王 濤，周怡辰

近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的迅速崛起，形形色色的互聯(lián)網(wǎng)平臺迅速占領(lǐng)各大新興市場。在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)形成初期，各互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的競爭比較激烈，如“3Q大戰(zhàn)”①“3Q大戰(zhàn)”是指奇虎360與騰訊間的矛盾沖突。2010年9月27日，奇虎360發(fā)布了新開發(fā)的“隱私保護(hù)器”，專門搜集QQ軟件是否侵犯用戶隱私。隨后，QQ立即指出奇虎360瀏覽器涉嫌借黃色網(wǎng)站推廣。2010年11月3日，騰訊宣布在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件，用戶必須卸載360軟件才可登錄QQ，強(qiáng)迫用戶“二選一”。雙方為了各自利益，2010年到2014年間上演了一系列互聯(lián)網(wǎng)之戰(zhàn)，并走上了訴訟之路。雙方互訴三場，最終奇虎360敗訴。其中奇虎360訴騰訊公司壟斷案尤為引人注目。2014年10月16日上午，最高人民法院判定：認(rèn)定騰訊旗下的QQ并不具備市場支配地位，駁回奇虎360的上訴，維持一審法院判決。該判決為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域壟斷案樹立了司法標(biāo)桿?！邦^騰大戰(zhàn)”②“頭騰大戰(zhàn)”是指騰訊與今日頭條間的矛盾沖突。自2018年3月8日起，騰訊對抖音、火山等今日頭條系A(chǔ)pp實(shí)施互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽及相關(guān)行為，包括：抖音鏈接分享到朋友圈有可能僅為自己可見、抖音分享到微信的鏈接不能播放、抖音個人頁圖片被朋友圈屏蔽。同年5月25日，今日頭條發(fā)文稱騰訊平臺有大量違法賭博內(nèi)容。騰訊回應(yīng)稱，騰訊安全云部監(jiān)測到某域名含有大量以“騰訊分分彩”為名義的違法賭博內(nèi)容，并通過互聯(lián)網(wǎng)渠道大規(guī)模傳播（該域名傳播的URL惡意網(wǎng)址的比例超高，超過80%），影響了大量用戶。當(dāng)日，今日頭條發(fā)文稱其旗下西瓜視頻安裝到有騰訊管家的電腦上時，被稱是“有毒的詐騙犯”，暗指被騰訊不公平對待。騰訊方面表示，基于騰訊安全云風(fēng)險網(wǎng)址數(shù)據(jù)庫的相關(guān)軟件，自動于5月16日對其進(jìn)行了“整站提醒”，告知用戶風(fēng)險。“美餓之爭”③“美餓之爭”指美團(tuán)與餓了么間的矛盾沖突。美團(tuán)與餓了么在成立之初，為搶先獲得市場份額，紛紛投入巨額資金，采用“饑餓營銷”的方式進(jìn)行競爭。等。雖然當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)日趨穩(wěn)固，當(dāng)年平臺間的市場份額、市場流量之爭已逐漸轉(zhuǎn)向新的戰(zhàn)場，但是在商人逐利本能的驅(qū)使下，一些過去的商業(yè)競爭仍在持續(xù)，其中較為有名的是2020年的“微信屏蔽飛書事件”④“微信屏蔽飛書事件”：2020年2月24日，字節(jié)跳動旗下的飛書軟件宣布，向全國所有的企業(yè)和各類組織進(jìn)行免費(fèi)開放，不限制使用規(guī)模大小，不限制用戶使用時長，疫情防控期間所有注冊的用戶都能使用飛書的全部功能。這種對中小微企業(yè)比較有吸引力的營銷方式勢必會對企業(yè)微信、釘釘帶來一定的競爭壓力。2020年2月29日，飛書宣布其相關(guān)域名沒有緣由地被微信全面封禁，并且在沒有任何理由的情況下被其單方面關(guān)閉微信分享API接口，導(dǎo)致無法在飛書和飛書會議APP內(nèi)直接跳轉(zhuǎn)分享二維碼名片、會議鏈接等內(nèi)容到微信。。該事件是2018年“頭騰大戰(zhàn)”的延續(xù)，事件引發(fā)了“微信屏蔽飛書的行為是否違反《反不正當(dāng)競爭法》”這一話題的討論。有人認(rèn)為，微信的屏蔽行為有違商業(yè)道德和公序良俗，屬于不正當(dāng)競爭行為[1]；也有人認(rèn)為，微信的屏蔽行為可以很好地避免“搭便車”現(xiàn)象，一定程度上激勵飛書自身的不斷創(chuàng)新，因此屏蔽行為合法[2]。

實(shí)際上，微信屏蔽飛書并非個例，在互爭雄長的互聯(lián)網(wǎng)市場，諸如支付寶與微信支付相互屏蔽、微博屏蔽抖音鏈接等相似行為已經(jīng)屢見不鮮。上述行為雖表象形式多樣，但其本質(zhì)都屬于互聯(lián)網(wǎng)平臺不對其他指定互聯(lián)網(wǎng)平臺開放自身產(chǎn)品或服務(wù)的行為，即互聯(lián)網(wǎng)平臺屏蔽行為[3]36（下稱屏蔽行為）。屏蔽行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，《反不正當(dāng)競爭法》第2條①《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭行為，是指經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，違反本法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經(jīng)營者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的自然人、法人和非法人組織?！保ㄓ置话銞l款）和第12條②《反不正當(dāng)競爭法》第12條規(guī)定：“經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，應(yīng)當(dāng)遵守本法的各項(xiàng)規(guī)定。經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實(shí)施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為：（一）未經(jīng)其他經(jīng)營者同意，在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中，插入鏈接、強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)；（二）誤導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)；（三）惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。”（又名互聯(lián)網(wǎng)專門條款）可作為裁判依據(jù)。但在具體案件的認(rèn)定中，需要提前厘清以下問題：一是屏蔽行為與網(wǎng)絡(luò)干擾行為的辨析，二是一般條款和互聯(lián)網(wǎng)專門條款在屏蔽行為中的適用空間，三是屏蔽行為違法性的認(rèn)定方法及路徑選擇。本文以“微信屏蔽飛書事件”為引，結(jié)合上述問題進(jìn)行分析，意在明確屏蔽行為的違法性邊界，確保互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序有序進(jìn)行。

一、屏蔽行為與網(wǎng)絡(luò)干擾行為的辨析

與互聯(lián)網(wǎng)市場交易過程相伴而生的屏蔽行為和網(wǎng)絡(luò)干擾行為在行為主體、主觀目的、行為后果等方面存在一定的重合，極易混淆。但由于兩者存在本質(zhì)區(qū)別，因此應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分。

（一）屏蔽行為及特征

如前所述，屏蔽行為是指互聯(lián)網(wǎng)平臺不對其他指定互聯(lián)網(wǎng)平臺開放自身產(chǎn)品或服務(wù)的行為，這一概念使之天然具有以下特征：首先，屏蔽行為的實(shí)施主體和作用對象均為互聯(lián)網(wǎng)平臺，且該行為只能直接針對互聯(lián)網(wǎng)平臺，不能直接作用于消費(fèi)者和平臺商戶。其次，互聯(lián)網(wǎng)平臺實(shí)施屏蔽行為的意愿并非完全出于單純的惡意，也有可能是出于對消費(fèi)者以及自身合法權(quán)益保護(hù)的善意，抑或是雙重意愿共同作用的結(jié)果，這也為個案中對屏蔽行為合法性的認(rèn)定提供了可能。再次，屏蔽行為的運(yùn)作模式是拒絕向其他指定互聯(lián)網(wǎng)平臺開放，因此其更像是“被動行為”，而不是“主動行為”。最后，屏蔽行為可能會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)平臺雙方均產(chǎn)生流量流失、信譽(yù)受損等不良后果。

（二）網(wǎng)絡(luò)干擾行為及其表現(xiàn)形式

網(wǎng)絡(luò)干擾行為是指“互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者通過技術(shù)手段阻礙、干擾、修改其他經(jīng)營者的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)”[4]92的行為，在實(shí)踐中主要有以下幾種表現(xiàn)形式[5]：一是通過修改源代碼或內(nèi)容、刪除運(yùn)行文件等方式直接使被干預(yù)產(chǎn)品或者服務(wù)發(fā)生改變，典型案例包括“金山訴奇虎不正當(dāng)競爭糾紛案”③基本案情：奇虎公司通過360軟件的“強(qiáng)力卸載”功能直接刪除金山毒霸軟件“悟空”的安裝文件。判決結(jié)果詳見北京市第一中級人民法院（2010）一中民初字第10831號民事判決書。“奇虎公司訴搜狗公司等不正當(dāng)競爭糾紛案”④基本案情：搜狗公司在通過搜狗輸入法捆綁下載搜狗瀏覽器被奇虎公司360安全衛(wèi)士彈框提示時，也在同時彈出部分覆蓋360安全衛(wèi)士提示框的提示，并以綠色箭頭指向360安全衛(wèi)士提示框的繼續(xù)安裝按鈕，從而使360安全衛(wèi)士的提示功能無法發(fā)揮。判決結(jié)果詳見北京市西城區(qū)人民法院（2015）西民（知）初字第16836號民事判決書。。二是展示其他第三方互聯(lián)網(wǎng)平臺的產(chǎn)品或服務(wù)時，屏蔽指定內(nèi)容，主要情形為視頻廣告屏蔽，典型案例為“湖南快樂陽光公司與暴風(fēng)公司不正當(dāng)競爭糾紛案”⑤基本案情：暴風(fēng)公司通過其所開發(fā)的“極輕模式”插件，在獲取快樂陽光公司經(jīng)營的“芒果網(wǎng)”視頻時，可以屏蔽“芒果網(wǎng)”視頻中的廣告和“芒果網(wǎng)”網(wǎng)頁上的廣告及其他信息。判決結(jié)果詳見北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終1922號民事判決書。。三是惡意利用第三方互聯(lián)網(wǎng)平臺的產(chǎn)品或服務(wù)特性，捆綁銷售自身的產(chǎn)品或服務(wù)，典型案例為“奇虎公司與百度公司等不正當(dāng)競爭糾紛案”①基本案情：用戶通過百度手機(jī)助手下載奇虎公司的360軟件，在通過百度手機(jī)助手推薦的高速下載方式下載時，連同百度手機(jī)助手和360軟件一起下載到用戶終端中。判決結(jié)果詳見北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海民初字第6256號民事判決書。。

（三）屏蔽行為與網(wǎng)絡(luò)干擾行為的區(qū)別

網(wǎng)絡(luò)干擾行為雖形式上與屏蔽行為在某些方面存在重疊，但本質(zhì)上存有重大差異，最為直接的體現(xiàn)是網(wǎng)絡(luò)干擾行為屬于互聯(lián)網(wǎng)專門條款明令禁止的行為[6]63，而屏蔽行為有合法性的可能，因此兩者應(yīng)當(dāng)區(qū)分對待，不可混淆。除此以外，兩者還存有如下區(qū)別：一是技術(shù)手段的必要性不同。屏蔽行為是指拒絕向第三方互聯(lián)網(wǎng)平臺開放自身的產(chǎn)品或服務(wù)的行為，一般而言不需要過于嚴(yán)苛的技術(shù)手段即可實(shí)現(xiàn)，如微博不支持抖音鏈接，微博不向抖音開放平臺的分享鏈接即可。而網(wǎng)絡(luò)干擾行為通常表現(xiàn)為利用技術(shù)手段篡改、干擾、阻礙第三方互聯(lián)網(wǎng)平臺軟件、網(wǎng)頁、服務(wù)等行為[7]，因此技術(shù)手段是其必需的。二是外在表現(xiàn)形式不同。屏蔽行為的影響范圍往往僅限于指定的第三方互聯(lián)網(wǎng)平臺在本平臺內(nèi)的行為，不會超出本平臺范圍對外直接實(shí)施影響，因此具有鮮明的防守性[3]38。而網(wǎng)絡(luò)干擾行為表現(xiàn)為互聯(lián)網(wǎng)平臺主動利用技術(shù)手段對指定第三方平臺的產(chǎn)品或服務(wù)施加影響，如利用操作系統(tǒng)阻礙第三方互聯(lián)網(wǎng)平臺軟件的運(yùn)行，典型案件為“騰訊訴OPPO不正當(dāng)競爭案”②基本案情：在用戶安裝通過官網(wǎng)下載的“騰訊手機(jī)管家”以及通過“騰訊手機(jī)管家”下載安裝應(yīng)用程序的過程中，OPPO手機(jī)會出現(xiàn)強(qiáng)制用戶注冊O(shè)PPO賬號、輸入密碼驗(yàn)證身份等反復(fù)彈窗提示；在對下載軟件掃描時及掃描完成未發(fā)現(xiàn)風(fēng)險后，仍以“建議去OPPO軟件商店可快速安全安裝應(yīng)用”“系統(tǒng)軟件商店有經(jīng)過人工親測的版本”等提示用語，并配合區(qū)別對待騰訊公司和歐鉑公司產(chǎn)品與服務(wù)的UI設(shè)計(jì)——綠色高亮突出右側(cè)“軟件商店安裝”選項(xiàng)，影響用戶判斷，且在掃描完成前，保持左側(cè)“繼續(xù)安裝”選項(xiàng)不可用，右側(cè)“軟件商店安裝”選項(xiàng)可用，阻礙已下載軟件正常安裝；若用戶點(diǎn)擊“軟件商店安裝”選項(xiàng)，系統(tǒng)將自動跳轉(zhuǎn)至“OPPO軟件商店”重新下載并靜默安裝。判決結(jié)果詳見湖北省武漢市中級人民法院（2017）鄂01行保1號之一民事裁定書。。綜合上述分析可知，網(wǎng)絡(luò)干擾行為展現(xiàn)出較強(qiáng)的進(jìn)攻性。三是損害后果不同。屏蔽行為會使平臺雙方出現(xiàn)諸如流量流失等負(fù)面影響，但是并不會對雙方平臺自身產(chǎn)品或服務(wù)的正常運(yùn)營產(chǎn)生不利影響。而網(wǎng)絡(luò)干擾行為很可能導(dǎo)致被指定平臺本身的運(yùn)營模式、經(jīng)營戰(zhàn)略難以維系，如視頻廣告屏蔽行為將直接動搖長久存續(xù)的“免費(fèi)+廣告”商業(yè)模式[8]。另外，從長遠(yuǎn)角度出發(fā)，若被干擾平臺無法從廣告贊助商中獲得收益，最終會將這些損失轉(zhuǎn)嫁給消費(fèi)者。

二、一般條款和互聯(lián)網(wǎng)專門條款在屏蔽行為中的適用空間

屏蔽行為與網(wǎng)絡(luò)干擾行為有本質(zhì)不同，在司法實(shí)踐中不可混淆。因此，雖網(wǎng)絡(luò)干擾行為受互聯(lián)網(wǎng)專門條款規(guī)制[6]60，但屏蔽行為能否受其約束存有疑問，需進(jìn)一步分析。而屏蔽行為適用一般條款是有可能的，再結(jié)合特別條款優(yōu)于一般條款原則，應(yīng)當(dāng)按照互聯(lián)網(wǎng)專門條款、一般條款的順序逐一分析屏蔽行為的適用空間。

（一）屏蔽行為不適用于互聯(lián)網(wǎng)專門條款

互聯(lián)網(wǎng)專門條款產(chǎn)生于新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為高發(fā)時期，并通過“概括+列舉+兜底”的行文模式對該行為予以規(guī)制[3]39，具體表現(xiàn)如下：首先，互聯(lián)網(wǎng)專門條款將互聯(lián)網(wǎng)平臺納入反不正當(dāng)競爭法律體系，并概括其行為邊界。其次，列舉了三類具體情形，司法實(shí)踐中常將這三類情形稱為流量劫持、不當(dāng)干擾和惡意不兼容。最后，為防止法律的不周延以及適應(yīng)社會情勢的變遷，規(guī)定了兜底條款。

1.屏蔽行為無法適用流量劫持和不當(dāng)干擾條款。根據(jù)行文應(yīng)有之意，流量劫持是指互聯(lián)網(wǎng)平臺惡意插入鏈接強(qiáng)制進(jìn)行目標(biāo)跳轉(zhuǎn)，以獲取第三方平臺流量的行為，而不當(dāng)干擾是指互聯(lián)網(wǎng)平臺以非法手段使用戶非自愿地放棄第三方平臺的行為。上述行為均與屏蔽行為的內(nèi)涵大相徑庭，因此無法適用。而惡意不兼容與屏蔽行為在文義解釋角度存在重疊，因此應(yīng)當(dāng)判斷屏蔽行為能否適用惡意不兼容以及兜底條款的規(guī)定。

2.屏蔽行為無法適用惡意不兼容條款。屏蔽行為能否被囊括進(jìn)惡意不兼容的范疇并通過互聯(lián)網(wǎng)專門條款予以規(guī)制，需要探求屏蔽行為是否符合惡意不兼容的構(gòu)成要件。

首先，互聯(lián)網(wǎng)專門條款規(guī)制的行為是“經(jīng)營者利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式”實(shí)施的行為，因此“利用技術(shù)手段”應(yīng)當(dāng)是互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的主要內(nèi)容[9]。在互聯(lián)網(wǎng)專門條款的論證框架下，技術(shù)手段應(yīng)當(dāng)被限縮解釋為互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段，且應(yīng)當(dāng)具有一定的專業(yè)程度。而屏蔽行為往往采用消極拒絕的方式實(shí)施，如：不對第三方平臺開放服務(wù)，不與第三方平臺合作。這些手段原則上不需要互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段的參與。

其次，惡意不兼容要求互聯(lián)網(wǎng)平臺主觀上具有“惡意”。雖互聯(lián)網(wǎng)專門條款對“惡意”的內(nèi)涵定義比較模糊，但可以從較為接近的《商標(biāo)法》中展開解讀。對于《商標(biāo)法》中“惡意”的認(rèn)定，主流觀點(diǎn)認(rèn)為主觀上的“惡意”應(yīng)當(dāng)高于“故意”的范疇，具有更大的主觀惡性[10]。反觀屏蔽行為，互聯(lián)網(wǎng)平臺在實(shí)施屏蔽時，主觀目的是惡意、善意抑或雙重意愿，很難辨別清楚，需要在個案中綜合考察。

最后，惡意不兼容要求存在“不兼容”的狀態(tài)。屏蔽行為是否屬于“不兼容”行為，需要正確理解立法者的立法意圖。考慮到互聯(lián)網(wǎng)專門條款的產(chǎn)生背景，有必要將“3Q大戰(zhàn)”作為重要的參考素材?！?Q大戰(zhàn)”中，360安全軟件與騰訊QQ無法在同一客戶端共存是案件最大的特點(diǎn)，針對此案，最高人民法院專門采用了“產(chǎn)品不兼容”的表達(dá)解釋此種現(xiàn)象①最高人民法院（2013）民三終字第4號；（2011）粵高法民三初字第2號。。據(jù)此，惡意不兼容條款很大程度上就是針對類似的局面。是否與其他互聯(lián)網(wǎng)平臺進(jìn)行兼容屬于市場自由競爭的范疇[11]，若一味擴(kuò)大適用“不兼容”的范疇，將會產(chǎn)生公權(quán)力過分干預(yù)市場正常運(yùn)行的不良后果[12]，因此應(yīng)當(dāng)對“不兼容”進(jìn)行限縮解釋，即限制為不能在同一客戶端共存的行為。而屏蔽行為僅為拒絕向第三方平臺提供產(chǎn)品或服務(wù)，并非與第三方平臺無法在同一客戶端共存，因此屏蔽行為不符合“不兼容”要件。

3.屏蔽行為無法適用兜底條款?；诙档讞l款的本質(zhì)特征，其調(diào)整的對象應(yīng)當(dāng)與前文流量劫持、不當(dāng)干擾、惡意不兼容三項(xiàng)條款在涵射范圍、利益平衡等方面具有高度的一致性，因此該條款僅負(fù)責(zé)評價與以上三類條款類型化規(guī)定高度相似的行為，而非評價所有的互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為[13]199。根據(jù)前文的分析，屏蔽行為與前三項(xiàng)條款存在本質(zhì)的不同。同時，屏蔽行為也不滿足互聯(lián)網(wǎng)專門條款中“利用技術(shù)手段，妨礙、破壞其他經(jīng)營者網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行”的先決條件，因此，屏蔽行為無法適用兜底條款。

綜上，屏蔽行為無法適用流量劫持、不當(dāng)干擾、惡意不兼容條款以及兜底條款，因此不適用于互聯(lián)網(wǎng)專門條款。另外，有學(xué)者指出，互聯(lián)網(wǎng)專門條款列舉式的規(guī)定存在較大漏洞，三者之間既不互斥也不周延[13]183，導(dǎo)致法律存在空白。如果通過立法或司法解釋等方式進(jìn)一步完善互聯(lián)網(wǎng)專門條款，囊括一系列新型互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為，對當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)市場競爭秩序的維護(hù)將大有裨益。

（二）屏蔽行為可適用于一般條款

作為處于《反不正當(dāng)競爭法》總則地位的一般條款，其本身具有規(guī)范生產(chǎn)經(jīng)營活動中諸多不正當(dāng)競爭行為的功能。從形式功能角度來看，一般條款可以確保不正當(dāng)競爭概念的周延性；從實(shí)質(zhì)功能角度來看，一般條款可以作為法官補(bǔ)充判斷競爭行為是否正當(dāng)?shù)囊罁?jù)[14]。因此，一般條款能夠及時延及新領(lǐng)域和規(guī)范新行為，具有較強(qiáng)的靈活性和可預(yù)見性[15]。當(dāng)屏蔽行為無法適用互聯(lián)網(wǎng)專門條款時，一般條款可承擔(dān)評價屏蔽行為法律性質(zhì)的任務(wù)。

一般條款于2017年《反不正當(dāng)競爭法》修訂時經(jīng)歷了較大的改動，并于2019年《反不正當(dāng)競爭法》修訂時得以承繼。與1993年版的一般條款②1993年版《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人?！毕啾龋?019年版主要在以下方面進(jìn)行了完善：一是將“生產(chǎn)交易”替換為“生產(chǎn)經(jīng)營活動”，使一般條款的適用范圍更加周延。二是增加了“遵守法律”的規(guī)定。此處的“法律”不包含《反不正當(dāng)競爭法》本身，使一般條款存在規(guī)制違反其他法律規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的可能[16]。三是增加了“消費(fèi)者”這一損害對象。“保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益”的立法理念首次在一般條款中被提出，并與保護(hù)經(jīng)營者合法權(quán)益、公共利益同等重要[17]。

一般條款的進(jìn)一步完善不僅體現(xiàn)了法律對日益變化的市場經(jīng)濟(jì)的適應(yīng)，而且為司法實(shí)踐對屏蔽行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的變革提供了依據(jù)。對屏蔽行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從道德標(biāo)準(zhǔn)到市場效果標(biāo)準(zhǔn)的變化，前者因多元化、不可預(yù)見性、滯后性和價值預(yù)設(shè)性等缺點(diǎn)逐漸被摒棄，而后者因普世性、指引性、進(jìn)化性和價值中立等優(yōu)點(diǎn)逐漸被采納[18]。具體而言，個案評定時，法院在保障經(jīng)營者利益的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)充分考慮消費(fèi)者利益以及公共利益的合理訴求，且三者之間沒有固定的價值位階和權(quán)重，需要基于個案中三者的利益進(jìn)行衡量[19]。

三、屏蔽行為違法性的認(rèn)定方法及路徑選擇

屏蔽行為違法性的判定需要在個案中結(jié)合競爭者利益、消費(fèi)者利益以及公共利益后進(jìn)行綜合判斷，該理念在學(xué)術(shù)界和司法實(shí)踐過程中已達(dá)成共識。但是如何在上述抽象框架下具體操作卻沒有形成統(tǒng)一。當(dāng)遇到個案時，各方利益單獨(dú)認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)以及三方綜合衡量時的標(biāo)準(zhǔn)為何存在爭議，需要進(jìn)一步分析。

（一）屏蔽行為違法性認(rèn)定方法的變遷

屏蔽行為違法性的具體認(rèn)定方法大體經(jīng)歷了三個階段：多元利益認(rèn)定方法、比例原則認(rèn)定方法以及動態(tài)競爭觀下的比例原則認(rèn)定方法[3]42-43。

首先，多元利益認(rèn)定方法認(rèn)為，應(yīng)堅(jiān)持利益衡量理念，通過對多元利益進(jìn)行客觀、細(xì)致的描述性分析，使決定的作出趨于理性化[20]127。但該觀點(diǎn)內(nèi)部存在分歧，有學(xué)者認(rèn)為，判定競爭行為違法性時，各方利益的位階與次序應(yīng)同等重要，應(yīng)綜合衡量[20]133；另有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)綜合考量競爭者與競爭者之間的利益，在此基礎(chǔ)上將消費(fèi)者利益和公共利益作為更重要的考量因素，后者很可能會推翻前者的判定結(jié)論[4]99。此種分歧在個案分析中可能會產(chǎn)生截然不同的結(jié)論。例如，“優(yōu)酷訴獵豹不正當(dāng)競爭案”①基本案情：金山獵豹瀏覽器內(nèi)置廣告屏蔽軟件，消費(fèi)者在觀看優(yōu)酷網(wǎng)視頻時可以跳過廣告，導(dǎo)致優(yōu)酷“免費(fèi)＋廣告”的運(yùn)營模式遭到打擊。判決結(jié)果詳見北京市海淀區(qū)人民法院（2013）海民初字第13155號、（2014）一中民終字第3283號。中，依據(jù)前一觀點(diǎn)會得出“屬于正當(dāng)競爭行為”的結(jié)論，而依據(jù)后一觀點(diǎn)則會得出“侵害消費(fèi)者合法權(quán)益，屬于不正當(dāng)競爭行為”的結(jié)論，這與法院的裁判思路相同。

其次，比例原則認(rèn)定方法認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為法律性質(zhì)時引入比例原則，并在個案中通過子原則——適當(dāng)性原則、必要性原則與均衡性原則的次序依次進(jìn)行判定[21]。當(dāng)相關(guān)行為均滿足上述子原則時，為正當(dāng)競爭行為；若不滿足則為不正當(dāng)競爭行為。上述兩種方法雖側(cè)重點(diǎn)所有不同，但均著眼于競爭者利益、消費(fèi)者利益以及公共利益三者之間的“利益衡量”[22]65，屬于傳統(tǒng)的違法性認(rèn)定方法，具有一定的合理性。但隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展以及司法實(shí)踐的探索，逐漸暴露出諸如主觀因素?zé)o法避免、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在不確定性等問題，仍需要進(jìn)一步完善。

最后，動態(tài)競爭觀下的比例原則認(rèn)定方法認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在動態(tài)競爭的理念下適用比例原則，對屏蔽行為的違法性予以認(rèn)定[3]46。動態(tài)競爭理念是從西方管理學(xué)中引入的概念，認(rèn)為競爭是動態(tài)、多方位的經(jīng)濟(jì)活動，包括產(chǎn)品質(zhì)量、價格等多方面競爭，不能簡單把生產(chǎn)經(jīng)營暫時的行為直接認(rèn)定為違法[23]，應(yīng)當(dāng)辯證地看待不正當(dāng)競爭與合理競爭的界限。具體而言，在面對個案時，應(yīng)結(jié)合動態(tài)競爭視角，分析、論證多種可能出現(xiàn)的情況，綜合得出最為合理的市場競爭格局變化，并依此作出相應(yīng)的判斷。該方法承繼了“利益衡量”的基礎(chǔ)理念，在大體接納比例原則認(rèn)定方法的同時，為屏蔽行為違法性的認(rèn)定提供了新的視角。如在“微信屏蔽飛書事件”中，很多人認(rèn)為微信屏蔽飛書的行為將會對飛書的流量以及運(yùn)作模式產(chǎn)生重大打擊，但該觀點(diǎn)未考慮到在整個市場動態(tài)運(yùn)營過程中，“頭條”針對該措施進(jìn)行技術(shù)研發(fā)、改進(jìn)運(yùn)作模式的可能性。同時，若從靜態(tài)角度認(rèn)定微信的屏蔽行為違法，對互聯(lián)網(wǎng)平臺之間的技術(shù)競賽以及互聯(lián)網(wǎng)市場的推陳出新將毫無裨益。因此，在認(rèn)定屏蔽行為法律性質(zhì)時，引入動態(tài)競爭理念具有很強(qiáng)的合理性。

（二）屏蔽行為認(rèn)定方法的新思路

如前所述，動態(tài)競爭觀下的比例原則認(rèn)定方法采用“動態(tài)競爭觀+比例原則”的認(rèn)定方式。該方法創(chuàng)造性地引入“動態(tài)競爭觀”的做法具有進(jìn)步意義，但沒有為繼續(xù)適用“比例原則”而摒棄“多元利益”的做法提供較為充分的理由。實(shí)際上，比例原則結(jié)合動態(tài)競爭觀在個案適用時，需要在分析每個子原則的基礎(chǔ)上對多方利益進(jìn)行綜合衡量，再結(jié)合每個子原則的判斷結(jié)果進(jìn)行統(tǒng)一判斷，至此才能得出最終結(jié)論。在此過程中，決策者很難絕對避免主觀因素的介入，同時，比例原則在認(rèn)定屏蔽行為的法律性質(zhì)時，具有一定的不適配性，判斷標(biāo)準(zhǔn)也難以把控。例如，某互聯(lián)網(wǎng)平臺實(shí)施屏蔽行為只是為了謀求自身私利，并未考慮公共利益以及消費(fèi)者合法權(quán)益，其行為是否符合適當(dāng)性原則以及均衡性原則存在疑問，判斷標(biāo)準(zhǔn)也存在偏差，如多數(shù)法院將“滿足消費(fèi)者權(quán)益”作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而對其他因素考慮不周[24]。因此，比例原則在判定屏蔽行為的法律性質(zhì)時存在一定的缺陷，需要為其尋求更為周延的理論支撐，否則將在本質(zhì)上無法解決傳統(tǒng)違法性認(rèn)定方法中的固有難題。

其一，在判定屏蔽行為的法律性質(zhì)時，不僅應(yīng)當(dāng)從動態(tài)競爭理念的視角進(jìn)行判斷，還要充分認(rèn)清市場競爭的本質(zhì)屬性，依照市場競爭的損害觀看待屏蔽行為，這樣才能盡可能減少主觀因素的介入，并解決適用比例原則時出現(xiàn)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)偏差問題。從構(gòu)建商業(yè)社會角度來看，商人良性的逐利行為是推動市場進(jìn)一步完善與進(jìn)步的動力?！敖?jīng)營者之間展開有序競爭是推動市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的原動力，無競爭則無發(fā)展?！盵25]26在市場競爭損害觀的視角下，商人實(shí)施競爭行為的同時，必然會產(chǎn)生損害后果。此處的損害后果不同于一般侵權(quán)行為的損害后果，而是“中性的，不具有是與非的色彩”[22]54。該理論與某些域外法有相似之處，如美國《第三次不正當(dāng)競爭法重述》第1條①美國《第三次不正當(dāng)競爭法重述》第1條規(guī)定：“凡從事商業(yè)或者貿(mào)易在商業(yè)關(guān)系中造成他人損害的，不需要對該損害承擔(dān)責(zé)任，除非.....該損害源于，考慮到行為性質(zhì)及其對尋求救濟(jì)者及公眾的可能影響，被認(rèn)定為可作為不正當(dāng)競爭方法起訴的行為或做法。”與歐盟2005年《公平交易行為指令》第5（2）條②歐盟2005年《公平交易行為指令》第5（2）條規(guī)定：“符合如下條件的商業(yè)行為是不正當(dāng)?shù)模海?）違反專業(yè)注意義務(wù)；并且（2）對它涉及或者面向的一般消費(fèi)者所從事的產(chǎn)品相關(guān)的經(jīng)濟(jì)行為，或者當(dāng)該商業(yè)行為針對一個特定消費(fèi)者群體時，對該群體的一般成員所從事的產(chǎn)品相關(guān)的經(jīng)濟(jì)行為，造成重大扭曲或者可能造成重大扭曲?！闭J(rèn)為，商人實(shí)施競爭行為造成的損害，不承擔(dān)責(zé)任是原則,承擔(dān)責(zé)任是例外。

由此出發(fā)，屏蔽行為本身雖會造成損害后果，但不能將損害后果等同于違法，依然需要進(jìn)行個案分析，綜合判斷[25]24。但是在司法實(shí)踐中，法院多將違法與損害后果直接掛鉤，尤其是在遇到消費(fèi)者合法權(quán)益受到損害時，法院容易產(chǎn)生競爭行為不正當(dāng)?shù)闹饔^判斷。上述錯誤做法不僅有法院在裁判案件時未充分從動態(tài)競爭理念展開分析的原因，也有可能存在法院未認(rèn)清市場競爭損害屬于中性行為的本質(zhì)這一因素。因此，法院對個案中屏蔽行為采用比例原則進(jìn)行判定時，只有認(rèn)清市場競爭損害的本質(zhì)屬性，才能避免過多的主觀因素介入。

其二，屏蔽行為應(yīng)當(dāng)在利益均衡的理念下進(jìn)行，多元利益認(rèn)定方法則綜合考慮了經(jīng)營者、消費(fèi)者以及公共利益，很好地體現(xiàn)了利益均衡的理念。而比例原則認(rèn)定方法將屏蔽行為通過比例原則的三大子原則進(jìn)行分析，似乎是一個全新的視角，但是在分析過程中是否很好地遵循了利益均衡的理念值得考量。當(dāng)法院面對互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系時，可以借助比例原則對其進(jìn)行高效的梳理，因此比例原則的引入具有很強(qiáng)的進(jìn)步意義。而作為反不正當(dāng)競爭法律體系中具有舉足輕重地位的利益均衡理念也需要在個案中予以體現(xiàn)。因此將多元利益認(rèn)定方法與比例原則認(rèn)定方法整合成為必然。具體而言，在個案認(rèn)定時，應(yīng)當(dāng)逐一通過適當(dāng)性原則、必要性原則與均衡性原則的次序?qū)ζ帘涡袨檫M(jìn)行分析。同時，在分析各個具體子原則時，應(yīng)當(dāng)遵循利益均衡理念，分別帶入經(jīng)營者、消費(fèi)者以及公眾利益，以判斷經(jīng)營者的屏蔽行為是否符合具體子原則的要求，只有當(dāng)三大子原則均滿足時，才能認(rèn)定屏蔽行為合法，否則為違法行為[26]。當(dāng)然，為了解決法院認(rèn)定時主觀因素介入過多以及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題，市場競爭損害中性理論必不可少。

四、結(jié)語

屏蔽行為因行為主體、主觀意愿等自身特性，與網(wǎng)絡(luò)干擾行為存在本質(zhì)區(qū)別，不能混同；基于互聯(lián)網(wǎng)專門條款的立法背景以及行文模式等特點(diǎn)考慮，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行目的性限縮解釋，因此屏蔽行為無法適用互聯(lián)網(wǎng)專門條款予以規(guī)制，只能通過一般條款進(jìn)行調(diào)整。在個案中認(rèn)定屏蔽行為的法律性質(zhì)時，應(yīng)當(dāng)在動態(tài)競爭理念下，采用比例原則進(jìn)行分析。具體而言，就是在動態(tài)競爭理念下綜合判斷屏蔽行為造成的各種可能性，并對屏蔽行為進(jìn)行適當(dāng)性、必要性、均衡性分析。在對各個子原則進(jìn)行逐步分析的過程中，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持利益均衡理念以及市場競爭損害中性理論，充分考慮屏蔽行為對經(jīng)營者、消費(fèi)者以及公共利益造成的影響，以判斷屏蔽行為是否違反子原則。