劉建時(shí) 李茂久

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

當(dāng)代各個(gè)法治國(guó)家的法律制度都是建立在基本同一的理論觀念基礎(chǔ)之上，當(dāng)中國(guó)作為吸收人類(lèi)文明成果和經(jīng)驗(yàn)的歷史嘗試而試圖建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家時(shí)，以一種冷靜、負(fù)責(zé)的思考去確立適合于本國(guó)的法治觀念基石，是學(xué)者們肩負(fù)的使命。

一 社會(huì)契約論的重要思想及對(duì)法治的思考

盧梭的《社會(huì)契約論》提出了自由、平等、法治、分權(quán)等政治思想，對(duì)西方社會(huì)影響十分深遠(yuǎn)，曾經(jīng)羅伯斯庇爾就這樣評(píng)價(jià)“他是法國(guó)大革命的先驅(qū)”。在該書(shū)中，盧梭指出：當(dāng)時(shí)自然狀態(tài)中不利于人類(lèi)生存的種種障礙，在阻力上已經(jīng)超過(guò)了每個(gè)人在那種狀態(tài)中為了自存所能運(yùn)用的力量，于是那種原始狀態(tài)便不能維持，并且人類(lèi)如果不改變他們的生存方式，就可能會(huì)被消滅。但是，人類(lèi)不能產(chǎn)生新的力量，只能結(jié)合并運(yùn)用已有的力量，所以需要尋找一種結(jié)合的方式，使它能用全部的力量來(lái)衛(wèi)護(hù)和保障結(jié)合者每個(gè)人的人身和財(cái)富，并且這個(gè)結(jié)合使得每個(gè)人與全體聯(lián)合的個(gè)人只不過(guò)又是在服從其本人，并且仍然像以往那樣自由，因此，這就需要以契約的形式來(lái)解決根本問(wèn)題。這個(gè)社會(huì)契約簡(jiǎn)化說(shuō)就是每個(gè)個(gè)體都以其自身和全部的力量共同置于公意的最高指導(dǎo)，并且公意的共同體接納每一個(gè)個(gè)體作為全體不可分割的一部分。基于此社會(huì)契約，盧梭認(rèn)為制定法律時(shí)應(yīng)該遵守以下原則：一是立法應(yīng)以謀取最大幸福為原則；二是立法權(quán)應(yīng)由人民掌握，由賢明的智者具體承擔(dān)立法的責(zé)任；三是立法應(yīng)結(jié)合各種自然的社會(huì)條件，法律本身只不過(guò)是保障、遵循和矯正自然關(guān)系而已；四是在保持法律的穩(wěn)定性同時(shí)，應(yīng)適時(shí)修改、廢除不好的法律。

雖然現(xiàn)代看來(lái)盧梭的《社會(huì)契約論》有其片面性和理想化，也有一定的歷史性和主觀性，但不可否認(rèn)，其關(guān)于政府的論述等諸多思想，認(rèn)為政府就是在臣民之間建立的一個(gè)中介體，政府是人民行使主權(quán)的一種工具，政府永遠(yuǎn)是為人民準(zhǔn)備的，人民與政府之間形成一種契約關(guān)系，規(guī)定著公民與政府在權(quán)利義務(wù)方面的雙向依存關(guān)系，這對(duì)我國(guó)轉(zhuǎn)變政府職能，把握服務(wù)型政府的宗旨，以及更好地建設(shè)服務(wù)型政府是十分具有借鑒意義的。從法治的角度來(lái)說(shuō)，良法是法治的前提，因此我國(guó)的立法必須體現(xiàn)“公意”，代表民意，多數(shù)人的利益和少數(shù)人的利益都應(yīng)得到公平合理的保護(hù)。盧梭認(rèn)為“使一個(gè)國(guó)家的體制真正得以鞏固而持久的，就在于人們能夠這樣地因地制宜，以至于自然關(guān)系與法律在每一點(diǎn)上總是協(xié)調(diào)一致的”。這揭示我們?cè)诹⒎ㄉ弦獜?qiáng)調(diào)符合國(guó)情、體現(xiàn)民意。另外，盧梭提出“法律的對(duì)象永遠(yuǎn)是普遍性的。它只考慮臣民的共同體及抽象行為，而決不考慮個(gè)別的人以及個(gè)別的行為”。司法者在司法的過(guò)程中，應(yīng)確保各方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)同等保護(hù)，不因地位、身份、民族及宗教等產(chǎn)生偏見(jiàn)。

二 我國(guó)現(xiàn)行司法鑒定制度的及反思

我國(guó)司法鑒定制度是司法制度的重要組成部分，與偵查、檢察、審判等共同維護(hù)并促進(jìn)司法公正的基礎(chǔ)平臺(tái)。科學(xué)完善的司法鑒定制度有利于正確認(rèn)定案件事實(shí)，確保法律正確適用，以及有效化解社會(huì)矛盾糾紛和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和正義，亦是深化司法體制、機(jī)制改革的重點(diǎn)之一。隨著我國(guó)依法治國(guó)方略的推進(jìn)，司法鑒定在準(zhǔn)確認(rèn)定證據(jù)、努力發(fā)現(xiàn)客觀事實(shí)等方面對(duì)維護(hù)和促進(jìn)司法公正的訴訟活動(dòng)地位和作用日益突出。司法鑒定意見(jiàn)在訴訟活動(dòng)中具有雙重作用：一是其作為司法證明的手段和方法而形成的報(bào)告是法定證據(jù)的一種；二是其因具備的科學(xué)屬性，對(duì)訴訟中其他證據(jù)起到科學(xué)認(rèn)證、補(bǔ)充和強(qiáng)化的作用。特別是其在認(rèn)定事實(shí)真相、厘清證據(jù)關(guān)系，明確責(zé)任歸屬，從而幫助法官正確適用法律等方面的功能發(fā)揮，讓人們直言“打官司就是打證據(jù)、打證據(jù)就是打鑒定”。

2005 年全國(guó)人大常委會(huì)頒布《關(guān)于司法鑒定管理問(wèn)題的決定》，確定司法鑒定作為一項(xiàng)社會(huì)服務(wù)由司法行政部門(mén)統(tǒng)一管理，法院不再設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)，檢察院、公安機(jī)關(guān)的鑒定機(jī)構(gòu)只對(duì)自偵案件進(jìn)行技術(shù)鑒定，不承擔(dān)社會(huì)司法鑒定功能。《決定》從司法職權(quán)的調(diào)整和權(quán)力的再分配上對(duì)不同司法權(quán)部門(mén)進(jìn)行磨合和博弈，實(shí)踐11 年以來(lái)，各方面取得了型塑中國(guó)特色司法鑒定制度，促進(jìn)司法公平公正方面取得了重要的成果。而隨著幾大訴訟法的修改，司法鑒定意見(jiàn)也成為法定的八大證據(jù)之一，并且關(guān)于司法鑒定及適用，法律法規(guī)紛紛出臺(tái)，在程序和實(shí)體上也進(jìn)行了諸多規(guī)范，有力地促進(jìn)了司法鑒定的規(guī)范化發(fā)展。

但是《決定》主要涉及了法醫(yī)、物證和聲像三大類(lèi)的司法鑒定的要求，而實(shí)際上司法鑒定的專(zhuān)業(yè)和門(mén)類(lèi)涉及社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域，而且由于歷史和現(xiàn)實(shí)的眾多原因，現(xiàn)行的司法鑒定制度與目前的訴訟制度和司法公正需求已不相適應(yīng)。其中突出的表現(xiàn)有啟動(dòng)權(quán)配置的不盡合理，造成鑒定權(quán)利和鑒定資源的壟斷和封閉，以致當(dāng)事人通過(guò)司法鑒定維護(hù)自身權(quán)益的渠道不暢；司法鑒定資源總量相對(duì)不足，鑒定能力和服務(wù)水平參差不齊，鑒定人隊(duì)伍結(jié)構(gòu)不盡合理，鑒定機(jī)構(gòu)整體實(shí)力不強(qiáng)等；冊(cè)中冊(cè)的情況比比皆是，鑒定的進(jìn)入和普及受到公權(quán)力的制約，司法機(jī)關(guān)權(quán)力尋租和和鑒定機(jī)構(gòu)惡性競(jìng)爭(zhēng)亦屢禁不止，行業(yè)自律和監(jiān)管流于形式；鑒定意見(jiàn)的采信和質(zhì)證缺乏有效的程序和渠道，以鑒代審的情況屢禁不絕，當(dāng)事人往往缺乏救濟(jì)渠道，而立法的缺失，司法鑒定意見(jiàn)的審查機(jī)制缺失，司法鑒定機(jī)構(gòu)、司法鑒定人的職業(yè)保障不完善，也導(dǎo)致有的當(dāng)事人惡意纏鑒鬧鑒得不到有效的防范，影響了司法鑒定的有序進(jìn)行，并妨礙了司法公正和社會(huì)的和諧穩(wěn)定。

三 社會(huì)契約論與司法鑒定制度改革的契合

借鑒盧梭的《社會(huì)契約論》，從權(quán)利的讓渡和政府作為服務(wù)型中介體，法律保障、遵循和矯正自然關(guān)系，以及同等確保各方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)等理念，我們可以找到其與我國(guó)司法鑒定制度改革的諸多契合之處。

第一，《決定》的頒發(fā)在制度層面的設(shè)計(jì)是司法公權(quán)力向人民公共權(quán)力的回歸，司法鑒定機(jī)構(gòu)面向社會(huì)開(kāi)展司法鑒定，為訴訟服務(wù)，其不再由司法公權(quán)力機(jī)關(guān)設(shè)置，為社會(huì)第三方獨(dú)立機(jī)構(gòu)。從職權(quán)分立來(lái)講，公檢法司四大權(quán)力機(jī)構(gòu)，公檢法三大機(jī)構(gòu)都是司法鑒定意見(jiàn)的使用部門(mén)，而將司法鑒定機(jī)構(gòu)的管理權(quán)限賦予司法行政機(jī)關(guān)，體現(xiàn)了我國(guó)司法體制改革進(jìn)步性。

第二，機(jī)構(gòu)自主、行業(yè)引導(dǎo)、行政指導(dǎo)的司法鑒定執(zhí)業(yè)導(dǎo)向，以及自我監(jiān)督、行業(yè)自律和行政監(jiān)管的司法鑒定管理體制，體現(xiàn)了司法鑒定獨(dú)立開(kāi)展工作，鑒定人員運(yùn)用專(zhuān)業(yè)技術(shù)知識(shí)能力，使用檢驗(yàn)檢測(cè)手段，形成對(duì)事物本源性和真實(shí)性的司法鑒定意見(jiàn)，而司法行政部門(mén)主要著眼于服務(wù)職能而發(fā)揮其主管的功能與作用，有利促進(jìn)司法公開(kāi)和公平公正的法治理念。

第三，司法鑒定意見(jiàn)雖是法定的八大證據(jù)之一，甚至法律雖無(wú)明文規(guī)定，實(shí)際上不管是使用司法鑒定意見(jiàn)公權(quán)力部門(mén)，還是涉及司法鑒定的當(dāng)事人，普遍認(rèn)為其比一般證據(jù)的證據(jù)效力和證明力都要高。但是幾大訴訟法的設(shè)計(jì)，在程序上均體現(xiàn)了對(duì)各方當(dāng)事人的同等權(quán)利義務(wù)保障，比如鑒定人出庭制度、重新鑒定的申請(qǐng)等等。《司法鑒定程序通則》更從司法鑒定的啟動(dòng)、鑒定人的回避、鑒定人出庭質(zhì)證、錯(cuò)鑒責(zé)任追究、重新鑒定復(fù)核鑒定的規(guī)制等，對(duì)司法鑒定的公平公正做出了諸多具體的要求。同時(shí)每年由司法部主持的司法鑒定項(xiàng)目能力驗(yàn)證，亦在努力促進(jìn)司法鑒定的科學(xué)性，從證明方法和證明能力上提高司法鑒定意見(jiàn)作為訴訟證據(jù)的證據(jù)效力。

四 《社會(huì)契約論》視角下我國(guó)司法鑒定制度的建構(gòu)

綜上所述，著眼于我國(guó)法治建設(shè)、司法體制改革，以及對(duì)司法鑒定制度、訴訟制度和證據(jù)制度的理性思考，尊重司法鑒定制度建設(shè)的基本原理及規(guī)律性，建設(shè)符合中國(guó)特色的司法鑒定制度，可以在以下幾個(gè)方面進(jìn)行主要建構(gòu)：

（一）盡快推動(dòng)司法鑒定法的出臺(tái)

《決定》2005 年頒布實(shí)施以來(lái)，司法鑒定各方面取得了巨大的成績(jī)，但也暴露了諸多的矛盾。司法鑒定在有效服務(wù)司法，促進(jìn)司法公正公開(kāi)的同時(shí)，也出現(xiàn)了發(fā)展規(guī)范受阻，不能適應(yīng)復(fù)雜的司法鑒定需求和實(shí)現(xiàn)全面的司法鑒定服務(wù)。而通過(guò)司法鑒定立法，在法律位階和法律規(guī)范層面進(jìn)行支撐，并在11 年來(lái)總結(jié)提煉的基礎(chǔ)上，對(duì)司法鑒定制度進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范和完善。“立法應(yīng)結(jié)合各種自然的社會(huì)條件，法律本身只不過(guò)是保障、遵循和矯正自然關(guān)系而已”，審視《律師法》出臺(tái)后對(duì)律師職業(yè)與執(zhí)業(yè)的規(guī)范以及對(duì)法律服務(wù)的促進(jìn)，司法鑒定的立法已是形勢(shì)所需。

（二）進(jìn)一步明晰職權(quán)分立和司法鑒定管理范圍

《決定》明確司法鑒定由司法行政部門(mén)統(tǒng)一管理，但目前主要是法醫(yī)、物證、聲像三大類(lèi)的管理，雖然從歷年統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)來(lái)看，三大類(lèi)是司法鑒定的重頭，但這種管理體制下司法鑒定的觸角無(wú)法伸到各個(gè)需要的角落，不能滿足社會(huì)發(fā)展和訴訟進(jìn)行對(duì)司法鑒定的需求，司法行政部門(mén)面臨管理上的無(wú)法可依，其工作開(kāi)展和職能發(fā)揮必然受到諸多局限。應(yīng)當(dāng)明確所有涉及的司法鑒定均由司法行政部門(mén)管理，其他行業(yè)部門(mén)和權(quán)力部門(mén)應(yīng)該積極配合司法行政部門(mén)對(duì)司法鑒定管理職能的發(fā)揮，不得以專(zhuān)業(yè)需要、行業(yè)特色、部門(mén)規(guī)章制度等理由消極對(duì)待甚至對(duì)抗司法鑒定的統(tǒng)一管理。司法行政部門(mén)應(yīng)該積極梳理社會(huì)需求和各類(lèi)資源，并進(jìn)行整合和優(yōu)化，做好整體布局，全力推動(dòng)司法鑒定的服務(wù)職能發(fā)揮。

（三）重新設(shè)計(jì)和優(yōu)化司法鑒定程序，保障司法鑒定的執(zhí)業(yè)有序及服務(wù)司法功能

目前的司法鑒定制度，公檢法都有司法鑒定的啟動(dòng)權(quán)，而刑訴中的犯罪嫌疑人（被告人）、民訴及行政訴訟中的當(dāng)事人卻缺乏此項(xiàng)權(quán)利，這種高度集中的司法鑒定啟動(dòng)權(quán)缺少制度約束。目前我國(guó)司法改革中，順從兩大法系訴訟制度和審判方式的交叉融合、相互借鑒，開(kāi)始出現(xiàn)之前有司法機(jī)關(guān)專(zhuān)屬的鑒定委托向注重當(dāng)事人訴訟權(quán)利的維護(hù)和保障。最高法《民事證據(jù)若干規(guī)定》明確，允許一方當(dāng)事人自行委托鑒定。此外，建立和完善專(zhuān)家輔助人制度，將司法鑒定深入到訴訟各個(gè)環(huán)節(jié)，并最終在庭審中對(duì)司法鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證，以保障證據(jù)的證明效力和司法鑒定的程序規(guī)范。

（四）管理和引導(dǎo)同步實(shí)施，大力推進(jìn)司法鑒定意見(jiàn)證據(jù)的實(shí)體公正

首先在司法鑒定機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入上提高標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)執(zhí)業(yè)能力和服務(wù)水平進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)；然后對(duì)現(xiàn)有機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面的項(xiàng)目能力驗(yàn)證和實(shí)驗(yàn)室認(rèn)證認(rèn)可，整改和淘汰不達(dá)標(biāo)、不合格的司法鑒定機(jī)構(gòu)。加強(qiáng)行業(yè)橫向聯(lián)系和技術(shù)創(chuàng)新研發(fā)，以及提高司法鑒定機(jī)構(gòu)和司法鑒定人的法律認(rèn)識(shí)水平和證據(jù)認(rèn)知能力，加強(qiáng)司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)化制度的建設(shè)，增強(qiáng)司法鑒定的權(quán)威性和證據(jù)的科學(xué)性及可靠性。制定合理科學(xué)的年度考核機(jī)制和日常監(jiān)管機(jī)制，保障司法鑒定檢驗(yàn)、檢測(cè)、檢查環(huán)節(jié)的規(guī)范、科學(xué)，確保司法鑒定意見(jiàn)證據(jù)的實(shí)用性和可靠性，確實(shí)發(fā)揮服務(wù)訴訟，厘清事實(shí)真相的證據(jù)功能。

一部《社會(huì)契約論》已是歷史，但其思想和理念長(zhǎng)存。我國(guó)的法治建設(shè)正在當(dāng)時(shí)，司法改革任重而道遠(yuǎn)，司法鑒定將自然科學(xué)與社會(huì)科學(xué)融為一體，其制度的建設(shè)和深化，是時(shí)代賦予我們的重任。