●劉仁海

一、問題的提出

《聯(lián)合國反腐敗公約》在序言部分申明：“本公約締約國確信（腐?。┓欠ǐ@得個人財富特別會對民主體制、國民經(jīng)濟和法治造成損害，決心更加有效地預(yù)防、查出和制止非法獲得的資產(chǎn)的國際轉(zhuǎn)移，并加強資產(chǎn)追回方面的國際合作?！币虼耍瑢β殑?wù)犯罪的涉案財物予以嚴(yán)肅處置，是一項國際共識。2012年《刑事訴訟法》修改時增設(shè)專章規(guī)定了貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪案件的“特別沒收程序”，由此也足見職務(wù)犯罪“違法所得”沒收之重要?！缎谭ā返?4條規(guī)定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應(yīng)當(dāng)予以沒收。”〔1〕已有學(xué)者對該條規(guī)定中的“追繳”“沒收”等詞的嚴(yán)謹(jǐn)性及該條各段之間的設(shè)置等問題提出商榷意見，參見張磊：《〈刑法〉第64條財物處理措施的反思與完善》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第6期，第124-133頁。實際上，追繳和沒收所針對的財物對象和采用的具體措施并不相同，本文為論述方便，除作特別說明外，對追繳和沒收不再區(qū)分，而是根據(jù)行文需要稱為沒收、追繳或二者并用。據(jù)此規(guī)定，刑事涉案財物包括違法所得、違禁品和供犯罪所用的本人財物三類。以上三類財物的法律屬性、內(nèi)涵與外延、處置程序等問題，一度引發(fā)了理論界與實務(wù)界的廣泛關(guān)注與討論。〔2〕2010年前有代表性的研究成果如龍宗智：《檢察官該不該移交贓款》，載《法學(xué)》1998年第1期，第56-58頁；王文軒：《論刑法中的追繳》，載《人民檢察》2002年第5期，第5-7頁；袁益波：《刑法中的沒收物之分類研究》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》 2004年第1期，第55-62頁；曲升霞、袁江華：《論我國〈刑法〉第64條的理解與適用——兼議我國〈刑法〉第64條的完善》，載《法律適用》2007年第4期，第85-89頁；何帆：《刑事沒收研究——國際法與比較法的視角》，法律出版社2007年版等。2010年后的相關(guān)研究，參見李長坤：《刑事涉案財物處理制度研究》，華東政法大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第1-222頁；張明楷：《論刑法中的沒收》，載《法學(xué)家》2012年第3期，第55-70頁。2012年《刑事訴訟法》修改增加缺席審判程序、特別沒收程序后，引發(fā)了更加熱烈、廣泛的研究與討論，詳見后文。其中，關(guān)于“違法所得”的范圍或者界定問題，論述頗豐，爭議也較大。在各類犯罪中，職務(wù)犯罪是行為人利用手中的公權(quán)力實施的犯罪，其時，行為人掌握著比一般人更加豐富的公共和社會資源，通過違法犯罪行為獲利的途徑和方式多樣，涉案財物無論在客觀形態(tài)上還是在法律權(quán)屬上都具有相當(dāng)?shù)膹?fù)雜性和隱蔽性，這給職務(wù)犯罪違法所得的認(rèn)定和處置增添了許多困難。在理論上仍存爭議、實務(wù)中難達(dá)統(tǒng)一之際，司法實踐中出現(xiàn)了頗有些讓人“耳目一新”的案例，為本文通過“新現(xiàn)象”來討論“老話題”提供了生動樣本。

李某某原系某國家級開發(fā)區(qū)管委會副主任、某國有集團公司董事長。一審法院認(rèn)定李某某犯受賄罪、挪用公款罪，合并執(zhí)行有期徒刑17年，并處罰金人民幣100萬元?！?〕參見江蘇省鹽城市中級人民法院（2017）蘇09刑初15號刑事判決書。二審法院核減李某某的受賄數(shù)額后判決李某某犯受賄罪、挪用公款罪，合并執(zhí)行有期徒刑14年，并處罰金人民幣50萬元；繼續(xù)追繳受賄犯罪所得人民幣155.4萬元。〔4〕參見江蘇省高級人民法院（2018）蘇刑終174號刑事判決書。李某某利用職務(wù)之便，以韓某名義購買某小區(qū)門面房，價值298.8萬元。李某某被采取刑事強制措施后，經(jīng)李某某的妻子孫某周旋，將該房屋產(chǎn)權(quán)過戶給其哥嫂孫甲、孫乙。2020年3月17日，李某某、孫某作為原告，以韓某、孫甲孫乙為被告，向法院提起民事訴訟，稱其系房屋實際所有權(quán)人，要求撤銷韓某與被告孫甲、孫乙之間的房屋轉(zhuǎn)讓合同，將房屋重新過戶給韓某。法院認(rèn)為，全案事實存在諸多疑點，涉嫌嚴(yán)重違法犯罪，且有將違法財產(chǎn)通過司法途徑予以合法化的重大嫌疑。遂裁定：駁回原告李某某、孫某的起訴，將案件線索移送監(jiān)察機關(guān)處理?！?〕參見江蘇省鹽城經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2020）蘇0991民初475號民事裁定書。

本文所討論的主題，直接緣于上述民事案件，又以關(guān)聯(lián)刑事案件為背景。面對該民事案件，法官會陷入兩難境地：在案涉房屋來源的合法性存在重大疑問且相關(guān)當(dāng)事人的行為性質(zhì)至為可疑的前提下，如果判決支持原告的訴訟請求，則極可能意味著因違法乃至犯罪所得的財產(chǎn)被犯罪分子“討回”；如果判決駁回原告的訴訟請求，則極可能意味著犯罪分子的違法所得最終歸于孫甲、孫乙，該二人無異于借別人的犯罪行為而非法獲利。顯然，該民事案件存在的問題，已超出了民事訴訟的職能范圍。為避免將嚴(yán)重違法甚至涉嫌犯罪的行為作為民事案件審理，并避免違法犯罪所得財物通過民事訴訟“洗白”、轉(zhuǎn)移或合法化，法院將該案移送監(jiān)察機關(guān)處理，不失為既不違常理又合乎法理的“應(yīng)急之作”。

在職務(wù)犯罪領(lǐng)域，重視對犯罪人的處理而輕視對違法犯罪所涉財物處置的做法較為普遍，這不僅不利于打擊與懲治職務(wù)犯罪，而且容易留下“后遺癥”，衍生諸多弊端。上述李某某欲借民事訴訟“討回”或“洗白”其違法所得的“訴訟創(chuàng)新”，即引出了一個被長期回避了的理論與實務(wù)難題。就理論層面而言，職務(wù)犯罪違法所得的范圍應(yīng)當(dāng)如何界定？采用何種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)？就實務(wù)層面而言，認(rèn)定違法所得應(yīng)啟動何種調(diào)查程序？認(rèn)定為違法所得后采何種程序予以沒收？各辦案機關(guān)之間的權(quán)限與職責(zé)又該如何劃分？這些問題均需要進一步研究。

二、職務(wù)犯罪違法所得沒收的理論爭議與實踐現(xiàn)狀

（一）理論爭議

在立法、司法實踐和理論研究領(lǐng)域，“違法所得”是一個約定俗成的概念。對于所有類型犯罪的違法所得的涵攝范圍，理論界及實務(wù)界觀點不一，大致有“狹義說”和“廣義說”兩類觀點。

“狹義說”的實質(zhì)是將“違法所得”等同于“犯罪所得”，即犯罪行為所得，不包括違法行為所得。比如，直截了當(dāng)?shù)卣J(rèn)為“違法所得”即為“犯罪所得”，是犯罪分子因?qū)嵤┓缸锘顒佣〉玫娜控斘铮ń疱X或者物品，如盜竊所得的金錢或者物品，貪污得到的金錢或者物品等?！?〕參見胡康生、郎勝主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社 2004 年版，第62頁。又如，認(rèn)為“違法所得”分為“直接的違法所得”和“間接的違法所得”，直接的違法所得是行為人通過實施犯罪行為所直接取得、占有和控制的財產(chǎn)，也就是所謂贓款贓物；間接的違法所得是指通過犯罪所得所產(chǎn)生的收益（主要是孳息）?！?〕參見孫國祥：《刑事訴訟涉案財物處理若干問題研究》，載《人民檢察》2015年第9期，第13-14頁。該觀點中的“間接的違法所得”是直接違法所得所產(chǎn)生的收益或孳息，立法、司法實務(wù)上及理論上都將之納入沒收范疇，其實質(zhì)上是“犯罪所得”的衍生物，故該觀點的實質(zhì)仍為“狹義說”。

持“廣義說”者認(rèn)為，“違法所得”除了包括“犯罪所得”，還有其他類型的違法所得。比如，認(rèn)為“違法所得”應(yīng)理解為系犯罪分子在整個犯罪過程中違法所得的所有財物，而不僅指以其構(gòu)成犯罪的行為所得的財物，還應(yīng)包括犯罪行為以外的其他違法行為所得的財物?！?〕參見劉振會：《刑事訴訟中涉案財物處理之我見——芻議對〈刑法〉第 64 條的理解與適用》，載《山東審判》2008 年第3期，第91-93頁；時延安、劉偉：《違法所得和違法收益的界定》，載《人民檢察》2007 年第2期，第36-39頁。又如，認(rèn)為《刑法》第64條規(guī)定的應(yīng)當(dāng)追繳的違法所得包括犯罪所得（即贓款贓物）和一般違法所得兩部分?！?〕參見羅軍：《檢察機關(guān)查扣和處理涉案財物工作機制之完善》，載《人民檢察》2013年第11期，第41-42頁。

還有一種觀點貌似“廣義說”，實為“狹義說”。該觀點認(rèn)為，我國《刑法》第64條規(guī)定的“違法所得的一切財物”比較籠統(tǒng)，應(yīng)對“違法所得的一切財物”作廣義理解，“違法所得”一般由以下幾部分組成：（1）犯罪行為產(chǎn)生之物，是指在犯罪行為發(fā)生之前本不存在，而是由犯罪行為制造出來的物品及其衍生之物，如偽造、變造金融票證罪中偽造、變造的金融票證，將受賄的房產(chǎn)出租所獲得的租金等。（2）犯罪行為取得之物，是指行為人實施犯罪前原本存在，而行為人實施犯罪行為取得了該物，如行為人搶劫、盜竊、詐騙所得的財物。（3）作為犯罪行為的報酬取得之物，是指作為犯罪行為的報酬而支付的金錢等財物，如非法提供信用卡信息所獲報酬，被雇傭殺人者所獲酬金。〔10〕參見梅傳強、歐明艷：《集資犯罪追贓中刑民交叉實體問題及其解決》，載《法治研究》2019年第6期，第113頁；尹振國、方明：《我國刑事特別沒收手段的反思與重構(gòu)——兼論〈刑法〉第64條的完善》，載《法律適用》2019年第5期，第116頁。該觀點所列舉的三類財物，都是“犯罪行為”所直接產(chǎn)生或獲得之物，其所列三類財物，只不過是對“犯罪所得”的細(xì)化。

（二）實踐現(xiàn)狀

司法實踐中，違法所得的處置呈現(xiàn)出明顯的“因案而異”特征。一方面，對大部分經(jīng)濟“大案”而言，因辦案考核和功利性考量，辦案機關(guān)過度重視違法所得的沒收，處置“尺度”過大。主要體現(xiàn)在辦案機關(guān)基于業(yè)績考核和財政經(jīng)費返點的考慮所進行的種種不規(guī)范操作。辦案機關(guān)出于部門利益，層層截留或擅自處理涉案款物，導(dǎo)致原始證據(jù)大部分滅失，贓款贓物難以追繳等問題深受詬病?！?1〕參見李振奇、朱平：《贓款贓物沒收追繳程序初探》，載《人民司法》2003年第5期，第18頁。另一方面，對其他類型的犯罪則過度輕視違法所得沒收，“重刑輕財”現(xiàn)象突出。長期以來，大部分普通案件的贓物處理并沒有列入偵查工作業(yè)績考核，偵查人員將追贓視為“份外事”，法院是否判決追繳、追繳了多少等均與偵查人員的切實利益無關(guān)，加之偵查機關(guān)認(rèn)為追贓成本過高而不愿為之，尤其是在日趨增多的案件與日益緊張的警力面前，偵查機關(guān)會將警力和精力集中于大要案的偵破，而對大幅增長的普通侵財案件“望贓興嘆”?！?2〕參見傅躍建：《經(jīng)濟犯罪案件追贓困難的原因及防治對策》，載《公安研究》1996年第2期，第44頁。在偵查人員看來，犯罪構(gòu)成要件要素的財產(chǎn)，比如侵財類犯罪的犯罪所得等，必須要加以甄別并查封、扣押、凍結(jié)，其他的涉案財物甄別起來過于復(fù)雜，影響辦案進度，并且對物權(quán)法等財產(chǎn)性法律規(guī)范的掌握也不是偵查人員的特長，容易引起當(dāng)事人及利害關(guān)系人的抵觸，所以不愿在這方面花費精力。對此，有學(xué)者指出，如果符號化地固定下來的書面證據(jù)對證明犯罪已經(jīng)足夠，偵查機關(guān)出于趨利避害和避重就輕的本能，會收縮其扣押、凍結(jié)權(quán)?！?3〕參見萬毅：《刑事訴訟被追訴人財產(chǎn)權(quán)保障問題研究》，載《政法論壇》2007年第4期，第64-65頁。

與其他犯罪相比，職務(wù)犯罪的涉案財物處置有其特別的運作模式。自2018年3月20日《監(jiān)察法》實施以來，原由檢察機關(guān)行使的職務(wù)犯罪“偵查權(quán)”由監(jiān)察委員會的“調(diào)查權(quán)”取代。實踐中，盡管中央紀(jì)委國家監(jiān)委要求“只有目標(biāo)、沒有指標(biāo)”，但為了反腐斗爭“穩(wěn)中求進”，以案件數(shù)、人頭數(shù)為隱形指標(biāo)的情況還是存在的，但涉案財物處置并未納入案件質(zhì)量考評。同時，作為國家政治機關(guān)的紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)沒有尋求“部門經(jīng)費”必要，也沒有必須上繳多少涉案財產(chǎn)的“案款收入任務(wù)”。相反，在財物處置上沒有正向激勵性考核，卻有追責(zé)性規(guī)制?！?4〕參見《中華人民共和國監(jiān)察法》第65條。再者，實踐中紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)辦理違紀(jì)違法案件和認(rèn)定違紀(jì)違法所得默認(rèn)采用刑事證明標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致財物遺漏。最后，長期以來，職務(wù)犯罪以把“犯罪數(shù)額”認(rèn)定下來、確保“成案”為已足。以上種種原因，導(dǎo)致了職務(wù)犯罪違法所得認(rèn)定和處置上的寬松和疏漏。

（三）立場選擇

從上述實踐現(xiàn)狀可以看出，采“狹義說”不利于對犯罪違法所得進行完全徹底的處置。辦案機關(guān)對經(jīng)濟性犯罪的違法所得處置的“尺度”過大，不是理論上的“廣義說”所致，而是實踐操作方面異化的結(jié)果。辦案機關(guān)對其他犯罪包括職務(wù)犯罪在處置違法所得方面的不足乃至錯誤，則常以“狹義說”為借口。筆者贊同“廣義說”，除基于對上述實踐現(xiàn)狀的考量，尚有以下考慮。

1.法諺云：“任何人不得因自身的不法獲得利益（Commodum ex injuria sua nemo habere debet）”。如果僅對犯罪所得予以沒收，而對犯罪所得以外的其他形式的違法所得放任自流，有悖法的嚴(yán)肅性。

2. 《刑法》第64條用的是“違法所得”一詞而不是“犯罪所得”一詞，已宣示了對這一問題的基本態(tài)度，用“違法所得的一切財物”這一通俗易懂的語言予以囊括表現(xiàn)形式多樣且不斷翻新變化的包括“犯罪所得”在內(nèi)的一切違法所得，為法的理解和適用留下了廣闊空間。

3.犯罪行為是不法行為中的最嚴(yán)重形態(tài)，在對犯罪行為所直接產(chǎn)生的“犯罪所得”予以沒收的同時，將與犯罪行為相“關(guān)聯(lián)”或“系屬”的一切違法所得一并處理，是對犯罪分子的人與物、行為與結(jié)果全面概括地進行法律評判的需要。刑事案件中要求對被告人的前科、劣跡及被采取罰款等行政處罰的情況進行全面審查掌握，便是佐證。

4.對與犯罪行為有關(guān)的違禁品、犯罪工具等一律沒收，也是因為此等財物雖不是犯罪行為產(chǎn)生之物，但屬與犯罪行為有高度關(guān)聯(lián)之物，同理，犯罪所得之外的其他違法所得也應(yīng)沒收。

5.從我國的立法體例來看，對尚未達(dá)到刑事處罰程度的違法行為，通過治安管理處罰和行政處罰來實現(xiàn)處罰體系的周延性。根據(jù)《治安管理處罰法》第2條、第3條的規(guī)定，擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關(guān)給予治安管理處罰。治安管理處罰的程序，適用該法的規(guī)定，該法沒有規(guī)定的，適用《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定。同時，《治安管理處罰法》和《行政處罰法》對于違法所得都有與《刑法》互相照應(yīng)的規(guī)定?！吨伟补芾硖幜P法》第11條規(guī)定：“違反治安管理所得的財物，追繳退還被侵害人；沒有被侵害人的，登記造冊，公開拍賣或者按照國家有關(guān)規(guī)定處理，所得款項上繳國庫。”根據(jù)《行政處罰法》第9條的規(guī)定，行政處罰的種類包括沒收違法所得、沒收非法財物。綜上可見，“違法所得”是一個遠(yuǎn)比“犯罪所得”寬泛的概念，且都予以沒收。

6.從有關(guān)司法解釋及規(guī)范性文件的規(guī)定來看，對“違法所得”采用了寬泛式、概括性表述，已非“狹義說”所能涵攝，并且在有些類型的犯罪中所作出的具體規(guī)定已經(jīng)相當(dāng)寬泛。如最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》（2015年）第2條規(guī)定：“本規(guī)定所稱人民檢察院刑事訴訟涉案財物，是指人民檢察院在刑事訴訟過程中查封、扣押、凍結(jié)的與案件有關(guān)的財物及其孳息以及從其他辦案機關(guān)接收的財物及其孳息，包括犯罪嫌疑人的違法所得及其孳息、供犯罪所用的財物、非法持有的違禁品以及其他與案件有關(guān)的財物及其孳息。”第3條規(guī)定：“違法所得的一切財物，應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠。對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)規(guī)定返還。違禁品和供犯罪所用的財物，應(yīng)當(dāng)予以查封、扣押、凍結(jié)，并依法處理。”又如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（2018年）第27條規(guī)定：“對于依法查封、凍結(jié)、扣押的黑社會性質(zhì)組織涉案財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)全面收集、審查證明其來源、性質(zhì)、用途、權(quán)屬及價值大小的有關(guān)證據(jù)。符合下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依法追繳、沒收：（1）組織及其成員通過違法犯罪活動或其他不正當(dāng)手段聚斂的財產(chǎn)及其孳息、收益；（2）組織成員通過個人實施違法犯罪活動聚斂的財產(chǎn)及其孳息、收益；（3）其他單位、組織、個人為支持該組織活動資助或主動提供的財產(chǎn)；（4）通過合法的生產(chǎn)、經(jīng)營活動獲取的財產(chǎn)或者組織成員個人、家庭合法資產(chǎn)中，實際用于支持該組織活動的部分；（5）組織成員非法持有的違禁品以及供犯罪所用的本人財物；（6）其他單位、組織、個人利用黑社會性質(zhì)組織及其成員的違法犯罪活動獲取的財產(chǎn)及其孳息、收益；（7）其他應(yīng)當(dāng)追繳、沒收的財產(chǎn)?！?/p>

7.如果采用“狹義說”，則不起訴和撤訴案件中的違法所得及定罪之外的涉案違法所得，難以處理，會導(dǎo)致這些案件中的違法所得“收、退兩難”。對未達(dá)到刑事責(zé)任年齡不予追究刑事責(zé)任的案件，〔15〕同前注〔2〕 ，張明楷文，第64頁?！蔼M義說”意味著不能沒收其“犯罪所得”，也會導(dǎo)致邏輯上的矛盾。

8.據(jù)我國理論界較為流行的觀點，非刑罰處罰方式的沒收宜定性為保安處分?！?6〕參見朱孝清：《違法所得沒收程序的幾個問題》，載《人民檢察》2014年第15期，第5-6頁。德國學(xué)者克萊因是現(xiàn)代保安處分理念的首倡者，其在著作《保安處分的理論》中，將刑罰與保安處分區(qū)分開來，他認(rèn)為前者針對的對象是犯罪行為，后者針對的對象是人的犯罪危險性?！?7〕參見張小虎：《刑罰論的比較與構(gòu)建》，群眾出版社2010年版，第14頁。刑罰是一種具有剝奪性痛苦的制裁措施，以有責(zé)為前提，保安處分是社會保安措施，不以有責(zé)為前提；刑罰必須在責(zé)任之下考慮預(yù)防犯罪的需要，而保安處分只是單純考慮特殊預(yù)防的需要。〔18〕參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007年版，第429頁。所以，只有將沒收違法所得作為保安處分，而非刑罰措施，才能沒收任何人的違法所得，從而實現(xiàn)刑法的公平正義?！?9〕同前注〔2〕 ，張明楷文，第63-64頁。違法所得“沒收”的保安處分性質(zhì)，也決定了“沒收”的對象應(yīng)該包括除了“犯罪所得”之外的其他一切違法所得。

根據(jù)我國《監(jiān)察法》第11條、第46條的規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)依法履行監(jiān)督、調(diào)查、處置職責(zé)，包括對公職人員開展廉政教育，對其依法履職、秉公用權(quán)、廉潔從政從業(yè)及道德操守情況進行監(jiān)督檢查，對涉嫌貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊及浪費國家資財?shù)嚷殑?wù)違法和職務(wù)犯罪進行調(diào)查等。監(jiān)察機關(guān)經(jīng)調(diào)查，對違法取得的財物，依法予以沒收、追繳或者責(zé)令退賠；對涉嫌犯罪取得的財物，應(yīng)當(dāng)隨案移送人民檢察院。可見，監(jiān)察機關(guān)有權(quán)對違紀(jì)、職務(wù)違法、職務(wù)犯罪等行使監(jiān)督、調(diào)查和處置權(quán)，相關(guān)的違法所得也包括職務(wù)違法所得、職務(wù)犯罪所得及違紀(jì)所得，實際上，絕大多數(shù)職務(wù)犯罪同時存在以上違法所得形式。可見，《監(jiān)察法》也采“廣義說”。

三、“其他違法所得”的概念界定及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

（一）“其他違法所得”一語的提出

本文無意創(chuàng)設(shè)一個新概念，但鑒于對《刑法》第64條規(guī)定的刑事涉案財物進行類型化分析的需要，且目前法律、司法解釋及其他規(guī)范性文件對各種涉案財物尤其是“違法所得”的外延性表述也極不統(tǒng)一，有“犯罪嫌疑人、被告人的財物及其孳息”“違法取得的財物、涉嫌犯罪取得的財物”“違法所得或者依法應(yīng)當(dāng)追繳的其他涉案財物”“通過違法犯罪活動或其他不正當(dāng)手段聚斂的財產(chǎn)及其孳息、收益”“犯罪嫌疑人的違法所得及其孳息、其他與案件有關(guān)的財物及其孳息”等，〔20〕參見《刑事訴訟法》（2018年）第245條、《監(jiān)察法》第46條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（2021年）第445條、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（2018年）第27條、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟涉案財物管理規(guī)定》（2015年）第2條。對本文所探討的“違法所得”中的“犯罪所得”之外的涉案財物，就有“違法取得的財物”“依法應(yīng)當(dāng)追繳的其他涉案財物”“其他與案件有關(guān)的財物”等大致對應(yīng)的表述，因此，賦予“犯罪所得”之外的“違法所得”一個相對更為貼切的稱謂，“審其名實、慎其所謂”，〔21〕《公孫龍子·名實論》。便于研究和闡發(fā)問題。

首先，該擬用稱謂既要與“違法所得”相區(qū)分，又要從字面上看出是“違法所得”的子概念，故可考慮在“違法所得”一詞前加個限制語。其次，“其他與案件有關(guān)的財物”一語，是“刑事涉案財物”中的“違法所得”所不能涵蓋的部分，既有可能包括“犯罪所得”之外的違法所得，還包括違禁品和犯罪工具等，因此，該稱謂過于寬泛，不夠具體，不足以直接使用。再次，因“違法所得”包括“犯罪所得”和犯罪所得之外的違法所得兩大部分，所以該擬用稱謂是與“犯罪所得”相對的概念，故該稱謂里也應(yīng)有“所得”二字。最后，參照前述規(guī)范文件中的最接近的“其他涉案財物”“其他與案件有關(guān)的財物”等稱謂，可取其中的“其他”二字作為限制語，并與整個刑事涉案財物的“話語體系”相融洽。綜合以上考慮，筆者認(rèn)為用“其他違法所得”一語方顯貼切。

盡管“其他違法所得”不屬于“犯罪所得”，但應(yīng)與犯罪行為有關(guān)聯(lián)，該關(guān)聯(lián)可依下文的“相當(dāng)因果關(guān)系”進行判斷。對“其他違法所得”的查封、扣押、凍結(jié)，甄別認(rèn)定，以及沒收、追繳或責(zé)令退賠等處置，也都應(yīng)以對犯罪行為的偵查、控訴、審判等刑事訴訟程序為依托。只有這樣，才不至于超出《刑法》第64條的“權(quán)源”設(shè)定，并體現(xiàn)刑事訴訟程序的嚴(yán)肅性、高效性和正當(dāng)性，這一點將在后文論及。

（二）認(rèn)定“其他違法所得”的實體法標(biāo)準(zhǔn)：相當(dāng)因果關(guān)系

在對刑訴法增設(shè)的“特別沒收程序”進行廣泛研究的基礎(chǔ)上，理論界普遍認(rèn)為該沒收程序?qū)儆谛淌略V訟中的獨立程序，但具有民事訴訟性質(zhì)，認(rèn)定涉案財物的證明標(biāo)準(zhǔn)為民事訴訟的優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)?！?2〕參見李海瀅、王延峰：《缺席審判抑或獨立沒收：以“追贓”為基點的程序選擇》，載《政治與法律》2019年第7期，第5-7頁。但是，理論界在研究“證明標(biāo)準(zhǔn)”時，普遍忽視了“證明目的”問題。因為，判斷某一違法財產(chǎn)是否屬于“涉案財產(chǎn)”，等同于判斷該財產(chǎn)是否與犯罪行為“有關(guān)”。因此，所謂適用民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)上是要通過這一標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成一種“因果關(guān)系”上的判斷，即證明該違法所得與被指控行為存在法律上的某種“因果關(guān)系”。民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)只是證明手段，法律上的“因果關(guān)系”才是證明目的。

只有極少數(shù)學(xué)者認(rèn)識到了這一問題，認(rèn)為違法犯罪所得的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)即認(rèn)定并判處沒收違法犯罪所得的“歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)”。該研究認(rèn)為，英美國家以“要不是”為標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)所得與犯罪之間只要有一定的聯(lián)系就可以認(rèn)定為違法犯罪所得，打擊范圍過寬；我國大陸與臺灣地區(qū)采“直接關(guān)聯(lián)”標(biāo)準(zhǔn)，僅針對與犯罪行為有直接關(guān)聯(lián)的財物，有些狹窄，難以應(yīng)對復(fù)雜的現(xiàn)實情況；德國的“因果關(guān)聯(lián)”標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注點在違法所得本身上，不論違法犯罪所得是否為行為人直接占有，只要是違法犯罪所得就予以追繳，故該標(biāo)準(zhǔn)更為可取。〔23〕參見何鑫：《刑事違法所得數(shù)額的司法認(rèn)定問題研究——以特別沒收為視角》，載《法律適用》2020年第11期，第42-44頁。筆者認(rèn)為，該研究對于揭示“違法所得”與違法犯罪行為的關(guān)聯(lián)性具有啟發(fā)意義，但在分析該“關(guān)聯(lián)”時，尚未深刻挖掘出以上三類標(biāo)準(zhǔn)的不同，實質(zhì)為“因果關(guān)系”選擇上的差異。此外，該標(biāo)準(zhǔn)實為實體法上的認(rèn)定規(guī)則，用“歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)”一詞稍嫌附會，不夠達(dá)意，用“實體標(biāo)準(zhǔn)”更為妥當(dāng)，并且能將之與“證明標(biāo)準(zhǔn)”區(qū)分開來。

因果關(guān)系原本是一個純粹事實性的關(guān)系，可以按照自然科學(xué)方法加以考察，而當(dāng)其被引入法律用于影響責(zé)任之分配時便具有了法律性。法律上的因果關(guān)系的實質(zhì)，便是在事實上的因果關(guān)系的基礎(chǔ)上依一定的取向?qū)ω?zé)任進行限制?！?4〕參見葉金強：《相當(dāng)因果關(guān)系理論的展開》，載《中國法學(xué)》2008年第1期，第41頁。“因果關(guān)系”的彈性大小，會反作用于民事證明過程中的證據(jù)把握，“因果關(guān)系”定的寬泛些，所需的證據(jù)也就寬松些，一些按照常理不能列為違法所得的財產(chǎn)，可能就會被沒收；反之，“因果關(guān)系”定的嚴(yán)格些，所需要的證據(jù)也就要嚴(yán)格些，依法應(yīng)予沒收的違法所得范圍就會相應(yīng)緊縮。換言之，“因果關(guān)系”的選擇，決定了“違法所得”的“射程”遠(yuǎn)近和“法網(wǎng)”大小。如何實現(xiàn)寬嚴(yán)適度，既合乎法理又近乎情理，選擇一個“因果關(guān)系”標(biāo)準(zhǔn)是至關(guān)重要的。

筆者認(rèn)為，違法所得也是違法犯罪行為的損害后果的另一種形式，因此可援用侵權(quán)責(zé)任法上的歸責(zé)理論。侵權(quán)責(zé)任法上的歸責(zé)通說為“相當(dāng)因果關(guān)系說”，故在認(rèn)定“犯罪所得”適用刑法上的直接因果關(guān)系說的同時，認(rèn)定“其他違法所得”適用“相當(dāng)因果關(guān)系說”，不僅區(qū)分了兩類“違法所得”的實體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也為分別適用刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)和民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)作好了鋪墊，邏輯上是契合的。

相當(dāng)因果關(guān)系是來源于私法特別是侵權(quán)法上的概念。相當(dāng)因果關(guān)系理論在德國已有100多年的歷史，最初由弗萊堡大學(xué)生理學(xué)家Johnn von Kries在其1888年的著作《客觀可能性的概念》中發(fā)展出來，該理論隨即成為德國私法中的主流理論。我國臺灣地區(qū)主流觀點認(rèn)為，所謂相當(dāng)因果關(guān)系，系以行為人之行為所造成之客觀存在事實為觀察基礎(chǔ)，依吾人智識經(jīng)驗判斷，通常均有可能發(fā)生同樣損害之結(jié)果之可能者，即有因果關(guān)系?！?5〕參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法》（第1冊），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第205頁。其中，“相當(dāng)性”判斷是關(guān)鍵，判斷行為與結(jié)果之間是否具有“相當(dāng)性”因果關(guān)系并產(chǎn)生一定的法律后果，依賴于一般理性人的智識?！?6〕有學(xué)者認(rèn)為，用于判斷是否具有相當(dāng)性的知識之確定，遵循“常人基礎(chǔ)上的適度增加”之準(zhǔn)則，具體包括：理性之人擁有的全部知識、案件發(fā)生時處于行為人位置上的理性之人可以獲得的知識、行為人在案件發(fā)生時已掌握和應(yīng)掌握的知識。后兩者包括了許多環(huán)境知識及行為人擁有的特殊知識，這些知識是相當(dāng)性判斷與個案情境相契合的渠道。同前注〔24〕，葉金強文，第51頁。引入相當(dāng)因果關(guān)系判斷標(biāo)準(zhǔn)后，認(rèn)定一項財產(chǎn)是否為“其他違法所得”并予以沒收，即可簡化為以下邏輯：按照一般理性人的智識進行判斷，如果行為人的犯罪行為或者同質(zhì)性違法行為足以取得該財產(chǎn)，則該財產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為違法所得。

顯然，侵權(quán)法上的“相當(dāng)因果關(guān)系說”不同于刑法傳統(tǒng)理論上的“必然因果關(guān)系說”。后者強調(diào)行為與結(jié)果之間內(nèi)在的、本質(zhì)的、必然的聯(lián)系，具有客觀歸責(zé)屬性，是一種更為嚴(yán)格的因果關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)，與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的嚴(yán)格性相適應(yīng)，在認(rèn)定“犯罪所得”時也應(yīng)采“必然因果關(guān)系說”。因“其他違法所得”在實質(zhì)上不是犯罪構(gòu)成要素，故在因果關(guān)系的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上也宜寬松，采“相當(dāng)因果關(guān)系說”不僅可以解決“必然因果關(guān)系說”在理論上已出現(xiàn)的“疲軟”問題，而且便于把握，能有效解決實務(wù)中放任“其他違法所得”軼失的突出問題。至于如何界定“相當(dāng)因果關(guān)系中”的“足以”的標(biāo)準(zhǔn)，因該說強調(diào)“一般理性人的智識判斷”，故是否達(dá)到“足以”標(biāo)準(zhǔn)，說到底還是一個主觀判斷問題。實踐中可考慮用“合議制”等方式，對重大疑難案件中的“其他違法所得”認(rèn)定問題進行集體把關(guān)，以克服和彌補個人主觀判斷上的不足和偏狹。

（三）認(rèn)定“其他違法所得”的程序法標(biāo)準(zhǔn)：優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則

同理論界的通說一致，實務(wù)界也認(rèn)為，對被告人從寬處罰的事實，以及與附帶民事訴訟、涉案財物處理有關(guān)的事實等，可以適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)，適用優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。〔27〕參見張軍、江必新主編，胡云騰執(zhí)行主編，最高人民法院研究室編著：《新刑事訴訟法及司法解釋適用解答》，人民法院出版社2013年版，第50頁。程序上的“優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)”與前述實體上的“相當(dāng)因果關(guān)系說”不僅一脈相承，而且也反向證明了“相當(dāng)因果關(guān)系說”的可行性：相當(dāng)因果關(guān)系說比刑法上的因果關(guān)系說在標(biāo)準(zhǔn)上更為寬松，優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則也比刑事證明標(biāo)準(zhǔn)更為寬松。

民事訴訟或刑事訴訟都將“認(rèn)定和發(fā)現(xiàn)事實真相”作為程序根本和價值核心。訴訟程序中認(rèn)定事實的規(guī)則即“訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)”，是指涉案的所有證據(jù)的集合證明力達(dá)到什么樣的程度或標(biāo)準(zhǔn)，方可認(rèn)定據(jù)以作出裁判的基本事實。民事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)采“優(yōu)勢證據(jù)主義”，即達(dá)到讓法官認(rèn)為此“事實”的可信度和真實性優(yōu)于其他“事實”的標(biāo)準(zhǔn)即可；刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)采“排除合理懷疑主義”，即訴訟中展示的所有合法證據(jù)綜合起來形成證據(jù)鎖鏈，一體性地證明案件的基本事實只能是某種事實，而不是任何其他的事實，其他任何合理性的懷疑均應(yīng)被排除。顯然，刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，民事訴訟中認(rèn)定的基本事實，移植到刑事訴訟中，可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

無論是民事訴訟證據(jù)規(guī)則還是刑事訴訟證據(jù)規(guī)則，其要義均在于“法官自由心證主義”，或者說是“內(nèi)心確信”，只是在不同的訴訟程序中，法官形成心證的證據(jù)充分性程度和證明力強度不同。反觀任何刑事或民事判決，無不是法官的“內(nèi)心確信”借助于闡釋法律法理和靈活運用司法技巧而作出的“外在表達(dá)”。因此，前述所謂的需要用民事證明標(biāo)準(zhǔn)來評判的待證“事實”，在認(rèn)知邏輯上等同于一般理性人或者法官對“相當(dāng)因果關(guān)系”的“確信”。

與證明標(biāo)準(zhǔn)密切相關(guān)的還有一個舉證責(zé)任問題。在民事法律關(guān)系被破壞時，破壞法律關(guān)系的一方在民法上被推定為有過錯，從而承擔(dān)著澄清一項真?zhèn)尾幻鞯氖聦崳醋约河袩o過錯）的責(zé)任，這一責(zé)任在民事上被稱為“客觀證明責(zé)任”。客觀證明責(zé)任是一種法定的風(fēng)險分配方式，如侵權(quán)法規(guī)范對損害結(jié)果的責(zé)任分配。因此客觀證明責(zé)任規(guī)范是對真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險分配，即對事實狀況的不可解釋的風(fēng)險進行的分配。這種抽象的風(fēng)險分配在每一個訴訟開始前就已存在，就像實體法的請求權(quán)規(guī)范一樣?！?8〕參見［德］漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責(zé)任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版，第27頁。此處的“客觀證明責(zé)任”一語較為抽象，可以簡單化地理解為我國訴訟法語境中的“舉證責(zé)任”。簡言之，舉證責(zé)任的分配從一開始就決定了當(dāng)事人在訴訟中的優(yōu)劣地位，實質(zhì)上是決定實體結(jié)果的程序法規(guī)范。在法無特別規(guī)定的情況下，民事上貫徹“誰主張、誰舉證”原則，因此，對“其他違法所得”的舉證，應(yīng)當(dāng)首先由辦案機關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，其次由當(dāng)事人或利害關(guān)系人提出反駁證據(jù)，如此反復(fù)，直至雙方窮盡證據(jù)，然后讓法官居中作出孰優(yōu)孰劣的判斷。

四、“其他違法所得”的主要表現(xiàn)形式

根據(jù)我國立法、司法實踐，筆者認(rèn)為職務(wù)犯罪中的“其他違法所得”大致有五種表現(xiàn)形式。

（一）游離于巨額財產(chǎn)來源不明罪之外的違法所得

此類違法所得本應(yīng)為巨額財產(chǎn)來源不明罪的“犯罪所得”，只是因種種原因未定此罪或未納入來源不明的財產(chǎn)之中，但仍應(yīng)認(rèn)定為違法所得。本文開始提出的李某某受賄、挪用公款一案中的爭議房產(chǎn)，即為該類違法所得。

任何國家的司法查證活動都無法保證每一個犯罪都能夠被查實，由此造成被告人成為得益者。當(dāng)司法機關(guān)因為貪污、受賄或者其他犯罪而立案偵查后查得犯罪嫌疑人有巨額來源不明財產(chǎn)，盡管懷疑該財產(chǎn)可能來源于貪污、受賄等，但在沒有能力查證該財產(chǎn)為貪污、受賄等犯罪所得的情況下，對該巨額財產(chǎn)的擁有本身則不能以犯罪認(rèn)定?！?9〕參見薛進展：《巨額財產(chǎn)來源不明罪行為本質(zhì)的實踐檢示——從〈刑法修正案（七）〉修改后的法律適用展開》，載《法學(xué)》2011年第12期，第121頁。此時，巨額財產(chǎn)不明罪作為腐敗犯罪的“兜底條款”出現(xiàn)，并“退而求其次”地求刑。〔30〕參見蘇明月：《制度不足與“兜底”條款——論巨額財產(chǎn)來源不明罪的法理沖突、現(xiàn)實選擇與司法應(yīng)用》，載《中國刑事法雜志》2009年第9期，第58頁。因巨額財產(chǎn)來源不明罪的入罪門檻并不高，〔31〕根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，涉嫌巨額財產(chǎn)來源不明，數(shù)額在30萬元以上的，應(yīng)予立案。但涉及的不明財產(chǎn)往往數(shù)額特別巨大，因此一旦認(rèn)定構(gòu)成該罪，則無法認(rèn)定為貪污、受賄等罪名的其他巨額財產(chǎn)則會作為該罪的“犯罪所得”予以沒收，從這種意義上來說，刑法設(shè)置該罪的最大價值不在于作為貪污、受賄等罪名的“兜底”，而在于當(dāng)成沒收一切違法所得的“兜網(wǎng)”。

毋庸諱言，實踐中巨額財產(chǎn)來源不明罪的定罪率很低。筆者認(rèn)為大致有以下原因：（1）要對國家工作人員和與其共同生活的家庭成員的財產(chǎn)進行梳理，工作量很大，且需要物權(quán)法等民事法律的專業(yè)知識，權(quán)屬認(rèn)定上的困難客觀存在。（2）在甄別其他人名下的財產(chǎn)是否為“非法所得”時，權(quán)屬認(rèn)定上的難度更大，利害關(guān)系人的對抗、阻撓力度也大。有些地方的監(jiān)察機關(guān)用內(nèi)部規(guī)定確立了“穿透式”辦案原則，有很強的指導(dǎo)性，〔32〕參見江蘇省監(jiān)委《監(jiān)察機關(guān)調(diào)查職務(wù)違法犯罪案件證據(jù)收集指引》第121條：對雖不在被調(diào)查人或其家庭成員名下，但有線索反映該財產(chǎn)系被調(diào)查人授意由他人代持的，調(diào)查人員應(yīng)及時組織力量對該線索進行核查并對相關(guān)財產(chǎn)及時暫扣。如認(rèn)定系被調(diào)查人財產(chǎn)，應(yīng)一并納入巨額財產(chǎn)來源不明行為的計算范疇。但實踐中效果如何，尚待觀察。當(dāng)然，在對違法所得進行沒收、追繳時，應(yīng)以“善意取得”為例外，在此不贅述?！?3〕同前注〔2〕，李長坤文，第109-117頁。（3）在對“非法所得”進行計算時，需要將行為人的全部財產(chǎn)與能夠認(rèn)定的所有支出的總和減去能夠證實的有真實來源的所得。〔34〕《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀(jì)要》（2003年11月13日）規(guī)定，在具體計算“非法所得”時，應(yīng)注意以下問題：（1）應(yīng)把國家工作人員個人財產(chǎn)和與其共同生活的家庭成員的財產(chǎn)、支出等一并計算，而且一并減去他們所有的合法收入以及確屬與其共同生活的家庭成員個人的非法收入；（2）行為人所有的財產(chǎn)包括房產(chǎn)、家具、生活用品、學(xué)習(xí)用品及股票、債券、存款等動產(chǎn)和不動產(chǎn)；行為人的支出包括合法支出和不合法的支出，包括日常生活、工作、學(xué)習(xí)費用、罰款及向他人行賄的財物等；行為人的合法收入包括工資、獎金、稿酬、繼承等法律和政策允許的各種收入；（3）為了便于計算犯罪數(shù)額，對于行為人的財產(chǎn)和合法收入，一般可以從行為人有比較確定的收入和財產(chǎn)時開始計算。在前述權(quán)屬認(rèn)定本就困難的基礎(chǔ)上，再核算所有支出并作相應(yīng)加減，無異于讓法律人士從事“會計工作”，更增加了辦案人員的畏難情緒。（4）該罪是“兜底”罪，辦案人員可能會滿足于貪污、受賄等罪已能定案，足以“交差”，然后不管其余。（5）在巨額財產(chǎn)來源不明罪中，由被告人承擔(dān)優(yōu)勢證據(jù)或者較大可能性的證明責(zé)任，該證明責(zé)任類似于民事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)?！?5〕參見陳娜：《巨額財產(chǎn)來源不明罪證明責(zé)任實證分析——以100例司法裁判為研究樣本》，載《證據(jù)科學(xué)》2016年第6期，第720頁。該證明責(zé)任以“說服”辦案人員為已足，實踐中，對該證明標(biāo)準(zhǔn)把握的寬嚴(yán)，對出、入罪的影響甚大。（6）行為人對當(dāng)?shù)卣紊鷳B(tài)的破壞大小及反腐政策、刑事政策等方面的考量，對是否追究其巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑事責(zé)任，也有一定影響。

當(dāng)巨額財產(chǎn)來源不明罪不能發(fā)揮“兜底”功能時，大量未被納入“犯罪所得”的違法所得就會游離于罪行評價之外。這類違法所得往往數(shù)額巨大，迷惑性強，處置不當(dāng)會嚴(yán)重危害“反腐”公信。

（二）達(dá)不到刑事證明標(biāo)準(zhǔn)的“其他違法所得”

此類違法所得，是指起訴到法院之后，因公訴機關(guān)指控的證據(jù)與被告人的抗辯證據(jù)、來自行賄人（證人、被害人）的證據(jù)等不相吻合，難以達(dá)到刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)，不能納入“犯罪數(shù)額”之中，但依據(jù)“相當(dāng)因果關(guān)系”判斷，仍屬于違法所得。這種違法所得，也可稱為因證據(jù)缺陷而未納入定罪數(shù)額的違法所得。下述案例中的1 343 211元財產(chǎn)即屬此類。

法院審查認(rèn)為，公訴機關(guān)指控薄熙來受賄人民幣20 447 376.11元、貪污人民幣500萬元、濫用職權(quán)的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控罪名成立。但指控的薄熙來認(rèn)可其家庭成員收受徐明給予的財物中，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，實德集團為薄谷開來、薄瓜瓜等人支付機票、住宿、旅行費用的主要事實清楚，但部分機票費用所對應(yīng)的報銷憑證與在案其他證據(jù)存在矛盾或者在形式上確有瑕疵，經(jīng)法庭庭后核實，相關(guān)單位未能作出合理解釋，對該部分費用共計人民幣1 343 211元不予認(rèn)定?！?6〕參見山東省濟南市中級人民法院（2013）濟刑二初字第8號刑事判決書。

（三）達(dá)不到入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的“其他違法所得”

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2016年3月）第15條規(guī)定，對多次受賄未經(jīng)處理的，累計計算受賄數(shù)額。國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益前后多次收受請托人財物，受請托之前收受的財物數(shù)額在一萬元以上的，應(yīng)當(dāng)一并計入受賄數(shù)額。司法實踐中為請托人謀取利益，受請托之前收受的財物數(shù)額在一萬元以下的，不計入受賄數(shù)額。因此，此類違法所得，是指行為人已構(gòu)成了貪污、受賄等罪，并且有其他不構(gòu)成犯罪的貪污、索賄、受賄、挪用公款等違法行為，該部分違法行為所得未達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，與已認(rèn)定的犯罪行為及其所得具有同質(zhì)性，只是尚未達(dá)到“量”的標(biāo)準(zhǔn)。下述案例中的5 000元財產(chǎn)即屬此類。

法院審理查明，2003年至2015年期間，被告人孫某某利用職務(wù)之便，為他人謀利，先后非法收受李某某、陳某某等10余人賄送的人民幣、購物卡、美金、手機等財物折合人民幣545 277.46元，法院依法認(rèn)定為受賄數(shù)額?！P(guān)于被告人孫某某于2012年春節(jié)前收受李某某人民幣5 000元，經(jīng)查，2012年春節(jié)前李某某未在開發(fā)區(qū)承建工程，其向被告人孫某某送5 000元時并沒有具體的請托事項，且數(shù)額不足人民幣10 000元。根據(jù)兩高《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第15條的規(guī)定，該5 000元不應(yīng)計入受賄犯罪數(shù)額，但應(yīng)作為非法所得予以沒收?！?7〕參見江蘇省鹽城經(jīng)濟技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院（2016）蘇0991刑初1號刑事判決書。

（四）與罪行不同質(zhì)的“職務(wù)違法”所得

此類違法所得與上述達(dá)不到入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的其他違法所得的相同之處在于其“量”上也未達(dá)到相應(yīng)職務(wù)犯罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，或依法不計入犯罪數(shù)額，不同之處在于，其行為與已經(jīng)認(rèn)定的職務(wù)犯罪沒有同質(zhì)性，比如犯受賄罪的同時，有濫用職權(quán)行為，此違法所得在監(jiān)察法上稱為“職務(wù)違法”所得。

對于該類違法所得的處理，實踐中有兩種情形：一是監(jiān)察機關(guān)認(rèn)為從違法犯罪數(shù)額來看已經(jīng)達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，故將之與其他不同質(zhì)的涉嫌罪名一并移送司法機關(guān)，但在審查起訴、審判環(huán)節(jié)被認(rèn)為自始不夠入罪標(biāo)準(zhǔn)或者經(jīng)核減后不夠入罪標(biāo)準(zhǔn)，故只能作為“違法所得”處理；二是監(jiān)察機關(guān)經(jīng)審查該部分自始為“職務(wù)違法”，不構(gòu)成犯罪，則不隨案移送，而是由監(jiān)察機關(guān)直接處理。〔38〕參見《監(jiān)察法》第46條、《中華人民共和國公職人員政務(wù)處分法》（2020年）第25條。

（五）職務(wù)犯罪中的違紀(jì)所得

職務(wù)犯罪案件的“偵查權(quán)”轉(zhuǎn)化為監(jiān)察機關(guān)的“調(diào)查權(quán)”之后，各級監(jiān)察委員會行使“黨紀(jì)調(diào)查權(quán)”“政務(wù)調(diào)查權(quán)”與“刑事調(diào)查權(quán)”三位一體職權(quán)，其中職務(wù)犯罪案件調(diào)查權(quán)的性質(zhì)沒變，仍然受《刑事訴訟法》的約束?！?9〕參見陳瑞華：《論國家監(jiān)察權(quán)的性質(zhì)》，載《比較法研究》2019年第1期，第9頁。中央反復(fù)強調(diào)，要推進反腐敗工作法治化、規(guī)范化，促進執(zhí)紀(jì)執(zhí)法貫通，有效銜接司法。執(zhí)紀(jì)和執(zhí)法貫通的關(guān)鍵是黨內(nèi)執(zhí)紀(jì)問責(zé)與監(jiān)察調(diào)查處置同步開展，既防止出現(xiàn)紀(jì)律處分代替法律制裁，又防止出現(xiàn)刑事處罰代替紀(jì)律處分，根據(jù)調(diào)查事實依紀(jì)依法進行處置，做到該問責(zé)的問責(zé)，該紀(jì)律處分的紀(jì)律處分，該政務(wù)處分的政務(wù)處分，該移交司法機關(guān)的移交司法機關(guān)?！?0〕參見吳建雄、楊立邦：《反腐敗法治化規(guī)范化的科學(xué)要義》，載《人民論壇》2019年12月中，第112頁。由此可見，紀(jì)律處分、政務(wù)處分、刑事處罰是針對職務(wù)違紀(jì)違法犯罪的并行不悖的三種責(zé)任形式，均由紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)啟動，除涉嫌犯罪外也均由紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)作出終局處理。職務(wù)犯罪所“附帶”的違紀(jì)所得，與前述“職務(wù)違法”所得的規(guī)范違反性、應(yīng)受譴責(zé)性的實質(zhì)相同，也應(yīng)納入廣義的“其他違法所得”的范疇。

經(jīng)查，鄧恢林嚴(yán)重違反黨的政治紀(jì)律、組織紀(jì)律、廉潔紀(jì)律和生活紀(jì)律，構(gòu)成嚴(yán)重職務(wù)違法并涉嫌受賄犯罪。依據(jù)《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》《中華人民共和國監(jiān)察法》《中華人民共和國公職人員政務(wù)處分法》等有關(guān)規(guī)定，經(jīng)中央紀(jì)委常委會會議研究并報中共中央批準(zhǔn)，決定給予鄧恢林開除黨籍處分；由國家監(jiān)委給予其開除公職處分；終止其黨的十九大代表資格；收繳其違紀(jì)違法所得；將其涉嫌犯罪問題移送檢察機關(guān)依法審查起訴，所涉財物一并移送?！?1〕參見《重慶市原副市長、公安局原局長鄧恢林嚴(yán)重違紀(jì)違法被開除黨籍和公職》，載“中央紀(jì)委國家監(jiān)委網(wǎng)站官方微信公眾號”，https://mp.weixin.qq.com/s/j33mHmOJsSsY5O7wLfKGsQ，2021年1月4日訪問。

該案例中提到的“違紀(jì)所得”，即屬此類。根據(jù)2018年《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第27條、第28條、第41條的規(guī)定，黨組織在紀(jì)律審查中發(fā)現(xiàn)黨員有貪污賄賂、濫用職權(quán)、玩忽職守、權(quán)力尋租、利益輸送、徇私舞弊、浪費國家資財?shù)冗`反法律涉嫌犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)給予撤銷黨內(nèi)職務(wù)、留黨察看或者開除黨籍處分。在紀(jì)律審查中發(fā)現(xiàn)黨員有刑法規(guī)定的行為，雖不構(gòu)成犯罪但須追究黨紀(jì)責(zé)任的，或有其他違法行為，損害黨、國家和人民利益的，應(yīng)視具體情節(jié)給予警告直至開除黨籍處分。對違紀(jì)行為所獲得的經(jīng)濟利益，應(yīng)收繳或者責(zé)令退賠。根據(jù)以上規(guī)定，涉嫌犯罪的，在處理犯罪行為時應(yīng)一并處理違紀(jì)問題，僅有違紀(jì)行為的，單獨處理違紀(jì)問題，無論何種情形，均需對違紀(jì)所得收繳或責(zé)令退賠。

盡管前文對實踐中常見的“其他違法所得”情形進行了歸納，但疏漏之處在所難免。受犯罪手段多樣性和財產(chǎn)形態(tài)多元化的影響，實踐中“其他違法所得”的表現(xiàn)形式也會趨于更加多元與隱蔽。但只要行為人涉嫌職務(wù)犯罪，其通過違紀(jì)、違法、犯罪行為取得的一切財物，除“犯罪所得”之外的部分，均應(yīng)認(rèn)定為“其他違法所得”。與這一實質(zhì)原則相匹配，采用比刑事標(biāo)準(zhǔn)更為寬松的“相當(dāng)因果關(guān)系說”“優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則”等認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，同時在很大程度上相當(dāng)于采納了民事法律對財產(chǎn)歸屬的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及“穿透式”司法技術(shù)，從而確保了把一切違法所得“網(wǎng)羅其中”。當(dāng)然，如果行為人只有違紀(jì)、違法，而不涉嫌犯罪，則其單純的違紀(jì)違法所得的處置問題不在本文討論之列，但本文討論的違紀(jì)違法所得認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對其仍適用。

五、“其他違法所得”的處置程序及其優(yōu)化

（一）監(jiān)察機關(guān)在整套程序設(shè)計中具有基礎(chǔ)地位

在辦案理念上，涉案財物處置的“定案證據(jù)導(dǎo)向”向“辦案效果導(dǎo)向”轉(zhuǎn)變已勢在必行。監(jiān)察機關(guān)作為職務(wù)犯罪的偵辦機關(guān)，對涉案財物是否做到了應(yīng)查盡查和依法處理，直接決定了整個案件在涉案財物處置上的格局。長期以來，偵查階段對涉案財物的態(tài)度和處理存在明顯的“定案證據(jù)導(dǎo)向”，即財物主要是作為證據(jù)來使用?！?2〕參見《刑事訴訟法》第141條、《監(jiān)察法》第25條。除了能證明和認(rèn)定犯罪構(gòu)成的“證據(jù)性”涉案財物之外，“其他違法所得”等涉案財物沒有得到應(yīng)有的重視。對職務(wù)犯罪而言，如果只滿足于把人“扳倒”，而不能充分、徹底地調(diào)查和處置其一切違法所得，國家反腐敗斗爭的成效會大打折扣。

因涉案財物的甄別與處置工作專業(yè)性很強，有必要在紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)內(nèi)部優(yōu)化工作機制?！?3〕目前，監(jiān)察機關(guān)內(nèi)部有執(zhí)紀(jì)監(jiān)督、審查調(diào)查、案件監(jiān)督管理、案件審理等部門。其中，執(zhí)紀(jì)監(jiān)督部門負(fù)責(zé)日常監(jiān)督和違紀(jì)辦理，不負(fù)責(zé)違法犯罪案件調(diào)查；審查調(diào)查部門負(fù)責(zé)涉嫌職務(wù)違法犯罪行為的初核、立案和調(diào)查；案件監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)線索統(tǒng)一管理，對執(zhí)紀(jì)監(jiān)督和審查調(diào)查工作進行全過程監(jiān)督管理；案件審理部門負(fù)責(zé)案件審核把關(guān)和案件質(zhì)量評估。參見《江蘇省監(jiān)察委員會監(jiān)督、調(diào)查、處置工作實施辦法（試行）》第51條。一方面，因單設(shè)涉案財物調(diào)查部門不現(xiàn)實，可以要求審查調(diào)查部門明確區(qū)分對“人”的調(diào)查和對“物”的調(diào)查，兩個方面同步進行、互相照應(yīng)。相應(yīng)地，明確要求案件審理部門對案件質(zhì)量進行審核把關(guān)時，必須審核涉案財物的查封、凍結(jié)、扣押是否全面、充分，措施是否得力，手續(xù)是否合法。另一方面，加強涉案財物處置工作專業(yè)化，監(jiān)察機關(guān)可以增設(shè)專門的涉案財物審查監(jiān)督部門，或者在現(xiàn)有的案件監(jiān)督管理部門增設(shè)專門的涉案財物審查崗位及專業(yè)人員，專司涉案財物處置的業(yè)務(wù)指導(dǎo)與監(jiān)督，將“執(zhí)行”職能與“審查”職能區(qū)別開來。這樣不僅能有效提升涉案財物處置工作的質(zhì)量和效率，也能有效克服辦案人員“重辦案、輕追贓”的畏難情緒，財產(chǎn)處置、實施與審查、甄別“兩條腿”走路，既分工協(xié)作，又互相監(jiān)督。最后，因刑事辦案人員普遍存在“重刑輕民”意識，所以還要強化監(jiān)察機關(guān)辦案人員民事思維的養(yǎng)成和民事業(yè)務(wù)的提升，以擔(dān)當(dāng)起“準(zhǔn)司法者”的職責(zé)使命。〔44〕有學(xué)者認(rèn)為，監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查權(quán)與處置權(quán)兼有行政執(zhí)法權(quán)與司法裁判權(quán)的雙重屬性。參見洪浩：《刑事訴訟視域下的國家監(jiān)察機關(guān)：定位、性質(zhì)及其權(quán)力配置》，載《法學(xué)論壇》2019年第1期，第144-153頁。

（二）涉嫌犯罪時的違法所得應(yīng)當(dāng)堅持以“一攬子”移送為原則

對違紀(jì)所得、職務(wù)違法所得，由紀(jì)委監(jiān)委依法處置，予以沒收、追繳或責(zé)令退賠；對“涉嫌犯罪取得的財物”，移送司法機關(guān)處置，這是基本的權(quán)限構(gòu)架?！?5〕參見《監(jiān)察法》第11條、第46條，《中華人民共和國公職人員政務(wù)處分法》第25條，《中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第41條。對涉嫌犯罪案件，違紀(jì)違法所得是否一律簡單地歸紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)處置而不移送司法機關(guān)，仍有研究空間，需要辯證對待：（1）違紀(jì)、違法事實清楚，與犯罪事實界限明確的，紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)得依職權(quán)徑行對違紀(jì)違法所得予以處置，但應(yīng)當(dāng)將違紀(jì)違法處理情況和違紀(jì)違法所得財產(chǎn)清單一并移送司法機關(guān)。這樣做既不違反前述權(quán)限設(shè)置規(guī)定，又符合《刑法》第61條所規(guī)定的量刑原則。該條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。”即違紀(jì)違法處理情況及違紀(jì)違法所得的認(rèn)定與處置情況，對于審判機關(guān)全面掌握行為人的主觀惡性、社會危害性、違法犯罪后是否積極退贓、其他認(rèn)罪悔罪表現(xiàn)等量刑事實有重要意義，利于對行為人的違法犯罪行為作出客觀、全面的評價和公正的處理。（2）在違紀(jì)違法行為與犯罪行為存在競合或者交叉勾連，或者違紀(jì)違法所得與犯罪所得混合，無法確定具體性質(zhì)的情況下，應(yīng)當(dāng)將一切涉嫌犯罪取得的財物一并移送司法機關(guān)，違法違紀(jì)所得暫扣于監(jiān)察機關(guān)，但財產(chǎn)清單需一并移送，待審判機關(guān)作出判決后由監(jiān)察機關(guān)進行處置。（3）對于是否構(gòu)成犯罪爭議較大的案件，涉嫌犯罪的財物一并移送司法機關(guān)，其他一切違紀(jì)違法所得暫扣于監(jiān)察機關(guān)，審判機關(guān)最終認(rèn)為構(gòu)成犯罪的，按照前述有關(guān)原則處置財產(chǎn)；審判機關(guān)最終認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，但構(gòu)成違紀(jì)或職務(wù)違法的，司法機關(guān)把已接收的涉案財物退回，由紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)對行為人作出黨紀(jì)政務(wù)處分時一并對全部涉案財物進行處置?！?6〕參見楊寧、李璐：《如何把握〈規(guī)則〉有關(guān)處置違規(guī)違紀(jì)違法所得財物的規(guī)定？不讓被審查調(diào)查人非法獲益》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察》2019年第21期，第52頁。（4）監(jiān)察機關(guān)查封、扣押、凍結(jié)的涉案財物不足以滿足追繳全部違法所得的，監(jiān)察機關(guān)一般應(yīng)當(dāng)將與涉嫌犯罪所得數(shù)額相當(dāng)?shù)纳姘肛斘飪?yōu)先移送司法機關(guān)依法處理；有證據(jù)證明行為人有退贓能力但不積極主動退贓的，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當(dāng)優(yōu)先足額收繳違法所得，不足部分由審判機關(guān)在判決書中明確繼續(xù)追繳?！?7〕參見孟祥璟：《如何準(zhǔn)確界定并規(guī)范處置涉案財物？依規(guī)依紀(jì)依法精準(zhǔn)分類、嚴(yán)格把關(guān)》，載《中國紀(jì)檢監(jiān)察》2020年第24期，第56頁。（5）監(jiān)察機關(guān)經(jīng)調(diào)查認(rèn)為屬于違法所得、但是否構(gòu)成貪污、受賄、巨額財產(chǎn)來源不明等犯罪所得尚存疑問的，或者對于已經(jīng)調(diào)查的以他人名義代持的股權(quán)、房產(chǎn)等財產(chǎn)需進一步認(rèn)定為行為人的違法所得的，或者監(jiān)察機關(guān)認(rèn)為行為人仍有大量違法所得需要進一步查證，但根據(jù)辦案效率需要或囿于查證手段的局限無法在調(diào)查環(huán)節(jié)進一步查證屬實的，監(jiān)察機關(guān)應(yīng)當(dāng)將一切違法所得的財產(chǎn)清單、財產(chǎn)線索隨涉嫌犯罪的財物一并移送司法機關(guān)，由審判機關(guān)在開庭審理時作出甄別、認(rèn)定并在判決書中明確如何處置。

作出以上處理的主要理由，是刑事訴訟程序最具權(quán)威性和強制力，在解決問題上具有全面性。刑法不從屬于其他法律，它比民事法律的效力更優(yōu)越，對財產(chǎn)完全可以作不同于民事法的解釋，即便是民事法上不被保護的、違法的利益，也有可能成為刑法上的保護法益?！?8〕參見［日］林干人：《財產(chǎn)犯的保護法益》，東京大學(xué)出版社1984年版，第152頁。同理，即使是民事法上認(rèn)為合法的財產(chǎn)，也完全可能因為刑事法的優(yōu)先評價而被認(rèn)定為違法所得。因此，在刑事程序中認(rèn)定“其他違法所得”時，基于“相當(dāng)因果關(guān)系”的判斷可能會與民事法上的權(quán)屬判斷相沖突，但此時民事法不能成為“屏蔽”刑事法效力的阻礙，否則任何違法所得都可能利用民事法來“洗白”。此外，堅持區(qū)別情況、有條件地“一攬子”移送的原則，也能及時發(fā)現(xiàn)和彌補紀(jì)檢監(jiān)察機關(guān)在涉案財物處置上的“缺漏”，有利于各辦案機關(guān)之間形成制度閉環(huán)，不給腐敗分子任何可乘之機。最后，全部涉案財物和違法所得隨案移送司法機關(guān)處理，便于將所有財產(chǎn)問題在裁判文書中作出交代和明確，有利于反腐敗追逃追贓國際協(xié)作。比如，《中華人民共和國國際刑事司法協(xié)助法》第47條第3款規(guī)定：“外國對于返還被查封、扣押、凍結(jié)的違法所得及其他涉案財物有特殊要求的，在不違反中華人民共和國法律的基本原則的情況下，可以同意，需要由司法機關(guān)作出決定的，由人民法院作出決定?！?/p>

（三）在刑事訴訟法中完善“對物之訴”程序

2012年《刑事訴訟法》修改時，增設(shè)了缺席審判和特別沒收制度，理論與實務(wù)界對刑事涉案財物問題的研討又掀起一輪高潮，〔49〕具有代表性的研究成果如陳衛(wèi)東：《論新刑事訴訟法中的判決前財產(chǎn)沒收程序》，載《法學(xué)論壇》2012年第3期，第5-13頁；周加海、黃應(yīng)生：《違法所得沒收程序適用探討》，載《法律適用》2012年第9期，第12-15頁；萬毅：《獨立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解》，載《法學(xué)》2012年第4期，第76-87頁；邵劭：《特別沒收程序的理論和適用問題探析》，載《法商研究》2014年第4期，第136-144頁；葉銳：《未定罪沒收制度研究》，西南政法大學(xué)2015年博士學(xué)位論文，第1-269頁；謝雄偉：《論刑事違法所得沒收的本質(zhì)、內(nèi)涵與計算方法》，載《法學(xué)論壇》2016年第5期，第136-143頁；彭新林：《腐敗犯罪缺席審判制度之構(gòu)建》，載《法學(xué)》2016年第12期，第58-65頁等。其中，專門針對程序構(gòu)造方面的研究，首倡者稱之為“對物之訴”，開始將刑事涉案財物認(rèn)定與處置程序的專門研究推向深入?！?0〕參見陳瑞華：《刑事對物之訴的初步研究》，載《中國法學(xué)》2019年第1期，第204-223頁；方柏興：《論刑事訴訟中的“對物之訴”—— 一種以涉案財物處置為中心的裁判理論》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第5期，第119-132頁。研究者認(rèn)為，相對于被告人逃匿或者死亡案件的“特別沒收程序”而言，在被告人到場的案件中也宜引入對物之訴機制。以被告人、被害人及其他利害關(guān)系人是否提出異議和申請為標(biāo)準(zhǔn)，可以確立兩種對物之訴程序模式：（1）獨立性對物之訴，該模式在被告人、被害人或者其他利害關(guān)系人提出異議或者申請參與訴訟的前提下，法院將刑事審判程序劃分為兩個相對獨立的環(huán)節(jié)，一是對定罪量刑問題所舉行的法庭審理，即對人之訴程序；二是對涉案財物追繳問題所組織的法庭審理程序，該程序需參照“特別沒收程序”的經(jīng)驗，發(fā)布公告并設(shè)置公告期，供被告人等提出異議和申請。在兩個環(huán)節(jié)全部審理結(jié)束后，對定罪、量刑和涉案財物追繳等問題一并作出裁決。（2）附帶性對物之訴，在被告人、被害人及其他利害關(guān)系人對涉案財物追繳不提出異議的情況下，法院不再組織專門的涉案財物追繳程序，而是將涉案財物納入法庭審理之中，在對定罪、量刑問題審理結(jié)束后，對涉案財物追繳問題一并作出裁判?！?1〕同上注，陳瑞華文，第214-216頁。

筆者認(rèn)為，目前而言沒必要在庭審中增加相對獨立的“獨立性對物之訴”。首先，根據(jù)我國的司法經(jīng)驗，“犯罪”標(biāo)簽給犯罪分子及其親屬帶來的恥辱感和威懾力遠(yuǎn)不如從前，已決刑事案件的鬧訪、纏訴現(xiàn)象嚴(yán)重，并且當(dāng)事人總能把法律賦予的程序權(quán)利發(fā)揮到極致，因此，在程序保障和程序濫用之間，對前者需審慎，對后者宜嚴(yán)防。其次，當(dāng)前我國司法的現(xiàn)實矛盾之一，是當(dāng)事人過度乃至過分的司法需求與法院、法官有限的生產(chǎn)能力、認(rèn)識能力之間的緊張關(guān)系，增加煩瑣的程序要求，等于擴張當(dāng)事人權(quán)限，會導(dǎo)致法官無心、無力應(yīng)付。再次，我國是一個管理性極強的國家，刑事程序的設(shè)計總體上應(yīng)貫徹宜緊不宜松的原則，獨立性對物之訴中的程序設(shè)計，如發(fā)布公告、單設(shè)審理環(huán)節(jié)等，不僅會誘發(fā)濫訴，還會導(dǎo)致刑事審判嚴(yán)重拖延。再次，已有相關(guān)規(guī)定對此事項作了安排，〔52〕參見《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》（2021年）第279條。要求開庭審理時需對財產(chǎn)部分聽取控辯雙方的意見，幾近于研究者所稱的“附帶性對物之訴”，所以已無新增程序的必要。最后，善意第三人等利害關(guān)系人，可以通過在刑事裁判的財產(chǎn)執(zhí)行程序中提出執(zhí)行異議和執(zhí)行異議之訴等途徑來救濟權(quán)利。〔53〕參見（2016）最高法執(zhí)監(jiān)418號執(zhí)行裁定書及最高人民法院《關(guān)于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第14條的規(guī)定?？傊壳翱磥頉]有必要為了“對物之訴”而在《刑事訴訟法》中創(chuàng)設(shè)新的程序規(guī)則，但關(guān)于“對物之訴”的理論研究和對策建議，對于優(yōu)化現(xiàn)有的“附帶性對物之訴”極具借鑒意義。

“對物之訴”有三種情形：一是被告人到場的“對物之訴”，可采現(xiàn)有的“附帶性對物之訴”模式；二是被告人缺席的“對物之訴”，即犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收，適用“特別沒收程序”；三是已決刑事案件的“對物之訴”，或稱新發(fā)現(xiàn)違法所得的“對物之訴”，該財產(chǎn)本應(yīng)在已決案件之中處置，但因當(dāng)時未被發(fā)現(xiàn)，或有新的事實、證據(jù)證明該財產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為違法所得。

第三種情形在實踐中大量存在，但會因各種原因“隱而不發(fā)”，所隱藏的財產(chǎn)數(shù)額往往非常巨大，是個必須予以正視的現(xiàn)實問題。本文文首提到的李某某一案，即屬此例。該類“對物之訴”目前在《刑事訴訟法》中沒有規(guī)定，可以參照適用《刑事訴訟法》第5編第4章的規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》（2021年）第25章的規(guī)定，從這一意義上講，該程序也可以稱為“準(zhǔn)特別沒收程序”。但需要做如下改造：（1）現(xiàn)“特別沒收程序”司法解釋是針對未決案件而言的，不適用于案件已決后新發(fā)現(xiàn)違法財產(chǎn)的情形，故對該司法解釋進一步修改完善時，需增加一條：“已判決刑事案件新發(fā)現(xiàn)的違法所得的沒收、繼續(xù)追繳和責(zé)令退賠程序，參照本規(guī)定執(zhí)行?！保?）該司法解釋的原文件產(chǎn)生于《監(jiān)察法》出臺之前，故當(dāng)時的程序設(shè)計沒有顧及監(jiān)察機關(guān)的職權(quán)。若對該程序進行改造，就必須明確在啟動主體上應(yīng)由監(jiān)察機關(guān)進行財產(chǎn)調(diào)查，移送檢察機關(guān)提出申請，由犯罪地或被告人居住地的中級人民法院審理。（3）案件范圍上，因“特別沒收程序”中已經(jīng)明確了案件適用范圍為常見的職務(wù)犯罪，故可以直接參照適用，但現(xiàn)有程序中有關(guān)何為案情“重大”的界定，會導(dǎo)致大量已決案件新發(fā)現(xiàn)的違法所得的處置因不符合“案情重大”標(biāo)準(zhǔn)而適用不能。故應(yīng)改造該程序，重新明確原“特別沒收程序”所適用的“重大”案件標(biāo)準(zhǔn)，在“準(zhǔn)特別沒收程序”中并不適用，以免適用范圍過窄。（4）因“準(zhǔn)特別沒收程序”中的被告人能夠參加庭審，故應(yīng)當(dāng)一律開庭審理。（5）為了協(xié)調(diào)與已決案件既判力的沖突，增加規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理認(rèn)為涉案財產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為犯罪所得，直接影響定罪量刑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回申請，并建議有關(guān)機關(guān)按審判監(jiān)督程序處理?！?/p>

（四）將司法裁判的“最后一道防線”功能作為制度“兜底”

一是把握好財產(chǎn)刑的適用，與監(jiān)察機關(guān)的違法所得處置互相照應(yīng)。大致原則是，審判機關(guān)認(rèn)為可能存在違法所得調(diào)查未盡情況的，需加大罰金刑力度，或判處沒收個人部分財產(chǎn)，財產(chǎn)刑的具體數(shù)額本著不讓其非法獲利的原則來靈活把握；認(rèn)為存在轉(zhuǎn)移、隱匿巨額財產(chǎn)或存在由他人代持產(chǎn)權(quán)可能的，或者涉嫌構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪，但監(jiān)察機關(guān)、檢察機關(guān)因種種原因未起訴該罪名的，應(yīng)依法判處沒收個人全部財產(chǎn)。

二是對隨案移送的一切違法所得進行審查，并在裁判主文部分明確處置機關(guān)和處置方式。司法實踐中，對“其他違法所得”在刑事裁判文書中僅作認(rèn)定而不作處理的情況普遍存在?！?4〕前文所舉李某某受賄案中二審法院核減掉的受賄數(shù)額、薄熙來案中的130余萬元等，即使因證據(jù)缺陷未定為犯罪所得，也屬于違法所得，但兩者在判決書中都沒有作任何交代。這種“欲語還休”的處理方式不僅會導(dǎo)致不同辦案機關(guān)之間的利益部門化、涉案贓物處置失范乃至執(zhí)法腐敗，而且影響了沒收制度的實際執(zhí)行，會造成國家利益損失，損害司法公信。〔55〕參見張先明：《切實規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作——中央司改辦負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見〉答記者問》，載《人民法院報》2015年3月5日，第4版。正確的做法是：對犯罪所得，明確數(shù)額并由人民法院予以沒收或繼續(xù)追繳；對因未達(dá)刑事證明標(biāo)準(zhǔn)、存在證據(jù)缺陷等原因未認(rèn)定為犯罪數(shù)額的違法所得，明確數(shù)額并由人民法院予以沒收或繼續(xù)追繳；對未按巨額財產(chǎn)來源不明罪追訴的違法所得及其他的職務(wù)違法所得、違紀(jì)所得，經(jīng)審查認(rèn)定后盡量明確數(shù)額并載明由監(jiān)察機關(guān)依法處置，違紀(jì)所得一律用“其他違法所得”表述，以免引起處置權(quán)限方面的歧義。

三是對于不能確定具體數(shù)額的“其他違法所得”，一律用“其他違法所得，繼續(xù)予以追繳”判項作為“兜底”。客觀而言，對行為人的一切違法所得很難在判決之時作出全面、徹底的認(rèn)定與處置，因此，盡管對“繼續(xù)予以追繳”這一看似多此一舉的裁判方式的詬病由來已久，〔56〕如認(rèn)為，繼續(xù)追繳或責(zé)令退賠的數(shù)額與界限是模糊的，偵查機關(guān)已經(jīng)追繳了多少和實際上能追繳多少的情況不明確，判決中的追繳一詞不知是對以往的終結(jié)還是對將來的啟動；如果判決繼續(xù)追繳，實際上是要求公檢法三機關(guān)繼續(xù)追查違法所得下落，這使追贓工作何時結(jié)束，以及能否結(jié)束都變成未知數(shù)；追繳或責(zé)令退賠的執(zhí)行機關(guān)不明，該項刑事判決實際上無法執(zhí)行，由法院來執(zhí)行使用偵查手段尚未查清的事實，情理不通；由偵查、檢察機關(guān)繼續(xù)進行他們認(rèn)為已經(jīng)結(jié)束的工作，不合邏輯。參見劉延和：《追繳、責(zé)令退賠和刑事沒收探討》，載《人民司法》2004年第12期，第44-46頁。但2015年中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》等法律規(guī)范層面對此總體上持肯定態(tài)度?！?7〕參見中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳《關(guān)于進一步規(guī)范刑事訴訟涉案財物處置工作的意見》（2015年）第9條、《最高人民法院關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》（2021年）第445條第2款。近年來，對這種判決方式的質(zhì)疑主要來自于司法機關(guān)的執(zhí)行部門，專司執(zhí)行者認(rèn)為刑事裁判的財產(chǎn)部分應(yīng)當(dāng)明確、具體，否則難以執(zhí)行。〔58〕參見最高人民法院《關(guān)于人民法院立案、審判與執(zhí)行工作協(xié)調(diào)運行的意見》（法發(fā)〔2018〕9號）第13條。這里面隱含的“潛臺詞”是：這種判項客觀上難以實際執(zhí)行，最終不得不作“終結(jié)本次執(zhí)行”處理，不僅讓執(zhí)行人員勞而無功，而且“終本率”過高影響質(zhì)效指標(biāo)的美觀。筆者認(rèn)為，因?qū)嵅賹用娲嬖诓槐愣穸ㄐ谭ɑ驹瓌t的落實，是本末倒置的表現(xiàn)。這種“留有余地”的判決方式，既能彰顯法律權(quán)威，對犯罪分子形成威懾，又能為將來繼續(xù)沒收、追繳犯罪分子的違法所得提供裁判依據(jù)，避免在發(fā)現(xiàn)新的違法所得之后啟動審判監(jiān)督程序，也能作為“準(zhǔn)特別沒收程序”尚未確立時的權(quán)宜之計，〔59〕本文開始提出的李某某受賄、挪用公款一案的一、二審判決書，均沒有“其他違法所得、繼續(xù)予以追繳”的內(nèi)容：若有，也算勉強有個法律依據(jù)來重啟執(zhí)行程序，把涉案房產(chǎn)是否為違法所得的認(rèn)定與處置問題放在司法執(zhí)行程序中解決；既然沒有，就只能重新回到監(jiān)察機關(guān)的調(diào)查及隨后的程序中去解決。利大于弊。至于刑事裁判財產(chǎn)部分執(zhí)行的工作考核與指標(biāo)優(yōu)化問題，可通過修改完善內(nèi)部管理文件的途徑來解決，在此不贅述。

六、結(jié)語

我國監(jiān)察體制改革已恢弘起步，“法紀(jì)銜接”“法法銜接”等工作漸次展開，在原立法、司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，懲治職務(wù)犯罪的法律與制度構(gòu)架已初步形成。在此宏觀背景下，本文所做的研究更像是在尋找和制作一塊“補丁”，用來彌補違法所得實體性認(rèn)定上的不足和處置程序上的缺陷，以免有巨額不法利益軼失于“恢恢法網(wǎng)”之外。筆者主張在現(xiàn)有的程序構(gòu)造中增加“準(zhǔn)特別沒收程序”，解決新發(fā)現(xiàn)的“其他違法所得”的沒收問題，只是權(quán)宜之計，真正的目的在于引起大家對“物”的注意，呼吁對“物”處理與對“人”處理同樣重要，不可偏廢其一。盡管違紀(jì)所得、職務(wù)違法所得的處置權(quán)歸監(jiān)察機關(guān)，但處置權(quán)限的劃分不能導(dǎo)致對“一切違法所得”定性的割裂，否則，在對職務(wù)犯罪違法所得的完全、徹底化處置的理想與現(xiàn)實之間本就存在巨大落差的境遇下，不同辦案機關(guān)之間的權(quán)限劃分極易為腐敗分子留出更多漏洞，以至出現(xiàn)“盡管牢底坐穿、卻能腰纏萬貫”的尷尬局面，甚至出現(xiàn)像本文開始提出的案例，犯罪分子及其親屬欲通過民事訴訟來取回、洗白原本隱蔽的違法所得，公然挑戰(zhàn)現(xiàn)有制度。在健全了制度、扎牢了“籠子”之后，接下來要靠各執(zhí)法機關(guān)的嚴(yán)格依法辦事和密切協(xié)調(diào)配合，只有這樣，方能讓犯罪分子無縫可鉆、無利可占，否則，再好的制度也會淪為擺設(shè)。