìn)而從側(cè)面證明了以位置信息為代表的數(shù)據(jù)信息存在線上和線下相關(guān)聯(lián)的巨大價(jià)值。

三、大數(shù)據(jù)時(shí)代隱私權(quán)保護(hù)刑法路徑之現(xiàn)狀

在大數(shù)據(jù)背景下，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速發(fā)展使得數(shù)據(jù)收集越發(fā)便捷，傳統(tǒng)隱私權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)不符合互聯(lián)網(wǎng)層面公民對(duì)隱私權(quán)定義的需求。公民在有意或無(wú)意中泄露的個(gè)人信息，通常被別有用心的組織或個(gè)人利用，轉(zhuǎn)化為源源不斷的詐騙短信、騷擾電話等。公民對(duì)個(gè)人信息泄露的程度一無(wú)所知，無(wú)法了解其被何人掌握及被掌握的程度，像一顆無(wú)法預(yù)估的炸彈，而刑法作為最嚴(yán)厲的公法，具有私法無(wú)法比擬的威懾力，可以對(duì)該類新型的侵犯公民隱私權(quán)的行為起到特殊預(yù)防和一般預(yù)防的作用。

(一)大數(shù)據(jù)時(shí)代隱私權(quán)之變化

大數(shù)據(jù)時(shí)代，隱私權(quán)已經(jīng)逐步發(fā)展出了新的內(nèi)涵，總體來(lái)說(shuō)有以下三點(diǎn)。

1.隱私權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性更為突出

傳統(tǒng)隱私權(quán)的內(nèi)涵更多體現(xiàn)在其人格屬性上，而在如今，用戶的地址、照片、網(wǎng)頁(yè)瀏覽記錄、聯(lián)系方式等數(shù)據(jù)對(duì)于不法分子而言具有巨大的商業(yè)價(jià)值。這種財(cái)產(chǎn)屬性體現(xiàn)在三種模式中：第一種，不法分子獲取公民個(gè)人隱私信息，通過騷擾電話或者詐騙短信等獲取不法利益；第二種，不法分子收集被害人隱私信息，作為商品售賣獲取直接利益；第三種，不法分子將隱私信息倒賣第三人賺取差價(jià)，這種售賣通?？梢越?jīng)過數(shù)次[5]。

2.隱私權(quán)的客體范圍逐步擴(kuò)大

根據(jù)隱私權(quán)的傳統(tǒng)理論，該理論認(rèn)為其客體范圍主要是可視可見的物理性隱私，如今，公民在互聯(lián)網(wǎng)上所留下的記錄和痕跡同樣屬于隱私權(quán)的客體范圍，包括聊天記錄、瀏覽記錄和購(gòu)物記錄等。在這種情況下，個(gè)人信息自決權(quán)的產(chǎn)生便是對(duì)這種變化的回應(yīng)，該理論主張對(duì)個(gè)人信息的收集和利用擁有控制和決定的權(quán)利[6]。大數(shù)據(jù)時(shí)代下的隱私權(quán)的內(nèi)容具有較大的包容性，不但包含傳統(tǒng)范疇，而且將信息時(shí)代出現(xiàn)的信息隱私權(quán)法益同樣納入其中，可以實(shí)現(xiàn)動(dòng)態(tài)保護(hù)。

3.隱私權(quán)的保護(hù)難度加大

大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息的收集、處理和應(yīng)用趨于便捷，隱私數(shù)據(jù)往往在個(gè)人無(wú)意的分享、他人的有意散布以及管理者的秘密整合中逐漸被處理和應(yīng)用，而在具有實(shí)際利益誘惑的情況下，違法犯罪分子使用多種手段將隱私信息進(jìn)行整理并經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)售賣。監(jiān)管者往往無(wú)法及時(shí)對(duì)個(gè)人信息的泄露和買賣進(jìn)行制止和處理，待造成嚴(yán)重后果時(shí)進(jìn)行規(guī)制便為時(shí)已晚，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進(jìn)步對(duì)隱私權(quán)保護(hù)提出了更高的要求。

(二)隱私權(quán)刑法保護(hù)路徑之現(xiàn)狀

從國(guó)際視角來(lái)看，早在19世紀(jì)，隱私權(quán)的觀念因?yàn)槊绹?guó)波士頓婚禮事件①而首次出現(xiàn)并被世人所熟知，此時(shí)法國(guó)、德國(guó)的刑法典中就已經(jīng)具有意在保障個(gè)人隱私的相關(guān)條文。同時(shí)，《西班牙刑法典》中專門設(shè)置了“侵犯隱私、公開隱私和侵入住宅罪”的章節(jié)，美國(guó)《模范刑法典》也有關(guān)于侵犯隱私的相關(guān)行為的處罰方式[7]。

從國(guó)內(nèi)法律層面來(lái)探求，我國(guó)憲法對(duì)隱私的保障并非是徑直提及的，而是通過一些條款涉及，如38條、39條和40條分別規(guī)定人格尊嚴(yán)、住宅和通信自由不受侵犯。而在民事法律方面，早在2010年《侵權(quán)責(zé)任法》中就明確規(guī)定了隱私權(quán)的受保護(hù)地位。同時(shí)，刑法中并沒有設(shè)置專門的章節(jié)和罪名直接保護(hù)公民的隱私權(quán)，即并沒有將其作為直接保護(hù)的罪名出現(xiàn)，而是適用一些相關(guān)的罪名，經(jīng)過對(duì)于國(guó)家、社會(huì)和商業(yè)秘密法益的保障從側(cè)面間接涉及對(duì)公民個(gè)人隱私權(quán)的保障。整體而言，我國(guó)刑法對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)屬于附屬保護(hù)模式[8]。具體分析來(lái)看，最早具有對(duì)公民個(gè)人隱私權(quán)保護(hù)的罪名為《刑法修正案(五)》中設(shè)立的“竊取、收買、非法提供信用卡信息罪”，雖然該罪名設(shè)置于“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，并且其設(shè)立目的主要是為了保障金融管理秩序，但是信用卡中的資料是直接被侵犯的對(duì)象。雖然該罪名是通過對(duì)其他法益的保護(hù)來(lái)間接保護(hù)隱私權(quán)，但是其仍然具有打擊侵犯隱私權(quán)犯罪的重要意義，利于保障個(gè)人隱私。同時(shí)，《刑法修正案(九)》中增設(shè)的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪三個(gè)罪名，分別給予了互聯(lián)網(wǎng)公司和平臺(tái)使用、幫助和管理者以保護(hù)用戶個(gè)人隱私信息的責(zé)任。在計(jì)算機(jī)領(lǐng)域內(nèi)，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)承載著大量的信息，包含用戶數(shù)量眾多的隱私，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)承載著信息傳輸?shù)穆氊?zé)，也逐步成為公眾接收信息的主要渠道。這三項(xiàng)罪名從側(cè)面間接保護(hù)了用戶的隱私權(quán)，賦予了互聯(lián)網(wǎng)管理者以防止用戶信息泄露的職責(zé)，在大數(shù)據(jù)時(shí)代對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)具有非常大的進(jìn)步意義。

四、現(xiàn)行刑法對(duì)隱私權(quán)保護(hù)之不足

科技的高速發(fā)展以及大數(shù)據(jù)時(shí)代的逐步深入，使得侵犯隱私權(quán)的方式方法變得多種多樣。艷照門、偷拍門等惡性事件頻發(fā)，造成更加惡劣的社會(huì)影響，這些事件彰顯出關(guān)于隱私權(quán)的刑事立法的滯后性和嚴(yán)重缺陷。

(一)缺乏對(duì)隱私權(quán)的直接保護(hù)

從國(guó)際上的刑事立法來(lái)看，諸多國(guó)家都選擇將公民的隱私權(quán)作為值得單獨(dú)維護(hù)的法益，或?qū)⑵湔w列為一個(gè)章節(jié)，或創(chuàng)設(shè)獨(dú)立之罪名來(lái)保護(hù)。例如，美國(guó)及加拿大的刑法典設(shè)立“侵犯隱私權(quán)的犯罪”來(lái)規(guī)制侵犯私人領(lǐng)域秘密權(quán)的行為，在我國(guó)澳門地區(qū)，也對(duì)其采取了直接保護(hù)模式，如其刑法典中設(shè)立的侵入私人生活罪等罪名，就將刑罰直指嚴(yán)重侵害隱私的行為[9]。相比較而言，我國(guó)大陸現(xiàn)行刑法利用相關(guān)罪名，在保護(hù)其他多種法益的同時(shí)，僅僅從側(cè)面對(duì)其進(jìn)行保護(hù)的方式在司法實(shí)踐中的作用顯得捉襟見肘。

大數(shù)據(jù)背景下，對(duì)以位置信息為代表的數(shù)據(jù)信息的侵犯通常伴隨著對(duì)公民隱私權(quán)的侵犯，而間接保護(hù)的方式難以滿足司法實(shí)踐的需求。以偷拍行為為例，由于智能手機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的普及，使得在網(wǎng)絡(luò)上散布私密照片和視頻的惡性事件時(shí)有發(fā)生。司法實(shí)踐中處理該類案件的時(shí)候，存在大量以“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”進(jìn)行定罪處罰的情形，而對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)也包含在其中。正是由于我國(guó)刑法缺乏對(duì)其的直接保障，而只能以保障社會(huì)法益對(duì)其進(jìn)行間接的庇護(hù)。這種間接保護(hù)往往會(huì)造成一個(gè)問題，就是如果該類行為在不能構(gòu)成任何的間接保護(hù)罪名的情況下，如何保護(hù)隱私權(quán)？例如2015年的優(yōu)衣庫(kù)事件，雖然對(duì)當(dāng)事人造成了隱私和名譽(yù)上的嚴(yán)重傷害，但是犯罪嫌疑人鄧某最終僅僅以違反治安管理處罰法的結(jié)果被處以10日的行政拘留。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，隱私權(quán)保護(hù)附著于國(guó)家和社會(huì)法益的情形，使其難以受到完全的重視，更難以滿足司法實(shí)踐的需要。

(二)對(duì)個(gè)人信息和個(gè)人隱私不加區(qū)分的一元論保護(hù)模式

與國(guó)外不同的是，我國(guó)刑法對(duì)個(gè)人信息和個(gè)人隱私往往是不加以區(qū)分的一元論保護(hù)模式，從司法實(shí)務(wù)來(lái)看，通常是把個(gè)人隱私歸入個(gè)人信息的內(nèi)涵領(lǐng)域內(nèi)加以規(guī)制和保障。毋庸置疑，兩者之間有重疊的部分，但是在理論上仍然有將二者進(jìn)行詳細(xì)區(qū)分的必要。

個(gè)人信息是指與人相關(guān)聯(lián)的、反映個(gè)體特征的、具有可識(shí)別性的符號(hào)系統(tǒng)，而個(gè)人隱私是指?jìng)€(gè)人不愿為外界知悉的私生活領(lǐng)域的相關(guān)事務(wù)，例如個(gè)人的指紋、聲音、社交活動(dòng)、日記等內(nèi)容。有部分學(xué)者認(rèn)為個(gè)人隱私被包羅在個(gè)人信息的內(nèi)涵范疇內(nèi)，但是對(duì)二者加以分析可知，個(gè)人隱私如果要符合個(gè)人信息的范圍，必然首先需要符合個(gè)人信息的客觀存在狀態(tài)，即通過電子或其他的方法進(jìn)行記載[10]，而實(shí)際上并非所有的個(gè)人隱私都符合這樣的特性。盡管在目前的大數(shù)據(jù)時(shí)代，任何的事務(wù)都有成為數(shù)據(jù)被記錄的可能性，但是個(gè)人自主決定的私人事務(wù)和私生活的安寧未必會(huì)被記錄下來(lái)。可以說(shuō)并不是所有的個(gè)人信息都屬于個(gè)人隱私，也并非所有的個(gè)人隱私均為個(gè)人信息，兩者應(yīng)當(dāng)屬于交叉重合的關(guān)系。根據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，二者既有區(qū)別和區(qū)分，那么不同的犯罪行為對(duì)二者的侵犯有不同的危害后果，就必然應(yīng)當(dāng)處以不同的刑罰。貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中推崇建立一個(gè)等級(jí)分明的、由最強(qiáng)到最弱的刑罰階梯[11]66，盡管現(xiàn)實(shí)情況無(wú)法對(duì)其進(jìn)行實(shí)現(xiàn)，但目前一元論的保護(hù)方式，必然無(wú)法符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)侵害法益的不同，配置不同的刑種和刑罰程度，否則在實(shí)踐中對(duì)個(gè)人信息的保障手段必然無(wú)法對(duì)個(gè)人隱私的保障做到面面俱到，而對(duì)個(gè)人隱私的嚴(yán)格維護(hù)又會(huì)對(duì)個(gè)人信息的合理使用起到反作用。

(三)對(duì)隱私權(quán)的提前保護(hù)不足

隱私的披露具有不可恢復(fù)的特點(diǎn)，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，隱私權(quán)一經(jīng)侵犯極大概率會(huì)通過互聯(lián)網(wǎng)傳播而給當(dāng)事人帶來(lái)不可挽回的損失。因此，對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)僅僅著眼于在被侵害后的處罰措施是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，上游的風(fēng)險(xiǎn)防控才是應(yīng)該關(guān)注的重點(diǎn)。所謂上游的防控是指對(duì)隱私的侵害結(jié)果還未發(fā)生時(shí)，對(duì)其危險(xiǎn)狀態(tài)進(jìn)行處罰。根據(jù)群眾的普遍認(rèn)知，單獨(dú)的郵箱網(wǎng)址和電話號(hào)碼必然不能代表隱私權(quán)，但是如果這些信息和個(gè)人身份證號(hào)碼、信用卡信息相結(jié)合而進(jìn)行搜索，就可能會(huì)涉嫌侵犯?jìng)€(gè)人隱私權(quán)。在行政法中，2017年頒布的《網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)安全審查辦法(試行)》，規(guī)定了非法收集、存儲(chǔ)、處理、使用用戶信息的網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)②，通過這種方式進(jìn)一步規(guī)定《網(wǎng)絡(luò)安全法》中運(yùn)營(yíng)者的信息安全保障義務(wù)，這就對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)提供了上游防控。

而在國(guó)內(nèi)刑事法律的規(guī)定中，關(guān)于隱私權(quán)間接保障存在的情節(jié)犯和結(jié)果犯存在過量的情況。例如，在252條、253條之一和286條之一中，均存在有“情節(jié)嚴(yán)重”或“造成嚴(yán)重后果”的情況下才能構(gòu)成犯罪的規(guī)定。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日益發(fā)達(dá)的現(xiàn)狀下，對(duì)于信息的處理、存儲(chǔ)和流通能力大大增強(qiáng)，各種零散的數(shù)據(jù)和信息對(duì)于隱私權(quán)的侵犯程度趨于嚴(yán)重，同時(shí)造成侵害的事實(shí)也越來(lái)越容易。在這種時(shí)代背景下，如果仍然固守法益侵害的結(jié)果無(wú)價(jià)值原則，那么對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)則會(huì)逐步淪為虛無(wú)。根據(jù)隱私泄露對(duì)當(dāng)事人帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)和名譽(yù)上的損失逐漸加重的現(xiàn)實(shí)情況，應(yīng)當(dāng)將刑法的介入時(shí)間提前，注重其預(yù)防隱私權(quán)泄露的作用。

五、刑法對(duì)隱私權(quán)保護(hù)之應(yīng)然路徑

基于大數(shù)據(jù)時(shí)代對(duì)隱私權(quán)保護(hù)帶來(lái)的變化與挑戰(zhàn)，現(xiàn)行刑法已經(jīng)難以滿足受害人對(duì)自身權(quán)益保護(hù)的需要和司法實(shí)踐的需求，根據(jù)上文所論述之存在的缺陷與不足，必然需要刑法對(duì)隱私權(quán)的保護(hù)走出其應(yīng)然的路徑。

(一)設(shè)立隱私權(quán)刑法保護(hù)的專屬罪名

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法，即使在民事法律的體系中隱私權(quán)已經(jīng)可以作為與生命權(quán)、健康權(quán)等民事權(quán)利相同的公民權(quán)利，但是在刑法中仍然未將隱私權(quán)賦予獨(dú)立的權(quán)利名分，隱私權(quán)法益在國(guó)家法益、社會(huì)法益等其他權(quán)利形態(tài)的夾縫中尋求間接保護(hù)。在當(dāng)今時(shí)代，隱私法益的保護(hù)擁有重大的價(jià)值，在目前的狀況下，刑法首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)隱私法益的獨(dú)特價(jià)值，將其作為可以直接單獨(dú)維護(hù)的客體。由于目前間接保護(hù)隱私權(quán)的罪名散見于各個(gè)不同的章節(jié)中，其各個(gè)罪名在犯罪客觀方面和犯罪客體之間均存在極大的差異，如果將各個(gè)罪名集中梳理和摘取，并設(shè)立專有體系對(duì)其進(jìn)行收納，必定破壞既有刑法的體系，實(shí)施難度大。同時(shí)，雖然《刑法修正案(九)》對(duì)現(xiàn)有的侵犯公民個(gè)人信息罪的犯罪主體由特殊主體修改為一般主體，擴(kuò)大了其處罰范圍，并且通過兩高的司法解釋對(duì)其進(jìn)一步進(jìn)行完善，但是由于刑法理論中并沒有對(duì)個(gè)人信息和個(gè)人隱私的內(nèi)涵進(jìn)行詳細(xì)區(qū)分，本罪對(duì)單獨(dú)的隱私權(quán)保障仍然存在欠缺之處。根據(jù)國(guó)外刑法的經(jīng)驗(yàn)，直接保護(hù)模式必然要優(yōu)于間接保護(hù)模式，專屬罪名的設(shè)立刻不容緩。本文認(rèn)為應(yīng)設(shè)立“侵犯公民個(gè)人隱私罪”來(lái)應(yīng)對(duì)這種情況。設(shè)立專門罪名有利于劃清前文所述個(gè)人隱私與個(gè)人信息的邊界，增強(qiáng)對(duì)隱私權(quán)保障的直接性。

關(guān)于本罪名的初步設(shè)想是將其置于侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪一章中的侵犯公民個(gè)人信息罪之后，增設(shè)253條之二。關(guān)于該罪名的罪狀，是將侵犯公民位置信息等數(shù)據(jù)信息的行為進(jìn)行直接規(guī)制，同時(shí)將目前社會(huì)頻發(fā)的利用針孔攝像頭或破解家庭攝像頭偷拍、偷錄公民具有隱私性質(zhì)的、不公開的言論、活動(dòng)和個(gè)人身體隱私部位的行為規(guī)定為犯罪。對(duì)于該偷拍、偷錄行為，并不需要其進(jìn)行傳播和售賣，只需規(guī)定其行為情節(jié)嚴(yán)重或手段惡劣即可進(jìn)行規(guī)制。根據(jù)目前社會(huì)情況來(lái)看，以偷拍行為侵犯公民個(gè)人隱私的行為屢見不鮮，同時(shí)刑法也缺乏對(duì)該類行為的規(guī)制，使得此類行為日益猖獗，針孔攝像頭已經(jīng)無(wú)孔不入，每個(gè)人都有可能成為情色網(wǎng)站上的主角。設(shè)立侵犯公民個(gè)人隱私罪的罪名，可以將制作、販賣、傳播淫穢物品行為的刑法介入時(shí)間點(diǎn)提前，即在偷拍、安裝針孔攝像頭拍攝他人隱私信息時(shí)，即由刑法介入處罰，可以發(fā)揮震懾和真正直接保護(hù)隱私權(quán)的作用。

(二)建立個(gè)人信息與個(gè)人隱私的區(qū)分保護(hù)模式

從前面的敘述可知，我國(guó)刑法對(duì)于個(gè)人信息和個(gè)人隱私的概念和邊界并沒有嚴(yán)格區(qū)別，相關(guān)罪名如侵犯公民個(gè)人信息罪通常是以保護(hù)個(gè)人信息的形式來(lái)側(cè)面保護(hù)個(gè)人隱私。由于隱私權(quán)的概念模糊不清、范圍不定，因此在刑法中如果要將個(gè)人信息與個(gè)人隱私進(jìn)行區(qū)分保護(hù)，必然需要先對(duì)刑法中的隱私權(quán)進(jìn)行定義。我國(guó)學(xué)者從不同的角度對(duì)隱私權(quán)進(jìn)行定義，張新寶教授認(rèn)為：“隱私權(quán)是公民享有的私生活安寧與私人信息依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開等的一種人格權(quán)。”[12]12從中可以歸納出一個(gè)核心特征，即私人生活的非公開性。隱私權(quán)當(dāng)中的“隱”字可以認(rèn)為是從心理角度，內(nèi)心所不希望為他人知曉和侵犯的私人領(lǐng)域和事務(wù)，而“私”代表的意思則是純粹的個(gè)人信息和事務(wù)。言而總之，隱私權(quán)是內(nèi)心不愿意被他人所知曉的純粹個(gè)人領(lǐng)域和事務(wù)，反映出強(qiáng)烈的人格特征和主觀感受。而個(gè)人信息則通常具備客觀特性，即已經(jīng)被通過數(shù)據(jù)形式記錄的個(gè)體特征，通常包含公民的身份、職業(yè)、名下財(cái)產(chǎn)情況等。個(gè)人信息與個(gè)人隱私的交叉重疊關(guān)系使得兩者往往交織在一起，難以區(qū)分。

個(gè)人信息中包含有個(gè)人隱私的信息，同時(shí)也有不屬于個(gè)人隱私的信息，而這兩者都需要法律對(duì)其進(jìn)行保護(hù)，但是根據(jù)兩者的性質(zhì)，可以明顯看出隱私信息中包含強(qiáng)烈的人格性和主觀性，如果為他人所知曉和宣揚(yáng)，通常會(huì)給隱私當(dāng)事人造成極大的精神痛苦，因此其保護(hù)的程度應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，隱私信息需要更為嚴(yán)格的保障。由于兩者的交叉關(guān)系，在個(gè)人隱私領(lǐng)域?qū)€(gè)人信息完全剔除明顯不現(xiàn)實(shí)，基于此種情況，可以借鑒歐盟對(duì)數(shù)據(jù)保護(hù)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，從法律層面對(duì)信息的敏感程度進(jìn)行分級(jí)，通過不同層次的劃分，將一般的個(gè)人信息和個(gè)人隱私信息進(jìn)行區(qū)分，從而在加強(qiáng)隱私信息維護(hù)和保障的同時(shí)，不能通過法律妨礙對(duì)于一般個(gè)人信息的收集和使用，形成對(duì)兩者進(jìn)行區(qū)分的保護(hù)模式。在大數(shù)據(jù)時(shí)代，這樣的分層保護(hù)模式可以使得刑法在保護(hù)個(gè)人隱私方面有的放矢，同時(shí)也可以保證通過一般個(gè)人信息的利用創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值，同時(shí)保障了刑法的謙抑性和責(zé)任配置的層次性。

(三)注重對(duì)隱私權(quán)侵害風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防

在當(dāng)前的司法實(shí)踐與犯罪治理方面，通常都存在著偏重對(duì)已經(jīng)造成嚴(yán)重后果或者有著惡劣情節(jié)的犯罪行為的打擊，而往往忽視事前預(yù)防和犯罪風(fēng)險(xiǎn)，在我國(guó)的隱私權(quán)刑法保護(hù)方面同樣存在著這樣的問題。在如今的大數(shù)據(jù)時(shí)代，信息數(shù)據(jù)交流傳播速度之快已經(jīng)超乎想象，如果仍然固守事后打擊的治理思維，那么將難以對(duì)該類犯罪行為起到刑法的威懾作用，同時(shí)會(huì)造成被侵害者極大的精神痛苦和名譽(yù)損失，而隱私權(quán)作為“易碎”的權(quán)利，一旦喪失則將難以補(bǔ)救，在該種狀況中，必然要求對(duì)于隱私權(quán)的保護(hù)不能僅僅滿足于事后的打擊。對(duì)于這種情況，臺(tái)灣地區(qū)“刑法”中的經(jīng)驗(yàn)可以提供相關(guān)借鑒，其“刑法”中存在大量的抽象危險(xiǎn)犯，如在第358條入侵計(jì)算機(jī)或其相關(guān)設(shè)備罪中，該罪名并不要求行為人已經(jīng)對(duì)他人隱私權(quán)造成實(shí)質(zhì)侵害，而是只要入侵計(jì)算機(jī)系統(tǒng)則可以構(gòu)成犯罪[13]。再如在德國(guó)刑法典中也同樣采取了這樣的立法模式，其在“侵害私人生活及秘密罪”中設(shè)置大量抽象危險(xiǎn)犯。

相較我國(guó)刑法中對(duì)隱私權(quán)保護(hù)的相關(guān)罪名而言，通常需要“造成嚴(yán)重后果”或“情節(jié)嚴(yán)重”才能啟動(dòng)刑罰。抽象危險(xiǎn)犯把出現(xiàn)對(duì)法益保護(hù)的節(jié)點(diǎn)提前，是一類將法益保護(hù)前置化的保障方式，其理論基礎(chǔ)在于維護(hù)可以支配法益的外在條件，即如果法益客體處于一個(gè)危機(jī)四伏、沒有安全性的環(huán)境內(nèi)，那么法益支配的主體就沒有對(duì)其法益客體掌握的安全性和穩(wěn)定性，法益的本身價(jià)值必然會(huì)有所損失。因此刑事法律應(yīng)當(dāng)對(duì)于某些危險(xiǎn)程度較高的行為推行提早的規(guī)制，不僅要保障法益本身的價(jià)值，同樣要保護(hù)法益客體所存在處境的安適性和穩(wěn)定性，防止支配法益之可能性的喪失。具體到隱私權(quán)保護(hù)方面，刑法應(yīng)當(dāng)使得隱私權(quán)法益具備一個(gè)穩(wěn)定的、安全性較高的環(huán)境內(nèi)，使得公民個(gè)人可以隨時(shí)支配自身的隱私權(quán)法益，而不受到外界的干擾。如在《法國(guó)刑法典》第二編侵犯人身罪中規(guī)定，如果在沒有相關(guān)人員同意的情況下，在其計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中記錄或保存涉及他人種族起源或種族觀點(diǎn)以及性取向和健康狀況數(shù)據(jù)的，即可以被判處5年監(jiān)禁和30萬(wàn)法郎的罰款[14]。在這種立法狀況下，僅僅記錄和保存他人相關(guān)數(shù)據(jù)，在立法者看來(lái)涉及著隱私被泄露的風(fēng)險(xiǎn)，雖然其僅僅處于危險(xiǎn)狀態(tài)，但直接將其作為犯罪化處理可以保證隱私處于安全穩(wěn)定的客觀環(huán)境中。抽象危險(xiǎn)犯并不是對(duì)法益本身具有破壞，而是違反了法律規(guī)定的相關(guān)安全標(biāo)準(zhǔn)，使得法益客體處在不安定的環(huán)境中，破壞了法益主體對(duì)其掌控利用的可能性，因此其處罰和制裁的適用，并不以實(shí)害結(jié)果的出現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)。在當(dāng)前我國(guó)公民的隱私權(quán)遭到嚴(yán)峻破壞的可能性加劇的客觀環(huán)境下，對(duì)于現(xiàn)有的從側(cè)面可以保障隱私權(quán)的相關(guān)罪名，可以根據(jù)實(shí)際情況，選擇去除法條中對(duì)犯罪成立條件所規(guī)定的“造成嚴(yán)重后果”或“情節(jié)嚴(yán)重”的情節(jié)犯和結(jié)果犯立法，采取設(shè)立部分抽象危險(xiǎn)犯的立法模式，保證刑法對(duì)侵犯?jìng)€(gè)人隱私行為的有效介入，給隱私權(quán)保護(hù)營(yíng)造更為安全的環(huán)境。

注釋：

①1890年前后，美國(guó)波士頓著名律師沃倫的夫人經(jīng)常在家中邀請(qǐng)波士頓名流進(jìn)行宴會(huì)，《波士頓報(bào)》則時(shí)常對(duì)沃倫夫人宴會(huì)中的一些隱秘細(xì)節(jié)進(jìn)行指指點(diǎn)點(diǎn)，該報(bào)甚至還對(duì)沃倫女兒婚禮儀式進(jìn)行了詳細(xì)的報(bào)道。沃倫律師與其好友路易阿斯·D·布蘭代斯共同撰寫《隱私權(quán)》一文痛斥報(bào)社闖入私人生活，該文在人類歷史上首次提到了隱私權(quán)的概念。

②根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)安全審查辦法(試行)》第四條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)安全審查重點(diǎn)審查網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)的安全性、可控性，主要包括產(chǎn)品和服務(wù)提供者利用提供產(chǎn)品和服務(wù)的便利條件非法收集、存儲(chǔ)、處理、使用用戶相關(guān)信息的風(fēng)險(xiǎn)。