李 淼

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

隨著人工智能與網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，支付寶、微信等新型支付方式已成為當(dāng)下我國社會至關(guān)重要的經(jīng)濟交易手段。新型支付方式的涌現(xiàn)，不僅使詐騙罪的發(fā)生領(lǐng)域逐漸由線下轉(zhuǎn)移至線上，還使本罪發(fā)展出介入第三方支付平臺的特殊形態(tài)。這樣的變化不僅給詐騙罪的教義學(xué)建構(gòu)帶來沖擊，也給具體案例的適用提出了新問題，而沖擊和問題主要集中在詐騙罪中被害人處分意識要素的判斷上，對于處分意識的相關(guān)爭議，具體可概括為“一個理論前提，兩種案件類型”。

所謂“一個理論前提”是指在新型支付方式下，處分意識對于詐騙罪的定性是否有必要的問題。詳言之，我國刑法學(xué)界的有力觀點認(rèn)為，在認(rèn)定詐騙罪成立時，僅有客觀的處分行為尚且不夠，還需要被害人在主觀上對所處分財產(chǎn)具備相應(yīng)的處分意識[1]1003。據(jù)此，處分意識將成為判斷詐騙罪是否成立，并進而與盜竊罪相區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)所在。然而，在新型支付方式下，學(xué)界主張?zhí)幏忠庾R不要說的觀點日趨有力[2]158。需要對處分意識是否必要的問題進行明確，無論采用處分意識必要說還是不要說，均需提供更為有力的理論依據(jù)，同時說明如何用以解決新型支付方式下的詐騙罪定性問題。

在“兩種案件類型”中，由于人工智能的出現(xiàn)，導(dǎo)致新型支付方式下的受騙對象既可能為由電腦程序所操縱的第三方支付平臺，也可能為受新型技術(shù)所欺騙的自然人(此時第三方支付平臺成為詐騙的行為工具)，所以對不同受騙對象的處分意識應(yīng)如何理解將成為問題。前者的典型案例如“冒用他人支付寶侵財案”，行為人徐雅芳在使用單位配發(fā)的手機時，發(fā)現(xiàn)可以通過該手機的支付寶APP登錄被害人馬某的支付寶賬戶，于是行為人通過工作之便獲取被害人的支付寶密碼，成功從被害人支付寶賬戶中轉(zhuǎn)移1.5萬元進入自己的賬戶[3]。由于被害人為第三方支付平臺，且第三方支付平臺由電腦程序所直接操縱，如果想要將其定性為詐騙罪，需要回答第三方支付平臺是否屬于具有處分意識的受騙對象，由此將涉及機器能否被騙的問題。后者的典型案例如最高人民法院于2014年發(fā)布的第27號指導(dǎo)案例“虛假鏈接案”，行為人臧進泉通過在價值1元的虛假付款下鏈接暗置30萬實際付款鏈接，誤導(dǎo)被害人自認(rèn)為處分了價值1元的財物，實際卻處分了30萬元。本案的認(rèn)定難點在于，由于新型支付方式下的交易行為簡便、快捷，詐騙行為擁有更為復(fù)雜的技術(shù)手段作為支撐，作為詐騙對象的被害人在進行交易時對自身的財產(chǎn)只具有一個較為粗略的認(rèn)識，因此若承認(rèn)本案構(gòu)成詐騙罪，需要根據(jù)新型支付方式下的交易特點對被害人的處分意識內(nèi)容進行詳盡考察，以判斷其是否具有處分意識。

一、新型支付方式下處分意識必要說立場的堅持

處分意識不要說認(rèn)為，在詐騙罪的定性上要求考察被害人處分意識會帶來一些問題。

第一，處分意識必要說陷入了將詐騙罪定性為自我損害型犯罪的誤區(qū)[4]。處分意識必是說認(rèn)為不能因為詐騙罪屬于所謂“自損型”犯罪就認(rèn)為被害人存在處分意識。盡管詐騙罪中的被害人通常表現(xiàn)為自愿處分其財產(chǎn)造成損失，但這種自愿造成損失并不具有實質(zhì)意義，否則自愿行為將以被害人同意的法理排除對行為人的歸責(zé)，所以無需堅持處分意識必要說的立場。

處分意識定了詐騙罪的不法程度與行為類型，否定處分意識會使詐騙罪的定性出現(xiàn)困難。也就是說，詐騙罪的不法程度之所以輕于盜竊罪，關(guān)鍵因素在于被害人基于錯誤認(rèn)識而以有瑕疵的同意認(rèn)可財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的發(fā)生，因而本罪的評價重點將集中在被害人主觀上是否認(rèn)可財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移[5]。否定處分意識不僅會破壞詐騙罪的構(gòu)成要件定型性，也會模糊詐騙罪與盜竊罪之間的界限。對不作為形式下的處分行為而言，是否構(gòu)成處分行為的根據(jù)不在于客觀的行為樣態(tài)，而必須求之于被害人是否具有主觀方面的處分意識。當(dāng)被害人不阻止行為人拿走自身財物時，只有根據(jù)被害人的主觀方面是否認(rèn)可行為人拿走財物，才能判斷被害人是否實施了處分行為。有觀點認(rèn)為，對客觀的處分行為本身進行限定是沒有意義的，只有被害人主觀的認(rèn)識內(nèi)容才具有決定性意義[6]。

第二，處分意識在詐騙罪中的功能定位可以由直接性要件或者錯誤認(rèn)識要素取代。一方面，處分意識不要說試圖以判斷處分行為是否能夠直接造成財產(chǎn)損失的直接性要件取代處分意識的功能，認(rèn)為直接性要件足以完成對處分行為的客觀性判斷[7]；另一方面，不要說嘗試以詐騙罪中的錯誤認(rèn)識要素取代處分意識，詐騙罪中的被害人基于錯誤認(rèn)識而將財物轉(zhuǎn)移給他人，錯誤認(rèn)識因欺騙行為而產(chǎn)生，也是受騙者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)占有的直接原因，故而處分意識要與不要的爭論，根本上是錯誤認(rèn)識的判斷問題。前者的做法存在邏輯問題，試圖通過結(jié)果來推斷行為的成立，屬于倒果為因的錯誤。詳言之，以處分行為所必然帶來的后果去反推處分行為是否存在并不能淡化處分意識的意義，直接性要件原本就是處分行為實施后所帶來的直接結(jié)果，如果被害人的行為并未直接造成財產(chǎn)損失，只是使行為人取得了造成財產(chǎn)損失的機會或可能性，則處分行為自然難以成立，在此直接性要件與處分意識相同，二者均為判斷處分行為成立的要素，其實質(zhì)等同于判斷犯罪成立時對不法行為的主觀認(rèn)知以及危害結(jié)果的考察，而認(rèn)定犯罪是否成立對二者的考察可謂缺一不可。

后者實質(zhì)上是用錯誤認(rèn)識取代了處分意識的原有作用，這種“換湯不換藥”的做法造成了不當(dāng)?shù)幕煜?。錯誤認(rèn)識與處分意識在詐騙罪中發(fā)生的時點不同，在詐騙罪發(fā)生流程中，被害人受到欺騙行為蒙蔽后產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，進而在錯誤認(rèn)識的影響下基于處分意識處分財產(chǎn)，在兩個要件的先后順序上是先有錯誤認(rèn)識后有處分意識，前者是原因后者是結(jié)果。同樣，二者承載著完全不同的任務(wù)，錯誤認(rèn)識是判斷詐騙罪是否既遂的關(guān)鍵要素，當(dāng)行為人的詐騙行為并未使被害人產(chǎn)生錯誤認(rèn)識時，只能成立詐騙未遂[8]；反之，處分意識是區(qū)分盜竊罪與詐騙罪的關(guān)鍵所在，并不影響犯罪既未遂形態(tài)的判斷。

第三，有觀點試圖在詐騙罪的認(rèn)定中對被害人的視角予以剝離，從而構(gòu)建一種完全站在行為人視角的詐騙罪教義學(xué)圖景，并由此擺脫處分意識是否必要等問題的糾纏[9]。理由主要有兩點：一是行為人、被害人視角交織下的詐騙罪教義學(xué)建構(gòu)會帶來錯誤認(rèn)識、處分意識等由被害人所引起的諸多理論難題，引發(fā)理論及實務(wù)上的巨大爭議；二是引入被害人視角會使詐騙罪的歸責(zé)鏈條被切斷，即歸責(zé)始終是對行為人的歸責(zé)，而非對被害人的歸責(zé)，即便在詐騙罪的實現(xiàn)中需要被害人的配合，但這里被害人對詐騙行為的認(rèn)知與支配并不優(yōu)于行為人，故不能肯定由被害人自我答責(zé)而排除對行為人的歸責(zé)。

盡管被害人教義學(xué)的應(yīng)用尚存爭議，但在詐騙罪中從被害人視角對歸責(zé)與否的考察仍有必要。被害人在詐騙罪流程中的積極參與原本即是決定詐騙罪與盜竊罪之間界分的基本標(biāo)準(zhǔn)，將其排除會導(dǎo)致兩罪之間的界限模糊。從歸責(zé)判斷的角度看，以自我答責(zé)的視角考察被害人對于法益侵害結(jié)果的貢獻是應(yīng)有之義。在詐騙罪中，雖然被害人在整個行為流程里僅僅扮演了一個配合參與者的角色，但其行為若能評價為對法益侵害結(jié)果具有重大貢獻，那么以此為由排除對行為人的歸責(zé)亦無不可。換言之，可以對被害人做出的期待是在其具有可能且可期待的自我保護手段卻不進行自我保護時，那么以最后手段性保護為原則的刑法就沒有必要介入了[10]。

第四，在新型支付方式下詐騙罪的認(rèn)定中，堅持處分意識必要說仍有重要意義，其可以實現(xiàn)對新型支付方式下詐騙罪的有效認(rèn)定。在第三方支付平臺作為“受騙對象”的情形下，如果想要承認(rèn)針對由電腦程序控制的第三方支付平臺構(gòu)成詐騙罪，則第三方支付平臺的處分意識應(yīng)如何理解將成為問題。由于第三方支付平臺的人工智能表現(xiàn)為機械的處分行為，處分意識被弱化幾至于無，如果堅持處分意識必要說，將使詐騙罪無法認(rèn)定[11]。在此所涉及的主要是有關(guān)機器能否被騙的問題，預(yù)設(shè)同意理論的引入既可以說明行為人如何對由機器操縱的第三方支付平臺實施詐騙，也可以說明第三方支付平臺的處分意識應(yīng)當(dāng)如何理解，處分意識依舊可以成為新型支付方式下決定詐騙罪定性的重要標(biāo)準(zhǔn)。

在以第三方支付平臺為行為工具的情形下，由于新型支付方式下人與人之間的溝通交流日益間接化，被害人往往只能認(rèn)識到粗糙的信息，如果想要判斷詐騙罪的成立，對于被害人處分意識內(nèi)容的認(rèn)定將成為問題。處分意識不要說認(rèn)為，當(dāng)行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)誘騙他人點擊虛假鏈接竊取財物時，雖然被害人并無處分意識，但因其本人的行為直接導(dǎo)致了財產(chǎn)損失，那么認(rèn)定為詐騙罪顯然更為妥當(dāng)，處分意識必要說會進一步加劇案件認(rèn)定的復(fù)雜性[12]。處分意識必要說的立場仍然能夠堅持，因為在上述被害人僅具有模糊認(rèn)識的情形下，判斷被害人是否具有處分意識的問題其實已經(jīng)被轉(zhuǎn)化成為被害人需要認(rèn)識到哪些內(nèi)容即可被斷定具有處分意識，此時所謂處分意識必要與否的爭論已然轉(zhuǎn)化為對處分意識內(nèi)容的探討。無論持處分意識必要說還是不要說，都需要進一步探討處分意識的認(rèn)識內(nèi)容，從這個意義上說，處分意識仍然是解決新型支付方式下詐騙罪定性問題的關(guān)鍵。

二、詐騙的行為對象：第三方支付平臺的處分意識確證

(一)針對第三方支付平臺成立詐騙的可行性

在前述“冒用他人支付寶侵財案”中，主審法院審理后認(rèn)為，本案行為人徐雅芳構(gòu)成盜竊罪。但是，要將本案行為人對財產(chǎn)性利益的侵害行為認(rèn)定為盜竊罪，可能還要解決如下三個層面的問題。

第一，財產(chǎn)性利益能否被盜竊。根據(jù)德、日刑法學(xué)的通說觀點，盜竊罪的侵害對象只能限定在有體物上。這一理念根源于對盜竊罪構(gòu)成要件的堅持，即認(rèn)定行為該當(dāng)盜竊罪的構(gòu)成要件必須滿足“打破占有”的行為類型化要求，而在德、日刑法學(xué)的語境下，占有概念必是與有體物直接關(guān)聯(lián)，這就意味著占有只能是針對有體物的占有而非觀念上的利益占有?；诖?，有觀點否認(rèn)財產(chǎn)性利益能夠作為盜竊罪的行為對象[13]。如果承認(rèn)財產(chǎn)性利益的盜竊，就會使盜竊罪的構(gòu)成要件類型性淪為虛置，出現(xiàn)盜竊罪被直接等同于損害他人財產(chǎn)權(quán)益、進而成為財產(chǎn)罪兜底條款的后果[14]。站在財產(chǎn)性利益盜竊否定論的立場上，本案自然應(yīng)否定成立盜竊罪。

第二，盜竊罪“打破占有”的構(gòu)成要件如何理解。即便持財產(chǎn)性利益盜竊肯定論的立場，本案也會對盜竊罪“打破占有”的構(gòu)成要件定型性要求提出挑戰(zhàn)。為將侵害財產(chǎn)性利益的行為納入盜竊罪的規(guī)制范圍，諸多觀點均選擇了對占有概念本身做規(guī)范化處理的路徑，從而使對財產(chǎn)性利益的觀念性占有成為可能。此外，盜竊罪的另一核心問題是如何理解“轉(zhuǎn)移占有”，如果不能將某種行為解釋為將他人占有的財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移為自己占有，也就無法評價為盜竊財產(chǎn)性利益[15]。有觀點指出，盜竊罪意義上的“打破占有”，必須是行為人從外部侵入他人對于財產(chǎn)的支配領(lǐng)域，并將財產(chǎn)帶離該領(lǐng)域，如此方可成立針對財產(chǎn)性利益的盜竊，典型案例如行為人利用計算機技術(shù)侵入某銀行信息管理系統(tǒng)，直接將被害人賬戶內(nèi)的存款劃入自己的賬戶[16]51。據(jù)此，不僅“二維碼案”無法得出成立盜竊罪的結(jié)論，“冒用他人支付寶侵財案”同樣無法成立盜竊罪。

第三，預(yù)設(shè)同意理論能否排除盜竊罪的成立。支付寶公司對于行為人冒用他人賬戶申請財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為存在預(yù)設(shè)同意，故可排除盜竊罪的成立。所謂預(yù)設(shè)同意，是指針對未來將要發(fā)生的財物占有的轉(zhuǎn)移，財物的占有人提前做出的一種預(yù)設(shè)條件的客觀性同意，多見于ATM機等通過機器實現(xiàn)的無人交易場合。車浩教授在我國學(xué)界率先引入這一概念，并將之應(yīng)用于盜竊罪的判斷。具體而言，預(yù)設(shè)同意有如下特征：一是在預(yù)設(shè)同意中，財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移具有對象上的不確定性，因此預(yù)設(shè)同意是一種普遍的、概括的同意；二是預(yù)設(shè)同意在未被公開撤銷之前是持續(xù)有效的；三是預(yù)設(shè)同意是一種待定的、附條件的同意，預(yù)設(shè)同意必須在設(shè)定的條件得到滿足時才能發(fā)揮作用[17]。例如，行為人通過冒用他人銀行卡而在ATM機上取款的行為，其實并未違反作為存款占有者的銀行的同意。再如，行為人冒用他人的支付寶賬戶申請財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為，既然已滿足了支付寶預(yù)先設(shè)定的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移條件，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其行為獲得了支付寶的同意，并且與賬戶的真正所有人享有近乎相同的使用權(quán)限，繼而排除成立盜竊罪的可能。

綜合上述三個層面的質(zhì)疑，要將“冒用他人支付寶侵財案”類型的案件定性為盜竊罪還有諸多疑問，故有觀點指出，在利用第三方支付平臺實施侵財犯罪的案件中，認(rèn)定此類案件為財產(chǎn)性利益的盜竊并非刑法上的最佳解決方案[18]。為有效應(yīng)對如針對支付寶公司等第三方支付平臺實施的侵財行為，有必要探討其能否認(rèn)定為詐騙罪，要將此類案件認(rèn)定為詐騙罪必然要考察第三方支付平臺能否成為“受騙對象”，而這可能與傳統(tǒng)觀點“機器不能被騙”的立場產(chǎn)生直接沖突。

(二)預(yù)設(shè)同意理論的進一步拓展

為了詮釋針對第三方支付平臺的詐騙，預(yù)設(shè)同意理論作為一種有力的解決方案進入了考察視野，并用以論證第三方支付平臺受騙后實施的擬制處分行為[19]707。引入預(yù)設(shè)同意理論，用以說明針對第三方支付平臺的詐騙是可行的。在針對第三方支付平臺的侵財犯罪中，往往涉及盜竊罪的間接正犯與三角詐騙的區(qū)分問題，在此判斷第三方支付平臺有無處分權(quán)限是解決問題的關(guān)鍵[20]。預(yù)設(shè)同意理論為說明第三方支付平臺的處分權(quán)限提供了充足的理論依據(jù)。當(dāng)?shù)谌街Ц镀脚_與用戶達成服務(wù)協(xié)議時，雙方已通過服務(wù)協(xié)議規(guī)定了平臺的處分權(quán)限和處分條件，只要行為人滿足了預(yù)設(shè)的條件，如擁有支付寶的賬戶與密碼、微信錢包的密碼等形式條件，第三方支付平臺就會基于服務(wù)協(xié)議所賦予的處分權(quán)限對用戶債權(quán)進行處分。第三方支付平臺與用戶通過服務(wù)協(xié)議賦予了平臺處分權(quán)限，而服務(wù)協(xié)議中規(guī)定的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移條件便是預(yù)設(shè)同意理論的具象化表現(xiàn)，這一表現(xiàn)使得針對第三方支付平臺實施的侵財犯罪向三角詐騙而非成立盜竊罪的理論進路傾斜。預(yù)設(shè)同意理論的引入實現(xiàn)了在教義學(xué)上的兩種功效，其不僅能夠維持機器不能被騙的基本立場，還使行為人與機器背后的自然人設(shè)置者的交流成為可能，同時也可以說明在第三方支付平臺所具有的被客觀設(shè)定的處分意識。

第一，新型支付方式下的機器是人與人之間溝通交往的中介，承認(rèn)機器成為“受騙對象”并不違背機器不能被騙的立場。機器能否被騙在學(xué)界向來屬于聚訟焦點，基于詐騙罪的溝通交流性質(zhì)，詐騙行為自然只能發(fā)生在人與人之間，所以應(yīng)當(dāng)堅持機器不能被騙的基本立場。不過，肯定機器不能被騙，并不會直接否定利用機器實施的侵財行為可能成立詐騙罪。在新型支付方式下，行為人完全可以通過操縱機器實現(xiàn)對機器背后的自然人設(shè)置者實施詐騙，在這種情況下貌似被騙的是機器，但事實上是欺騙了其背后的設(shè)置者。機器的確不能被騙，但是機器背后的自然人主體完全可以成為詐騙的對象[21]。刑法所規(guī)制的并非是人與物之間的工具關(guān)系，而是人與人之間的社會關(guān)系[22]。這種觀點也被我國司法實務(wù)部門所借鑒、采納，在最高人民檢察院發(fā)布的第38號指導(dǎo)性案例“董亮等四人詐騙案”中明確就指出，行為人通過在網(wǎng)約車平臺上向處理相關(guān)業(yè)務(wù)的網(wǎng)約車公司發(fā)出虛假用車業(yè)務(wù)申請，使網(wǎng)約車公司給予行為人墊付車費及訂單補貼，行為人的行為屬于一種新型的詐騙行為類型，符合詐騙罪的構(gòu)成要件。此案中網(wǎng)約車平臺并非真正的受騙對象，真正的受騙人是平臺背后的經(jīng)營者[23]。

第二，第三方支付平臺的處分意識源自于背后的規(guī)則設(shè)置者的預(yù)設(shè)同意。預(yù)設(shè)同意理論實質(zhì)上在行為人與第三方平臺的規(guī)則設(shè)置者之間架起了一道溝通的橋梁，解決了在欠缺直接交流溝通的情況下處分意識應(yīng)如何認(rèn)定的問題。概言之，第三方平臺背后規(guī)則的設(shè)置者在機器中設(shè)定了客觀的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移條件，只要行為人能夠滿足相應(yīng)的條件，如提供正確的賬戶、密碼等，就會由電腦程序做出對財產(chǎn)的處分行為。在此，設(shè)置者在機器上設(shè)定的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移條件，使其處分意識以一種客觀的形式被確定下來，從而使第三方支付平臺作為“詐騙對象”成為可能。預(yù)設(shè)同意理論在適用時并非完美無缺，其問題是在欠缺與行為人實際、直接交流溝通的情形下，機器、程序的設(shè)置者是否具有詐騙罪中的錯誤認(rèn)識[24]。根據(jù)預(yù)設(shè)同意理論，可以說明機器能夠代替其背后的設(shè)置者實施處分行為，但根據(jù)詐騙罪的定式構(gòu)成要件，在詐騙行為與被害人的財產(chǎn)處分行為之間還必須介入被害人的錯誤認(rèn)識。在行為人冒用他人支付寶賬戶轉(zhuǎn)移財產(chǎn)時，由于行為人是否為所有權(quán)人本人這一身份檢驗不在支付寶審核范圍之內(nèi)，所以只要行為人通過了賬號、密碼的形式條件檢驗，支付寶便不存在所謂的錯誤認(rèn)識[25]。其實這樣的質(zhì)疑并無道理，預(yù)設(shè)同意理論的確為第三方支付平臺的預(yù)設(shè)處分行為做出了理論背書，但其中不僅有在正常、合理規(guī)則下獲得同意的處分行為，也包括了第三方支付平臺受欺騙產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而實施的處分行為。

從第三方支付平臺的交易規(guī)則看，由于第三方支付平臺的技術(shù)限制使之只能進行形式檢驗而無法實質(zhì)檢驗，其實它存在兩種意義上的同意：一種為形式上的同意，即機器、程序設(shè)置上表現(xiàn)出來的意愿，只要行為人能夠滿足預(yù)設(shè)的條件便能順利實現(xiàn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移；另一種為實質(zhì)的同意，指第三方支付平臺在了解真實情況下的意愿，當(dāng)出現(xiàn)冒用、盜用他人賬戶行為滿足預(yù)設(shè)同意的情形時，這種行為已然違反了規(guī)則設(shè)置者內(nèi)心的實質(zhì)轉(zhuǎn)移意愿。在日常的交易活動中，第三方支付平臺的形式同意與實質(zhì)同意往往是統(tǒng)一的，一般根據(jù)形式同意便可以推定實質(zhì)同意滿足。但是在行為人冒用、盜用他人賬戶誤導(dǎo)第三方支付平臺完成財產(chǎn)轉(zhuǎn)移時，將會出現(xiàn)兩種同意分離的現(xiàn)象，即滿足了第三方支付平臺的形式同意卻違背了實質(zhì)同意。有觀點指出，這種符合形式條件卻違反實質(zhì)條件的行為，即構(gòu)成對電腦的欺詐[26]。當(dāng)出現(xiàn)兩種同意分離現(xiàn)象時，即等同于行為人向第三方支付平臺發(fā)出了“欺騙指令”，行為人據(jù)此利用了第三方支付平臺無法檢驗實質(zhì)同意的盲點，致使其誤將行為人當(dāng)作真實權(quán)利人，然后基于這一錯誤認(rèn)識轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)。所以，錯誤認(rèn)識要素已然蘊含在第三方平臺預(yù)先設(shè)定的規(guī)則之中，從而與預(yù)設(shè)同意理論一致。

從錯誤認(rèn)識本身的要求看，緘默形式的詐騙是新型支付方式下針對第三方支付平臺實施詐騙犯罪的基本特質(zhì)?，F(xiàn)代商業(yè)社會為追求經(jīng)濟交易的快捷、便利，僅僅依靠形式審查而非實質(zhì)審查的交易行為隨處可見，尤其是進入網(wǎng)絡(luò)時代，通過新型支付方式實現(xiàn)間接、簡略的交流溝通日趨普遍。另一方面，行為人與被害人之間雖然未就財產(chǎn)轉(zhuǎn)移進行直接的意思互動，但卻以緘默的形式完成財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，這并不意味錯誤認(rèn)識不存在。當(dāng)行為人以緘默形式的詐騙使第三方支付平臺產(chǎn)生了身份誤認(rèn)，這種不積極說明而使被害人潛意識里理所當(dāng)然地覺得一切正常的，即屬于詐騙罪中錯誤認(rèn)識的一種典型形式[27]，其也可以在無錢食宿型的詐騙案件中得到例證。行為人明知自己無支付能力而進入高級餐廳用餐，行為人進入高級餐廳用餐的行為默認(rèn)了其具有消費支付餐費的能力，滿足了餐廳的形式同意，由此餐廳向其提供食物及服務(wù)，然而行為人事實上無支付能力，因而違背了餐廳的實質(zhì)同意，所以在行為人滿足形式同意之時就使餐廳方面產(chǎn)生了錯誤認(rèn)識。

(三)預(yù)設(shè)同意理論在案例中的具體應(yīng)用

在以第三方支付平臺為詐騙對象的案例中，運用預(yù)設(shè)同意理論可以有效解決其定性問題。

在“冒用他人支付寶侵財案”中，行為人冒用他人賬戶取得了支付寶平臺的預(yù)設(shè)同意，所以應(yīng)首先排除盜竊罪的成立。進而考慮其行為違背了平臺的實質(zhì)同意，因而可以評價為支付寶平臺是在錯誤認(rèn)識下實現(xiàn)的財產(chǎn)處分行為，造成被害人馬某的損失，故行為人的行為應(yīng)評價為詐騙罪。在“騙取花唄、白條案”中，行為人黃某以幫助辦理信用卡為由騙取了被害人馬某的支付寶和京東商城的賬戶、密碼，并由此使用被害人的支付寶額度11萬元[28]。行為人黃某雖然假借辦理信用卡為名實施了對被害人的欺騙，但是這一欺騙并未造成其直接的財產(chǎn)損失。真正值得刑法評價的行為是之后行為人冒用被害人賬戶套現(xiàn)、消費花唄、白條的行為，那么本案中的財產(chǎn)處分人其實是支付寶平臺和京東商城。借助預(yù)設(shè)同意理論可以發(fā)現(xiàn)，支付寶平臺和京東商城是冒用詐騙行為的實際受騙對象，認(rèn)定行為人構(gòu)成詐騙罪當(dāng)無疑問。同樣，在“騙取賬戶信息案”中，王某以幫助刷單賺取傭金為名讓被害人在偽造的網(wǎng)絡(luò)支付平臺登錄頁面進行刷單，在被害人刷單支付頁面所顯示的支付金額為0元時，被害人以為不會進行實際支付，故在支付頁面上完成了自身的支付賬號、密碼驗證。在獲取被害人賬號、密碼等信息后，王某等人利用這些信息逐步將其賬號中的余額轉(zhuǎn)走，造成損失10萬余元。在本案中，被害人受欺詐后提供賬號及密碼的行為屬于處分了自身的財產(chǎn)獲取權(quán)限，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是一種直接的財產(chǎn)損失，此后轉(zhuǎn)移余額的行為只不過是詐騙犯罪的后續(xù)行為[29]。這一認(rèn)定明顯有誤，王某騙取被害人賬戶信息的行為尚不足以認(rèn)定為直接造成財產(chǎn)損失，如果此時即可認(rèn)定詐騙罪，將使刑法處罰范圍被不當(dāng)擴張，也與社會一般人的常識不符?？梢哉J(rèn)為王某騙取他人賬戶信息后的冒用行為構(gòu)成對第三方支付平臺的詐騙，此時既可以得到準(zhǔn)確合理的認(rèn)定結(jié)果，也可避免上述不應(yīng)有的缺陷。

此外，在“擅改他人支付寶信息”案中，行為人與被害人系好友關(guān)系，利用其所獲知的被害人身份信息，在支付寶官網(wǎng)上通過身份信息擅自改動被害人支付寶賬戶及密碼，并通過修改后的賬戶、密碼將被害人賬戶中的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移到自己名下。有觀點主張本案成立盜竊罪，即修改支付寶賬戶名和密碼并通過支付寶轉(zhuǎn)賬相當(dāng)于利用用戶信息重新配了把“房間”的“鑰匙”，此時取走“房間”財物的行為，當(dāng)然可以認(rèn)定為盜竊[30]。盡管本案介入了行為人擅自改動他人支付寶賬戶、密碼的行為，但是這一行為并不具有對被害人財產(chǎn)的法益侵害性，其之后向支付寶平臺發(fā)起的轉(zhuǎn)賬請求才是對侵犯他人財產(chǎn)性利益的實行行為，因此行為人的行為仍屬于冒用他人賬戶對第三方支付平臺實施的詐騙行為。

并非類似的案件均應(yīng)認(rèn)定為針對第三方支付平臺的詐騙罪，還需進一步對第三方支付平臺所提供的服務(wù)類型加以甄別。在“騙開支付寶親密付案”中，行為人王強、劉杰杰謊稱要與微商呂某進行商業(yè)合作，并向呂某購買1.5萬元的商品，二人利用呂某對親密付功能的不熟悉，謊稱開通親密付便可以向呂某支付1.5萬元的貨款，使呂某貿(mào)然為被告人王強的支付寶開通了親密付功能，被告人劉杰杰隨即利用親密付功能，操作王強的支付寶從呂某支付寶及銀行賬戶轉(zhuǎn)走資金1.15萬元[31]。由于本案涉及第三方支付平臺提供的服務(wù)不同，導(dǎo)致罪名認(rèn)定上的差異。具體來說，親密付功能是支付寶所開設(shè)的一種適用于具有親密關(guān)系用戶間的免密性代為付款業(yè)務(wù)，在用戶之間選擇開通這一業(yè)務(wù)后，當(dāng)對方用戶使用親密付支付進行交易時，只要金額在預(yù)先設(shè)定的額度內(nèi)，無需再經(jīng)過開通方本人確認(rèn)，可以直接以開通方的支付寶賬戶代為支付。因此，當(dāng)被害人受騙為他人開啟親密付功能后，行為人無需通過第三方平臺的預(yù)設(shè)同意即可完成財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，故在本案中第三方平臺并未受騙，實際上受騙人為被害人呂某本人。即便如此，本案也不能以詐騙罪論處，原因在于依據(jù)處分意識必要說，被害人呂某完全未認(rèn)識到開通親密付可能會造成財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，并不具備相應(yīng)的處分意識。如站在財產(chǎn)性利益盜竊肯定說的立場，本案的行為人實質(zhì)上是利用了無意識的被害人本人，使其作為工具完成了財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，故應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪的間接正犯。

三、詐騙的實施工具：被害人處分意識內(nèi)容辨析

(一)新型支付方式下處分意識內(nèi)容爭議的展開

在“虛假鏈接案”中，最高人民法院的裁判要點指出，在信息網(wǎng)絡(luò)情形下，行為人利用信息網(wǎng)絡(luò)誘騙他人點擊虛假鏈接，而實際上通過預(yù)先植入的計算機程序竊取他人財物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪處罰。有反對觀點認(rèn)為，認(rèn)定本案構(gòu)成盜竊罪的觀點存有疑問，應(yīng)認(rèn)定行為人構(gòu)成對第三方支付平臺的詐騙[19]705-706。有觀點進一步指出，行為人通過發(fā)送虛假鏈接的行為并不能直接獲取被害人的存款，30萬元的財產(chǎn)損失由被害人的處分行為直接引發(fā)，以盜竊罪加以論處的做法違背了財產(chǎn)的直接減損原則，并不可取。本案行為人還需借助被害人點擊該支付鏈接后輸入賬號、密碼的介入行為，進而通過其賬戶、密碼向銀行發(fā)出財產(chǎn)轉(zhuǎn)移請求，盡管本案對于他人賬戶的盜用、冒用具有獲取并使用的即時性，但不影響將本案定性為針對第三方支付平臺詐騙的結(jié)論[16]56。筆者贊同上述觀點對成立盜竊罪結(jié)論的質(zhì)疑，但并不認(rèn)可本案行為人構(gòu)成直接針對第三方支付平臺的詐騙。回到案件事實，行為人用表面上價值1元的虛假鏈接掩蓋了30萬元的事實鏈接，被害人受此誤導(dǎo)點擊虛假鏈接，自以為處分價值1元的財產(chǎn)卻實際轉(zhuǎn)移了30萬元。所以30萬元的財產(chǎn)損失直接來源于被害人的處分行為，其中并未介入行為人冒用被害人賬戶等后續(xù)行為。本案中實際的受騙人與財產(chǎn)處分人均為被害人本人，那么行為人就并非是針對第三方支付平臺的詐騙，第三方支付平臺在此僅僅起了交易工具的作用。

即便如此，仍有觀點主張，本案被害人欠缺對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的處分意識，從而否定成立詐騙罪的可能[32]。如果想要將本案定性為詐騙罪，所需回答的關(guān)鍵問題是被害人是否具備處分意識，也就是說，被害人需要認(rèn)識哪些內(nèi)容才能認(rèn)定具備處分意識。

(二)處分意識內(nèi)容認(rèn)定的基本立場

現(xiàn)有文獻對于被害人處分意識內(nèi)容的討論基本集中在針對有體物的場合，而在針對財產(chǎn)性利益的情形時著墨較少?？偠灾诿鎸ω敭a(chǎn)性利益時，關(guān)于處分意識內(nèi)容的理解，主要可以分為處分意識嚴(yán)格說和處分意識緩和說兩種基本立場。

處分意識嚴(yán)格說認(rèn)為，處分意識應(yīng)當(dāng)具體、明確。財產(chǎn)的處分者除了有將財物或財產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移給對方的認(rèn)識之外，還需要對處分財物的對象、價值、數(shù)量具有明確的認(rèn)識，否則便不足以認(rèn)定被害人具有處分意識[33]。在“照相機案”中，因為店員未能認(rèn)識到便宜的照相機盒中被換成了一臺昂貴的照相機，或是一臺照相機盒中被塞入兩臺照相機，所以即便店員認(rèn)識到自己是將照相機的占有進行了轉(zhuǎn)移，但未曾認(rèn)識到所處分的照相機的真實價值或數(shù)量，故不能認(rèn)定店員存在處分意識。

對處分意識嚴(yán)格說的主要質(zhì)疑在于要求對處分財物的種類、性質(zhì)乃至價值和數(shù)量也需要認(rèn)識，這對處分意識提出了過高的要求。由于詐騙行為原本就表現(xiàn)為虛構(gòu)事實、隱瞞真相，因此對于客觀的事實情況進行虛構(gòu)或隱瞞屬于詐騙罪中的典型表現(xiàn)[34]。在詐騙行為作用下，被害人幾乎不可能對財產(chǎn)具有完全且嚴(yán)格的認(rèn)識，如果就此否定被害人的處分意識，將使詐騙罪的認(rèn)定范圍被無限限縮。特別是在財產(chǎn)性利益的場合，如果站在財產(chǎn)性利益盜竊否定說的立場，對詐騙財產(chǎn)性利益的處分意識采用嚴(yán)格說的理解，還會造成不應(yīng)有的處罰漏洞，使之成為民法意義上不可罰的不當(dāng)?shù)美蚴遣宦男袀鶆?wù)。

處分意識緩和說認(rèn)為，被害人只需認(rèn)識到對自身占有財物的占有轉(zhuǎn)移、對自身所有財產(chǎn)性利益的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移狀態(tài)即可，而財物、財產(chǎn)性利益的種類、數(shù)量、價格等要素則無需具有明確的認(rèn)知，因為財產(chǎn)的種類、性質(zhì)、數(shù)量、價值等特征作為民法上的交易內(nèi)容，處分意識的關(guān)鍵不需要認(rèn)識到有體物的占有轉(zhuǎn)移狀態(tài)、財產(chǎn)性利益的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移狀態(tài)[35]。在新型支付方式的詐騙罪認(rèn)定中，采用處分意識緩和說更為合理。

第一，關(guān)于緩和說的適用范圍問題。由于有體財物與財產(chǎn)性利益之間具有的性質(zhì)差異，所以針對有體財物的部分觀點無法貫徹到針對財產(chǎn)性利益的情形。例如，在涉及有體財物的處分意識內(nèi)容探討中應(yīng)持種類區(qū)分說，即被害人在處分財產(chǎn)時需要認(rèn)識到轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的種類、性質(zhì)，而無需對數(shù)量、價格等要素具有認(rèn)識[1]1003-1004。有觀點則持外觀區(qū)分說，其主張以被害人能否從財產(chǎn)外觀上判斷出處分財產(chǎn)的種類為準(zhǔn)，如果處分人可以從包裝的外觀上輕易認(rèn)出財物種類，則具有處分意識；如果無法從外觀上進行判斷，則認(rèn)定不具有處分意識[36]。以上都是針對有體財物的外觀、種類、性質(zhì)等具體特征而提出的解決方案，而財產(chǎn)性利益與有體財物的性質(zhì)原本即存在不同，財產(chǎn)性利益作為無體物并不具備有體財物所具有的外觀明確性等特征，對有體財物經(jīng)常會討論到的財物種類、外觀等特質(zhì)，無法同時應(yīng)用于財產(chǎn)性利益的場合。因此，在對詐騙罪處分意識內(nèi)容的理解上，有必要根據(jù)處分財產(chǎn)的性質(zhì)對被害人的處分意識做不同程度的理解。

第二，處分意識緩和說能夠妥善處理新型支付方式下詐騙罪的認(rèn)定。一方面，新型支付方式下所涉及的侵財犯罪通常是針對財產(chǎn)性利益的犯罪，同時由于新型支付方式下詐騙罪的規(guī)制對象集中在財產(chǎn)性利益的場合，考慮到財產(chǎn)性利益的特殊性，采用狀態(tài)轉(zhuǎn)移說對處分意識內(nèi)容進行寬緩化處理也能滿足詐騙罪對財產(chǎn)性利益的保護要求；另一方面，由于新型支付方式下經(jīng)濟交易行為呈現(xiàn)簡易化、快捷化特征，在技術(shù)手段的影響下，被害人在處理財產(chǎn)時認(rèn)識上往往存在困難，對交易的內(nèi)容往往只能認(rèn)識到財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移狀態(tài)，而無法對財產(chǎn)有更為全面、細(xì)致的認(rèn)識，此時如對其認(rèn)識內(nèi)容要求過高，將會導(dǎo)致對詐騙罪的成立范圍限制過窄，相當(dāng)一部分案件無法被認(rèn)定為詐騙罪。典型案例即為“虛假鏈接案”，行為人使用技術(shù)手段對交易的實際金額進行掩蓋，使得被害人在錯誤認(rèn)識下處分了自己的財產(chǎn)。在此情形下，如對處分意識內(nèi)容嚴(yán)格化要求，就必然面臨前述處分意識嚴(yán)格說所面臨的問題。

第三，緩和說可以有效回應(yīng)詐騙罪的法益保護目的。詐騙罪屬于侵犯整體財產(chǎn)的犯罪，其意在保護財產(chǎn)的整體價值而非財產(chǎn)的所有權(quán)，被害人處分行為的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是對財產(chǎn)總量的減損，而非個別財產(chǎn)占有或所有權(quán)，否則將難以與詐騙罪的保護目的相契合。據(jù)此，數(shù)量、數(shù)額等能夠使財產(chǎn)特定化的要素，對說明整體財產(chǎn)侵害沒有意義[37]。所以被害人的處分意識無需認(rèn)識到諸如數(shù)量、數(shù)額等無法說明整體財產(chǎn)侵害的財產(chǎn)特定化要素，而只要對轉(zhuǎn)移利益的狀態(tài)存在認(rèn)識就足以被評價為具備處分意識。

有批評的觀點認(rèn)為，采用處分意識緩和說將導(dǎo)致實際走向放棄處分意識必要說的立場[38]，其實這種觀點不能成立。若秉承處分意識不要說的立場，卻又要求被害人認(rèn)識到占有轉(zhuǎn)移、財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的內(nèi)容，則處分意識不要說不過是披上了“處分意識不要說”的外衣，此時的必要說與不要說之間的對立就止于表面[39]，必要說與不要說在理論構(gòu)造上已然在緩和說的立場上達成一致。處分意識不要說雖不要求被害人在處分財產(chǎn)時具有處分意識，但為了印證詐騙罪轉(zhuǎn)移占有的犯罪特質(zhì)，也會要求被害人認(rèn)識到財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的外觀[40]。在對處分意識內(nèi)容做出緩和性理解的基礎(chǔ)上，處分意識必要說與不要說在實質(zhì)上肯定了處分意識的必要性，轉(zhuǎn)向處分意識不要說的批判自然也就無從談起。

(三)處分意識緩和說的案例應(yīng)用

若將處分意識緩和說代入新型支付方式下具體的詐騙案件認(rèn)定，將得出更為合理、妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。如在“虛假鏈接案”中，關(guān)鍵爭議點在于能否認(rèn)定被害人對于虛假鏈接造成的30萬元損失具備處分意識。筆者認(rèn)為，本案的行為人通過對支付鏈接進行技術(shù)處理，使被害人誤以為處分了價值1元的財產(chǎn)性利益，而實際上卻處分了30萬元，被害人看似對30萬元的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移欠缺處分意識，但對于自己實施處分財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的行為有明確認(rèn)識，只是對轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益的價值大小存在錯誤認(rèn)識，即認(rèn)為自己是在處分1元的財產(chǎn)卻實際處分了30萬元。此案實際上與“照相機案”中將便宜照相機置換為貴重照相機的事實如出一轍，因此根據(jù)處分意識緩和說可以認(rèn)定“虛假鏈接案”的被害人具有處分意識，應(yīng)以詐騙罪定性為宜。

在案情類似的“虛假刷單案”中，主審法院定性為詐騙罪。2019年1月開始，被告人董帥麟在QQ、微信平臺上虛構(gòu)和發(fā)布兼職刷單賺傭金、付款賺返利的消息，指使被告人王清制作唯品會、淘寶等購物平臺的商品付款鏈接，并使用軟件將實際付款金額修改成0元，誘騙被害人在付款鏈接上支付，或者給予少量返利后繼續(xù)誘騙被害人支付后將款項據(jù)為己有，由此造成多位被害人總計近8萬元的損失。筆者認(rèn)為，本案的主審法院對于案件的定性是準(zhǔn)確的，但是判決書中并未對判決理由進行詳盡論述。具體而言，案件中的被害人以為是在協(xié)助行為人進行刷單，從而實施了金額為0元的處分行為，此時的被害人已然認(rèn)識到自己實施了財產(chǎn)的處分行為，不過是對處分財產(chǎn)的金額有所誤解，按處分意識緩和說的理解，案件中的被害人存在相應(yīng)的處分意識，所以本案最終應(yīng)定性為詐騙罪。

與之相反，在“虛假激活碼案”中，行為人冒充機票訂購客服人員以各種理由欺騙被害人，使其在ATM機等平臺上輸入由大量數(shù)字組成的所謂“激活碼”或“驗證碼”，然而所謂“激活碼”“驗證碼”其實是財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的對應(yīng)金額，因此當(dāng)被害人完成相應(yīng)輸入后便將對應(yīng)數(shù)額的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給了行為人。有觀點認(rèn)為，本案中的被害人在輸入“激活碼”“驗證碼”時，既沒有處分財產(chǎn)的想法，也沒有意識到財產(chǎn)處分的后果，因此處分意識必要說將導(dǎo)致本案無法定罪的不當(dāng)結(jié)論[2]155。按處分意識緩和說的立場，由于被害人并未認(rèn)識到其輸入激活碼的行為將會處分所擁有的財產(chǎn)性利益，因此不能認(rèn)為這是被害人的處分行為，故不能以詐騙罪對行為人定罪處罰。對于處分意識緩和說可能造成處罰漏洞的質(zhì)疑，筆者認(rèn)為本案行為人的行為完全可論以盜竊罪的間接正犯，即利用完全無認(rèn)識的被害人實現(xiàn)了對其財產(chǎn)性利益的盜竊，故所謂的處罰漏洞其實并不存在。

四、結(jié)論

新型支付方式下侵財犯罪的定性是當(dāng)下刑法理論研究所面臨的一大突出難題，這在高度發(fā)達的德、日刑法學(xué)理論中亦難尋先例。我國發(fā)達的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟以及移動支付模式，賦予了該問題以相當(dāng)?shù)牡赜蛐院吞厥庑裕瑢@一問題的討論不僅要借助傳統(tǒng)的財產(chǎn)犯罪教義學(xué)理論，而且必須結(jié)合新型支付方式的交易特點，本文在對新型支付方式下的詐騙案件做出類型化研究后得出如下結(jié)論。

第一，處分意識是判斷新型支付方式下詐騙罪定性的關(guān)鍵要素。處分意識決定詐騙罪的不法程度與行為類型，否定處分意識會使詐騙罪的定性出現(xiàn)困難。處分意識不要說試圖以直接性要件或是錯誤認(rèn)識要素取代處分意識的做法均存在不同程度的缺陷，從被害人視角對詐騙罪的歸責(zé)判斷考察仍有必要。雖然新型支付方式下的受騙對象既可能為第三方支付平臺也可能為自然人主體，但處分意識仍可作為這兩種類型詐騙罪成立與否的判斷。

第二，在直接針對第三方支付平臺詐騙的場合，有必要引入預(yù)設(shè)同意理論，說明第三方平臺能夠受騙以及所具備的處分意識。預(yù)設(shè)同意理論可以在維持機器不能被騙的基本立場上妥當(dāng)?shù)卣f明針對第三方支付平臺的詐騙，即第三方支付平臺作為“詐騙對象”看似有違于機器不能被騙的立場，實際上行為人是通過操縱機器使平臺背后的自然人主體受到欺詐，預(yù)設(shè)同意理論是二者進行溝通交流的橋梁，是第三方支付平臺處分權(quán)限和處分意識的理論依據(jù)。第三方支付平臺的處分意識源自于背后規(guī)則設(shè)置者的預(yù)設(shè)同意，即形式上與實質(zhì)上的同意。當(dāng)行為人對第三方支付平臺實施詐騙行為時，便取得了第三方支付平臺的形式同意，但違背了其實質(zhì)同意，錯誤認(rèn)識要素也可以從中得到說明。

第三，在以第三方支付平臺作為詐騙工具的場合，對被害人的處分意識內(nèi)容應(yīng)采取緩和說。由于有體財物與財產(chǎn)性利益之間的性質(zhì)差異，在處分財產(chǎn)性利益時無需對處分意識的內(nèi)容統(tǒng)一處理。基于新型支付方式下詐騙罪的特征以及詐騙罪的法益保護目的，在處分意識內(nèi)容嚴(yán)格說與緩和說之間應(yīng)當(dāng)堅持緩和說的基本立場，被害人無需對其所處分財產(chǎn)的種類、數(shù)量、數(shù)額等要素具有相應(yīng)認(rèn)識，而只需認(rèn)識到財產(chǎn)發(fā)生了轉(zhuǎn)移的狀態(tài)即可，這一觀點既不會導(dǎo)向處分意識不要說的立場，也能夠在實務(wù)案件處理中得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。