楊凱旋

(華東政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院， 上海 200042)

自“iPad”商標(biāo)侵權(quán)糾紛案始，“商譽(yù)”或“后發(fā)商譽(yù)”逐漸成為商業(yè)主體、法律界和消費(fèi)者所關(guān)注的概念，引發(fā)了公眾的討論。而“王老吉”商標(biāo)系列糾紛案的出現(xiàn)，更將這種討論推向高潮，歷經(jīng)數(shù)年多次判決至今仍未徹底完結(jié)的狀態(tài)使得糾紛越發(fā)復(fù)雜。特別是其糾紛的核心——被許可使用人經(jīng)過多年經(jīng)營與投入，使得原本弱顯著性低商譽(yù)的商標(biāo)顯著性不斷增強(qiáng)并產(chǎn)生了極高商譽(yù)，而在商標(biāo)許可終止后就該商譽(yù)如何分配或確定歸屬產(chǎn)生了諸多不同的觀點(diǎn)。當(dāng)然，該爭議的本質(zhì)還是在于商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系，即二者是否可以分離。主流觀點(diǎn)認(rèn)為商譽(yù)因商標(biāo)而產(chǎn)生，二者不可分離。因此，有必要對這一觀點(diǎn)進(jìn)行分析，進(jìn)而對商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系進(jìn)行分析，為類似許可終止后后發(fā)商譽(yù)歸屬糾紛的解決提供可行思路。

一、商譽(yù)連同商標(biāo)回轉(zhuǎn)的基本認(rèn)識

1. 商標(biāo)的功能決定商標(biāo)與商譽(yù)密不可分

商標(biāo)之所以與商譽(yù)存在聯(lián)系，是以商標(biāo)的功能為基礎(chǔ)實(shí)現(xiàn)的。其一，商標(biāo)具有來源識別功能。這是商標(biāo)的本質(zhì)功能，能夠在其他相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)信息較少乃至缺失的情況下使消費(fèi)者較為容易地區(qū)別不同來源產(chǎn)品與服務(wù)，通過消除信息不對稱與降低搜尋成本，讓消費(fèi)者獲得其樂于使用、想要使用的產(chǎn)品或服務(wù)[1]。而這正體現(xiàn)了商譽(yù)，即商譽(yù)是產(chǎn)品或服務(wù)獲得消費(fèi)者喜愛與青睞的一種狀態(tài)。故商標(biāo)的來源識別功能使得商標(biāo)承載并積累商譽(yù)成為可能，否則無法識別便沒有個(gè)體的商譽(yù)可言。其二，商標(biāo)具有廣告宣傳功能。雖然廣告法的歷史遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于商標(biāo)法，但是廣告的出現(xiàn)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于商標(biāo)。商標(biāo)具有廣告宣傳功能，即將商標(biāo)視為一種廣告，或作為進(jìn)行廣告宣傳的工具，通過吸引老顧客、招攬新顧客使得消費(fèi)者頭腦中能固定產(chǎn)品或服務(wù)以及其來源等信息，且循環(huán)往復(fù)、廣而告之，久而久之使得商標(biāo)成為“商譽(yù)創(chuàng)造和消費(fèi)者接受的最有效的代理人”[1]10。其三，商標(biāo)具有商譽(yù)積累功能。因?yàn)樯虡?biāo)的來源識別、廣告宣傳以及身份表彰等功能的存在，使得商標(biāo)成為承載并積累商譽(yù)的重要工具，商標(biāo)因而具有了商譽(yù)積累功能。

“商標(biāo)是企業(yè)建立商譽(yù)的客觀標(biāo)志”[2]4，因而能夠凝聚積累商譽(yù)。故商譽(yù)雖并不等同于商標(biāo)本身，但就其產(chǎn)生原理而言仍然是以商標(biāo)為起點(diǎn)，商標(biāo)穩(wěn)定而正面的顯著性對商譽(yù)也即消費(fèi)者的正向認(rèn)知而言功不可沒。由此兩點(diǎn)可知，商標(biāo)成為承載并積累商譽(yù)最為重要的工具。既然商標(biāo)不僅是指符號，而是符號與信息的結(jié)合，那么商標(biāo)與商譽(yù)便無法分離。商譽(yù)是消費(fèi)者對某商品或服務(wù)的來源或某來源的商品或服務(wù)產(chǎn)生的一種抽象無形的正面情感，而商標(biāo)是商標(biāo)標(biāo)志與所附著的商品或服務(wù)信息的結(jié)合體，具有廣告宣傳、商譽(yù)積累和身份表彰功能。雖然商標(biāo)不是商譽(yù)，但它卻是商譽(yù)產(chǎn)生和傳播的重要媒介與工具，沒有商標(biāo)這一媒介與工具，商譽(yù)很難產(chǎn)生與傳播。雖然商譽(yù)也包含著商標(biāo)內(nèi)容之外的信息，但它畢竟不能離開商標(biāo)這一載體，從這一角度來看商標(biāo)與商譽(yù)之間存在著密不可分的聯(lián)系。

2. 商標(biāo)與商譽(yù)具有連同綁定的傳統(tǒng)

正因商標(biāo)與商譽(yù)密不可分，商標(biāo)與商譽(yù)便具有了連同轉(zhuǎn)讓的傳統(tǒng)。商標(biāo)與商譽(yù)連同轉(zhuǎn)讓，最典型、規(guī)定也最為嚴(yán)格的便是美國。早在美國《1905年商標(biāo)法》中，其第5條便規(guī)定注冊商標(biāo)可連同該商標(biāo)所承載的營業(yè)商譽(yù)一并轉(zhuǎn)讓[3]。這一觀點(diǎn)的基礎(chǔ)在于商標(biāo)作為財(cái)產(chǎn)必然具有可轉(zhuǎn)讓性，但商標(biāo)既然與商譽(yù)具有密不可分的關(guān)系，便自然而然地推斷出商譽(yù)無法脫離商標(biāo)而單獨(dú)存在，也不能脫離商標(biāo)單獨(dú)轉(zhuǎn)讓的結(jié)論。也正因如此邏輯，在更早的1901年“麥克馬漢藥物公司訴丹佛化工公司”(MacMahan Pharmacal Co.v.Denver Chemical Mfg.Co.)案中，聯(lián)邦第八巡回法院便認(rèn)為：“若商標(biāo)權(quán)人的全部營業(yè)未隨著商標(biāo)一并轉(zhuǎn)移給受讓人或被許可使用人，則商標(biāo)權(quán)自身也不能轉(zhuǎn)讓或許可?！?1)參見MacMahan Pharmacal Co.v.Denver Chemical Mfg.Co.，113 F.468，475(8th Cir，1901)。

隨后，1946年出臺的《商標(biāo)法》(《拉漢姆法》，Lanham Act)也對這一理論與規(guī)則進(jìn)行了進(jìn)一步確認(rèn)。該法第5(1055)條明確規(guī)定包括被許可使用人在內(nèi)的關(guān)聯(lián)公司的商標(biāo)使用行為，其使用利益歸屬于注冊人或申請注冊人(2)美國1946年《商標(biāo)法》第5條：如果一個(gè)已注冊的商標(biāo)或一個(gè)申請注冊的商標(biāo)已由或?qū)⒂申P(guān)聯(lián)公司(related company)合法地使用，只要這種使用的方式并沒有欺騙公眾(deceive the public)，那么這種使用有利于(inure)注冊人或注冊申請人的利益(benefit)，并且不應(yīng)影響商標(biāo)的有效性或其注冊(not affect the validity of such mark or registration)。。這里的“使用利益”當(dāng)然包括“商譽(yù)”在內(nèi)，畢竟商譽(yù)是需要通過使用商標(biāo)的方式進(jìn)行經(jīng)營的，即商標(biāo)與商譽(yù)無法切割而分屬于兩個(gè)不同的權(quán)利主體[4]54。可見，在美國的商標(biāo)法律體系中，商譽(yù)及其所附著的商標(biāo)是完全綁定在一起的，無論商標(biāo)由誰使用并因此產(chǎn)生了商譽(yù)，商標(biāo)與商譽(yù)均毫無異議地連同歸屬于商標(biāo)權(quán)人(申請注冊人)。

3. 商標(biāo)許可中的商譽(yù)應(yīng)由許可商標(biāo)完全接納

商標(biāo)能成為商業(yè)標(biāo)志之中法律地位最高和權(quán)利范圍最廣者，自然有其事實(shí)與法律依據(jù)。在事實(shí)方面，商標(biāo)是最具有顯著性的商業(yè)標(biāo)志，是最能以一標(biāo)之力完成來源、質(zhì)量等諸多信息指引，從而幫助消費(fèi)者認(rèn)牌購物、廣而告之、表彰品味地位的[5]3-4。同時(shí)，商標(biāo)也是商業(yè)主體最好的宣傳工具，無論是否具備商標(biāo)法律知識，商業(yè)廣告大都圍繞商標(biāo)進(jìn)行，而非其他商業(yè)標(biāo)志。在法律方面，其他商業(yè)標(biāo)志一旦達(dá)到了商標(biāo)法規(guī)定的顯著性標(biāo)準(zhǔn)，就可被認(rèn)定為事實(shí)上已經(jīng)成為商標(biāo)，從而獲得商標(biāo)法上的相應(yīng)保護(hù)與權(quán)利[6]。同時(shí)，在競爭法上，如果與具有一定顯著性的商業(yè)標(biāo)志構(gòu)成混淆，其雖然不能以商標(biāo)法進(jìn)行規(guī)制，但也因破壞了商業(yè)標(biāo)志的指示性與識別性功能而被視為侵權(quán)與不正當(dāng)競爭行為[7]13-17。是故，在商業(yè)標(biāo)志中商標(biāo)成為統(tǒng)領(lǐng)，其他商業(yè)標(biāo)志均構(gòu)成對其的附屬。當(dāng)然，這一附屬并非謂之不具有獨(dú)立法律地位，而是因雖共同發(fā)揮來源識別等信息提供功能，但必以商標(biāo)為要為尊，即以商標(biāo)為首的諸多商業(yè)標(biāo)志共同于產(chǎn)品或服務(wù)之上發(fā)揮著指示性與區(qū)別性等功能。是故，形成了商標(biāo)為主、他標(biāo)為屬的商業(yè)標(biāo)志格局。

也正因如此，既然商譽(yù)是通過在市場上提供產(chǎn)品或服務(wù)而來，也必然是由消費(fèi)者通過產(chǎn)品或服務(wù)上所附著的商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)志的指引而產(chǎn)生的正面積極評價(jià)與良好舒適的感受。因此，以商標(biāo)為主的眾多商業(yè)標(biāo)志均為或共同作為商譽(yù)產(chǎn)生并積累的工具。同時(shí)，不僅商標(biāo)與商譽(yù)無法分離，其他商業(yè)標(biāo)志的顯著性雖然不高，但同樣無法與商譽(yù)分離。鑒于商標(biāo)是商譽(yù)產(chǎn)生最為主要也最多的商業(yè)標(biāo)志，是眾多商業(yè)標(biāo)志的統(tǒng)領(lǐng)，其他附屬商業(yè)標(biāo)志所產(chǎn)生的商譽(yù)同樣無法與商標(biāo)脫離，而是均被商標(biāo)所接納。這一觀點(diǎn)被稱為“商標(biāo)吸收理論”[8]。

綜合以上三點(diǎn)可知，既然商譽(yù)無論高低均被商標(biāo)所吸收，而商標(biāo)與商譽(yù)密不可分且具有連同綁定的傳統(tǒng)，因此從商標(biāo)許可角度來看，依據(jù)商標(biāo)許可合同期限終止則商標(biāo)必須立即無條件回轉(zhuǎn)給商標(biāo)權(quán)人的世界通行規(guī)則，商譽(yù)必然要隨著商標(biāo)連同回轉(zhuǎn)，似乎理所當(dāng)然、名正言順。然而，雖然從功能、傳統(tǒng)還是許可制度角度都能得出商譽(yù)連同商標(biāo)回轉(zhuǎn)的結(jié)論，但是還應(yīng)最終落在商譽(yù)和商標(biāo)的關(guān)系之上進(jìn)行分析。

二、基于商譽(yù)和商標(biāo)關(guān)系的連同回轉(zhuǎn)認(rèn)識批判

(一) 商標(biāo)是商譽(yù)產(chǎn)生的重要載體

1. 商譽(yù)是經(jīng)營者享有的利益

商譽(yù)(good will)的概念并不明確。從“顧客光顧舊地的可能性”(3)參見Cruttwell v.Lye，17 Ves.Jr.335，34 Eng.Reprint 129(1810)。，到“消費(fèi)者心中客觀滿意的保證”[9]，再到“經(jīng)營者在生產(chǎn)、流通以及其直接相關(guān)聯(lián)的經(jīng)濟(jì)行為中經(jīng)過長期培育而逐漸形成的社會(huì)對其生產(chǎn)、產(chǎn)品、銷售、服務(wù)等方面的積極的綜合評價(jià)，使得企業(yè)取得同行業(yè)中的優(yōu)越地位，對客戶產(chǎn)生良好信譽(yù)的認(rèn)知，從而具有有助于增強(qiáng)營利的能力”[10]?？梢姡x一次比一次長，內(nèi)容也越來越多，但卻未能明確界定出究竟何為商譽(yù)。其實(shí)商譽(yù)不僅僅是一個(gè)法律概念，更是或者首先是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)、營銷學(xué)乃至社會(huì)學(xué)的概念。但無論采用何種定義或概念，都無法抹殺商譽(yù)的利益本質(zhì)。

毋庸置疑，商譽(yù)是一種利益。商譽(yù)是一種經(jīng)濟(jì)利益，因?yàn)槠涫巧鐣?huì)公眾或消費(fèi)者對市場主體的一種積極評價(jià)，或?qū)κ袌鲋黧w商業(yè)行為的良好感受。而獲得“上帝”的積極評價(jià)是老顧客再次光臨、新顧客不斷增加的最合理也最有效的工具，是一個(gè)企業(yè)取得成功的最主要證明，表明企業(yè)已經(jīng)獲得并且能夠繼續(xù)獲得商業(yè)利益。無論從哪一種權(quán)利類型角度來看，這樣一種利益都應(yīng)當(dāng)是受到法律保護(hù)的。所以，在民商法領(lǐng)域(《民法總則》法人、非法人組織民事權(quán)利條款)比照自然人的名譽(yù)權(quán)賦予企業(yè)(營利法人、非法人組織)名譽(yù)權(quán)，在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域(《反不正當(dāng)競爭法》商業(yè)詆毀民事救濟(jì)條款)通過規(guī)制市場經(jīng)濟(jì)秩序確保商譽(yù)不受損害，在行政法領(lǐng)域(《反不正當(dāng)競爭法》商業(yè)詆毀行政執(zhí)法條款、《廣告法》貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者行政執(zhí)法條款)對損害商譽(yù)的行為給予行政處罰，甚至在刑法領(lǐng)域給予侵害商譽(yù)的行為刑事懲罰(《刑法》損害商業(yè)信譽(yù)罪)?？梢姡瑖伊⒎w系對商譽(yù)是認(rèn)可的，對其保護(hù)也是全方位的。

2. 商譽(yù)基于商標(biāo)等商業(yè)標(biāo)志產(chǎn)生

正如名譽(yù)需要依托于具體特定自然人的表征外觀才能存在一樣，商譽(yù)也要依托于具體特定商業(yè)主體的表征外觀才能存在。作為自然人社會(huì)評價(jià)的名譽(yù)，依附于相應(yīng)自然人的姓名、肖像、行為、言論以及事業(yè)等[11]，兩者相輔相成，一損俱損，一榮俱榮。因此，私法領(lǐng)域便比照姓名權(quán)賦予企業(yè)商號權(quán)(名稱權(quán))，并且通過分行政區(qū)域的行政審批登記程序進(jìn)行區(qū)分，防止同名同類企業(yè)之間發(fā)生混淆，從而引起商譽(yù)的混淆。除此之外，還有商品名稱、廣告、商品包裝裝潢、外觀設(shè)計(jì)、消費(fèi)者評價(jià)數(shù)據(jù)，以及眾多商業(yè)標(biāo)志中最為重要且法律地位最高的商標(biāo)等承載積累商譽(yù)的工具，均被賦予了法律地位。可見，商譽(yù)作為一種無形無體的存在，只有通過一定外在的載體才能體現(xiàn)出來[12]，也只有外在的載體被侵害才能受到損害。而諸種載體中與商譽(yù)關(guān)系最為密切的便是商標(biāo)。

商標(biāo)(trademark)是最為重要的一種商業(yè)標(biāo)志，深受市場主體的青睞，在商業(yè)標(biāo)志中法律與經(jīng)濟(jì)地位無出其右。然而揭開資本的面紗來觀察商標(biāo)，其仍然具有樸素符號的特征，是商標(biāo)標(biāo)志與其所指示的相關(guān)信息的結(jié)合體。根據(jù)符號學(xué)理論中的三元結(jié)構(gòu)學(xué)說(the semiotic triangle)[13]，符號是由符號本身也即能指(signifier)和符號所攜帶的信息也即所指(signified)兩部分構(gòu)成，而能指與所指的結(jié)合便使符號產(chǎn)生了意義，也即意指(signification)。具體到商標(biāo)法領(lǐng)域，商標(biāo)便是商標(biāo)標(biāo)志和相應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)信息的結(jié)合體，因標(biāo)志與信息的結(jié)合而產(chǎn)生了商標(biāo)意義。由此可知，商標(biāo)作為一種人造符號，發(fā)揮的是指示其所附著的產(chǎn)品或服務(wù)信息為相關(guān)公眾即消費(fèi)者所認(rèn)知的作用[14]163，否則便不能稱其為商標(biāo)或合格的商標(biāo)。而既然商標(biāo)是商標(biāo)標(biāo)志與所附著的商品或服務(wù)信息的聯(lián)合體，那么其必然包含著諸多信息。隨著商標(biāo)不斷演進(jìn)發(fā)展，其發(fā)揮了來源識別、質(zhì)量保證、廣告宣傳、商譽(yù)積累以及身份表彰等功能，諸多信息就是通過上述功能為消費(fèi)者所認(rèn)知的，即上述信息包括著來源、質(zhì)量、商譽(yù)以及知名度等內(nèi)容[1]2-11。而從商標(biāo)的商譽(yù)積累功能與所指向的商譽(yù)信息可知，商標(biāo)與商譽(yù)存在著密切聯(lián)系。

綜上，商標(biāo)本質(zhì)上作為一種符號，是承載并積累商譽(yù)最為重要的工具，其實(shí)質(zhì)上承載并積累的是商譽(yù)所代表的利益，即商標(biāo)是利益的載體。這就不難明白，為何在許可合同終止之后雙方當(dāng)事人仍會(huì)發(fā)生激烈糾紛。那么商標(biāo)所承載的商譽(yù)應(yīng)當(dāng)如何分配，抑或如何確定歸屬的關(guān)鍵就在于商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系。其中最早出現(xiàn)并被廣為接受的便是以商標(biāo)與商譽(yù)不可分離為核心的商譽(yù)連同商標(biāo)回轉(zhuǎn)理論，即商標(biāo)回轉(zhuǎn)商標(biāo)權(quán)人(許可人)，其所附著的商譽(yù)也便因?yàn)闊o法分離而連同商標(biāo)一起回轉(zhuǎn)。但商標(biāo)與商譽(yù)不可分離，從而在商標(biāo)許可終止后商譽(yù)須連同回轉(zhuǎn)之觀點(diǎn)存在缺陷。

(二) 商譽(yù)隨商標(biāo)一同回轉(zhuǎn)存在缺陷

1. 商譽(yù)獨(dú)立于商標(biāo)且二者可分

其一，于事實(shí)層面而言。商標(biāo)是承載并積累商譽(yù)最為重要的工具，這一點(diǎn)毋庸置疑。但兩者關(guān)系并未達(dá)到相互無法脫離的地步，畢竟商譽(yù)自有交易時(shí)起便已產(chǎn)生，而近代法律意義上商標(biāo)的產(chǎn)生時(shí)間卻要晚很久(4)如我國在戰(zhàn)國時(shí)期便出現(xiàn)了“鄭之刀”“越之劍”等表明某產(chǎn)地高質(zhì)量商品的稱號，直到北宋時(shí)期才出現(xiàn)所謂的“白兔”商標(biāo)，而世界上第一部正式的商標(biāo)法規(guī)1803年才出現(xiàn)。。這一事實(shí)證明，商標(biāo)與商譽(yù)的結(jié)合并非自始便存在，只不過是商標(biāo)的出現(xiàn)逐步取代了其他的原始商業(yè)標(biāo)志成為商譽(yù)的主要載體，且功能效果無出其右，才逐漸出現(xiàn)兩者無法分離的狀況。倘若今后商業(yè)實(shí)踐中再出現(xiàn)比商標(biāo)更為優(yōu)秀合適的商業(yè)標(biāo)志，那么商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系必然也會(huì)被這一新興的商業(yè)標(biāo)志所吸收接納。當(dāng)然，這只是一種極端不可能的假設(shè)，但也可以從事實(shí)層面說明商標(biāo)與商譽(yù)的關(guān)系并非牢不可破的，只是現(xiàn)實(shí)中的一種最優(yōu)選擇，而這一選擇是可能隨著時(shí)間的推移而改變的。

其二，于法律層面而言。商標(biāo)與商譽(yù)連同綁定已經(jīng)開始失去了法律意義。首先，商標(biāo)與商譽(yù)連同轉(zhuǎn)讓意在防止消費(fèi)者被騙[15]。美國法律強(qiáng)調(diào)商標(biāo)與商譽(yù)必須連同轉(zhuǎn)讓在于確保相關(guān)產(chǎn)品的前后一致性，防止因產(chǎn)品品質(zhì)劇烈變化使消費(fèi)者利益受損。但當(dāng)今社會(huì)產(chǎn)品更新?lián)Q代不斷，適時(shí)變動(dòng)的產(chǎn)品品質(zhì)本就是市場競爭的應(yīng)有之義，打折、促銷、換季降價(jià)等手段便是通過降低某一品質(zhì)商品的價(jià)格來吸引更多的顧客。此外，公眾在消費(fèi)決策之中是具有主動(dòng)性的，只要進(jìn)行準(zhǔn)確的標(biāo)志，即使相同的商標(biāo)也可以共存而不會(huì)使消費(fèi)者混淆或被欺騙。其次，商標(biāo)權(quán)交易的多樣化，使得商標(biāo)與商譽(yù)連同回轉(zhuǎn)的理論被打破。特別是“商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓及再回許可”(trademark assignment and licensing back)[16]的出現(xiàn)，允許商標(biāo)所有人將其商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給受讓人，而受讓人又將商標(biāo)許可給原始所有人獨(dú)占使用。在這種情況之下，商標(biāo)權(quán)雖然轉(zhuǎn)讓，但商譽(yù)與商標(biāo)實(shí)際上是相分離的，而且這種分離非但不會(huì)使得消費(fèi)者因商標(biāo)與商譽(yù)分離而受到欺騙，反而會(huì)為消費(fèi)者提供與法定許可類型相比更加明確的指引與質(zhì)量穩(wěn)定保證。畢竟在人口眾多、土地廣闊的國家中不同地區(qū)的商標(biāo)被許可使用人生產(chǎn)、經(jīng)營都有不同之處，商標(biāo)權(quán)人在實(shí)際上履行質(zhì)量控制義務(wù)也存在困難，加之電子商務(wù)的跨區(qū)域銷售特點(diǎn)，消費(fèi)者很有可能因上述不同而認(rèn)為該商品質(zhì)量參差不齊。最后，對商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的問題，各國法律大都從最開始的絕對禁止轉(zhuǎn)讓主義、強(qiáng)制連同轉(zhuǎn)讓主義轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂赊D(zhuǎn)讓主義或折中自由轉(zhuǎn)讓主義?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱《Trips協(xié)議》)明確禁止商標(biāo)與營業(yè)強(qiáng)制性一并轉(zhuǎn)讓。日本以及我國臺灣地區(qū)原有商標(biāo)法律規(guī)范中商標(biāo)專有權(quán)要與營業(yè)一并轉(zhuǎn)讓的規(guī)定也早已刪除(5)如我國臺灣地區(qū)1972年“商標(biāo)法”第28條第1款規(guī)定：“商標(biāo)專用權(quán)之轉(zhuǎn)移，應(yīng)與其營業(yè)一并為之?！倍?993年修正時(shí)，以“‘營業(yè)’一語，語義不明，實(shí)務(wù)上無從審酌，徒增困擾”的理由予以刪除，直至今日。。

因此，無論是在事實(shí)層面還是在法律層面上，商標(biāo)與商譽(yù)并非不可分離。特別是消費(fèi)者識別能力與市場規(guī)則的變化，使得商標(biāo)與商譽(yù)連同綁定的理論基礎(chǔ)發(fā)生了動(dòng)搖。進(jìn)而，“商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓及再回許可”等新型商標(biāo)交易方式的出現(xiàn)與廣泛應(yīng)用，使商標(biāo)與商譽(yù)分離具有了實(shí)踐意義，最終促使立法價(jià)值取向與法律規(guī)則解綁，使得連同回轉(zhuǎn)理論的適用范圍不斷縮小。從歷史與立法的發(fā)展變化來看，商標(biāo)雖然因其符號信息聯(lián)合體本質(zhì)與廣告宣傳及商譽(yù)積累功能而成為承載和積累商譽(yù)的重要工具，兩者關(guān)系最為密切；但是兩者并非密不可分，而且兩者的分離已經(jīng)從理論、實(shí)踐和立法方面獲得證明。

2. 商標(biāo)可以被反向吸收

商標(biāo)吸收理論認(rèn)為，在商標(biāo)許可中，雖然被許可使用人擁有自己的商號、包裝裝潢以及廣告語等商業(yè)標(biāo)志，但因與主要發(fā)揮識別功能的商標(biāo)目的效果一致，但低于商標(biāo)而發(fā)揮的是輔助作用，所以其顯著性與信息指示功能因與商標(biāo)一致而會(huì)被商標(biāo)所吸收[8]。但是，在一般的商標(biāo)許可合同中，被許可商標(biāo)的顯著性很強(qiáng)，其所承載的商譽(yù)早已非常豐富，此時(shí)被許可使用人申請使用該商標(biāo)的目的是憑借既存的知名商標(biāo)與商譽(yù)而獲得利益，屬于合法的“搭便車”與“傍名牌”行為。同時(shí)，這類被許可使用人一般都是以加盟商、經(jīng)銷商、地區(qū)生產(chǎn)廠家等形式使用商標(biāo)，產(chǎn)品種類、質(zhì)量、外觀、宣傳以及經(jīng)營模式等全過程各方面都是由商標(biāo)權(quán)人也即許可人預(yù)先設(shè)定好的，既受到商標(biāo)權(quán)人法定質(zhì)量監(jiān)督義務(wù)的約束，又限于其品牌戰(zhàn)略、經(jīng)營策略等的現(xiàn)實(shí)要求。因而，被許可使用人很難也不會(huì)被允許突破商標(biāo)權(quán)人設(shè)定的條條框框，也無法通過其他商業(yè)標(biāo)志產(chǎn)生超過商標(biāo)權(quán)人原有范圍的商譽(yù)與顯著性，永遠(yuǎn)只是為被許可商標(biāo)作貢獻(xiàn)來“錦上添花”，最終被吸收既是應(yīng)有之義，也是必然結(jié)果。

然而，對實(shí)際顯著性較低、商譽(yù)并不很高的商標(biāo)許可而言，這一正向吸收理論卻難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。畢竟從本質(zhì)來看，兩種不同類型的商標(biāo)許可合同中被許可使用人的目的不同。對一般的許可合同而言，被許可使用人關(guān)注的是商標(biāo)的既有品牌價(jià)值與商譽(yù)，利用的是商標(biāo)現(xiàn)有的強(qiáng)大顯著性，同時(shí)其并非商標(biāo)完全獨(dú)立使用人，使用行為受制于上文所述的方方面面。因此，其后續(xù)的使用行為只能是按圖索驥、亦步亦趨，同時(shí)使用的其他商業(yè)標(biāo)志即便產(chǎn)生了顯著性于商標(biāo)而言也只是滄海一粟，最終肯定會(huì)被吸收。相反，對諸如王老吉商標(biāo)這類的許可合同而言，被許可使用人關(guān)注的是商標(biāo)未來的品牌價(jià)值與市場潛力，該商標(biāo)在進(jìn)行許可時(shí)本身并無較高的商譽(yù)與強(qiáng)大實(shí)際顯著性可言，其后續(xù)經(jīng)營所產(chǎn)生的顯著性和商譽(yù)與許可之前相比早已不可同日而語，更有甚者許多消費(fèi)者已經(jīng)將市場中略苦的綠紙盒與稍甜的紅鋁罐視為兩種完全不同的產(chǎn)品[17]。而顯著性是商標(biāo)識別能力的基礎(chǔ)，但經(jīng)過被許可使用人出于“培育品牌”目的的長期使用，其識別能力已經(jīng)被被許可使用人通過其他商業(yè)標(biāo)志所吸收，也即被反向吸收。如在“iPad”商標(biāo)權(quán)屬糾紛案中，品冠公司雖然擁有“iPad”商標(biāo)，但蘋果公司經(jīng)過長期大量使用，已經(jīng)使該商標(biāo)與蘋果公司及其平板電腦產(chǎn)品產(chǎn)生了密切的聯(lián)系，其與品冠公司及其電子閱讀器產(chǎn)品之間的聯(lián)系逐漸淡化甚至已經(jīng)發(fā)生脫離，也即“iPad”商標(biāo)已經(jīng)被蘋果公司反向吸收[8]。此時(shí)，在商標(biāo)與商譽(yù)可以分離的前提下，弱顯著性與低商譽(yù)的商標(biāo)不僅不能吸收其他商業(yè)標(biāo)志產(chǎn)生的顯著性與商譽(yù)，反而會(huì)因后續(xù)使用的影響與被許可使用人的其他商業(yè)標(biāo)志一道產(chǎn)生新的顯著性與商譽(yù)，此時(shí)前者無法吸收后者，反而會(huì)被后者吸收，原有顯著性與商譽(yù)會(huì)不斷弱化。

由此可見，商標(biāo)與商譽(yù)在理論、實(shí)踐與立法上獲得了分離獨(dú)立的基礎(chǔ)，商標(biāo)許可類型復(fù)雜多樣的情況下，單純從商標(biāo)許可的角度認(rèn)定許可終止后商譽(yù)無論如何都要跟隨商標(biāo)回轉(zhuǎn)給商標(biāo)權(quán)人是不合理的。

三、基于理論與實(shí)踐的連同回轉(zhuǎn)認(rèn)識批判

在“王老吉”商標(biāo)系列糾紛中，雖然上文論述了商標(biāo)與商譽(yù)可以分離的理由，但遺憾的是該案一審判決卻并未對商譽(yù)問題進(jìn)行審理，而只是單純地從商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)的角度對糾紛進(jìn)行判斷(6)參見廣藥集團(tuán)與六加多寶公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，廣東省高級人民法院(2014)粵高法民三初字第1號民事判決書。，結(jié)果當(dāng)然不可避免地是加多寶集團(tuán)無條件歸還商標(biāo)。同時(shí)，加多寶集團(tuán)在許可合同終止后，通過在產(chǎn)品包裝上同時(shí)標(biāo)注“加多寶”和“王老吉”以及通過廣告向公眾表達(dá)“原來的王老吉現(xiàn)在是加多寶，現(xiàn)在的王老吉不是原來的王老吉”事實(shí)信息的行為，被認(rèn)定為侵犯商標(biāo)專用權(quán)與不正當(dāng)競爭。其實(shí)本案判決雖未明確商譽(yù)歸屬，但也通過對加多寶集團(tuán)一系列轉(zhuǎn)移商譽(yù)行為的否定性評價(jià)默示表達(dá)了肯定商譽(yù)連同回轉(zhuǎn)的觀點(diǎn)(7)當(dāng)然，加多寶集團(tuán)在商標(biāo)許可到期后未經(jīng)許可繼續(xù)使用王老吉商標(biāo)的行為屬于侵權(quán)無疑。。但在現(xiàn)有理論與法律體系下，默認(rèn)商譽(yù)必然連同回轉(zhuǎn)歸屬于廣藥集團(tuán)的觀點(diǎn)也存在問題。

(一) 權(quán)利理論基礎(chǔ)的限制

知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性或基礎(chǔ)理論主要有洛克勞動(dòng)自然權(quán)利理論、黑格爾人格權(quán)理論以及邊沁功利理論，而鑒于從屬商業(yè)標(biāo)志的商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)和著作權(quán)等智力成果權(quán)的區(qū)別，其并不考慮是否為權(quán)利人所創(chuàng)造并體現(xiàn)權(quán)利人的意志與思想，基礎(chǔ)理論主要限于自然權(quán)利理論與功利主義理論，而商譽(yù)連同回轉(zhuǎn)的結(jié)論與上述兩種理論均存在矛盾。

1. 對不勞無獲的否定

洛克(Locke)提出了勞動(dòng)自然權(quán)利理論[18]18-33，認(rèn)為人對自己的身體以及勞動(dòng)自然享有所有權(quán)，同時(shí)，在能夠“給他人留下足夠多且足夠好”的自然界資源并不會(huì)因個(gè)人勞動(dòng)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響而損害他人利益的情況下，勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)歸屬于勞動(dòng)者是一種自然權(quán)利。具體到知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，便是將智力成果和商業(yè)標(biāo)志視為勞動(dòng)財(cái)產(chǎn)而享有自然權(quán)利。可見，洛克理論的精髓就是人們可以就其勞動(dòng)所增值的部分主張財(cái)產(chǎn)權(quán)[19]。人們可以勞而無獲，但絕不能不勞而獲。具體于商標(biāo)法而言，雖然商標(biāo)權(quán)取得體制已經(jīng)從使用取得主義轉(zhuǎn)變?yōu)樽匀〉弥髁x，商標(biāo)注冊申請人無需付出任何勞動(dòng)便能取得商標(biāo)權(quán)；但從商標(biāo)的本質(zhì)來說，只有經(jīng)過使用的商標(biāo)才能具有真正的顯著性，從而才能產(chǎn)生商譽(yù)與經(jīng)濟(jì)利益。因此，即便是注冊體制下預(yù)先審查顯著性的商標(biāo)法律體系也符合洛克勞動(dòng)自然理論的觀點(diǎn)，畢竟不實(shí)際使用的商標(biāo)其權(quán)利會(huì)受到諸多限制。

具體到“王老吉”商標(biāo)系列糾紛案中，雖然“王老吉”商標(biāo)在許可之前具有一定的顯著性，積累了一定的商譽(yù)都不能抹殺，但經(jīng)過加多寶公司多年的使用(經(jīng)營)，其顯著性極大增強(qiáng)，商譽(yù)也不斷提高。而根據(jù)洛克勞動(dòng)理論，既然加多寶公司使用了商標(biāo)，付出了勞動(dòng)，其必然應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的利益，即便加多寶未能“剩下足夠多且足夠好的財(cái)產(chǎn)留給他人”因此只能勞而無獲，但廣藥集團(tuán)也絕對不能不勞而獲。即便現(xiàn)有法律規(guī)定了廣藥集團(tuán)可以無條件收回商標(biāo)權(quán)且商標(biāo)與商譽(yù)無法分割，也可以通過經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)确绞较蚣佣鄬毠緦ι虡?biāo)產(chǎn)生的利益進(jìn)行分配，而非毫無付出。這完全違背了洛克勞動(dòng)理論，也動(dòng)搖了知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性。

2. 對創(chuàng)新激勵(lì)的忽視

以邊沁(Bentham)和休謨(Hume)為代表的功利主義理論[20]認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)權(quán)并非自然權(quán)利，而是為了實(shí)際需要而人為創(chuàng)設(shè)的，其目的在于刺激權(quán)利人增加成果供給，以確保社會(huì)公眾獲得更多的利益。因而在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，也即通過鼓勵(lì)他人創(chuàng)新而持續(xù)增加創(chuàng)新成果從而擴(kuò)大社會(huì)公共利益。于商標(biāo)法而言，通過賦予商標(biāo)所有人專用權(quán)而使其增加商標(biāo)的價(jià)值，有利于維護(hù)公平的市場競爭秩序，最終增加社會(huì)效益。我國《商標(biāo)法》在立法目的中便明確指出：“保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)……維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！盵21]39-41可見，最好的立法效果便是每一個(gè)商標(biāo)都能通過合法方式獲得最大程度的利用，產(chǎn)生最大的價(jià)值，優(yōu)化社會(huì)資源配置，從而促進(jìn)社會(huì)福利最大化。

但如果被許可使用人通過經(jīng)營而產(chǎn)生的體現(xiàn)著巨大商業(yè)利益的商譽(yù)無條件跟隨商標(biāo)歸還給商標(biāo)權(quán)人(許可人)，將使得今后的被許可使用人很難再有通過使用許可將某一商標(biāo)做大做強(qiáng)的可能，甚至?xí)嗟爻窒麡O態(tài)度，或者許可使用一開始便有意識地通過法律規(guī)定的明顯標(biāo)志商標(biāo)被許可使用人信息的義務(wù)來轉(zhuǎn)移商譽(yù)。例如，加多寶公司自獲得使用許可伊始便通過使用享有外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)或著作權(quán)的包裝裝潢，并在包裝上同時(shí)標(biāo)志與“王老吉”同樣字體、顏色、大小的“加多寶”字樣，從而“借雞生蛋”來培育自己的商標(biāo)商譽(yù)，防止今后“為他人做嫁衣”風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。而商標(biāo)權(quán)人也會(huì)持有某一商標(biāo)不作使用而寄希望于他人申請?jiān)S可，等到商標(biāo)做大做強(qiáng)、商譽(yù)明顯增加而具有巨大商業(yè)利益之時(shí)宣布不再續(xù)約，從而在收回商標(biāo)的同時(shí)獲得商譽(yù)及其背后的商業(yè)利益。這樣一來，商標(biāo)權(quán)人盤算著待價(jià)而沽，潛在的被許可使用人消極對待畏首畏尾甚至望而卻步，使得眾多商標(biāo)很可能無法被充分使用甚至被閑置，與功利主義理論的目標(biāo)背道而馳，商標(biāo)法的立法宗旨也難以實(shí)現(xiàn)。

可見，無論是從勞動(dòng)理論的角度，還是從功利主義理論的角度，或者單純從我國商標(biāo)法的立法宗旨來看，商標(biāo)權(quán)人收回商標(biāo)權(quán)利的同時(shí)將被許可使用人通過經(jīng)營、勞動(dòng)而產(chǎn)生的商譽(yù)及其背后的商業(yè)價(jià)值無條件且毫無保留地拿走都缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)，也違背了商標(biāo)法應(yīng)有的立法宗旨。

(二) 現(xiàn)有制度規(guī)則的限制

1. 商標(biāo)許可合同的約定瑕疵

根據(jù)判決所述，“王老吉”商標(biāo)自1995年3月28日至2010年5月2日由鴻道集團(tuán)(加多寶集團(tuán))獨(dú)占使用，使用范圍為在中國內(nèi)地生產(chǎn)及銷售紅色罐裝及紅色瓶裝王老吉涼茶。2000年5月2日簽訂的《商標(biāo)許可協(xié)議》(即2000年協(xié)議)中約定獲得“獨(dú)占許可”的鴻道集團(tuán)(加多寶集團(tuán))對第三人侵權(quán)行為承擔(dān)一切風(fēng)險(xiǎn)和費(fèi)用，享有相關(guān)利益。根據(jù)該約定，鴻道集團(tuán)是在獨(dú)占實(shí)施許可合同下作為被許可使用人單獨(dú)使用商標(biāo)產(chǎn)生商譽(yù)，因而權(quán)利義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)利益均由其獨(dú)自承擔(dān)。但在1995年之前，廣藥集團(tuán)便開始生產(chǎn)綠色利樂包裝的王老吉清涼茶(后改為涼茶)(8)參見廣藥集團(tuán)與六加多寶公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，廣東省高級人民法院(2014)粵高法民三初字第1號民事判決書。，而根據(jù)《商標(biāo)法》第57條的規(guī)定，只要在相同或類似產(chǎn)品上使用相同或近似商標(biāo)即構(gòu)成侵權(quán)，而不要求產(chǎn)品的包裝、裝潢、外觀等方面也要相同或近似(9)《中華人民共和國商標(biāo)法》第57條：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)：(一)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)的；(二)未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的?！?。因此，在沒有明確約定的情況下，上述協(xié)議中的權(quán)利義務(wù)與風(fēng)險(xiǎn)利益承擔(dān)條款應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為：只要在紅色鋁罐包裝涼茶或類似商品上使用了與“王老吉”相同或近似商標(biāo)，甚至極端情況下綠色紙盒包裝的侵權(quán)產(chǎn)品，也可以由加多寶公司提起訴訟；即便是廣藥集團(tuán)提起訴訟，最終的權(quán)利義務(wù)與具體利益損失也由加多寶公司獨(dú)自承受。此外，加多寶集團(tuán)與廣藥集團(tuán)為了區(qū)分兩家產(chǎn)品，于2004年在包裝、價(jià)位、渠道和消費(fèi)人群上作了細(xì)分：紅罐單價(jià)為3.5元，主打所謂高端人群和餐飲銷售渠道；綠盒主要的銷售渠道為商場超市，單價(jià)為2元，主要面向家庭消費(fèi)群體[22]。

由此也可以表明，雖然加多寶集團(tuán)和廣藥集團(tuán)在相同時(shí)間和地域內(nèi)生產(chǎn)商標(biāo)相同但包裝裝潢不同的同種產(chǎn)品，但是商標(biāo)所積累的商譽(yù)及其背后的商業(yè)利益與風(fēng)險(xiǎn)由加多寶集團(tuán)獨(dú)自承擔(dān)。也即在雙方的約定之中，商譽(yù)與商標(biāo)在事實(shí)上已經(jīng)發(fā)生了分離，而且是約定的分離，與上文所述美國“商標(biāo)轉(zhuǎn)讓及再回許可”的約定與效果大同小異。

2. 現(xiàn)有法律規(guī)則的空白

首先，對整體商標(biāo)法律規(guī)則(包括實(shí)施條例和司法解釋等)而言，除《中華人民共和國商標(biāo)法》(簡稱《商標(biāo)法》)第1條立法宗旨提及“商標(biāo)信譽(yù)”外，再?zèng)]有任何地方對商譽(yù)、商業(yè)信譽(yù)或商標(biāo)信譽(yù)作出規(guī)定，特別是涉及商標(biāo)轉(zhuǎn)讓的條款也僅規(guī)定了近似商標(biāo)的強(qiáng)制打包轉(zhuǎn)讓，并沒有類似美國的一并轉(zhuǎn)讓營業(yè)的規(guī)定(10)《中華人民共和國商標(biāo)法》第42條：“轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的，商標(biāo)注冊人對其在同一種商品上注冊的近似的商標(biāo)，或者在類似商品上注冊的相同或者近似的商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)一并轉(zhuǎn)讓?！?。同時(shí)，上述《Trips協(xié)議》第21條也明確規(guī)定，注冊商標(biāo)所有權(quán)人有權(quán)不連同商標(biāo)所屬的經(jīng)營一起轉(zhuǎn)讓商標(biāo)(11)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第21條(許可和轉(zhuǎn)讓)：“各成員可對商標(biāo)許可和轉(zhuǎn)讓規(guī)定條件，但這應(yīng)理解為不允許商標(biāo)的強(qiáng)制許可，而且注冊商標(biāo)的所有人有權(quán)(right)把商標(biāo)與該商標(biāo)從屬的生意(business)一起或不一起(with or without)轉(zhuǎn)讓?！?。而經(jīng)營便意味著產(chǎn)生商譽(yù)，舉重以明輕，可見商標(biāo)許可中商譽(yù)與商標(biāo)的分離有其國際法與國內(nèi)專門法的法律淵源。

其次，對商標(biāo)權(quán)出質(zhì)規(guī)則而言，《商標(biāo)法》并未作出規(guī)定，而對于具體如何出質(zhì)與質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)還需援引《中華人民共和國物權(quán)法》(簡稱《物權(quán)法》)的規(guī)則。該法第219條明確規(guī)定，如果出現(xiàn)債務(wù)人到期不履行債務(wù)以及其他由當(dāng)事人間約定的質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)情形，質(zhì)權(quán)人也即債權(quán)人可以與出質(zhì)人也即債務(wù)人或第三人協(xié)議，就質(zhì)押權(quán)利通過折價(jià)、拍賣、變賣等方式實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)(債權(quán))(12)《中華人民共和國物權(quán)法》第219條：“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的情形，質(zhì)權(quán)人可以與出質(zhì)人協(xié)議以質(zhì)押財(cái)產(chǎn)折價(jià)，也可以就拍賣、變賣質(zhì)押財(cái)產(chǎn)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。質(zhì)押財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者變賣的，應(yīng)當(dāng)參照市場價(jià)格?！薄Ｓ纱丝芍?，以商標(biāo)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)，與設(shè)立其他權(quán)利質(zhì)權(quán)或動(dòng)產(chǎn)質(zhì)權(quán)并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。而《物權(quán)法》乃至之前的《中華人民共和國擔(dān)保法》均未對質(zhì)權(quán)人的身份進(jìn)行限制(13)《中華人民共和國物權(quán)法》第227條：“以注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自有關(guān)主管部門辦理出質(zhì)登記時(shí)設(shè)立?！薄吨腥A人民共和國擔(dān)保法》第79條：“以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效?！?，無論是否需要在生產(chǎn)經(jīng)營之中使用商標(biāo)，抑或是否屬于商業(yè)主體均不予以考慮。此時(shí)，商標(biāo)與商譽(yù)也必然是分離的。

最后，商標(biāo)使用許可合同本質(zhì)上是一種平等主體之間意思表示達(dá)成一致而產(chǎn)生的合意，當(dāng)然要受到《中華人民共和國合同法》(簡稱《合同法》)的指導(dǎo)與約束。但遺憾的是《合同法》中的有名合同沒有許可合同，也很難找到其他商譽(yù)歸屬可以參照適用的條款?？梢姡覈F(xiàn)行法律體系并沒有對此作出限制，而上文已明確《Trips協(xié)議》中也存在著商標(biāo)與商譽(yù)分離的依據(jù)。在私法領(lǐng)域法無禁止即自由，商標(biāo)與商譽(yù)的分離當(dāng)然也是可以的。

(三) 司法判決共享包裝裝潢與廣告語的限制

2017年7月，最高人民法院對“廣藥集團(tuán)與加多寶集團(tuán)擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛案”作出了判決。判決在回顧紅罐王老吉涼茶的發(fā)展歷程、加多寶集團(tuán)和廣藥集團(tuán)的合作歷史以及相關(guān)消費(fèi)者對紅罐王老吉涼茶認(rèn)知情況的基礎(chǔ)上考量公平原則，認(rèn)為廣藥集團(tuán)、加多寶公司等主體在生產(chǎn)、銷售和宣傳紅罐涼茶的過程中對紅底黃字的包裝裝潢權(quán)益的形成、發(fā)展和商譽(yù)產(chǎn)生積累均發(fā)揮了相應(yīng)作用。所以，任何一方都無法完全獨(dú)享該包裝裝潢權(quán)益，否則將顯失公平，進(jìn)而損害社會(huì)公眾利益?！耙虼?，涉案知名商品特有包裝裝潢權(quán)益，在遵循誠實(shí)信用原則和尊重消費(fèi)者認(rèn)知并不損害他人合法權(quán)益的前提下，可由廣藥集團(tuán)與加多寶公司共同享有”(14)參見加多寶公司與大健康公司擅自使用知名商品特有包裝裝潢糾紛案，最高人民法院(2015)民三終字第2號民事判決書。。此外，2017年11月，廣東省高級人民法院對“加多寶與王老吉公司、廣藥集團(tuán)‘怕上火’廣告語”一案作出裁定，認(rèn)定兩家共享“怕上火……”廣告語[23]。而2019年5月最高法在判斷“全國銷量領(lǐng)先的紅罐涼茶改名加多寶”這一廣告語是否涉嫌虛假宣傳時(shí)，認(rèn)定該廣告語只是客觀表述許可合同終止的事實(shí)且廣藥集團(tuán)之前并不生產(chǎn)紅罐涼茶，因此加多寶公司雖占用了“王老吉”商標(biāo)的部分商譽(yù)，但因其是該商譽(yù)的貢獻(xiàn)者，該占用具有一定合理性(15)參見加多寶公司與廣藥集團(tuán)虛假宣傳糾紛案，最高人民法院(2017)最高法民再152號民事判決書。。

可見，兩家集團(tuán)共享的其實(shí)并非外在的紅罐黃字的知名商品包裝裝潢與廣告語，而是其與王老吉商標(biāo)一道承載和積累的商譽(yù)。同時(shí)，允許被許可使用人通過廣告表明更換商標(biāo)，也意味著這一事實(shí)上轉(zhuǎn)移商譽(yù)的行為是合理合法的?？梢姡罡叻鞔_了雖然商標(biāo)是承載和積累商譽(yù)的重要工具，但并非唯一工具，商譽(yù)由品牌承載，而品牌的表現(xiàn)形式便是以商標(biāo)為代表的商業(yè)標(biāo)志。品牌是消費(fèi)社會(huì)的核心。在消費(fèi)社會(huì)，最為主要的特點(diǎn)是供大于求，即生產(chǎn)相對過剩，只有鼓勵(lì)消費(fèi)者進(jìn)行消費(fèi)才能推動(dòng)、促進(jìn)再生產(chǎn)。因此在消費(fèi)社會(huì)中，人們便不再關(guān)心產(chǎn)品的物理特性與價(jià)值，而轉(zhuǎn)向?qū)で蟾鼮楠?dú)特的符號價(jià)值與形象價(jià)值。也正因如此，品牌成為核心。品牌雖然如同商譽(yù)一樣沒有明確的定義，但也存在共識性的特征。首先，品牌是企業(yè)的一切商業(yè)標(biāo)志的組合，從而將自己與他人進(jìn)行區(qū)分。其次，品牌以消費(fèi)者為核心，通過消費(fèi)者的情感認(rèn)知以及不斷創(chuàng)新的價(jià)值與利益來體現(xiàn)價(jià)值。最后，品牌具有個(gè)性化特征而可以附加特定屬性，使消費(fèi)者個(gè)性由此得到認(rèn)同。如果對品牌進(jìn)行層次劃分，可以分為包括品牌名稱與標(biāo)志等品牌符號的外在層，包含產(chǎn)品及其提供者等品牌載體的中間層以及涵蓋品牌定位、個(gè)性與文化等品牌內(nèi)涵的核心層[24]。從這一劃分可知，品牌不同于商標(biāo)，品牌包含著商標(biāo)，品牌符號或標(biāo)志是創(chuàng)造與積累商譽(yù)的工具，商標(biāo)只是其中之一。

綜上所述，在該案中既然紅罐包裝共享了，那么商譽(yù)也就共享了，廣藥集團(tuán)收回了商標(biāo)卻無法獨(dú)占商譽(yù)。此外，對包裝的共享就意味著認(rèn)可加多寶公司對商譽(yù)的貢獻(xiàn)，但也產(chǎn)生了加多寶公司如何正常利用這一商譽(yù)而能保證不侵入王老吉商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域的疑問?？梢?，這一判決與廣藥集團(tuán)連同收回商標(biāo)所承載的商譽(yù)有著本質(zhì)沖突?？偠灾?，在當(dāng)下中國無論是在商標(biāo)權(quán)理論基礎(chǔ)層面，還是在當(dāng)事人自由約定層面，或者商標(biāo)法律規(guī)則層面，乃至具體司法實(shí)踐層面，默認(rèn)許可終止后的后發(fā)商譽(yù)必然連同商標(biāo)歸屬于廣藥的觀點(diǎn)是有問題的，商標(biāo)與商譽(yù)是可以分離的，因而商譽(yù)連同商標(biāo)回轉(zhuǎn)的理論并不完全合理與可行。

四、商譽(yù)與商標(biāo)關(guān)系的展望

本文多次重復(fù)“商標(biāo)是積累并承載商譽(yù)的重要載體，兩者關(guān)系密切但并非密不可分”，不厭其煩，目的就是在于表達(dá)“商譽(yù)與商標(biāo)可以分離”這一核心觀點(diǎn)。商標(biāo)、商號、經(jīng)營者乃至代言人等的變化都能影響商人們所追求的商業(yè)利益，但這些改變卻無法對商譽(yù)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。因?yàn)樯套u(yù)是消費(fèi)者群體對某一商業(yè)存在的普遍評價(jià)，是基于上述商業(yè)標(biāo)志與經(jīng)營行為于消費(fèi)者的整體感受而產(chǎn)生的普遍評價(jià)。雖然無形無體，但商譽(yù)卻既可通過商業(yè)標(biāo)志言傳，又能憑借用戶體驗(yàn)意會(huì)。因此，沒有一種商業(yè)標(biāo)志能單獨(dú)控制或籠絡(luò)住商譽(yù)，商譽(yù)也不會(huì)因商業(yè)標(biāo)志類型的不同而存在差異。

總而言之，商業(yè)標(biāo)志有很多，但商譽(yù)是唯一的。商標(biāo)是商譽(yù)最為重要的載體，但它也僅僅是近代以來一個(gè)最優(yōu)秀的商譽(yù)載體，并非商譽(yù)本身。而商譽(yù)則是商業(yè)主體能持續(xù)經(jīng)營下去的動(dòng)力，是企業(yè)的生命力。所以，商標(biāo)與商譽(yù)可以分離是自然而然的。更因如此，若以不可分離為由主張商譽(yù)無條件連同商標(biāo)回轉(zhuǎn)更不合理。而在弱顯著性低商譽(yù)商標(biāo)獲得許可而此后顯著性增強(qiáng)商譽(yù)提高的情況下商譽(yù)如何分配，這一問題仍然沒有定論，限于篇幅無法深入討論。但無論最終解決路徑如何，商標(biāo)與商譽(yù)可以分離都是重要前提，否則便難以得出合理的結(jié)論。