于 涵

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院，北京 100191)

一、問題的提出

2017年《行政訴訟法》的修改，打破了“兩造恒定”的傳統(tǒng)訴訟模式，通過賦予檢察院提起行政公益訴訟的職能，以制約和監(jiān)督行政權(quán)力，從而保護(hù)生態(tài)環(huán)境等領(lǐng)域之公益。但行政公益訴訟的發(fā)展歷史較短，相關(guān)制度并不完善，尤其涉及的舉證責(zé)任分配問題，相關(guān)司法解釋較為簡略，也未與司法實踐相契合。為了避免環(huán)境行政公益訴訟制度被虛置化，確有必要理清實踐中的若干誤區(qū)，以將其圓滿地嵌入既有行政訴訟體系中。

(一)環(huán)境行政公益訴訟舉證責(zé)任分配方式與傳統(tǒng)行政訴訟理念相背離

環(huán)境行政公益訴訟雖然被納入到《行政訴訟法》中，但并沒有被區(qū)分規(guī)定，其中涉及的舉證責(zé)任分配問題，只能依據(jù)《行政訴訟法》相關(guān)條款，以及關(guān)于行政公益訴訟制度的若干司法解釋。在制度探索階段，舉證責(zé)任分配問題主要參見《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》(1)《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》對行政公益訴訟中檢察院的舉證責(zé)任范圍規(guī)定是：“有明確的被告、具體的訴訟請求、國家和社會公共利益受到侵害的初步證據(jù)。”《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》(2)《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》對行政公益訴訟中檢察院的舉證責(zé)任范圍規(guī)定是：“起訴符合法定條件、人民檢察院履行訴前程序提出檢察建議且行政機(jī)關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責(zé)的事實、其他應(yīng)當(dāng)由人民檢察院承擔(dān)舉證責(zé)任的事項。”《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》(3)《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》對行政公益訴訟中檢察院的舉證責(zé)任范圍規(guī)定是：“被告的行為造成國家和社會公共利益受到侵害的初步證明材料、人民檢察院已經(jīng)履行向相關(guān)行政機(jī)關(guān)提出檢察建議、督促其糾正違法行政行為或者依法履行職責(zé)的訴前程序的證明材料?！?。試點結(jié)束后，最高人民法院、最高人民檢察院(以下簡稱“兩高”)于2018年頒布了《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》，明確了檢察院在提起訴訟過程中需要提交的材料(4)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》對行政公益訴訟中檢察院的舉證責(zé)任范圍規(guī)定是：“被告違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料；檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)履行訴前程序，行政機(jī)關(guān)仍不依法履行職責(zé)或者糾正違法行為的證明材料?！?。此規(guī)定同試點中的相關(guān)制度基本一致，也并未分配行政公益訴訟中的全部舉證責(zé)任事項。

就法的效力位階而言，上位法優(yōu)于下位法。這就導(dǎo)致在環(huán)境行政公益訴訟中，舉證責(zé)任分配問題以現(xiàn)行《行政訴訟法》為基礎(chǔ)，同時以兩高頒布的司法解釋為補充。然而，兩者卻存在硬性沖突。具體來說，我國《行政訴訟法》將主要的舉證責(zé)任分配給被訴行政機(jī)關(guān)，這由行政訴訟爭議的客體性所決定。而兩高所頒布的司法解釋卻將主要的舉證責(zé)任分配給檢察院，甚至在2018年《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》中，刪除了2015年《檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟改革試點方案》中“初步”二字，而是要求檢察院提供環(huán)境公益受損的“證明材料”，加之《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》中兜底條款的存在，近乎將所有的舉證責(zé)任分配給檢察院一方(5)司法實踐中，“其他應(yīng)當(dāng)由人民檢察院承擔(dān)舉證責(zé)任的事項”主要表現(xiàn)為跟蹤監(jiān)督行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)。例如，蘇尼特左旗人民檢察院與蘇尼特左旗生態(tài)環(huán)境保護(hù)局公益訴訟一審行政判決書[(2016)內(nèi)2523行初1號]中提到：“第三組證據(jù)……(三)2016年2月15日督促履行職責(zé)的情況說明及現(xiàn)場照片。(四)2016年5月30日蘇尼特左旗人民檢察院、國土局和生態(tài)保護(hù)局聯(lián)合對某某某采石場等九家企業(yè)的環(huán)境治理工作進(jìn)行監(jiān)督會議紀(jì)要及現(xiàn)場照片。以上證據(jù)證明公益訴訟人……發(fā)出檢察建議后，以不同形式跟蹤監(jiān)督履行職責(zé)?！痹偃?，阿拉善左旗人民檢察院和內(nèi)蒙古賀蘭山國家級自然保護(hù)區(qū)管理局行政公益訴訟一案行政判決書[(2016)內(nèi)2921行初26號]中提到：“第四組證據(jù)……3.督促被告賀管局繼續(xù)履行監(jiān)管職責(zé)的情況說明及現(xiàn)場照片。以上證據(jù)證實……發(fā)出檢察建議后，仍不同形式跟蹤監(jiān)督履行職責(zé)?！?。

司法實踐中，盡管行政機(jī)關(guān)也在進(jìn)行舉證，卻僅僅是為了削弱檢察院所提出證據(jù)的證明力而已。例如，永吉縣人民檢察院因永吉縣林業(yè)局怠于履行職責(zé)致使林業(yè)資源環(huán)境持續(xù)被侵害而提起的環(huán)境行政公益訴訟中(6)案號：(2018)吉0221行初17號。，林業(yè)局并未承擔(dān)客觀舉證責(zé)任，其舉證事項旨在證明：第一，縣林業(yè)局并非適格主體；第二，該事項不屬于縣林業(yè)局的查處范圍，沒有法律依據(jù)進(jìn)行行政處罰。顯而易見，縣林業(yè)局舉證的目的在于反駁檢察院提出的證據(jù)，即便舉證不能，也不必然承擔(dān)不利的法律后果。再如，圖們市人民檢察院因圖們市林業(yè)局不履行法定職責(zé)致使林地一直處于被破壞狀態(tài)而提起的環(huán)境行政公益訴訟中(7)案號：(2018)吉2403行初69號。，被訴行政機(jī)關(guān)竟未向法院提供任何證據(jù)，這在傳統(tǒng)的行政訴訟中幾乎是不可能存在的現(xiàn)象。

(二)被訴行政行為無法簡單根據(jù)“作為”或“不作為”進(jìn)行二元劃分

檢察院在提起行政訴訟之前需要履行一定的訴前程序，即“提出檢察建議”且“行政機(jī)關(guān)拒不糾正違法行為或者不履行法定職責(zé)”。訴前程序的存在是必要的，一方面表明環(huán)境行政公益訴訟的主要目的在于保護(hù)環(huán)境公益，而非提起訴訟；另一方面也能夠有效避免檢察院對行政機(jī)關(guān)的恣意干預(yù)，有助于緩和兩者間的張力。司法實踐中，鑒于檢察院“特殊原告”的身份，行政機(jī)關(guān)在收到檢察建議后依舊完全不作為的情形幾乎是不存在的。而如果行政機(jī)關(guān)完全履行了檢察建議中所附帶的“義務(wù)”，也不存在隨后的訴訟問題。因此，案件的核心爭議點在于判別行政機(jī)關(guān)是否履行了法定職責(zé)。本著“否定之人無需舉證”的基本法則，要求行政機(jī)關(guān)就自身不作為而造成環(huán)境公益受損進(jìn)行舉證是不恰當(dāng)?shù)?。因此，有學(xué)者指出，在“作為”類和“不作為”類行政公益訴訟中，舉證責(zé)任分配方式應(yīng)當(dāng)差別對待[1]。這種類型化處理方式有一定的道理，但忽視了司法實踐中泛在的、處于“作為”和“不作為”之間的“半作為”行政行為。

相較于食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護(hù)等其他類型的行政公益訴訟而言，環(huán)境領(lǐng)域具有相當(dāng)?shù)奶厥庑?，主要在于，受損的環(huán)境公益是否恢復(fù)是一個漫長的過程，甚至有些是不可逆的。這直接導(dǎo)致在環(huán)境行政公益訴訟中，采取不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)會得到完全不同的結(jié)論。具體而言，若以結(jié)果為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即只要受損的環(huán)境公益尚未恢復(fù)，便認(rèn)定行政機(jī)關(guān)不作為，則可能會忽略行政行為中的積極作為部分；若以行為為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即只要行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)措施，便認(rèn)定行政機(jī)關(guān)已經(jīng)履行了職責(zé)，則可能導(dǎo)致受損公益只被部分恢復(fù)，而在檢察院敗訴后便失去了繼續(xù)恢復(fù)環(huán)境公益的動力。因此，筆者拒絕僵化的將環(huán)境行政公益訴訟區(qū)分為“作為”類和“不作為”類，而是傾向于將被訴行政行為視為從不作為到作為的不同履職程度的漸進(jìn)譜系。

以臨江市人民檢察院因臨江市林業(yè)局怠于履職致森林植被遭破壞而提起的環(huán)境行政公益訴訟為例(8)案號：(2017)吉0681行初1號。，雙方爭議的焦點在于環(huán)境公益是否仍舊處于被侵害狀態(tài)。被告主張公益已經(jīng)得到恢復(fù)的主要理由是：第一，已經(jīng)催告李金財停止違法行為；第二，已經(jīng)對李金財非法開墾林地種參的11.7畝地塊進(jìn)行了藥物處理；第三，已經(jīng)起訴李金財，要求其退還被非法開墾占用的林地，賠償國有財產(chǎn)的損失和恢復(fù)植被。檢察院的反駁集中于：被告只將部分林地恢復(fù)原狀，故而仍舊有公益處于受侵害狀態(tài)。雙方提供的證據(jù)真實且可靠，那該訴訟是作為類還是不作為類呢？林業(yè)局在收到檢察建議后，積極采取措施恢復(fù)受損的環(huán)境公益，但對于檢察院提出“李金財非法開墾林地上種植的人參尚有5.7畝沒有移除，參棚沒有拆除，且造林成活率不足40%”這一關(guān)鍵事項，并沒有直接回應(yīng)。該案中，被訴行政行為實際處于作為和不作為之間，而導(dǎo)致檢察院與行政機(jī)關(guān)認(rèn)知差異的原因在于兩者的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同。具體來說，檢察院以結(jié)果判定行政機(jī)關(guān)是否已經(jīng)依法履行職責(zé)，即受損的環(huán)境公益是否被圓滿地恢復(fù)；而行政機(jī)關(guān)是以行為為判斷標(biāo)準(zhǔn)，即是否已經(jīng)采取措施保護(hù)環(huán)境公益。至于行政機(jī)關(guān)能否在特定期限內(nèi)(通常為兩個月)恢復(fù)受損的環(huán)境公益，是否有必要以及如何增強(qiáng)該固定期限的“彈性”，則需另行商榷。

(三)環(huán)境行政公益訴訟中泛在的舉證責(zé)任競合

如上所述，司法解釋中關(guān)于環(huán)境行政公益訴訟的舉證責(zé)任分配方式與行政訴訟法的原則性規(guī)定相沖突，這直接導(dǎo)致實踐中的混亂，主要體現(xiàn)為泛在的舉證競合。第一，就作為行政行為而言，檢察院依據(jù)相關(guān)司法解釋就行政行為因超越職權(quán)、濫用職權(quán)等情形具有違法性進(jìn)行舉證；而行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政訴訟法就其已經(jīng)履行了法定職責(zé)進(jìn)行舉證，包括履職的手段、方式、效果等。第二，就不作為行政行為而言，檢察院依據(jù)相關(guān)司法解釋就行政機(jī)關(guān)因怠于履職或完全不履職的不作為進(jìn)行舉證；而行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政訴訟法就其不履行法定職責(zé)的合法性進(jìn)行舉證，實踐中常見的情形有：政府財政無力支付垃圾處理費用(9)案號：(2018)黔0328行初1號。、沒有履行部分系內(nèi)容錯誤(10)案號：(2018)陜7102行初745號。、被訴行政機(jī)關(guān)并非適格主體且因構(gòu)成刑事犯罪而無法處罰(11)案號：(2018)吉0221行初17號。等等，可被抽象地概括為行政機(jī)關(guān)“無力履行”。例如，在公主嶺市人民檢察院訴公主嶺市國土資源局不履行國土資源行政監(jiān)管法定職責(zé)公益訴訟案中(12)案號：(2017)吉0381行初19號。，原告請求判令被告“恢復(fù)被破壞耕地的種植條件”，并為此進(jìn)行舉證；而被告向法院提供的證據(jù)、依據(jù)，與公益訴訟人提交的相關(guān)內(nèi)容相同。其實，在司法實踐中，檢察院與行政機(jī)關(guān)針對同一事項同時進(jìn)行舉證，甚至舉證內(nèi)容完全一致的現(xiàn)象并非個例。產(chǎn)生這種情況的原因不僅在于環(huán)境行政公益訴訟本身的特殊性，更在于沒有實現(xiàn)相關(guān)司法解釋與《行政訴訟法》的無縫對接。

泛在的舉證競合有探討的必要。倘若雙方所提交的證據(jù)相同或相似，著實沒有必要由雙方同時調(diào)查取證。這一點與民事訴訟不同。因為在大多數(shù)民事訴訟中，為鼓勵當(dāng)事人充分提供訴訟材料，舉證競合并不存在太大的問題，而在環(huán)境行政公益訴訟中卻必須加以考量。舉例來說，鑒定環(huán)境公益是否受損可能需要付出極其高昂的成本，若由檢察院和行政機(jī)關(guān)同時就該符合法律規(guī)范構(gòu)成要件的事實(環(huán)境公益受損)進(jìn)行舉證，會造成國家資源的浪費。倘若雙方所提交的證據(jù)不同，當(dāng)檢察院舉證不能時，是由其承擔(dān)敗訴風(fēng)險，還是從《行政訴訟法》第三十七條(13)《中華人民共和國行政訴訟法》第三十七條規(guī)定：“原告可以提供證明行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告的舉證責(zé)任?！背霭l(fā)不免除被告的舉證責(zé)任，都是值得商榷的。遺憾的是，筆者通過北大法寶數(shù)據(jù)庫檢索，在有限的閱讀范圍內(nèi)，發(fā)現(xiàn)檢察院提起的環(huán)境行政公益訴訟無一敗訴，可以說已經(jīng)取得了“東方不敗”的地位。因此，在舉證競合的情形下，檢察院舉證不能將何去何從，也就成為司法實踐中一個懸而未決的問題了。

二、問題的癥結(jié)

通過上述分析，不難發(fā)現(xiàn)，環(huán)境行政公益訴訟中的舉證責(zé)任分配方式存在一定的問題。由于公益訴訟庭審成敗取決于舉證成敗[2]，所以環(huán)境行政公益訴訟制度的質(zhì)效取決于舉證責(zé)任分配方式是否符合基本法理，是否與司法實踐相互契合，這直接影響該制度價值功能的發(fā)揮。其實，產(chǎn)生這種混亂的原因不僅在于我國此類訴訟的實踐歷史較短，尚未積累足夠的經(jīng)驗，還有更深層次的理論因素。

(一)檢察院在環(huán)境行政公益訴訟中的定位

環(huán)境行政公益訴訟中，將主要的舉證責(zé)任分配給行政機(jī)關(guān)抑或檢察院，根源于對當(dāng)事人訴訟地位的認(rèn)知，即檢察院本身的定位。具體來說，如果將檢察院視為普通的原告，其與被告在法律地位上平等，則應(yīng)當(dāng)依據(jù)行政訴訟法的基本理念，將主要的舉證責(zé)任分配給行政機(jī)關(guān)；如果將檢察院視為行使國家職權(quán)的“代表者”，類似于刑事訴訟中的“公訴人”，則由檢察院承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，“指控”因行政機(jī)關(guān)的違法行為或不作為導(dǎo)致環(huán)境公益受損。那么，如何認(rèn)定檢察院在環(huán)境行政公益訴訟中的定位呢？筆者傾向于將其視為“特殊的原告”，即以《行政訴訟法》的原則性規(guī)定作為舉證責(zé)任分配基準(zhǔn)，主要有兩點考量。

第一，將檢察院定位為“特殊的原告”符合依法行政理念。《行政訴訟法》第一條即指明了立法目的，強(qiáng)調(diào)行政訴訟是為了“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”。也就是說，傳統(tǒng)的行政訴訟模式強(qiáng)調(diào)對公權(quán)力的制約與監(jiān)督。盡管環(huán)境行政公益訴訟的主要目的在于保護(hù)環(huán)境公益，但這種保護(hù)并不是直接作用于環(huán)境本身，而是通過一定的媒介(糾正行政機(jī)關(guān)的違法行為以及督促行政機(jī)關(guān)的積極作為)而發(fā)生作用。質(zhì)言之，如果行政機(jī)關(guān)本身已經(jīng)無瑕疵地履行了保護(hù)環(huán)境公益的義務(wù)，檢察院便失去了提起行政公益訴訟的前提條件。從這個意義上講，環(huán)境行政公益訴訟是對監(jiān)督行政權(quán)的一種“賦權(quán)”，檢察院是采取“控權(quán)”的方式維系環(huán)境公益，而行政行為的合法性與檢察院本身的定位及舉證能力的強(qiáng)弱并無直接關(guān)聯(lián)，法院是否支持檢察院的訴訟請求也無須考慮其法律地位，故而不能因為檢察院本身的特殊性而單方改變行政機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)客觀舉證責(zé)任的現(xiàn)實。從行政法治的基本理念出發(fā)，依法行政原則是確立行政訴訟舉證責(zé)任分配的根本原則[3]。若將檢察院定位為“公訴人”，對行政行為應(yīng)當(dāng)具有法律依據(jù)和事實根據(jù)的傳統(tǒng)行政法治理念具有顛覆性，且與“先取證后決定”的依法行政基本原則相背離，不便輕易確認(rèn)(14)2017年《行政訴訟法》的修改也秉持這一理念，其將且僅將行政公益訴訟制度置于第二十五條第三款之后，增設(shè)第四款。因此，可以看成是立法者將行政公益訴訟并入行政私益訴訟的一種“默認(rèn)”。。故此，現(xiàn)階段環(huán)境行政公益訴訟程序規(guī)則體系的具體構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)提倡在行政訴訟程序框架下建構(gòu)，不宜采取“另起爐灶”式的重建[4]。

第二，將檢察院定位為“特殊的原告”有利于發(fā)揮環(huán)境行政公益訴訟的內(nèi)在價值。行政公益訴訟的核心在于保護(hù)公益，本質(zhì)上是檢察權(quán)對行政權(quán)的一種剛性監(jiān)督(15)即檢察機(jī)關(guān)行使行政公訴權(quán)，參見《完善程序機(jī)制推進(jìn)行政公益訴訟》，2020年6月4日，最高人民檢察院官網(wǎng)(http://www.spp.gov.cn/spp/llyj/201807/t20180706_383970.shtml)。。依照《行政訴訟法》相關(guān)規(guī)定，行政公益訴訟的目的是保護(hù)國家利益或者社會公共利益，這一點與行政私益訴訟中“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”是重合的[5]。從這個意義上講，該制度具有雙重價值屬性，只是保護(hù)環(huán)境公益這一“目的”需要借助監(jiān)督與制約行政權(quán)這一“手段”才能實現(xiàn)。既然檢察院提起環(huán)境行政公益訴訟是為了糾正行政機(jī)關(guān)的違法行政行為，督促其依法履行法定職責(zé)，因此也需要行政機(jī)關(guān)證明其行政行為的合法性[6]。行政機(jī)關(guān)在訴訟過程中處于絕對優(yōu)勢地位，包含但不限于事實再現(xiàn)、結(jié)果處理。由行政機(jī)關(guān)舉證既可以規(guī)范行政行為，提高合法、合理行政意識，也有助于收集證據(jù)，最大程度地還原客觀事實。盡管檢察院的取證能力較之一般的原告更強(qiáng)，但這種“強(qiáng)”是相對的。檢察院同樣面臨著行政行為、行政法規(guī)、行政規(guī)章的封閉性與復(fù)雜性之困境，難以沖擊被告掌握案件證據(jù)的絕對優(yōu)勢地位。試點工作顯示，檢察機(jī)關(guān)在提起行政公益訴訟的案件中，普遍存在調(diào)查取證能力薄弱的問題[7]。由檢察院進(jìn)行取證，不僅難以基于親歷性而獲得圓滿的案件信息，還有可能會受到行政機(jī)關(guān)公權(quán)力的阻礙，從而降低其提起行政公益訴訟的主動性與積極性。由此觀之，由檢察院承擔(dān)過重的舉證責(zé)任無助于制度預(yù)設(shè)功能價值之實現(xiàn)，而行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)較重的舉證責(zé)任有助于檢察院通過司法途徑監(jiān)督和制約行政權(quán)，防止該制度被虛置化，最終實現(xiàn)“行政性”與“公益性”之并行。

(二)環(huán)境行政公益訴訟本身的特殊性

《行政訴訟法》第二十五條列舉了檢察院提起公益訴訟領(lǐng)域，即生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等。相較于其他領(lǐng)域而言，環(huán)境行政公益訴訟具有相當(dāng)?shù)奶厥庑浴?/p>

第一，就“侵權(quán)行為”而言，檢察院需要證明行政機(jī)關(guān)“違法行使職權(quán)或者不作為”造成環(huán)境公益受損、行政機(jī)關(guān)在收到檢察建議后“仍不依法履行職責(zé)或者糾正違法行為”進(jìn)行舉證，這都要求檢察院從行政機(jī)關(guān)本身入手。然而，無論從對該事項的舉證能力出發(fā)，還是考慮兩者距離證據(jù)的遠(yuǎn)近，由行政機(jī)關(guān)自身進(jìn)行舉證均更為便利。另外，在行政機(jī)關(guān)收到檢察建議后，幾乎都會采取相應(yīng)措施恢復(fù)受損的環(huán)境公益，而檢察院依舊提起環(huán)境行政公益訴訟的原因在于，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)仍不依法履職(16)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到檢察建議書之日起兩個月內(nèi)依法履行職責(zé)，并書面回復(fù)人民檢察院。出現(xiàn)國家利益或者社會公共利益損害繼續(xù)擴(kuò)大等緊急情形的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)書面回復(fù)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟?！?。其實，環(huán)境領(lǐng)域中涉及生態(tài)保護(hù)(17)案號：(2016)內(nèi)2523行初1號。、垃圾清理(18)案號：(2018)黔0328行初1號。、林地恢復(fù)(19)案號：(2018)吉0221行初17號。等事項，著實難以在兩個月內(nèi)履職完結(jié)，這本質(zhì)上涉及到履職的期限以及判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。

第二，就“損害后果”而言，檢察院需要就環(huán)境公益受損進(jìn)行舉證。這里主要涉及四個問題。其一，如何界定環(huán)境公益是否受到侵害？實踐中，一旦環(huán)境公益受損，事后往往需要付出高昂的成本才能恢復(fù)原狀，甚至這種侵害是不可逆的。那么，“侵害”是否以已經(jīng)造成損害結(jié)果為前提，是否需要考慮損害的程度，還是可以基于風(fēng)險預(yù)防的視角，只要對環(huán)境產(chǎn)生足夠的威脅，便可以視為一種“損害”？其二，判定環(huán)境公益是否受損，本質(zhì)上是基于“還原論”的理念，通過尋找造成環(huán)境公益受損的原因，降低環(huán)境公益再次受到侵害的可能性。而在風(fēng)險社會下，傳統(tǒng)線性思維方式的適用空間越來越有限，不僅影響環(huán)境的要素在劇增，且要素本身以及要素與要素之間的關(guān)系愈發(fā)復(fù)雜。某種行為是否會造成損害，在何處、何時造成損害以及損害結(jié)果的承受對象都具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性，加之環(huán)境損害具有潛伏性，這直接增加了檢察院的舉證難度。其三，環(huán)境行政公益訴訟的目的在于通過督促行政機(jī)關(guān)積極作為或糾正違法行為而保護(hù)環(huán)境公益，而非私益訴訟中的損害賠償，要求檢察院就損害結(jié)果進(jìn)行舉證，尤其是達(dá)到行政訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)，與訴訟目的相背離。其四，受專業(yè)水平的桎梏，檢察院自身難以認(rèn)定損害結(jié)果及程度，這就需要委托相關(guān)鑒定機(jī)構(gòu)，由此會產(chǎn)生高昂的費用。盡管《人民檢察院提起公益訴訟試點工作實施辦法》第五十五條規(guī)定：“提起公益訴訟，人民檢察院免繳訴訟費”，但這顯然不涉及鑒定費的問題。由于沒有規(guī)范的程序消化這部分費用，也會間接降低檢察院的積極性。

第三，就“因果關(guān)系”而言，盡管在實在法秩序中并沒有“因果關(guān)系”這樣明確的字眼，但要求檢察院就行政機(jī)關(guān)具有管理職責(zé)以及環(huán)境公益受損進(jìn)行舉證，本質(zhì)上便暗含著對因果關(guān)系的證明。司法實踐中，只要檢察院證明滿足環(huán)境公益受損、屬于行政機(jī)關(guān)管轄范疇這兩點，通常便認(rèn)為具有因果關(guān)系。然而，現(xiàn)代行政法實行的是“從搖籃到墳?zāi)埂钡娜轿还芾?。甚至夸張地說，只要環(huán)境公益受損，便可以直接或間接地歸責(zé)于行政機(jī)關(guān)，其結(jié)果必然是訴訟呈指數(shù)爆炸式增長，這種方式未免簡單粗暴。

(三)環(huán)境行政公益訴訟中的舉證責(zé)任分配基準(zhǔn)

證據(jù)是訴訟的核心?？梢哉f，舉證責(zé)任分配方式與案件判決結(jié)果走向，甚至環(huán)境行政公益訴訟目的能否實現(xiàn)緊密相關(guān)。我國《行政訴訟法》第三十四條、第三十七條、第三十八條確立了這樣一種舉證責(zé)任分配原則，即由行政機(jī)關(guān)就行政行為的合法性負(fù)主要舉證責(zé)任，而原告只在極少數(shù)情況下就特定事項進(jìn)行舉證(20)《中華人民共和國行政訴訟法》中關(guān)于“舉證責(zé)任”的規(guī)定較為籠統(tǒng),其中，第三十四條規(guī)定，“被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任”，明顯指向客觀舉證責(zé)任；第三十七條規(guī)定，“原告可以提供證明行政行為違法的證據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告的舉證責(zé)任”，這表明原告承擔(dān)主觀舉證責(zé)任，而非客觀舉證責(zé)任；第三十八條規(guī)定，“在起訴被告不履行法定職責(zé)的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其向被告提出申請的證據(jù)……在行政賠償、補償?shù)陌讣?，原告?yīng)當(dāng)對行政行為造成的損害提供證據(jù)”，這表明原告在特定情境下也承擔(dān)客觀舉證責(zé)任。單就法條來講，實際上是將主觀舉證責(zé)任與客觀舉證責(zé)任混同使用。實務(wù)中也存在這種混亂，例如，梁鳳云法官在《新行政訴訟法逐條注釋》(2017年版)第218頁稱，“舉證責(zé)任是指在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下采取的一種訴訟技術(shù)”，這是在強(qiáng)調(diào)不利后果的風(fēng)險分配，顯然是大陸法系中的“客觀舉證責(zé)任”概念；而梁法官又說，“舉證責(zé)任又稱為提供證據(jù)的責(zé)任，指當(dāng)事人在訴訟中對自己的主張有責(zé)任提出證據(jù)予以證明”，這顯然不是一種“證明風(fēng)險”。。也就是說，我國通過訴訟法對這一問題進(jìn)行了原則性規(guī)定，而非將之視為實體法問題。然而，這樣的規(guī)定未免有些“獨樹一幟”?？v觀世界各國的行政程序(訴訟)法中，少有涉及舉證責(zé)任分配這一議題，原因在于，法官通常本著“誰主張，誰舉證”(21)很多學(xué)者認(rèn)為，我國《行政訴訟法》實行的是舉證責(zé)任倒置，即原告認(rèn)為行政行為違法，卻由被訴行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任。而筆者認(rèn)為，這是“誰主張，誰舉證”的一種體現(xiàn)，傾向于將《行政訴訟法》的規(guī)定視為一種“特殊的強(qiáng)調(diào)”。對此，筆者贊同姜明安教授的觀點，即“行政訴訟主要是審查具體行政行為的合法性而不是審查原告行為的合法性。但是，無論是具體行政行為的合法性，還是原告行為的違法都是被告的主張，被告之所以要給予原告行政處罰，對原告采取強(qiáng)制措施，或拒發(fā)原告許可證、執(zhí)照等，通常是認(rèn)為原告行為違法或不合法，為此它就必須提供證據(jù)證明原告行為違法或不合法。它不能證明，法院就推定原告行為合法，原告無須為自己的行為合法舉證。在證明原告行為違法或不合法以后，還不等于被告就證明了具體行政行為合法，被告還要進(jìn)一步提出具體行政行為合法的證據(jù)，被告如不能提供充分確鑿的證據(jù)證明自己的行為合法，法院就推定被告的行為違法，原告無須為被告的行為違法舉證……所有這些，都并不違反‘誰主張，誰舉證’的原則，而恰恰是‘誰主張，誰舉證’原則的體現(xiàn)?！眳⒁娊靼玻骸缎姓V訟法》第2版，法律出版社2007年版，第187-188頁。的基本原則，在實體法中尋求舉證責(zé)任分配基準(zhǔn)，以應(yīng)對司法實踐中可能出現(xiàn)的各種情況。此外，在與行政公益訴訟相關(guān)的司法解釋中，只規(guī)定了檢察院承擔(dān)的舉證責(zé)任范疇(22)當(dāng)然，不能就此推定為制度漏洞，可能出于司法解釋與行政法規(guī)隸屬于不同體系的考量。，尤其“兜底條款”的存在，使檢察院取得了類似“公訴人”的地位。總結(jié)來說，現(xiàn)有舉證責(zé)任分配方式缺少在具體個案中、通過實定法規(guī)則而抽象出的特別規(guī)定，以至于難以為行政審判提供確切指引。

那么，應(yīng)該在實體法還是訴訟法中尋求環(huán)境行政公益訴訟的舉證責(zé)任分配基準(zhǔn)呢？可以肯定的是，為了保證舉證責(zé)任分配方式的穩(wěn)定性與可預(yù)期性，應(yīng)該通過成文法對這一問題進(jìn)行原則性規(guī)定。然而，這并不表明我們只能僵化地以某種單一且固定的模式為基礎(chǔ)，將所有的舉證責(zé)任都分配給一方。這種“一刀切”的做法，既無法應(yīng)對紛繁復(fù)雜的司法實踐，也容易導(dǎo)致雙方舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)之偏頗。破解這一困境的關(guān)鍵在于，將實體法引入舉證責(zé)任分配過程，其合理性體現(xiàn)在訴訟的本質(zhì)上，即訴訟當(dāng)事人在法院提供的制度平臺上，通過主張和提供證據(jù)，還原事實真相的一個過程[8]。因此，賦予法官一定的司法裁量權(quán)，使其在個案中根據(jù)特定情境合理分配舉證責(zé)任是必要的。但隨之帶來的問題是，在一個非判例法國家，采取法官造法的方式處理環(huán)境行政公益訴訟中的舉證責(zé)任分配問題，是否有生存土壤，是否會對司法實踐和現(xiàn)有制度造成沖擊？解決這些問題的關(guān)鍵在于，通過恰當(dāng)?shù)姆绞奖苊馑痉ú昧繖?quán)恣意，而以實體法為基礎(chǔ)，從法條中抽離出舉證責(zé)任規(guī)范，則可以將司法權(quán)重新歸于立法權(quán)的限制之下，且有助于維護(hù)法安定性。

三、解決的途徑

環(huán)境行政公益訴訟的舉證責(zé)任分配與一般行政訴訟并沒有質(zhì)的區(qū)別，但也具有其自身的特殊性[9]。這種特殊性體現(xiàn)在兩個方面：第一，環(huán)境行政公益訴訟的舉證責(zé)任分配方式受到雙重桎梏，既要考慮來自行政訴訟體系的限制，也要考慮檢察院這個公權(quán)力機(jī)關(guān)作為“特殊原告”的獨特性；第二，如前所述，相較于其他類型的訴訟而言，環(huán)境行政公益訴訟的特殊性體現(xiàn)在“環(huán)境”這一要素，其中蘊含諸多復(fù)雜性與不確定性，理應(yīng)單獨討論。由于司法實踐中存在的混亂，確有必要在現(xiàn)有制度的基礎(chǔ)上修構(gòu)出一套體系化的舉證責(zé)任分配機(jī)制，以實現(xiàn)環(huán)境行政公益訴訟制度的預(yù)設(shè)功能價值。

(一)區(qū)分推進(jìn)責(zé)任與說服責(zé)任

環(huán)境行政公益訴訟中，如果對檢察院和行政機(jī)關(guān)所承擔(dān)的舉證責(zé)任都使用同一概念，則會“順理成章”地認(rèn)為雙方的證明標(biāo)準(zhǔn)相同。引入“證明責(zé)任”理論，將之劃分為推進(jìn)責(zé)任與說服責(zé)任，有助于闡明兩者間的舉證(證明標(biāo)準(zhǔn))區(qū)別(23)大陸法系中，“舉證責(zé)任”通常具有雙重含義，即包含主觀舉證責(zé)任和客觀舉證責(zé)任。這里的“主觀”，體現(xiàn)在當(dāng)事人在訴訟過程中需要積極主動承擔(dān)責(zé)任；而“客觀”，是指法官在某項事實依舊真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，決定由何方承擔(dān)不利后果，其不以當(dāng)事人的意志為轉(zhuǎn)移，當(dāng)事人只能被動接受。德日行政法學(xué)界，受職權(quán)調(diào)查原則的限制，盡管不否認(rèn)舉證責(zé)任在行為層面的意義，但通說不承認(rèn)主觀舉證責(zé)任(Beweisführungspflicht)，而是將舉證責(zé)任(即客觀舉證責(zé)任)視為在案件審理最后階段仍無法形成心證情形下的裁判基準(zhǔn)，與當(dāng)事人的具體舉證活動無關(guān)。英美法系中，并不采取“舉證責(zé)任”概念，而是使用“證明責(zé)任”(burden of proof)這一說法。證明責(zé)任包含推進(jìn)責(zé)任(burden of going forward with evidence)與說服責(zé)任(burden of pursuasion)兩層涵義。推進(jìn)責(zé)任又稱提供證據(jù)的責(zé)任(burden of producing evidence)，是當(dāng)事人為了證明符合法律規(guī)范構(gòu)成要件的事實(而非構(gòu)成要件本身)至“表面可信”的程度而負(fù)擔(dān)的義務(wù)。一旦完成了這種舉證，則轉(zhuǎn)移至對方當(dāng)事人，需要其拿出推翻“表面可信”的事實的證據(jù)。所以說，推進(jìn)責(zé)任是在當(dāng)事人雙方間不斷進(jìn)行轉(zhuǎn)移的，其目的主要是為了迫使對方作出回應(yīng)。說服責(zé)任本質(zhì)上是“不能說服的風(fēng)險”(risk of non-persuasion)，要求某方拿出足夠的力量(優(yōu)勢證據(jù)、高度蓋然性、排除合理懷疑)將“電源開關(guān)”(系爭事實)推到另一方。說服責(zé)任由法律事先規(guī)定，由某方當(dāng)事人承擔(dān)，并不在訴訟中發(fā)生轉(zhuǎn)移。其實，舉證責(zé)任這個概念極其復(fù)雜，在理論界與實務(wù)界都存在一定的混亂。厘清這一概念的本質(zhì)特征、發(fā)展流變超出了本文的研究范疇。筆者在此處進(jìn)行此種界分，只是為了從推定規(guī)則、證明程度等方面闡述檢察院與行政機(jī)關(guān)在環(huán)境行政公益訴訟中的舉證差異。。具體來說，由檢察院就環(huán)境公益受損及被訴行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不作為承擔(dān)推進(jìn)責(zé)任，既可以啟動行政訴訟程序，也能夠迫使行政機(jī)關(guān)積極作出回應(yīng)。例如，在貴陽市花溪區(qū)人民檢察院訴被告貴陽市花溪區(qū)城市管理局違法行政一案中(24)案號：(2017)黔0181行初2號。，只要檢察院認(rèn)定行政機(jī)關(guān)所實施的行政許可存在不規(guī)范問題，并就環(huán)境受損的可能性進(jìn)行舉證，便應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其完成了舉證責(zé)任。而受損環(huán)境公益既可能是由行政機(jī)關(guān)的違法行為引起的，也可能是由不合理行為引起的，中間還會涉及到環(huán)境公益與其他公益間的衡量，故而檢察院只需要完成推進(jìn)責(zé)任即可。而行政機(jī)關(guān)承擔(dān)“被訴行政行為合法且合理”的說服責(zé)任，即被告必須拿出絕對優(yōu)勢的證據(jù)來表明公益沒有受到損害，否則便依據(jù)“有罪推定原則”認(rèn)為公益已經(jīng)受到侵害。當(dāng)然，在訴訟過程中，檢察院也需要拿出證據(jù)對行政機(jī)關(guān)的主張進(jìn)行反駁，但這只是為了削弱被告主張以尋求勝訴結(jié)果的一種積極回應(yīng)。甚至說，檢察院即便沒有就待證事實進(jìn)行舉證，也不必然導(dǎo)致敗訴之結(jié)果，只是此種“消極的防守”會間接增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的證明力度而已。

那么，在環(huán)境行政公益訴訟中區(qū)分推進(jìn)責(zé)任與說服責(zé)任，或者說檢察院承擔(dān)推進(jìn)責(zé)任的正當(dāng)性體現(xiàn)在哪里呢？這需要引入“調(diào)查核實義務(wù)”概念，直接賦予檢察院調(diào)查權(quán)。為了避免檢察權(quán)對行政權(quán)的恣意干預(yù)，檢察院必然在調(diào)查核實的基礎(chǔ)上，才能提起行政訴訟，即所謂的“調(diào)查核實義務(wù)”。通常情況下，檢察院應(yīng)當(dāng)就調(diào)查核實范圍內(nèi)的事項進(jìn)行舉證，這既可以減輕檢察院的舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)，也能夠成為訴前程序與訴訟中舉證活動的媒介。例如，本案中，檢察院是基于“對周邊環(huán)境造成重大污染隱患”這一事實而提起訴訟的。“隱患”屬于不確定法律概念，是一種面向未來的、導(dǎo)致環(huán)境公益受損事實的可能性。此情景下，檢察院所承擔(dān)的不可能是嚴(yán)格意義上的說服責(zé)任，也難以達(dá)到行政訴訟中的證明標(biāo)準(zhǔn)。想要認(rèn)定它，不僅需要基于事實判斷，還涉及價值判斷。因此，檢察院只能通過詢問筆錄、居民情況反映、微信朋友圈及新聞網(wǎng)頁截圖等證據(jù)，間接證明環(huán)境污染隱患導(dǎo)致公益受到侵害的事實。一般而言，環(huán)境污染風(fēng)險的調(diào)查核實程度要低于環(huán)境污染危險，因為前者是以風(fēng)險預(yù)防原則出發(fā)，本質(zhì)上基于對未來的預(yù)判，中間蘊含相當(dāng)?shù)牟淮_定性，必然需要適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，環(huán)境污染風(fēng)險的核心旨趣降低了檢察院在調(diào)查核實過程中的“度”。實踐中，盡管檢察院享有調(diào)查核實權(quán)，但對環(huán)境行政公益訴訟中的復(fù)雜因素仍舊欠缺舉證手段。在利益博弈較為尖銳的公益訴訟中，檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證缺乏剛性難以有效破解行政機(jī)關(guān)不予配合、受損公益難以恢復(fù)的難題[10]。因此，本案中，可以認(rèn)為檢察院已經(jīng)履行了證明義務(wù)，而被訴行政行為是否與受損的環(huán)境公益具有因果關(guān)系，則在行政機(jī)關(guān)的舉證范疇之內(nèi)。

(二)確立二元化履職判斷標(biāo)準(zhǔn)

以行政法律行為是否以作為方式來表現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，行政法律行為可分為作為行政法律行為和不作為行政法律行為[11]。在檢察行政公益訴訟中，前者指行政機(jī)關(guān)存在超越職權(quán)、濫用職權(quán)、行為違法等情況，后者指行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)、不糾正違法行為等行為。環(huán)境行政公益訴訟中，原被告爭議的核心焦點之一是被訴行政機(jī)關(guān)是否履行職責(zé)。有些學(xué)者認(rèn)為，被訴行政行為的作為和不作為之舉證責(zé)任分配應(yīng)當(dāng)有所不同[12]，但筆者認(rèn)為，這種區(qū)分意義不大。從本質(zhì)上講，環(huán)境行政公益訴訟既然被寫進(jìn)《行政訴訟法》，證明其本身就是一種特殊的行政訴訟類型，而行政訴訟舉證責(zé)任分配方式的核心是基于行政法治原則。據(jù)依法行政原則的要求，行政機(jī)關(guān)作為或不作為，都必須有充分的事實根據(jù)和法律依據(jù)[13]。即便檢察院的原告身份特殊，但其影響的僅僅是主觀舉證責(zé)任的強(qiáng)度，而非客觀的舉證責(zé)任，即裁判者必須確定由哪一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)因事實真?zhèn)尾幻鞫a(chǎn)生的實體上的不利后果，以判決其承擔(dān)不利的訴訟后果[14]。因此，對于作為類行政行為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)就其合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。對于不作為類行政行為，本著“主張消極事實者不負(fù)舉證責(zé)任”的基本規(guī)則，只要檢察院完成了“調(diào)查核實義務(wù)”范圍內(nèi)的舉證，便推定行政機(jī)關(guān)的不作為是存在的，且導(dǎo)致了環(huán)境公益受損。實踐中，被告通常宣稱對環(huán)境問題不具有管理職責(zé)，即主體不適格(25)案號：(2017)陜7102行初999號。。那么，被告應(yīng)就因行政授權(quán)、職能轉(zhuǎn)移等情況進(jìn)行舉證。如果被訴行政機(jī)關(guān)不能證明自己的主張，就已經(jīng)做出相應(yīng)的行政行為進(jìn)行舉證，法院便可以審查行政不作為的合法性。倘若其確實不具有職權(quán)，則應(yīng)轉(zhuǎn)移給有職權(quán)的機(jī)關(guān)進(jìn)行處理。

由此觀之，以作為或不作為為標(biāo)準(zhǔn)，決定舉證責(zé)任分配走向是不科學(xué)的。較為合理的方式是從環(huán)境行政公益訴訟本身的特殊性出發(fā)，以履職判斷標(biāo)準(zhǔn)的不同類型分配舉證責(zé)任。現(xiàn)有司法解釋中，檢察院提起環(huán)境行政公益訴訟的前提之一是行政機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)仍不依法履職(26)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定：“人民檢察院在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)生態(tài)環(huán)境和資源保護(hù)、食品藥品安全、國有財產(chǎn)保護(hù)、國有土地使用權(quán)出讓等領(lǐng)域負(fù)有監(jiān)督管理職責(zé)的行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的，應(yīng)當(dāng)向行政機(jī)關(guān)提出檢察建議，督促其依法履行職責(zé)。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到檢察建議書之日起兩個月內(nèi)依法履行職責(zé)，并書面回復(fù)人民檢察院。出現(xiàn)國家利益或者社會公共利益損害繼續(xù)擴(kuò)大等緊急情形的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十五日內(nèi)書面回復(fù)。行政機(jī)關(guān)不依法履行職責(zé)的，人民檢察院依法向人民法院提起訴訟。”。而對于履行職責(zé)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，檢察院與行政機(jī)關(guān)的認(rèn)知存在較大差異。具體而言，若以結(jié)果為判斷標(biāo)準(zhǔn)，涉及生態(tài)保護(hù)等事項著實難以在兩個月內(nèi)履職完結(jié)；若以行為為判斷標(biāo)準(zhǔn)，如果行政機(jī)關(guān)采取的措施無助于恢復(fù)受損的環(huán)境公益，或者措施缺乏持續(xù)性，這無疑與環(huán)境行政公益訴訟的預(yù)設(shè)價值相背離。因此，較為科學(xué)與合理的方式是確立融合行為與結(jié)果的二元化履職標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，對于糾正環(huán)境違法行為等短期事項，以結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)為主、行為標(biāo)準(zhǔn)為輔；對于生態(tài)環(huán)境保護(hù)等長期事項，以行為標(biāo)準(zhǔn)為主、結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)為輔。二元化履職標(biāo)準(zhǔn)下，檢察院與行政機(jī)關(guān)的舉證事項以不同的標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)向為基礎(chǔ)。一方面，由檢察院就結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定事項進(jìn)行舉證。此種舉證責(zé)任分配的價值在于，檢察院履行訴前程序時，已經(jīng)收集了足夠的表明環(huán)境公益受損的證據(jù)，故而在行政機(jī)關(guān)采取措施之后，環(huán)境公益是否仍舊處于受損狀態(tài)這一待證事實，檢察院只需要進(jìn)行簡單的比較便可判斷。另一方面，由行政機(jī)關(guān)就行為標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定事項進(jìn)行舉證。對于行政機(jī)關(guān)履職的方式、內(nèi)容、手段等，無論從證據(jù)距離出發(fā)，還是考慮舉證的難易程度，由被告舉證更為合理。

(三)在實體法中尋求舉證責(zé)任分配基準(zhǔn)

舉證責(zé)任的理論是法律適用理論的一部分，舉證責(zé)任規(guī)范甚至可以與各個具體的訴訟無關(guān)地、從各個法條的抽象性命題中得出[15]。在實體法中尋求舉證責(zé)任分配基準(zhǔn)的代表性理論是“規(guī)范說”(Normentheorie)，或稱之為“規(guī)范有利說”(Normenbegünstigungstheorie)，在性質(zhì)上屬于“基本法則”[16]，由德國著名法學(xué)家羅森貝克(Rosenberg)所創(chuàng)。簡單來講，規(guī)范說是指：“每一方當(dāng)事人均必須主張和證明對自己有利的法規(guī)范(=法律效力對自己有利的法規(guī)范)的條件。”[17]具體而言，就權(quán)利形成要件，由請求權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任；就權(quán)利妨礙要件、權(quán)利消滅要件、權(quán)利阻礙要件，由請求權(quán)人的對方當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。盡管規(guī)范說受到諸多批評，但其正確性也在實踐中被驗證[18]。在尋求環(huán)境行政公益訴訟舉證責(zé)任分配法則時，不僅要適用規(guī)范說，還需綜合考慮證據(jù)距離遠(yuǎn)近、利益均衡原則等多重因素。另需特殊說明的是，在實體法中尋求舉證責(zé)任分配基準(zhǔn)，并不意味著不需要預(yù)先設(shè)定統(tǒng)一的舉證責(zé)任分配規(guī)則，也不意味著其分配僅僅依據(jù)實體法，而是將之作為一種必要的手段，以彌合個案中可能出現(xiàn)的漏洞與不公?？偨Y(jié)來說，交由法官在個案中根據(jù)實體法規(guī)范的要件和構(gòu)造具體判斷舉證責(zé)任分配基準(zhǔn)，并不具有構(gòu)建意義，只具有補充、解構(gòu)之功能。

為了更好地說明如何在實體法中尋求環(huán)境行政公益訴訟舉證責(zé)任分配基準(zhǔn)，可以嘗試以具體個案切入。例如，在最高人民法院發(fā)布的136號指導(dǎo)案例“吉林省白山市人民檢察院訴白山市江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局、白山市江源區(qū)中醫(yī)院環(huán)境公益訴訟案”中，檢察院“發(fā)現(xiàn)白山市江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局在白山市江源區(qū)中醫(yī)院未提交環(huán)評合格報告的情況下，對其《醫(yī)療機(jī)構(gòu)職業(yè)許可證》校驗為合格”。對于這一事項，應(yīng)該由誰承擔(dān)證明責(zé)任呢？與之相關(guān)的實體法主要涉及《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第十九條(27)《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第十九條規(guī)定：“編制有關(guān)開發(fā)利用規(guī)劃，建設(shè)對環(huán)境有影響的項目，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行環(huán)境影響評價。未依法進(jìn)行環(huán)境影響評價的開發(fā)利用規(guī)劃，不得組織實施；未依法進(jìn)行環(huán)境影響評價的建設(shè)項目，不得開工建設(shè)。”、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》第四十條(28)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》第四十條規(guī)定：“縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門行使下列監(jiān)督管理職權(quán)：(一)負(fù)責(zé)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的設(shè)置審批、執(zhí)業(yè)登記和校驗，(二)對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)活動進(jìn)行檢查指導(dǎo)，(三)負(fù)責(zé)組織對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的評審，(四)對違反本條例的行為給予處罰?！?、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則》第三十五條第三款(29)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例實施細(xì)則》第三十五條第三款規(guī)定：“辦理校驗應(yīng)當(dāng)交驗《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》，并提交下列文件：(一)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)校驗申請書》，(二)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》副本，(三)省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門規(guī)定提交的其他材料?！币约啊都质♂t(yī)療機(jī)構(gòu)審批管理辦法(試行)》第四十四條(30)《吉林省醫(yī)療機(jī)構(gòu)審批管理辦法(試行)》第四十四條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)申請校驗時應(yīng)提交校驗申請、執(zhí)業(yè)登記項目變更情況、接受整改情況、環(huán)評合格報告等材料。參見吉林省白山市人民檢察院訴白山市江源區(qū)衛(wèi)生和計劃生育局：《白山市江源區(qū)中醫(yī)院環(huán)境公益訴訟案》，《人民法院報》2020年1月16日第7版。。其中暗含這樣一個邏輯：白山市江源區(qū)中醫(yī)院綜合樓的建設(shè)及運作，以《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》校驗合格為前提，而校驗合格的必要條件之一是環(huán)評合格。這種規(guī)定，是立法者對具有(潛在)危害性行為予以一般禁止，而在不造成環(huán)境公益受損(環(huán)評合格)的情況下解除禁止的一種許可。對此，我們還可以換一種方式去理解，即將上述立法視為一種“有罪推定”，預(yù)先認(rèn)定當(dāng)事人的行為會造成環(huán)境公益受損，從而要求其對行為(建設(shè)綜合樓)的“無損性”進(jìn)行舉證(環(huán)評合格)。行政機(jī)關(guān)校驗行為合法，是當(dāng)事人采取行動(建設(shè)對環(huán)境有影響的項目)的必要條件，故而可被視為“權(quán)利形成要件”，其理應(yīng)就構(gòu)成要件事實進(jìn)行舉證。檢察院發(fā)現(xiàn)中醫(yī)院排放的醫(yī)療污水超過國家標(biāo)準(zhǔn)(環(huán)境公益受損)之后，便可以推定污水處理設(shè)施不達(dá)標(biāo)，從而進(jìn)一步推定沒有取得環(huán)評合格報告，進(jìn)而推導(dǎo)出行政機(jī)關(guān)的校驗行為違法。由此，證明責(zé)任從行政實體法中推導(dǎo)出來，即由檢察院就行政機(jī)關(guān)具有管理職責(zé)及違法行使職權(quán)承擔(dān)推進(jìn)責(zé)任，而由被訴行政機(jī)關(guān)承擔(dān)說服責(zé)任。

綜上所述，環(huán)境行政公益訴訟中，舉證責(zé)任分配方式遵循這樣一個邏輯：首先，檢察院在提起訴訟前，具有調(diào)查核實義務(wù)，并在此范圍內(nèi)就環(huán)境公益受損承擔(dān)推進(jìn)責(zé)任；其次，檢察院就被訴行政機(jī)關(guān)違法行使職權(quán)或不作為，以及與環(huán)境公益受損之間存在因果關(guān)系承擔(dān)推進(jìn)責(zé)任，若行政機(jī)關(guān)不作實質(zhì)性回應(yīng)，則推定檢察院的主張成立，進(jìn)而轉(zhuǎn)向?qū)π姓袨榈暮戏ㄐ詫彶?；再次，檢察院就其已經(jīng)履行訴前程序承擔(dān)說服責(zé)任；最后，將行政機(jī)關(guān)的履職狀況進(jìn)行類型化處理，由檢察院對以結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)的事項承擔(dān)說服責(zé)任，而以行為為標(biāo)準(zhǔn)的事項則由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)說服責(zé)任。誠然，環(huán)境行政公益訴訟制度需要在實踐中不斷完善。為此，應(yīng)當(dāng)以實體法為基礎(chǔ)，對上述舉證責(zé)任分配方式可能存在的漏洞進(jìn)行彌合，并隨之探索、檢驗、總結(jié)、提升，以期充分發(fā)揮環(huán)境行政公益訴訟制度的內(nèi)在價值。