陳 瑋，劉斌斌

(1.甘肅政法大學(xué) 環(huán)境法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000；2.蘭州大學(xué) 法學(xué)院，甘肅 蘭州 730000)

黨的十八大以來，我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展步入了在法治背景下實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的新紀(jì)元。在新時(shí)代發(fā)展中，“創(chuàng)新”一直是引領(lǐng)發(fā)展的第一動力。習(xí)近平總書記在多次講話中提及創(chuàng)新對發(fā)展的重要作用及影響，如“創(chuàng)新是企業(yè)經(jīng)營最重要的品質(zhì)”[1]“增強(qiáng)創(chuàng)新這個(gè)引領(lǐng)發(fā)展的第一動力”[2]“堅(jiān)持把創(chuàng)新作為引領(lǐng)發(fā)展的第一動力”[3]，同時(shí)也強(qiáng)調(diào)了科技創(chuàng)新在未來發(fā)展中的重大影響，用創(chuàng)新引領(lǐng)我國的發(fā)展前行。激勵(lì)科技創(chuàng)新的政策導(dǎo)向，調(diào)動了企業(yè)大力加快科技創(chuàng)新的積極性，由于激勵(lì)創(chuàng)新與知識產(chǎn)權(quán)制度有著不可分割的緊密聯(lián)系，使得企業(yè)紛紛開始重視知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的制定和實(shí)施規(guī)劃，以全方位的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的高度來審視企業(yè)的發(fā)展、謀求最大的經(jīng)濟(jì)利益?！吨腥A人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)通過賦予發(fā)明者一定期間內(nèi)獨(dú)占實(shí)施發(fā)明的權(quán)利，以保護(hù)發(fā)明并促進(jìn)新技術(shù)的開發(fā)和創(chuàng)新。為了將專利技術(shù)推廣和應(yīng)用，使更多的人享受專利技術(shù)給社會帶來的福利，專利權(quán)人可以通過一定的方式將其擁有的專利許可第三人實(shí)施，從而實(shí)現(xiàn)社會經(jīng)濟(jì)的繁榮發(fā)展。因此，在知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略中，專利許可是不可或缺的一部分，是企業(yè)、行業(yè)實(shí)施專利戰(zhàn)略的必不可少的環(huán)節(jié)之一。目前，專利許可引起的專利糾紛呈上升趨勢，而專利的默示許可由于其出現(xiàn)情形往往延后于戰(zhàn)略規(guī)劃，致使容易忽略其影響，從而引發(fā)在專利糾紛中不斷出現(xiàn)默示許可的情形。因此對專利默示許可給企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略帶來的影響進(jìn)行分析尤為必要，以便對知識產(chǎn)權(quán)界、企業(yè)乃至行業(yè)給予一定的借鑒、參考和助益。

一、專利默示許可的本質(zhì)及其與企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的關(guān)系

(一)專利默示許可的本質(zhì)

專利權(quán)人一旦使自己的專利產(chǎn)品進(jìn)入到流通階段，購買者使用該專利產(chǎn)品還是再轉(zhuǎn)讓購買的該專利產(chǎn)品，都無需受到專利權(quán)人的許可，對這一點(diǎn)的理解，在近代專利制度起始當(dāng)初就進(jìn)行了廣泛的討論[4]。后來，通過專利權(quán)的用盡理論的研究在各國專利法制中得到了一般性確立[5]。但是，如果專利權(quán)人將專利產(chǎn)品進(jìn)入到流通階段時(shí)限定了一定的情形，對限定外的使用進(jìn)行了禁止的情況下，購買者在限定外的情形下繼續(xù)使用是否構(gòu)成侵權(quán)，專利產(chǎn)品的購買者將其部分進(jìn)行加工或者交換行為，是否構(gòu)成新的侵權(quán)行為？對這些基本的問題進(jìn)行梳理會發(fā)現(xiàn)，即使專利產(chǎn)品通過專利權(quán)人置于流通領(lǐng)域，但利用權(quán)利的用盡理論來統(tǒng)一進(jìn)行處理，會顯得說服力不夠且不合乎情理，在實(shí)務(wù)侵權(quán)判定中法院利用專利權(quán)用盡進(jìn)行說明的構(gòu)成和判定手法也出現(xiàn)了很大的爭議(1)BBS 案件：(日)最判平成9 年7 月1 日民集51 巻6 號2299 頁。。因此，以用盡法理為根據(jù)，撲捉出新的法理——專利默示許可論。

英語的exhaustion of patent和德語的die Ersch?pfungdes patents，對應(yīng)的是專利的“消盡”“消耗”“用盡”。而用盡分為廣義的用盡和狹義的用盡，廣義的用盡是指專利權(quán)通過合法的銷售后，該專利產(chǎn)品在轉(zhuǎn)賣和使用上不波及效力的法理[6]，一般稱之為用盡法理。狹義的用盡是指與通過用盡法理的理論提示出的“所有權(quán)說”(2)SocieteAnonyme des Manufactures de Glaces v.Tilghman’s Patent Sand blast Company(1884)LR25 Ch D 1。“默示許可論”并列的理論，一般稱之為“用盡論”。

專利默示許可是經(jīng)由眾多的案例中不斷實(shí)踐積累，最終形成的一套內(nèi)容豐富的規(guī)則體系。該規(guī)則在美國司法實(shí)踐中得到了較為為長足的發(fā)展，1900年的Edison案件(3)Edison Electric Light Co.v.Peninsular Light,Power & Heat Co.,101 F.831(1900)。，是美國最早被承認(rèn)專利的默示許可的判例。經(jīng)過專利權(quán)人的許可，將其專利產(chǎn)品進(jìn)行銷售的行為，與美國專利法中的國內(nèi)用盡理論不同，大陸法系的日本采用的不是用盡(exhaustion)說，而是默示許可(implied license)說[7]。即專利權(quán)人通過無條件買賣(unconditional sale)的方式銷售專利產(chǎn)品的情況下，購買者的實(shí)施行為被視為默示的許可，對專利產(chǎn)品的使用和轉(zhuǎn)讓不構(gòu)成專利侵權(quán)[8]。而專利權(quán)人通過附加條件(conditional sale)買賣的方式銷售專利產(chǎn)品的情形，專利權(quán)并沒有用盡(消盡)，買賣時(shí)違反附件條件的實(shí)施行為構(gòu)成專利侵權(quán)[9]。

一般來說，與專利明示許可相比，專利的默示許可是指，專利權(quán)人在特定情形下，通過默示的行為方式，使被訴侵權(quán)人產(chǎn)生了允許其使用專利的合理信賴，從而成立的專利權(quán)許可形態(tài)[10]。專利明示許可同專利默示許可共同組成專利權(quán)使用許可行為，二者雖在獲得許可的方式上存在差別，但實(shí)質(zhì)上都是通過合同的形式，獲得了專利權(quán)人賦予專利權(quán)使用人在許可范圍內(nèi)使用該專利權(quán)的意思表示。但默示的許可，是一種疑似性合同(quasi-contract)，可以通過權(quán)利人明示的意思表示對其進(jìn)行排除(4)Bandag Inc.v.Al Bolser's Tire Stores Inc.,750 F.2d 903(1984)。。根據(jù)我國《民法典》的相關(guān)規(guī)定，意思表示可以明示的方式作出，也可以默示的方式作出，從而直接引出了明示和默示方式的許可行為。由此，對專利默示許可進(jìn)行準(zhǔn)確的認(rèn)定，首先要厘清默示許可的本質(zhì)。

1.專利的默示許可實(shí)質(zhì)上是一種合同行為

專利許可權(quán)是專利權(quán)人享有的實(shí)體權(quán)利之一，專利權(quán)的設(shè)置旨在保護(hù)專利權(quán)人的創(chuàng)新智力成果，同時(shí)對未經(jīng)許可的使用形成了禁止的效力。在明示許可中專利權(quán)人通過與專利權(quán)使用人簽訂明示的許可合同等形式，從而確定了其對專利權(quán)使用的合法性。同理，專利的默示許可之所以能夠產(chǎn)生對抗侵權(quán)行為的效力，是因?yàn)閷＠麢?quán)人某種前置的行為，比如口頭形式、暗示或者前合同的效力等，使得專利權(quán)使用人產(chǎn)生了一種合理的信賴，相信自己的專利權(quán)使用行為是基于專利權(quán)人認(rèn)可的、合法有效的使用(5)Keeler v.Standard Folding Bed Co.,157 U.S.659(1895)。。這實(shí)質(zhì)上是一種默示的合同行為，專利權(quán)人通過一種默示的意思表示，與專利權(quán)使用人達(dá)成了在許可范圍內(nèi)使用該專利的合意，即給予了使用人許可其使用的承諾，從而排除了該使用行為的侵權(quán)性。

2.專利的默示許可實(shí)際上運(yùn)用于合同糾紛

雖然專利的默示許可表現(xiàn)為一種侵權(quán)抗辯事由，但實(shí)際上默示許可更多的運(yùn)用在合同糾紛之中。合同之債指向的是違約，即信賴?yán)娴倪`反，而侵權(quán)之債卻直接指向于損害，引起停止侵權(quán)、損害賠償?shù)蓉?zé)任。美國最高法院在Forest一案中確定了默示許可的基本特性，“對于專利的默示許可中當(dāng)事人之間的關(guān)系及相關(guān)訴訟都應(yīng)認(rèn)定為合同關(guān)系，而非侵權(quán)關(guān)系。”[11]美國一地區(qū)法院更是明確地指出，“與任何其他的默許可相同，專利的默示許可也屬于當(dāng)事人的合同行為”[12]。若以行為人的默示許可行為成立為前提，則后續(xù)需要討論的問題則包括許可范圍和許可使用費(fèi)的支付等默示合同尚不能明確的情形，卻無權(quán)要求專利權(quán)使用人承擔(dān)停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等侵權(quán)責(zé)任。專利的默示許可不同于專利侵權(quán)糾紛，無論使用人是否直接支付了專利許可費(fèi)，在原使用范圍內(nèi)均可繼續(xù)使用該專利。

3.專利的默示許可同時(shí)構(gòu)成了對專利權(quán)的限制

專利默示許可是一種作為許可方式的合同關(guān)系，同時(shí)也構(gòu)成了對于專利權(quán)能的限制。一方面，專利的默示許可體現(xiàn)了利益平衡原則。所有專利法律制度的構(gòu)建都體現(xiàn)了專利權(quán)的保護(hù)和專利權(quán)的限制兩個(gè)方面的博弈。把握利益平衡的核心在于，不論是保護(hù)專利權(quán)人的技術(shù)創(chuàng)新成果，還是推進(jìn)專利權(quán)利的使用，都是要推廣技術(shù)創(chuàng)新，提高社會總體經(jīng)濟(jì)水平。因此，承認(rèn)專利的默示許可，必然增加了專利權(quán)合理使用的范圍，通過利益衡平、意思表示等理論的解釋，對專利權(quán)過度保護(hù)形成限制。另一方面，專利的默示許可不同于法定許可，默示許可的形成必定同專利權(quán)人的特定行為相聯(lián)系。信賴基礎(chǔ)的產(chǎn)生需要存在專利權(quán)人前置的特定行為，如不存在前置的特定行為就更無從談起默示許可的成立。因此，專利默示許可對規(guī)范專利權(quán)人的行為更為嚴(yán)謹(jǐn)，促進(jìn)專利權(quán)人合理使用其享有的權(quán)利。

(二)專利默示許可與企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的關(guān)系

從邏輯上看，只有明確專利默示許可與企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的關(guān)系，方能了解其對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略可能產(chǎn)生的影響并研究企業(yè)的應(yīng)對之策。作為一種專利侵權(quán)訴訟中的抗辯事由，從價(jià)值層面看，專利默示許可的確立，有助于促進(jìn)創(chuàng)新市場繁榮、激發(fā)市場主體創(chuàng)新活力，也能有效降低制度性交易成本和節(jié)約司法成本，支撐國家創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略和企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實(shí)施，同時(shí)也可助推我國在國際知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域走向戰(zhàn)略主動。事實(shí)上，在諸多價(jià)值中，專利默示許可對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的實(shí)施所起的作用更為明顯，而這也決定了專利默示許可與企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略之間頗為特殊的關(guān)系。企業(yè)作為知識產(chǎn)權(quán)的主要創(chuàng)造者和使用者，其雙重甚至多重身份決定了知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略是其發(fā)展中的一種必然追求，而企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略整體上又含(涵)括了對自身知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)、對他人知識產(chǎn)權(quán)的尊重以及對他人關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟指控的反制3個(gè)層面。在專利權(quán)人和專利權(quán)被許可使用人二者的互動中，專利默示許可分別與對應(yīng)的企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略之間存在著如下聯(lián)系。

1.專利權(quán)人視角

從專利權(quán)人視角看專利默示許可與企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略之間的關(guān)系，默示許可實(shí)質(zhì)上是一種對專利權(quán)的限制，因此對作為專利權(quán)人的企業(yè)而言，實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重點(diǎn)在于以合理化的方式事先擴(kuò)大對自身知識產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)。事實(shí)上，專利默示許可作為一種抗辯事由，也是一種糾紛解決的思路，作為專利權(quán)人的企業(yè)而言，在后期的權(quán)利主張中，可能會基于利益平衡原則下的推進(jìn)專利使用及創(chuàng)造更大經(jīng)濟(jì)社會價(jià)值方面等處于相對不利地位，因此其知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重心應(yīng)當(dāng)放在研發(fā)及專利申請和轉(zhuǎn)讓等前端機(jī)制，以防范和事先的保護(hù)為主。概言之，從專利權(quán)人視角看，專利默示許可使得企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略保護(hù)重心轉(zhuǎn)向了前端的自我保護(hù)中。

2.專利權(quán)被許可使用人視角

從專利權(quán)被許可使用人視角看專利默示許可與企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略之間的關(guān)系，默示許可實(shí)質(zhì)上是一種對被許可使用人的保護(hù)機(jī)制，因此對作為專利使用人的企業(yè)而言，實(shí)施知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重點(diǎn)在于通過合理運(yùn)用專利默示許可等抗辯事由，維護(hù)自身利益。即言之，對于這類企業(yè)，專利默示許可事實(shí)上是一種對其合理利用專利技術(shù)的有效保護(hù)，而這種保護(hù)集中體現(xiàn)為企業(yè)在制定知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略時(shí)，需要特別重視對他人知識產(chǎn)權(quán)的尊重，和有效利用專利默示許可對他人關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟指控的反制。相較于專利默示許可對專利權(quán)人知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的反向刺激，對專利被許可使用人知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略則是一種正向激勵(lì)。

二、專利默示許可的產(chǎn)生情形

(一)基于銷售產(chǎn)生的專利默示許可

如專利權(quán)使用方從專利權(quán)人或獲得專利權(quán)人許可的一方購買特定用途的設(shè)備或產(chǎn)品零部件，僅能實(shí)踐于一項(xiàng)特定的專利方法，或者制造某種特定的專利產(chǎn)品，并且雙方未簽訂相關(guān)專利許可使用合同。專利權(quán)人也未以其他明示形式傳達(dá)許可其使用相關(guān)專利的意思表示，在此種情形下，基于專利權(quán)人在前的銷售行為，專利權(quán)使用方使用相關(guān)專利的行為，是否構(gòu)成侵權(quán)？這就產(chǎn)生了基于銷售行為的專利默示許可情形，由于專利權(quán)人存在了解購買人預(yù)期行為的可能性，即知道購買人購買該專利設(shè)備或產(chǎn)品部件的唯一目的是為了使用專利方法或制造專利產(chǎn)品。因此，默認(rèn)為專利權(quán)人賦予了購買人使用其專利產(chǎn)品或方法的許可。根據(jù)專利權(quán)人追溯方式的不同，又可以區(qū)分為直接侵權(quán)之訴與間接侵權(quán)之訴。

1.直接侵權(quán)之訴

直接侵權(quán)之訴，即專利權(quán)人認(rèn)為專利權(quán)購買人通過購買行為并不足以獲得該方法專利或特定專利產(chǎn)品的使用許可，而直接提起侵害專利權(quán)的訴訟。同時(shí)購買人以獲得專利權(quán)人的默示許可為由進(jìn)行抗辯[13]。在我國，由最高人民法院2011年審理的江蘇省微生物研究所有限責(zé)任公司與福州海王福藥制藥有限公司(以下簡稱“福藥公司”)專利侵權(quán)糾紛案(6)最高人民法院(2011)知行字第99號行政裁定書。較為典型。

本案爭議的焦點(diǎn)在于：福藥公司實(shí)施本案專利的行為是否經(jīng)過許可、是否具有合法的抗辯事由。對此，福藥公司主要提出了如下抗辯理由：無錫山禾集團(tuán)有限公司(以下簡稱“山禾公司”)已經(jīng)獲得生產(chǎn)硫酸依替米星原料藥、水針劑的專利使用權(quán)，專利權(quán)人以獨(dú)占的方式將權(quán)利許可給了山禾公司；福藥公司的生產(chǎn)行為是經(jīng)過專利許可使用權(quán)方山禾公司的同意，不成立侵權(quán)；專利權(quán)人主張對福藥公司從合法來源購買的原料藥生產(chǎn)注射液的禁止使用，違反了專利權(quán)用盡原則。

根據(jù)查明的事實(shí)，最高人民法院認(rèn)為，福藥公司生產(chǎn)硫酸依替米星氯化鈉注射液的原料藥購自專利權(quán)人與他人合資設(shè)立的企業(yè)方圓公司或者得到專利權(quán)人許可的第三人山禾公司。雖硫酸依替米星原料藥其不能歸于本案專利保護(hù)范圍，但如硫酸依替米星原料藥的合理商業(yè)用途只能用來生產(chǎn)本案的專利產(chǎn)品，那么專利權(quán)人自己設(shè)立的企業(yè)或獲得許可的第三方，銷售該原料藥的行為就意味著默示許可他人實(shí)施相關(guān)專利。

最高人民法院關(guān)于產(chǎn)品原材料銷售中產(chǎn)生的專利默示許可給予了積極肯定的評述，具有十分重要的指導(dǎo)意義。需要注意的是，本案中福藥公司的抗辯理由中提到了專利權(quán)用盡原則，用來支持專利默示許可。但專利權(quán)用盡同專利默示許可的本質(zhì)是不同的，默示許可理論被認(rèn)為是一種準(zhǔn)契約性質(zhì)的理論，是當(dāng)事人在信賴和期待(beliefs and expectations)的前提下成立的交易(7)General Elec.Co.v.United States.,572 F.2d 745(1978)。。一般來說，只有在產(chǎn)品上才存在專利權(quán)用盡的情形，如專利產(chǎn)品被合法的投放市場后，任何人對于該專利產(chǎn)品的再銷售或再使用，不再需要專利權(quán)人的另行許可，不構(gòu)成侵權(quán)。而專利的默示許可指向的是專利權(quán)人的行為，因此，作為直接侵權(quán)抗辯事由的專利默示許可，在認(rèn)定之前，首先應(yīng)該明了該案中權(quán)利用盡和專利默示許可的關(guān)系，然后由具體情況判斷利用哪種方式來進(jìn)行衡量更為合適。

2.間接侵權(quán)之訴

專利的間接侵權(quán)制度于1952年由美國專利法成文法化，該項(xiàng)制度主要包括引誘侵權(quán)和輔助侵權(quán)兩個(gè)部分，但直接侵害是以寄與侵害(contributory infringement)、侵害的引誘(inducement)為前提的。如果最終沒有承認(rèn)購買者的默示許可，該產(chǎn)品及部件的生產(chǎn)者或者銷售者，以引誘侵害專利權(quán)人的專利權(quán)而追究責(zé)任，即構(gòu)成間接侵權(quán)，承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任[14]。在司法實(shí)踐中雖然存在以專利默示許可對抗專利間接侵權(quán)的情形，但二者在制度設(shè)計(jì)上就存在著制約關(guān)系。一方面間接侵權(quán)制度在實(shí)踐的發(fā)展過程中已較為成熟，其擴(kuò)大了權(quán)利的保護(hù)范圍，增強(qiáng)了專利權(quán)的壟斷效力，另一方面基于利益平衡理論，專利的默示許可又對專利權(quán)能進(jìn)行了限制，即在專利權(quán)人擴(kuò)張其權(quán)力的間接侵權(quán)之訴中，被控侵權(quán)人又可積極的主張成立默示許可，以此進(jìn)行抗辯。

由此，就造成了專利的間接侵權(quán)和默示許可二者的競合。如專利權(quán)人享有某項(xiàng)組合專利產(chǎn)品的專利權(quán)，購買者通過第三方購買了唯一用途即為組裝該專利產(chǎn)品的零部件或原料。由于該零部件或原料不屬于專利產(chǎn)品，即該行為并沒有直接侵犯專利權(quán)，但專利權(quán)人為了擴(kuò)大其專利保護(hù)范圍，往往訴諸于追究其間接侵權(quán)責(zé)任；同時(shí)，由于該零部件或原料使用目的的唯一性，使得購買者的購買行為獲得了第三方專利默示許可的效力。這就對法院把握公共利益的平衡提出了更高的要求[20]。

(二)基于標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生的專利默示許可

隨著社會經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，在信息、通訊、電子化等領(lǐng)域，標(biāo)準(zhǔn)與專利呈現(xiàn)出相結(jié)合的必然趨勢。國際標(biāo)準(zhǔn)組織(ISO)、國際電工委員會(IEC)、國際電信聯(lián)盟(ITU)等標(biāo)準(zhǔn)化組織最早發(fā)布了國際標(biāo)準(zhǔn)化專利政策。我國的標(biāo)準(zhǔn)化專利建設(shè)也逐步步入正軌，但由于專利信息披露制度尚不完善，導(dǎo)致一些專利產(chǎn)品或方法雖然已納入國家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)中，但未能及時(shí)說明其已經(jīng)獲得專利。因此，在該標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施過程中，必然涉及這些專利產(chǎn)品或方法的使用。這就構(gòu)成了必要專利，那么對于必要專利的使用，是否侵犯專利權(quán)？這就產(chǎn)生了基于標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的專利默示許可。

關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)化專利中的默示許可，在我國司法實(shí)踐中已有涉及，如“張晶廷與衡水子牙河建筑有限公司案”中，后者在答辯中稱“涉案專利的技術(shù)方案是建筑行業(yè)普遍使用且是河北省建設(shè)廳推廣的現(xiàn)有技術(shù)，子牙河公司的被訴侵權(quán)施工行為不構(gòu)成侵權(quán)”(8)最高人民法院(2012)民提字第125號民事判決書。。在2015年12月公布的《中華人民共和國專利修訂草案(送審稿)》第85條規(guī)定：“參與國家標(biāo)準(zhǔn)制定的專利權(quán)人在標(biāo)準(zhǔn)制定過程中不披露其擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的，視為其許可該標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施者使用其專利技術(shù)?！盵16]雖然2020年修訂的專利法并未納入該條款，但是其中涉及的必要專利是否成立默示許可已經(jīng)成為了一個(gè)不得不重視的議題。

承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)涉及的專利默示許可對于順利推進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程有一定的推動作用。標(biāo)準(zhǔn)化的順利實(shí)施能有效推動較為完善的專利信息披露制度的建立，如果直接承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)涉及的專利默示許可，就相當(dāng)于切斷了已經(jīng)將其專利納入了標(biāo)準(zhǔn)的制定中的專利權(quán)人又以不披露信息的方式另外向?qū)＠褂谜呤杖≡S可費(fèi)用的路徑。這種情形下，一方面，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施過程中，由于存在默示許可成立的屏障保護(hù)，使用者不必?fù)?dān)心存在尚未披露的專利信息而引起專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，使得標(biāo)準(zhǔn)得以順利實(shí)施，同時(shí)也保障了信賴?yán)?；另一方面，專利?quán)人通過披露專利信息，并不必然引起免費(fèi)許可的效果，他可以選擇免費(fèi)許可或者收取適當(dāng)?shù)脑S可費(fèi)用的方式許可，反而促進(jìn)了專利信息披露制度的順利建立。

(三)基于合同關(guān)系產(chǎn)生的專利默示許可

如前所述，專利默示許可的性質(zhì)，實(shí)質(zhì)是一種合同，那么基于公平正義、意思自治的合同理念，如果專利權(quán)人與專利使用人之間直接存在合同關(guān)系，則不排除應(yīng)當(dāng)適用《民法典》的規(guī)則對其進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整。這有大致包括兩個(gè)方面。

1.基于許可協(xié)議產(chǎn)生的默示許可

在實(shí)踐中存在專利權(quán)人先以明示的方式與專利權(quán)使用人簽訂了一份專利許可合同，此后專利權(quán)人又在其優(yōu)先權(quán)期內(nèi)，完善或者受讓了新的專利權(quán)，后取得的專利權(quán)對在先享有的專利權(quán)完成了覆蓋。此時(shí)，專利權(quán)人又以后取得的專利并未授權(quán)許可給其使用為由，要求對方承擔(dān)專利侵權(quán)的法律責(zé)任。對于此，專利權(quán)使用人基于已存在的專利許可協(xié)議，使用專利權(quán)人所享有的專利，是否構(gòu)成侵權(quán)？這就產(chǎn)生了基于許可協(xié)議的專利默示許可。這種情形在我國的司法實(shí)踐中也已經(jīng)出現(xiàn)，如“晶源公司訴日本FKK和華陽公司案”中，華陽電業(yè)有限公司在答辯中提出，根據(jù)其與武漢晶源環(huán)境工程有限公司(以下簡稱“晶源公司”)簽訂的《漳州后石電廠煙氣脫硫工程可行性研究報(bào)告委托合同書》，約定其能夠使用晶源公司編制的可行性研究總報(bào)告中推薦的純海水法煙氣脫硫技術(shù)(9)最高人民法院(2008)民三終字第8號民事判決書。。但此案當(dāng)年的審理中并沒有承認(rèn)默示許可的成立，基于許可協(xié)議是否可以成立默示許可仍然值得探討。

2.基于其他合同關(guān)系產(chǎn)生的默示許可

基于其他合同關(guān)系產(chǎn)生的默示許可，是指專利權(quán)人與專利權(quán)使用人之間沒有簽訂許可協(xié)議，而是存在某些與專利權(quán)內(nèi)容相關(guān)的合同關(guān)系或交往關(guān)系。并且在這些協(xié)議簽訂之初，雙方并未意識到存在專利權(quán)許可的內(nèi)容，但隨著情況的不斷變化，相關(guān)的專利權(quán)許可落入了該協(xié)議的范圍，而產(chǎn)生了可能成立默示許可的情形。

此種情形應(yīng)當(dāng)跳出唯一考察專利法的規(guī)定范圍，應(yīng)當(dāng)站在公平正義理念與信賴?yán)姹Ｗo(hù)理念的基礎(chǔ)上，視具體的案件情況考察是否成立默示許可。

三、專利的默示許可對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的影響

國外專利默示許可理論經(jīng)歷了一個(gè)漫長的案例實(shí)踐過程，目前已發(fā)展得較為成熟，國內(nèi)的專利默示許可研究起步較晚，但已逐步開始規(guī)范化。自2008年《專利法》修訂后取消了第12條關(guān)于專利許可合同規(guī)定“書面”的要求，初露承認(rèn)默示許可的端倪；2013年9月，北京市高級人民法院發(fā)布的《專利侵權(quán)判定指南》第119條中規(guī)定了兩項(xiàng)不視為侵權(quán)的抗辯，并于2017年進(jìn)行修訂，其中119條變更為131條；國務(wù)院法制辦公室2015年12月公布的《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》第85條，也首次明確規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)與專利默示許可的問題。雖然在2020年修正的《專利法》中并未將送審稿中的第85條的規(guī)定納入進(jìn)來，但該趨勢確實(shí)應(yīng)當(dāng)引起相關(guān)企業(yè)的重視，合理評價(jià)專利默示許可對企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的影響，以便及時(shí)作出調(diào)整。

(一)研發(fā)環(huán)節(jié)中刺激企業(yè)嚴(yán)謹(jǐn)制定專利保護(hù)范圍

隨著國家創(chuàng)新驅(qū)動戰(zhàn)略的推進(jìn)，以電子產(chǎn)品、通訊技術(shù)領(lǐng)域?yàn)榇淼牟簧倨髽I(yè)開始具備自主創(chuàng)新研發(fā)能力，但對于創(chuàng)新研發(fā)的維護(hù)意識仍較為薄弱，以致于引發(fā)大量的國內(nèi)外專利侵權(quán)糾紛。由于可能成立專利默示許可的情形，增加了這些企業(yè)的技術(shù)成果保護(hù)難度。

一般來說，能突出體現(xiàn)專利權(quán)利的專利產(chǎn)品，包含所有專利請求項(xiàng)的產(chǎn)品一旦進(jìn)入流通領(lǐng)域，就會發(fā)生專利權(quán)的用盡。但如果并非是專利產(chǎn)品的完成品，而是為了生產(chǎn)或者組裝完成品，使用了半成品或者原材料等的部件而又進(jìn)行銷售的情況下，專利權(quán)是否用盡成了疑問。比如像生產(chǎn)電腦，是為了完成最終的專利產(chǎn)品——電腦，需要眾多的部件組合，而專利權(quán)人如果自己銷售這些部件，而這些部件又屬于非專利產(chǎn)品，那么產(chǎn)品自身的權(quán)利行使是被否定還是承認(rèn)？就會出現(xiàn)很大的爭議(10)Quanta Computer Inc.v.LG Electronics Inc.,553 U.S.617(2008)。。因此，申請專利時(shí)，在說明書和權(quán)利要求書中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持一項(xiàng)發(fā)明產(chǎn)品對應(yīng)一個(gè)專利的原則，盡量避免產(chǎn)品存在組合專利。這樣一來企業(yè)就對該專利產(chǎn)品占領(lǐng)了完整的專利權(quán)利，降低了在專利產(chǎn)品銷售過程中可能出現(xiàn)的默示許可的機(jī)率。如果某項(xiàng)專利產(chǎn)品在本企業(yè)自主研發(fā)的基礎(chǔ)上，還需要借助其他企業(yè)的專利技術(shù)，則可以考慮與該企業(yè)協(xié)商進(jìn)行交叉許可。即本公司獨(dú)占許可他公司使用該專利技術(shù)，同時(shí)要求他公司獨(dú)占許可所需的專利技術(shù)給本公司，這種方式同樣達(dá)到了對自主研發(fā)技術(shù)的獨(dú)占權(quán)，從而降低了后續(xù)的專利產(chǎn)品流通環(huán)節(jié)的被侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。對于規(guī)模較大、市場管控能力較強(qiáng)的公司來說，為達(dá)到上述目的可以考慮采取收購的形式。總之，由于默示許可的情形往往出現(xiàn)在銷售、使用等二次環(huán)節(jié)中，最有效的預(yù)防方式是嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑O(shè)計(jì)專利保護(hù)范圍，企業(yè)所持的專利權(quán)利越完整，可能出現(xiàn)被侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)就越小。

(二)生產(chǎn)銷售環(huán)節(jié)中力促企業(yè)提高防御意識

我國在產(chǎn)品的制造中長期處于產(chǎn)品制造而非產(chǎn)品研發(fā)的商業(yè)模式。相對于具有自主研發(fā)能力的企業(yè)來說，我國大部分企業(yè)往往處在專利被許可人的位置上，是產(chǎn)品原料或者零部件的銷售商。并且常常涉及的專利持有人是國外企業(yè)，擁有較強(qiáng)的專利保護(hù)意識和較為完善的專利保護(hù)手段，使得我國大部分企業(yè)處在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的弱勢地位。在銷售過程中，應(yīng)當(dāng)注意原料或者零部件的銷售是否滿足“沒有實(shí)施專利以外的合理用途”“突顯了專利發(fā)明的本質(zhì)”這兩個(gè)要件，使該非專利產(chǎn)品的零部件形成合法的銷售而產(chǎn)生專利權(quán)人的權(quán)利用盡，無法行使專利權(quán)。

承認(rèn)專利的默示許可，無疑給相關(guān)企業(yè)增加了一層保護(hù)屏障，部分情況下可以避免卷入專利侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)之中。一是明確可能產(chǎn)生專利默示許可的情形。對于涉及專利權(quán)的原材料、部件的進(jìn)貨渠道應(yīng)當(dāng)暢通，要提前了解產(chǎn)品的專利權(quán)屬，能夠?qū)λ?jīng)營產(chǎn)品的來源提供清楚的解釋。二是在執(zhí)行國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的過程中，應(yīng)當(dāng)首先查詢專利信息的披露情況，協(xié)商取得明確的專利權(quán)許可，對于可能涉及未披露專利的，應(yīng)當(dāng)提前評估實(shí)施效果。三是樹立信賴?yán)姹Ｗo(hù)理念。由于實(shí)施合同的過程中，不可避免的會出現(xiàn)合同簽訂之初無法料想的情況，此時(shí)，基于公平正義與信賴?yán)姹Ｗo(hù)的理念對合同條款做出的合理解釋可能得到法律支持。

(三)提高企業(yè)應(yīng)對專利侵權(quán)訴訟的應(yīng)訴能力

伯克和萊姆利教授指出，“專利法中創(chuàng)造性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等制度設(shè)計(jì)可以成為司法進(jìn)行政策調(diào)節(jié)的工具和杠桿”[17]專利默示許可來源于司法實(shí)踐，也應(yīng)當(dāng)被運(yùn)用于司法實(shí)踐中。在我國當(dāng)前的專利侵權(quán)抗辯體系中，被控侵權(quán)人針對原告的侵權(quán)控告時(shí)，主要的抗辯理由包括非營利性目的使用抗辯、在先權(quán)利抗辯、合法來源抗辯、現(xiàn)有技術(shù)抗辯、專利權(quán)用盡抗辯和訴訟時(shí)效抗辯等，但同樣作為侵權(quán)抗辯理由的專利默示許可往往在應(yīng)訴中被企業(yè)忽略。雖然目前專利默示許可尚以案例法的形式存在，但是已經(jīng)出現(xiàn)不少以默示許可為由進(jìn)行抗辯的案例得到支持。

如果企業(yè)被卷入專利侵權(quán)訴訟中，除了考慮現(xiàn)行專利法明確規(guī)定的抗辯理由之外，應(yīng)當(dāng)審查是否能夠適用專利默示許可。如在涉及專利權(quán)人主張本企業(yè)涉嫌間接侵權(quán)的案件中，默示許可能夠提供直接的對抗效力，如前所述，這二者從制度設(shè)計(jì)上本身就存在著相互牽制的作用。再如標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施中涉及的專利，若以默示許可為抗辯理由可能將認(rèn)定實(shí)施行為是否侵權(quán)簡化為與專利權(quán)人洽談是否支付專利許可費(fèi)或者支付費(fèi)用高低的問題。這樣一來，在眾多國際專利侵權(quán)糾紛中，我國企業(yè)長期受被動追溯的局面就有望好轉(zhuǎn)，應(yīng)訴能力得以提升。

(四)節(jié)約企業(yè)專利投資成本

由于專利制度設(shè)計(jì)本身對于創(chuàng)新智力成果的壟斷性保護(hù)，使得知識財(cái)產(chǎn)的價(jià)值掌握在一部分人手中，通過交易手段、市場作用轉(zhuǎn)化為巨大的經(jīng)濟(jì)效益。企業(yè)為了追逐這部分經(jīng)濟(jì)效益，希望通過專利許可等方式，加入到掌握知識財(cái)產(chǎn)的階層中來。而相較于有形財(cái)產(chǎn)價(jià)值相對固定的特征，知識財(cái)產(chǎn)往往具有價(jià)值波動明顯、更新速度快、權(quán)利存在交叉等特點(diǎn)，加之知識財(cái)產(chǎn)的交易成本本身高于普通交易，這就給企業(yè)帶來了巨大的投資成本。

不僅如此，對于已經(jīng)獲得的專利許可，由于專利權(quán)人也具有追求經(jīng)濟(jì)價(jià)值的特性，因此對于基礎(chǔ)專利的完善及更新，或是對于部件組裝完成的專利產(chǎn)品享有的單獨(dú)專利，權(quán)利人又以許可不完善為由追究企業(yè)的侵權(quán)責(zé)任，這就給企業(yè)帶來了循環(huán)往復(fù)的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。然而，專利默示許可存在的條件下，無疑是排除了前述可能存在的惡性循環(huán)，提高了專利權(quán)人惡意追訴的風(fēng)險(xiǎn)，從而節(jié)約了企業(yè)對于專利技術(shù)的投資成本。

綜上，承認(rèn)專利默示許可，對于我國企業(yè)來說雖存在挑戰(zhàn)，但更多的是機(jī)遇。應(yīng)對越來越多的國際商業(yè)貿(mào)易合作，我國企業(yè)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識，合理規(guī)劃企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。由于可能存在專利默示許可的情形，企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不應(yīng)當(dāng)止步于獲得專利許可，而應(yīng)當(dāng)延伸至二次銷售的環(huán)節(jié)之中。總之，提升防御意識，增強(qiáng)應(yīng)訴能力，在國際化潮流中逐漸成為主動適應(yīng)、主動掌控全局的角色，是我們所樂見其成的。