利月萍

（華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海201620）

一、問題的提出

閱卷權(quán)是刑事訴訟中一項重要的防御權(quán)，也是維護被追訴人正當利益的重要手段。何謂“閱卷權(quán)”？我國臺灣學(xué)者林鈺雄教授認為：辯護人于審判中得檢閱卷宗及證物，此項權(quán)利簡稱為閱卷權(quán)，屬于被告最為重要的辯護權(quán)利，法理基礎(chǔ)導(dǎo)源于聽審原則之下被告的請求資訊權(quán)。［1］171因此，閱卷權(quán)是專屬于被追訴人的一項權(quán)利。世界上一些國家或地區(qū)以及國際公約都賦予了被追訴人閱卷權(quán)，甚至許可被追訴人在羈押審查期間檢閱相關(guān)案件材料，①便于其在羈押審查程序中通過檢閱相關(guān)卷宗提出有效抗辯，保障其不受無理、肆意的羈押。我國閱卷制度與國外規(guī)定有所不同。首先，閱卷主體不同，閱卷權(quán)的權(quán)利主體為辯護人，被追訴人無權(quán)參與閱卷。其次，閱卷時間不同，辯護人只能在案件移送審查起訴之后才能查閱案卷，②辯護人在偵查期間甚至包括審查逮捕階段無權(quán)檢閱辦案機關(guān)的案卷。

為了順應(yīng)國際立法趨勢，我國許多學(xué)者呼吁賦予被追訴人本人閱卷權(quán)，［2-4］但并不贊成被追訴人（包括辯護人）在偵查期間行使閱卷權(quán)，而且也不曾考慮被追訴人在審查逮捕程序中查閱相關(guān)卷宗的必要性。這主要因為：一是基于偵查風險，被追訴人的閱卷行為可能會帶來危及偵查目的的風險；［5］二是基于排除偵查期間閱卷權(quán)是大部分國家的通行做法，“被追訴人（包括辯護人）在法院受理案件后閱卷是世界上大部分國家的通例”。［6］這些反對觀點實際上忽略了貫穿于整個刑事訴訟程序的公正審判理念，未能恰當?shù)仄胶獗蛔吩V人權(quán)利保護與偵查效能之間的關(guān)系。在審查逮捕程序中，如果不允許被追訴人（包括辯護人）檢閱偵查機關(guān)據(jù)以提請批準逮捕的相關(guān)案卷，被追訴人就無法知曉逮捕審查程序中對其有利或不利的證據(jù)材料。這不僅損害了被追訴人的知悉權(quán)，嚴重妨礙了被追訴人在審查逮捕程序中向檢察官當面陳述以及進行有效抗辯，也不利于推動我國逮捕審查程序訴訟化改造的進程。因此，本文將通過比較和借鑒其他國家或地區(qū)的羈押閱卷制度，在武器平等、有效辯護以及不受非法羈押的法理基礎(chǔ)上，擴張我國現(xiàn)行的閱卷制度，賦予被追訴人有限的羈押閱卷權(quán)，③明確該閱卷權(quán)對于完善被追訴人之程序主體地位、促進審查逮捕程序訴訟化改造以及保障認罪認罰自愿性的本土化價值，并在審查逮捕程序中構(gòu)思閱卷權(quán)的具體實現(xiàn)路徑。

二、域外羈押閱卷制度：架構(gòu)與法理

（一）羈押審查程序中閱卷權(quán)的具體架構(gòu)

1.羈押審查程序中閱卷權(quán)的行使

域外規(guī)定被追訴人為羈押閱卷權(quán)的權(quán)利主體，但根據(jù)權(quán)利擁有者和權(quán)利行使者分離的理論，［7］被追訴人不能直接行使羈押閱卷權(quán)，一般只能通過辯護人間接行使。④

德國刑事訴訟法第147 條第1 項規(guī)定：“辯護人有權(quán)查閱存于法院或在提起公訴之情況下應(yīng)呈交法院之卷宗，以及檢視官方保管之證物?！保?］94從條文可看出，閱卷權(quán)貫穿整個刑事訴訟程序（包括起訴前的羈押審查程序），而且只能由辯護人行使。德國立法上割裂權(quán)利主體及其行使權(quán)限主要是基于信賴差異原則的考量。［9］一是考慮到被告人自身與案件的利害關(guān)系，較為可能毀壞、篡改卷宗，另一方面是基于德國律師身為獨立司法機關(guān)之公益性角色，以及職業(yè)倫理規(guī)范的制約，而能托付其與檢法相同之使用及保證卷證任務(wù)。［10］對于無辯護人之被追訴人的閱卷權(quán)保障，德國在羈押審查期間采取的是強制辯護制度。德國于2009年在刑事訴訟法第140 條第一項中增加了第4 款，⑤將被追訴人受羈押作為德國強制辯護的事由之一。從開始羈押到羈押持續(xù)期間，都應(yīng)該有辯護人輔佐被追訴人行使閱卷權(quán)。由此可見，不管是委托了辯護人的被追訴人還是沒有委托辯護人的被追訴人，閱卷權(quán)的行使主體終究還是辯護人。

歐洲人權(quán)公約雖然沒有明確規(guī)定被追訴人在偵查期間享有羈押閱卷權(quán)，但是公約第6條第3 項b 規(guī)定：“凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的權(quán)利：應(yīng)當有適當?shù)臅r間和便利條件為辯護作準備?！痹趥刹殡A段，這里的“適當?shù)臅r間和便利條件”就是指允許辯方充分檢閱偵查材料，保證辯方能夠?qū)αb押合法性提出有效抗辯和質(zhì)疑。歐洲人權(quán)法院在Sch?ps v.Germany 一案中表示，“根據(jù)歐洲人權(quán)公約第5 條第4 項、第6 條程序保障之要求……當被告人的人身自由遭到剝奪時，基于審查羈押合法性及公平性要求，辯方于偵查期間得享有閱卷權(quán)，藉以充實其防御權(quán)”。［11］亦即，歐洲人權(quán)法院在權(quán)衡被告防御權(quán)及國家偵查有效性之法益沖突下，選擇賦予被告律師適度的卷證閱覽權(quán)，此閱卷權(quán)源自被告防御權(quán)，但由被告律師行使。［12］可見，歐洲人權(quán)法院也認可羈押閱卷權(quán)只能由辯護人行使。

2.羈押審查程序中的閱卷范圍

羈押審查在本質(zhì)上有別于審判程序，前者旨在通過限制人身自由來保障訴訟順利進行，屬于程序面向；后者旨在對被追訴人定罪量刑，屬于實體面向。在偵查階段賦予辯護人羈押閱卷權(quán)須兼顧羈押審查程序的特質(zhì)，而不是泛泛討論羈押閱卷權(quán)所指涉的范圍。換言之，羈押閱卷權(quán)的范圍與審判程序的閱卷權(quán)范圍應(yīng)該有所區(qū)別。⑥因此，域外規(guī)定羈押審查階段僅允許被追訴人閱覽與羈押事由有關(guān)的卷證。［13］辯護人無權(quán)在羈押程序中全面檢閱檢察官掌握的所有卷證。

德國刑事訴訟法第147 條第2 項規(guī)定，辯護人在羈押審查期間有權(quán)“接觸到對判斷剝奪自由合法性具有重要意義的信息”。［8］95除此之外，德國刑事訴訟法第147 條第3 項也允許辯護人檢閱與羈押事由相關(guān)的詢問筆錄、法院調(diào)查活動筆錄以及鑒定人的鑒定意見。德國聯(lián)邦憲法法院向來認為讓辯護人獲悉與羈押裁判相關(guān)的事實和證據(jù)就已經(jīng)足夠了。

歐洲人權(quán)法院首次處理羈押審查程序中的閱卷問題發(fā)生在1989 年的Lamy v.Belgium 一案中。歐洲人權(quán)法院在該案中表示，檢察機關(guān)用以作為提請羈押的證詞、論點等所依據(jù)的文件，辯護人應(yīng)有權(quán)利檢閱。［14］之后歐洲人權(quán)法院在2003 年Garcia Alvia v. Germany 一案中再次表示，用以判定羈押合法性的資訊，應(yīng)以適當?shù)姆绞浇o予被羈押人之辯護人檢閱。［15］可見，在羈押審查程序中歐洲人權(quán)法院也支持辯護人的閱卷范圍僅限于與羈押相關(guān)的基礎(chǔ)事由和證據(jù)，而不是檢方收集到的所有指控事實和證據(jù)。

與采取閱卷制度的大陸法系國家不同，英美法系國家采取的是證據(jù)開示制度。盡管英美法系國家的證據(jù)開示制度與大陸法系國家的閱卷權(quán)制度存在著很大的差異，但是兩者承擔的功能卻是一致的——確保被追訴人對控方資訊的知悉權(quán)。［16］如美國審前的案卷材料都掌握在檢察官手中，被追訴人要想了解案件只能求助于檢察官，這就涉及了檢察官是否應(yīng)當以及在多大范圍內(nèi)讓被追訴人（包括辯護人）查閱其掌握的案卷。這本質(zhì)上就是辯方查閱控方案卷的范圍之爭。根據(jù)美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第26.2 條（a）⑦和第46 條j 項，被追訴人（包括辯護人）有權(quán)要求檢察官開示控方證人的證言筆錄，以便辯方在羈押審查程序中行使對質(zhì)詰問權(quán)，檢驗控方證人前后證詞是否一致。雖然被告人不能全面檢閱控方之卷證，但賦予被告人接觸和閱覽控方所據(jù)以申請羈押的事證的權(quán)利。［13］因此，在羈押審查程序中，被追訴人查閱案卷的范圍一般僅限于與羈押事由相關(guān)的筆錄。

3.羈押審查中閱卷權(quán)的限制

羈押審查程序中的閱卷權(quán)并非絕對的權(quán)利，其可能會因為其他利益受到限制。人類長期的經(jīng)驗表明：利益之爭的解決之道，在于謀求調(diào)和而非片面犧牲，即解決沖突并不必然意味著犧牲其一而成就其他，而是在盡可能的范圍內(nèi)，謀求并存方案，并且，在迫不得已時，僅容許最小限度的犧牲。［1］11羈押閱卷權(quán)不僅關(guān)涉被追訴人的公正審判權(quán)、羈押防御權(quán)，而且也關(guān)系到國家安全、偵查效能、證人保護、證據(jù)保全等內(nèi)容。被追訴人在偵查期間能否檢閱控方的案卷以及在多大范圍內(nèi)查閱，這些問題都是各種利益權(quán)衡的結(jié)果。

為了保障偵查活動的順利進行，德國刑事辯護人在羈押審查程序中的閱卷權(quán)也受到了一定的限制。首先，限制主體是檢察官。德國刑事訴訟法第147 條第5 項規(guī)定，偵查中由檢察官決定是否準許閱卷。其次，限制的理由一般是有危及偵查目的的風險。德國刑事訴訟法第147 條第2 項第1 句規(guī)定：“若卷宗內(nèi)尚未注明偵查終結(jié)，而檢閱可能危及偵查目的時，得拒絕辯護人查閱卷宗或個別卷宗內(nèi)容以及檢視官方保管之證物。”在2009 年修法以前，德國檢察官通常以危及偵查目的為由完全拒絕辯護人的閱卷權(quán)，導(dǎo)致辯護人不能有效行使羈押防御權(quán)。為了平衡辯方的羈押閱卷權(quán)與控方的偵查效能，德國雖于2009 年在第147 條第2 項第1 句后面新增了立法規(guī)定，即在危及偵查目的的情況下，也要保障辯護人在羈押審查程序中行使閱卷權(quán)，但是立法實際上變相限制了辯護人在偵查期間的羈押閱卷權(quán)，即僅限于“接觸到對判斷剝奪自由合法性具有重要意義的信息”。這既是德國對羈押閱卷范圍的規(guī)定，也是對羈押閱卷權(quán)的限制。

基于保護其他（線人保護、國家安全）利益，英美法系國家也會限制證據(jù)開示的范圍。歐洲人權(quán)法院在Rowe and Davis v.the United Kingdom［17］一案的判決中便指出：雖然被追訴人的證據(jù)開示權(quán)并不是絕對的，基于國家安全、保護證人免于報復(fù)的危險、對警方調(diào)查方法的保密等利益的考量，對于特定的證據(jù)不進行開示確實有其必要性。為了在保障被告人辯護權(quán)的前提下兼顧證人的人身安全，美國國會于1957 年制定的“簡克斯”法規(guī)定：“在由合眾國提起的刑事訴訟中，控方持有的由（除被告人以外的）控方證人所作的任何陳述或報告，除非在該證人于法庭審理過程中接受控方主詢問之后，不得作為強制調(diào)取、開示或查閱的對象。”［18］美國被追訴人在審前羈押審查程序中查閱控方證人證言筆錄的前提是該控方證人已經(jīng)接受了控方的主詢問。若辯方的閱卷權(quán)不受此限制，被追訴人在查閱證人證言筆錄中獲悉證人姓名、住址等信息后可能會干擾證人作證，導(dǎo)致證人不敢出庭作證。因此，美國對審前證據(jù)開示的時機和方法進行了適當限制。

4.羈押審查中的閱卷方式

各國立法規(guī)定辯護人的羈押閱卷方式具有多樣性，辯護人可以直接在辦案機關(guān)查閱并抄錄案卷，可以獲取案卷的復(fù)印本，可以直接把原案卷帶回自己的辦公單位詳細查閱，可以通過檢察官或法官的告知、提示的形式知曉控方申請羈押的理由及其證據(jù)。歐洲人權(quán)法院為了保障被追訴人的羈押閱卷權(quán)，通過判例規(guī)定須“以適當?shù)姆绞健弊屴q護人接觸案卷。歐洲人權(quán)法院雖未表明何種閱卷方式，但其明確表示，首先，如果僅僅向律師以口頭告知案卷中事實及證據(jù)之資訊，是不夠的，因為這讓辯護人事實上無法審查這些口頭描述情形之可信性及完整性，也無法進行有效的抗辯。［19］其次，如果只是轉(zhuǎn)交警察的書面報告，也是不足夠的，因為偵查機關(guān)是用自己的視角去詮釋案卷內(nèi)容，這樣的內(nèi)容已經(jīng)被“染色”了，辯護人如果按照偵查機關(guān)提供的資訊，可能會產(chǎn)生不同的評價。［20］因此，歐洲人權(quán)法院更傾向于讓辯護人親自查閱案卷原件或復(fù)印件。根據(jù)德國刑事訴訟法，原則上，辯護人須在檢察署或法院查閱案卷，但是辯護人也可以依申請把證物以外的卷宗正本帶回辦公場所或住宅查看。［8］可見，德國律師獲得了辦案機關(guān)的高度信賴。

（二）羈押閱卷權(quán)的法理探析

1.保障武器平等

武器平等原則（the principle of equality of arms）是公正審判的基本前提，也是現(xiàn)代法治國家刑事訴訟的基本要求，為此立法上應(yīng)賦予控辯雙方平等的訴訟權(quán)利和攻防手段。［21］在刑事訴訟中，公訴方以強大的偵控力量作后盾，并且能夠掌握充分的案件信息，被追訴人因人身自由受限不能自行收集證據(jù)材料，則明顯處于資訊上的劣勢地位。為了平衡控辯雙方的訴訟力量，保障被追訴人獲得公正審判，立法賦予了被追訴方閱卷權(quán)，彌補其資訊不足的缺陷，使之能夠與公訴方平等對抗、理性交涉，不至于被壓制?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國家公約》第14 條第3 款（乙）項規(guī)定：“給予充分之時間及便利，準備答辯并與其選任之辯護人聯(lián)絡(luò)?！惫s中“充分的便利”就是授予辯方閱卷權(quán)的重要體現(xiàn)。簡言之，唯有事先賦予檢閱卷證的權(quán)利，被告始能充分準備辯護，獲得充分辯護保障的被告才能與控方立于武器平等的地位。［22］

2.實現(xiàn)有效辯護

有效辯護一般是指辯護律師為被追訴人提供了富有意義的法律幫助。有效辯護理念的提出，從私法意義上說，是辯護律師履行忠誠義務(wù)的法律保證；而從公法意義上說，也是維護程序正義的必要制度安排。［23］有效辯護的實現(xiàn)不僅有賴于律師忠誠、勤勉地履行辯護職責，而且也有賴于控方給予辯方適當?shù)脑V訟關(guān)照。所謂訴訟關(guān)照義務(wù)是指法院、刑事追訴機關(guān)有義務(wù)幫助不熟悉刑事程序的被告人伸張自己的權(quán)利。［24］控方在追訴犯罪的同時也要維護法律的公平正義，注意被追訴人的權(quán)利保障問題。具體而言，擁有資訊優(yōu)勢的控方應(yīng)該為辯方的防御準備提供查閱相關(guān)案卷的便利，不得阻撓辯方行使正當?shù)脑V訟權(quán)利。辯方在辯護準備階段通過檢閱控方收集的案卷了解有利于或不利于被追訴人的證據(jù)，便于其構(gòu)建完整的辯護思路。被告人通過閱卷，既可能了解到某一對其十分不利的證據(jù)，從而放棄無罪抗辯的努力，也可能發(fā)現(xiàn)控方證據(jù)中的漏洞和矛盾，重新鼓起辯護的勇氣。［25］因此，被追訴人的閱卷權(quán)不僅是形成辯護思路的保證，也是實現(xiàn)有效辯護的重要途徑之一。

3.不受非法羈押

作為一種最嚴厲的強制措施，審前羈押無疑會讓嫌疑人、被告人受到較長時間的監(jiān)禁，⑧從而使其人身自由受到最嚴重的、最深遠的侵害。［26］從羈押的本質(zhì)屬性來看，審前羈押是對被追訴人受憲法保護的基本權(quán)利的干預(yù)。為了保證這種權(quán)利干預(yù)的合法性和正當性，《歐洲保障人權(quán)和基本權(quán)利公約》（以下簡稱《公約》）第5 條第4 項規(guī)定：“因為逮捕或者拘留而被剝奪自由的任何人應(yīng)當有權(quán)運用司法程序，法院應(yīng)當依照司法程序?qū)λ痪辛舻暮戏ㄐ宰鞒鰶Q定，如果拘留是不合法的，則應(yīng)當命令將其釋放?！睋Q言之，羈押須經(jīng)過訴訟化的審查程序，如控辯平等對抗、法官中立裁判、被告人各項權(quán)利獲得充分保障等。歐洲人權(quán)法院認為，根據(jù)武器平等的原則，為了滿足《公約》第5 條第4 款的要求，應(yīng)當保證辯方能夠查閱偵查卷宗中對有效質(zhì)疑羈押合法性具有關(guān)鍵作用的證據(jù)。［27］故辯方只有通過查閱相關(guān)卷宗，在了解羈押事由及其證據(jù)的基礎(chǔ)上，才能有效遏制政府對公民的任意拘捕。

三、我國審查逮捕中的閱卷權(quán)：缺失與困境

（一）行政化審查逮捕模式壓縮了辯護權(quán)的發(fā)揮空間

我國審查逮捕主要采取書面審批模式，該批捕程序跟行政機關(guān)內(nèi)部審批程序并無不同。首先，我國采取卷宗移送制度，檢察機關(guān)主要通過單方面審查偵查機關(guān)移送的提請批準逮捕書、案卷和證據(jù)作出批捕與否的決定。其次，對于非法定訊問情形，即“可以訊問嫌疑人的情形”，檢察官享有較大的自由裁量權(quán)，基于審查逮捕期限短和對批捕效率的追求，檢察官一般采取書面審查。最后，立法雖然明確了檢察官在審查逮捕程序中“應(yīng)當訊問”犯罪嫌疑人的法定情形，但是根據(jù)新《檢察院刑事訴訟規(guī)則》第280 條，這幾種法定訊問情形中有三種情況實際上需要檢察官從主觀層面進行裁量和判斷，如“對符合逮捕條件有疑問的；偵查活動可能有重大違法活動的；案情重大、疑難、復(fù)雜”?！坝幸蓡枴薄爸卮筮`法活動”“重大疑難復(fù)雜”這些用語存在模糊性，全憑檢察官自行判斷。這實際上變相削弱了檢察官應(yīng)當訊問嫌疑人的法定效果。行政化的批捕模式凸顯的是強烈的國家本位主義和追訴傾向，忽略了被追訴人的程序主體地位和權(quán)利保障。在審查逮捕程序中，檢察官通過偵查機關(guān)移送的卷宗獲悉與逮捕相關(guān)的事由及證據(jù)，但禁止被追訴人查閱和知悉與逮捕相關(guān)的案卷，目的是確保其單方面的知情權(quán)和滿足其是否訊問嫌疑人的裁量權(quán)，并以優(yōu)勢的資訊地位壓制被追訴人的防御權(quán)和辯護權(quán)。概言之，被追訴人在審查逮捕程序中的參與只能是被動的和例外的。［28］

（二）審查逮捕程序的訴訟化改造受阻

當前審查逮捕程序的訴訟化改革，實質(zhì)就是主張按照“兩造具備、師聽五辭”的對審主義原則來重新設(shè)計審查逮捕程序，［29］即構(gòu)建一個由“偵、辯、檢”三角組成的審前逮捕程序，強調(diào)檢察官保持中立，并通過言詞方式當面聽取嫌疑人及其辯護人的意見，減少書面審和單方審。我國雖強調(diào)“圍繞審查逮捕向司法審查轉(zhuǎn)型，探索建立訴訟式審查機制”，但是審查逮捕模式仍以書面審查為主，輔之以必要的訊問嫌疑人、聽取辯護人意見和詢問證人等言詞審查方式。這種輔助性的言詞審查方式并不足以阻止錯捕、濫捕的發(fā)生。首先，經(jīng)筆者小范圍的調(diào)研，審查逮捕期間辯護律師一般只能通過辦案機關(guān)“只言片語”式的口頭告知方式獲悉與逮捕相關(guān)的信息，并在此薄弱的資訊基礎(chǔ)上形成辯護思路。故在信息不對稱的情況下，辯護律師難以當面質(zhì)疑偵查機關(guān)的漏洞及錯誤，亦無法提供有利于嫌疑人的材料和意見，程序性辯護不能有效展開，不能切實維護犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。［30］其次，立法規(guī)定“犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述”作為檢察官法定訊問嫌疑人的理由之一，但在缺乏閱卷權(quán)保障的前提下，即便嫌疑人知道當面陳述這一權(quán)利，但由于不知曉控方掌握的有利及不利于自己的案件材料，嫌疑人未必能作出有效的當面陳述。因此，這種“當面陳述”只是法律上的虛設(shè)規(guī)定，檢察官基于此情形的訊問很可能流于形式，審查逮捕的訴訟化的改革也會因此陷入止步不前的困境。

（三）認罪認罰從寬制度中控辯失衡

認罪認罰從寬制度貫穿于整個刑事訴訟程序，審查逮捕期間也鼓勵犯罪嫌疑人盡早認罪認罰從而獲得從寬處理，但由于被追訴人缺乏知情權(quán)以及控方利用資訊優(yōu)勢壓制被追訴人，控辯雙方在審查逮捕期間的認罪協(xié)商發(fā)生嚴重的失衡。其一，審查逮捕期間犯罪嫌疑人缺乏有效辯護。由于我國辯護人主要覆蓋審判階段，偵查期間的辯護率極低，為了保障審查逮捕期間適用認罪認罰的正當性以及彌補被追訴人在此期間的弱勢地位，我國設(shè)立了值班律師制度，作為認罪認罰從寬制度的“標配”。但我國立法并未明確值班律師的辯護人地位，值班律師更多是淪為追訴機關(guān)適用認罪認罰的“見證人”。一是在立法上，值班律師在審查逮捕期間不享有閱卷權(quán)，甚至也不享有“向偵查機關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況”的權(quán)利。雖然新《檢察院刑事訴訟規(guī)則》規(guī)定了檢察院須“應(yīng)當提前為值班律師了解案件有關(guān)情況提供必要的便利”，但這種便利在實踐中也僅限于檢察官口頭告知相關(guān)案件情況，仍不能解決控方和值班律師之間信息不對稱的問題。在缺乏有效閱卷的情況下，立法賦予值班律師所謂的“提供法律幫助、程序選擇建議、申請變更強制措施、對案件處理提出意見等”義務(wù)最終只會流于形式。二是在實踐中，認罪協(xié)商只是發(fā)生在“檢察官和犯罪嫌疑人”之間，值班律師發(fā)揮的作用有限。值班律師在提供法律幫助時，也只是和檢察官、犯罪嫌疑人進行簡單交流后，便告知嫌疑人可以同意適用量刑建議和程序適用，并不就量刑結(jié)果提出疑義，更遑論參與量刑協(xié)商。［31］

其二，被追訴人缺乏知情權(quán)和閱卷權(quán)，必然妨礙認罪認罰的自愿性。閱卷權(quán)是保障被追訴人充分獲悉案件證據(jù)信息并據(jù)此作出明智選擇的重要權(quán)利。“在刑事訴訟程序內(nèi)，閱卷權(quán)向來被認為是被告有效防御的條件，甚至可以說在被告的防御里，除了證據(jù)調(diào)查請求權(quán)及對詰權(quán)以外，閱卷權(quán)亦居于核心地位?！保?2］但我國刑事訴訟法并未確認被追訴人的閱卷權(quán)，只明確了辯護律師的閱卷權(quán)，而且辯護人只能在案件移送審查起訴之后行使該權(quán)利。因此，在沒有委托辯護人以及面臨值班律師制度流于形式的情況下，被追訴人在審查逮捕期間的認罪協(xié)商是在“嚴重信息不對稱”的情況下進行的。檢察官沒有義務(wù)把其掌握的所有證據(jù)信息全面告訴嫌疑人。不告知或不全面告知案件相關(guān)信息，不僅不違反現(xiàn)行制度要求，某種意義上說，反而是現(xiàn)行制度的一種追求——正是通過“信息不對稱”，使犯罪嫌疑人意志屈服。［33］這種被迫屈服于認罪協(xié)商的做法，不僅有損認罪認罰的自愿性，也勢必不利于檢察官基于認罪認罰對逮捕之社會危險性作出正確的判斷。

四、我國審查逮捕之閱卷權(quán)的完善：功能價值與制度建構(gòu)

（一）構(gòu)建羈押閱卷權(quán)的功能與價值

1.維護被追訴人的程序主體地位

羈押閱卷權(quán)是維護被追訴人之程序主體地位的一種重要手段。在刑事追訴過程中，追訴機關(guān)有國家強制力作后盾，而被追訴人則天然地處于弱防御地位，不及前者強勢的偵查實力和控訴能力。“這樣形成的對抗格局天然地具有不平衡性，無論是當事人主義還是職權(quán)主義的國家都認識到這一點，幾乎都將刑事程序的正當化和被告人的權(quán)利保障作為刑事訴訟立法所要完成的基本使命”，［34］故建立一套平衡控辯雙方對抗力量的原則和機制成為刑事程序的必然要求，如無罪推定原則、證據(jù)開示制度、不被強迫自證其罪、律師幫助權(quán)等一系列保障被追訴人權(quán)利和彰顯程序正義的規(guī)定。在某種程度上，刑事訴訟的發(fā)展史實際就是被告人人權(quán)保障不斷得到加強的歷史，也是被告人程序主體地位不斷提高的歷史。［35］程序主體地位貫穿整個訴訟過程，強調(diào)被追訴人在刑事訴訟中的自主獨立性和充分參與性，避免其淪為刑事程序的客體。在審查逮捕程序中，被追訴人主體地位的落實取決于辯方獲取資訊的充分程度，羈押閱卷權(quán)則是保障被追訴人充分獲取逮捕資訊的重要手段。通過羈押閱卷權(quán)，被追訴人及其辯護人能夠更好地了解控方掌握的逮捕事由及相關(guān)證據(jù)，并作充分的準備，有效地開展辯護活動。

2.實現(xiàn)審查逮捕程序的正當性及訴訟化改造

審查逮捕程序的訴訟化表征是構(gòu)建控辯對抗、裁判中立的訴訟模式，其實質(zhì)內(nèi)核是貫徹正當程序的理念要求。正當程序是一種人權(quán)保障機制，這種機制著眼兩個點：其一，對公民生命、自由、財產(chǎn)等重要權(quán)利的剝奪或者限制必須通過一定的程序才能決定，無論這種剝奪或限制是個別進行的還是具有一般的性質(zhì)；其二，這種程序本身必須公正，其核心要求是權(quán)利受到影響的當事人獲得被聽審的機會。［36］前者與實質(zhì)正當程序相關(guān)，規(guī)范的是立法行為，后者屬于程序性正當程序，強調(diào)的是程序本身的完善，后者才是實現(xiàn)審查逮捕程序之正當性的關(guān)注點。審查逮捕涉及人身自由的限制，是最嚴重的強制處分措施，必然要符合正當程序的要求，著重向被逮捕人提供聽審機會。聽審機會是指“在一項政府決定中具有充分的利害關(guān)系或者權(quán)利攸關(guān)的人，應(yīng)當享有通過反駁性證據(jù)、交叉詢問和辯論的手段，了解和反駁不利證據(jù)的機會……”［37］在審查逮捕程序中，聽審機會主要表現(xiàn)為被追訴人及其辯護人通過適度的公開審查方式即聽證會向檢察官充分陳述、發(fā)表其對逮捕的意見。辯方在審查逮捕程序中充分陳述的前提是基于其事先已經(jīng)檢閱與逮捕相關(guān)的證據(jù)材料，了解到有利和不利的證據(jù)材料，并做好了防御的準備。因此，羈押閱卷權(quán)不僅有效地保障被追訴人的辯護權(quán)和聽審權(quán)，滿足審查逮捕程序正當性的要求，而且也有利于我國推動審查逮捕的訴訟化改革，在審前程序真正落實控辯平等對抗的基本要求。

3.保證審查逮捕期間認罪認罰的自愿性

自愿性在認罪認罰從寬制度中居于核心地位，是認罪認罰從寬制度得以續(xù)存的正當根基。自愿性是指被追訴人在充分知悉和了解指控內(nèi)容、證據(jù)材料、認罪認罰的性質(zhì)及其后果的基礎(chǔ)上，可以自由地選擇做出是否認罪認罰的決定。“刑事訴訟中的認罪認罰從寬，需要以被刑事追訴之人認罪認罰的真實性、自愿性為基礎(chǔ)。顯然，如果被刑事追訴之人的認罪認罰不真實或非自愿，必將導(dǎo)致對刑事司法公正的嚴重損害，這是應(yīng)當絕對避免的”。［38］因此，保障認罪認罰的自愿性成為我國在刑事程序中貫徹認罪認罰從寬基本原則的重要制度建構(gòu)。在審查逮捕期間，保證被追訴人認罪認罰之自愿性的重要機制之一就是賦予被追訴人閱卷權(quán)，即被追訴人可以及時、較全面地了解與逮捕相關(guān)的證據(jù)材料及案件信息，在知曉逮捕情況的基礎(chǔ)上經(jīng)權(quán)衡作出認罪認罰與否的決定。如果被追訴人的知悉權(quán)和閱卷權(quán)得不到有效的保障，“根據(jù)‘囚徒困境’博弈論表明：被追訴人由于身陷國家追訴的泥潭，在與世隔絕、信息不對稱的情況下，為擺脫眼前的不利處境，容易基于錯誤的利益權(quán)衡作出違背案件事實的虛假認罪”。［4］故被追訴人在充分知悉逮捕信息的基礎(chǔ)上作出的決策才是理性的判斷，在未掌握案件信息的情況下作出的決定屬于盲目的主觀臆斷。因此，被追訴人是否知悉與逮捕相關(guān)的案件情況決定了認罪認罰從寬制度適用的正當性。若缺乏閱卷權(quán)的保障，認罪認罰從寬制度的正當性和合法性將遭到質(zhì)疑。

（二）審查逮捕程序中閱卷制度的具體設(shè)計

1.閱卷權(quán)的行使

審查逮捕中閱卷權(quán)的行使可以分為兩種：間接行使和直接行使。間接行使是指被追訴人通過辯護律師行使羈押閱卷權(quán)。直接行使是指被追訴人本人親自檢閱與羈押相關(guān)的案卷?？v觀世界各國，羈押閱卷權(quán)一般是由辯護人行使，其中最主要的原因是為了防止被追訴人毀滅卷宗。我國在相關(guān)的制度設(shè)計中，雖然賦予被追訴人在偵查期間有限的羈押閱卷權(quán)，但是根據(jù)權(quán)利享有和權(quán)利行使分離的理論，原則上也只能由辯護人行使羈押閱卷權(quán)，被追訴人不得在偵查期間查閱羈押案卷。一是為了避免發(fā)生被追訴人損壞案卷的風險。二是為了防止被追訴人翻供、串供。雖然羈押閱卷不同于審查起訴以后的閱卷，但是由被追訴人行使羈押閱卷權(quán)同樣會產(chǎn)生諸如陳瑞華教授在《論被告人閱卷權(quán)》一文所言的“消極后果”，如閱卷容易誘使被追訴人翻供、影響供述的真實性、給被追訴人報復(fù)證人或被害人提供機會、為被追訴人與他人串供提供便利。辯護人在刑事訴訟中具有一定獨立性和公益性，由其行使羈押閱卷權(quán)能夠在最大程度上規(guī)避這些閱卷風險。

我國羈押閱卷權(quán)由辯護人行使的前提是被追訴人有委托辯護律師或符合法律援助指派辯護律師的要求，故有辯護人的被追訴人則不享有行使羈押閱卷權(quán)的權(quán)利。對于在偵查期間沒有委托辯護律師或不符合法律援助指派辯護律師的被追訴人，為了實現(xiàn)控辯平等，應(yīng)賦予其在審查逮捕期間親自行使閱卷權(quán)的權(quán)利。雖然許可被追訴人行使羈押閱卷權(quán)可能會產(chǎn)生相關(guān)的消極后果和風險，但是刑事訴訟實質(zhì)上屬于一門平衡藝術(shù)，當幾個方面的內(nèi)容發(fā)生沖突時，應(yīng)注意平衡和兼顧，不能顧此失彼，如控制犯罪和人權(quán)保障的平衡、實體公正和程序公正的平衡、效率和公正的平衡等。因此，在是否賦予被追訴人行使羈押閱卷權(quán)問題上，應(yīng)該兼顧控制犯罪和保障人權(quán)這兩個方面，使之實現(xiàn)平衡。我國雖原則上由辯護人行使羈押閱卷權(quán)，但是無辯護人的被追訴人也有權(quán)行使有限的羈押閱卷權(quán)。一是保證無辯護人的被追訴人在審查逮捕期間實現(xiàn)有效辯護。有效辯護需事先有準備，即獲悉相關(guān)的案卷信息并據(jù)此提出相應(yīng)的抗辯。無辯護人的被追訴人要對控方的逮捕審查提出異議或抗辯則需事前知悉與逮捕相關(guān)的卷證。二是讓70%左右案件的被追訴人實現(xiàn)“平等武裝”、提高“控辯協(xié)商”或自行協(xié)商的質(zhì)量。域外大部分國家刑事被追訴人不需親自行使羈押閱卷權(quán)而是由辯護人行使，其主要原因是這些法治發(fā)達國家提供了完備的法律援助制度，如指定辯護、強制辯護。故在刑事訴訟中被追訴人不存在無辯護人的情況。而在我國，律師辯護的案件（包括委托辯護和指定辯護）僅占刑事案件總數(shù)的20%～30%左右。這些案件主要集中在普通程序的重罪案件和作無罪辯護的案件之中，輕罪案件的辯護率非常低。此外，我國現(xiàn)行刑事辯護全覆蓋也只是體現(xiàn)在審判階段，尚未囊括偵查階段。因此，讓70%左右案件的被追訴人行使羈押閱卷權(quán)，這對于提高其自行辯護的質(zhì)量和實現(xiàn)控辯平等對抗，具有一定的現(xiàn)實意義。三是我國認罪認罰從寬制度正在探索證據(jù)開示制度，在無辯護律師的情況下，被追訴人也應(yīng)有權(quán)獲知涉及批捕合法性的信息，目的是保障被追訴人認罪認罰的自愿性。

關(guān)于認罪認罰中值班律師在審查逮捕期間能否行使閱卷權(quán)的問題，我國立法并沒有正面回應(yīng)。但隨著刑事辦案中心向?qū)徢俺绦蜣D(zhuǎn)移，加之認罪認罰正在探索證據(jù)開示制度，允許值班律師在一定范圍內(nèi)獲知與逮捕相關(guān)的案件信息，“既有益于辯方在‘明知’基礎(chǔ)上權(quán)衡認罪利弊，保證律師向被追訴人提供咨詢、幫助的質(zhì)量，最大化地保證其認罪的自愿性、真實性，又可鞏固認罪認罰從寬制度適用的正當性、合法性，推動認罪程序在保持效率目標的同時兼顧公平價值的實現(xiàn)”。［39］因此，在無辯護律師的前提下，值班律師與被追訴人一樣都有權(quán)親自行使羈押閱卷權(quán)。

2.閱卷范圍

審查逮捕期間的閱卷范圍應(yīng)該小于審查起訴以后的閱卷范圍，前者屬于一種有限閱卷權(quán)，閱卷范圍僅限于與審查逮捕相關(guān)的事由及證據(jù)。審查逮捕期間處于偵查階段，案件材料未收集完整，而審查起訴階段案件信息的收集已經(jīng)達到較為完整的情況，故辯護律師能夠全面閱卷。這是其一。其二，審查逮捕期間只允許查閱有限的案件資料是為了保障偵查的順利進行，防止案件信息泄露破壞了偵查效能。審查逮捕期間查閱的對象主要包括相關(guān)的訴訟文書和證據(jù)材料。訴訟文書涉及偵查機關(guān)提請批準逮捕書等辦案機關(guān)內(nèi)部文書，證據(jù)材料則主要涉及實物證據(jù)和言詞證據(jù)。實物證據(jù)包括能夠證明被追訴人符合逮捕條件的書證、物證、電子數(shù)據(jù)、視聽資料等；言詞證據(jù)則涉及被追訴人的訊問筆錄、鑒定意見、辨認筆錄等。但有兩類言詞證據(jù)應(yīng)該慎重開示，一是證人、被害人的詢問筆錄（未采取保護措施），目的是防止被追訴人日后對證人實施打擊報復(fù)；二是同案犯的訊問筆錄，目的是防止被追訴人串供。

3.閱卷權(quán)的限制

審查逮捕期間的閱卷權(quán)不僅在閱卷范圍上受到限制，而且為了保護其他特殊利益，該閱卷行為也應(yīng)受到控制和約束。首先，關(guān)于限制的理由。一是為了維護國家秘密和偵查秘密，如涉及國家安全的案件、恐怖犯罪案件、黑社會性質(zhì)組織犯罪案件以及重大毒品犯罪案件等。二是為了保護證人、被害人、秘密偵查人員等相關(guān)主體的安全。三是為了保障偵查活動的順利進行。如果不加限制地允許被追訴人閱卷可能會妨礙、干擾證人作證，危及案件真相的發(fā)現(xiàn)。其次，關(guān)于限制方式。第一，對辯護律師（包括值班律師）和被追訴人進行差別限制，即在涉及特殊利益的保護時，只允許辯護律師或值班律師查閱與逮捕相關(guān)的事由及證據(jù)，并禁止律師向被追訴人透露相關(guān)的案件信息。第二，辦案機關(guān)對涉密的案件信息作技術(shù)化處理，如隱匿相關(guān)主體的身份和住址等。

4.閱卷方式

在審查逮捕期間，應(yīng)盡可能保障被追訴人（包括辯護律師和值班律師）能夠親自查閱案卷材料，避免通過口頭方式被告知案件信息。親自查閱案卷又可以分為兩種方式：現(xiàn)場閱卷和電子化閱卷?，F(xiàn)場閱卷主要是被追訴人或辯護律師、值班律師在辦案場所查閱相關(guān)案卷的原件或復(fù)印件。首先，基于被追訴人與案件的利害關(guān)系，為防止發(fā)生毀滅案卷、翻供、串供等閱卷風險，被追訴人的閱卷對象應(yīng)僅限于復(fù)印件。其次，我國辯護律師不像德國辯護律師擁有獨立司法單元的地位，素質(zhì)參差不齊，而且律師的職業(yè)倫理規(guī)范也不夠完善，故禁止辯護律師把案卷材料的原件帶離辦案場所進行查閱。電子化閱卷是指閱卷主體通過遠程網(wǎng)絡(luò)終端查閱電子案卷，案卷從有體性變成無形性。鑒于案卷材料電子化在我國已基本普及，對值班律師的閱卷，除采用現(xiàn)在常見的復(fù)制、光盤拷貝等方式外，還可以通過網(wǎng)絡(luò)傳輸模式。［39］通過網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男问介喚砀痈咝П憬?，閱卷主體可以不受時間和場地的限制，隨時都可以翻閱卷宗材料，這更有利于被追訴人或辯護律師充分進行防御準備。

四、結(jié)語

閱卷權(quán)是被追訴人一項重要的防御權(quán)，審查逮捕程序中的閱卷權(quán)更是保障被追訴人獲得公正對待以及不受非法羈押的重要武器。羈押作為審前一項最嚴厲的強制措施，直接關(guān)系到被追訴人的人身自由，賦予被追訴人羈押閱卷權(quán)，“不僅有助于保障自我辯護權(quán)的實現(xiàn)，而且更有助于促使被追訴人正確評估自己面臨的處境，從而積極地、及早地認罪”。［16］這種“認罪”必須是在充分了解案件信息的基礎(chǔ)上理性且自愿選擇的結(jié)果，而不是被迫或盲目作出的抉擇。為了完善關(guān)于認罪認罰自愿性的制度保障，我國于2019 年10 月出臺了《關(guān)于適用認罪認罰從寬制度的指導(dǎo)意見》，其中第29 條要求“人民檢察院可以針對案件具體情況，探索證據(jù)開示制度，保障犯罪嫌疑人的知情權(quán)和認罪認罰的真實性及自愿性”。這說明規(guī)則制定者已經(jīng)意識到保障被追訴人知情權(quán)和閱卷權(quán)的重要性。然而，這一規(guī)定并未明確檢察官向被追訴人告知案件相關(guān)信息的義務(wù)。規(guī)定中的“可以”“探索”表明的是一種非常模糊的立法態(tài)度。首先，檢察官應(yīng)該在何種情況下采取證據(jù)開示。其次，檢察官開示證據(jù)的時間階段能否包括偵查甚至是審查逮捕程序。再次，檢察官應(yīng)在多大程度上開示證據(jù)。最后，如何保障犯罪嫌疑人在適用認罪認罰時的證據(jù)開示權(quán)利。這些問題對于保障認罪認罰制度的正當性和合法性具有重大意義，因而有待進一步的探討和研究。

注釋：

① 本文所涉及的“羈押審查”特指域外國家在起訴之前，司法官員對被“逮捕”的被追訴人進行審查，聽取被追訴人、警察、檢察官的意見，并就是否羈押被追訴人作出裁決的程序。域外國家的“逮捕”與我國的“逮捕”在含義上有所不同，前者只是短時間內(nèi)拘捕被追訴人并強制其到案，是否繼續(xù)長時間剝奪其人身自由還須經(jīng)過司法官的審查和裁決；后者的逮捕不僅是一種抓捕的動作，而且也是一種長時間限制人身自由的狀態(tài)。我國刑事訴訟中的逮捕就意味著羈押。與域外起訴前的羈押審查程序相對應(yīng)的是我國偵查期間的審查逮捕程序。詳細請參閱卞建林：《論我國審前羈押制度的完善》，《法學(xué)家》2012 年第3 期。

② 《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十條規(guī)定，辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。其他辯護人經(jīng)人民法院、人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料。

③ 羈押閱卷權(quán)是對羈押審查程序中閱卷權(quán)的簡稱，同時也是指我國偵查期間審查逮捕程序中的閱卷權(quán)。

④ 域外的“辯護人”一般指辯護律師。

⑤ 德國刑事訴訟法第140 條：1. 符合下列情形的，須有辯護人參與訴訟，……（4）依據(jù)第112 條和第112a 條的規(guī)定對犯罪嫌疑人實行待審羈押?；蛞罁?jù)第126a 條或275a 條第6 款規(guī)定對犯罪嫌疑人實行暫予收容的。詳細請參閱陳衛(wèi)東：《刑事辯護與代理制度——外國刑事訴訟法有關(guān)規(guī)定》，中國檢察出版社2017 年版，第92 頁。

⑥ 域外國家的刑事訴訟程序一般劃分為兩個階段：審前程序和審判程序，審前程序基本處于偵查階段，包括了偵查、起訴這兩個訴訟環(huán)節(jié)。

⑦ 《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第26.2 條（a）提供的提議。被告人以外的證人在直接詢問中作證以后，法院應(yīng)未傳喚該證人的當事人的提議，應(yīng)當命令政府檢察官、被告人或其辯護人提交其占有的與證人證言的主題相關(guān)的該證人的陳述，供提議方質(zhì)詢和使用。李昌林譯：《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則（下）》。

⑧ 本文所涉及的審前羈押主要是指被追訴人在偵查階段受羈押的狀態(tài)。