楊茹凱，呂明瑜，謝思思

(鄭州大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450000)

一、概念界定

標(biāo)準(zhǔn)必要專利(Standards Essential Patents)權(quán)人基于在相關(guān)特定市場某個領(lǐng)域的支配地位，其所持有的專利是其他主體進(jìn)入相關(guān)市場必須取得實(shí)施許可的必要條件，同時經(jīng)過了相關(guān)機(jī)構(gòu)的公證，需要基于一定原則向標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人繳納專利許可費(fèi)，使整個市場、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化，也能提高整個行業(yè)的效率，增進(jìn)社會福祉。但如果實(shí)施者與權(quán)利人未就該專利權(quán)的實(shí)施達(dá)成合意時，實(shí)施者使用該專利的行為會導(dǎo)致侵權(quán)，權(quán)利人就可訴至法院要求停止侵權(quán)、進(jìn)行賠償?shù)龋鶚?biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人處于優(yōu)勢地位，在專利費(fèi)、實(shí)施附加條件等方面容易形成“專利劫持”，從而濫用市場支配地位，濫用禁令救濟(jì)權(quán)，因而如何規(guī)制禁令救濟(jì)權(quán)的邊界顯得十分重要。

二、研究目的

本文以華為訴歐盟中興案為切入點(diǎn)進(jìn)行研究，借鑒相關(guān)案例的經(jīng)驗(yàn)，厘清合理使用禁令救濟(jì)權(quán)與壟斷行為的界限，尋求禁令救濟(jì)之訴的規(guī)制方法，從而有利于增進(jìn)社會福祉，找到一個協(xié)調(diào)雙方利益與公共利益的最佳標(biāo)準(zhǔn)。

三、研究意義

我國有關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利方面的相關(guān)法規(guī)政策，但是并不完善而且存在諸多問題，未對標(biāo)準(zhǔn)必要專利的定義進(jìn)行明確釋義，也未提到強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)。本文試圖在強(qiáng)制許可制度中引入禁令救濟(jì)規(guī)則，考慮到了主觀情況，并對禁令權(quán)進(jìn)行了限制，提出了許可費(fèi)計算的方法，有利于促進(jìn)禁令救濟(jì)規(guī)則的完善，明晰禁令救濟(jì)和合法競爭的邊界，保護(hù)市場的自由競爭秩序和消費(fèi)者福利，使知識經(jīng)濟(jì)時代下保持健康有序的競爭，從而持續(xù)化、規(guī)范化發(fā)展。

四、問題的提出

(一)案情簡介

原告華為擁有一項(xiàng)“長期演進(jìn)技術(shù)”的標(biāo)準(zhǔn)必要專利，并且被歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會所認(rèn)可，而且承諾遵循FRAND原則①進(jìn)行許可。而中興未經(jīng)華為許可的情況下在相關(guān)市場上使用了“長期演進(jìn)技術(shù)”，2010年11月至2011年3月底之間，原被告就中興侵犯“長期演進(jìn)技術(shù)”專利進(jìn)行談判，并試圖達(dá)成基于FRADN承諾的專利許可協(xié)議，華為主張中興提供許可費(fèi)，但中興提出進(jìn)行轉(zhuǎn)庫里交叉許可，談判最終未果。2011年4月28日，華為根據(jù)《歐洲專利公約》和德國《專利法》向德國地方法院起訴，請求頒布禁令賠償華為因此而造成的損失[1]，而中興則以華為濫用市場支配地位為由提出對禁令的抗辯。

(二)爭議焦點(diǎn)

華為是否濫用市場支配地位，即是否違反了《歐洲運(yùn)行條約》第102條，還有涉及其標(biāo)準(zhǔn)的確定、專利許可費(fèi)是否過高等。

(三)裁判分析

2015年，歐盟法院在華為訴中興案中第一次確定了標(biāo)準(zhǔn)必要專利授權(quán)談判的程序[2]，結(jié)合《歐盟運(yùn)行條約》，《歐洲聯(lián)盟基本權(quán)利憲章》第17(2)條和第47(1)條，根據(jù)FRAND原則及歐盟法院確定的七點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定華為并未濫用市場支配地位，在橙皮書標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上，歐盟法院細(xì)化了SEP強(qiáng)制許可程序并提出了更多要求，如規(guī)定SEP權(quán)利人承擔(dān)最先提供FRAND許可條款的責(zé)任，被訴侵權(quán)人僅能在拒絕原要約情況下方可提出新的FRAND許可條款等。而專利權(quán)人行使禁令救濟(jì)權(quán)必須提前告知實(shí)施者并且有證據(jù)表明實(shí)施者已收到，基于FRAND承諾的協(xié)議已經(jīng)采取了初步行動。判決結(jié)果則是駁回了華為的禁令請求而僅僅要求賠償，筆者認(rèn)為判決是存在粗糙性漏洞的，并沒有厘清禁令救濟(jì)之訴的競爭法邊界，從而會導(dǎo)致三種不利的后果。其一，判決沒有起到息訟止?fàn)幍淖饔?，可能會繼續(xù)出現(xiàn)侵權(quán)行為；其二，縱容了專利侵權(quán)之風(fēng)，尤其是當(dāng)侵犯專利比賠償侵權(quán)損失益處更大時，該判決便起不到保護(hù)專利權(quán)人的專利權(quán)的作用；其三，未體現(xiàn)創(chuàng)新與競爭的兼顧，也不能起到判例的示范之效。這也是本文研究意義之所在。

五、國內(nèi)外標(biāo)準(zhǔn)體系

(一)德國“橙皮書標(biāo)準(zhǔn)”

德國聯(lián)邦最高法院在審理飛利浦案時確立了“橙皮書標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則”，首先飛利浦公司依據(jù)其所擁有的標(biāo)準(zhǔn)必要專利在相關(guān)市場已取得了支配地位，被告進(jìn)入市場必須得到飛利浦公司的書面授權(quán)，但飛利浦公司并未基于FRAND承諾許可專利的實(shí)施，而且也未提供拒絕授權(quán)的正當(dāng)理由，因而請求補(bǔ)償?shù)脑V訟請求未得到支持。德國聯(lián)邦最高法院審理本案時提出了被告的抗辯達(dá)到以下標(biāo)準(zhǔn)時便可駁回原告的禁令請求：首先涉及的專利須滿足標(biāo)準(zhǔn)必要專利的構(gòu)成要件；其次權(quán)利人沒有正當(dāng)?shù)睦碛删芙^許可或者不完全實(shí)施[8]。

但橙皮書標(biāo)準(zhǔn)也有局限性：

(1)違反公平原則。該規(guī)則向標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者提出了過高的要求，而且“不可或缺”“不合理”等證明要求給專利權(quán)人留下了較大的回旋空間，證明責(zé)任過分傾向于保護(hù)專利權(quán)人的利益，容易導(dǎo)致專利劫持；

(2)違背效率原則。從第二款可以看出被告提出對禁令的抗辯需要充分證明原告在專利許可協(xié)議中存在不公正行為，如專利許可費(fèi)過高、捆綁銷售等行為，但由于被告往往處于不利地位而迫于市場壓力簽訂合同，很容易造成被告方因高額的成本而放棄簽訂，從而不利于市場效率的提升。

(二)美國“四要素檢測標(biāo)準(zhǔn)”

2001年，MercExchange向弗吉尼亞東聯(lián)邦區(qū)法院提出控訴，認(rèn)為eBay未經(jīng)允許使用自己的標(biāo)準(zhǔn)必要專利技術(shù)“立刻購買”專利，結(jié)合其損害行為和造成的損失，認(rèn)為eBay已經(jīng)構(gòu)成了侵權(quán)，要求認(rèn)定被告公司專利侵權(quán)，并且要求向被告頒發(fā)永久性禁令。弗吉尼亞東聯(lián)邦區(qū)法院認(rèn)為專利有效且存在侵權(quán)行為，因而支持了原告的訴訟請求[9]。2006 年，美國聯(lián)邦最高法院審理eBay案時推翻了原審支持賠償頒布禁令的判決，要求美國弗吉尼亞東部地區(qū)法院在衡平法的基礎(chǔ)上重新審判，并且確立了禁令救濟(jì)權(quán)規(guī)制的“四要素檢測”(Four-Factor Test)標(biāo)準(zhǔn)，“四要素檢測”標(biāo)準(zhǔn)如下：

(1)損害客觀已發(fā)生；

(2)不存在除禁令外彌補(bǔ)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的救濟(jì)方法；

(3)綜合考慮了兩方利益；

(4)公共利益保留。

(三)歐盟“先行裁決”和“避風(fēng)港”保留

以FRAND原則為基礎(chǔ)的在標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有人和實(shí)施人之間達(dá)成的許可協(xié)議，不僅要體現(xiàn)公平和誠信原則，而且應(yīng)當(dāng)考慮反壟斷法的要求，保證相關(guān)市場競爭的無歧視性，這也逐漸成為國際社會司法實(shí)踐中的潮流。歐盟法院在華為訴中興案中就先行裁決(Preliminary Ruling)提出：

(1)FRAND承諾是對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的約束，同時也體現(xiàn)了誠實(shí)信用原則和信賴保護(hù)利益，專利權(quán)人應(yīng)全面履行義務(wù)；

(2)FRAND承諾對實(shí)施者的就禁令救濟(jì)而提出的抗辯限制。

歐盟委員會在“避風(fēng)港”保留中對相關(guān)市場的力量分析進(jìn)行了說明，主要是：

首先，界定相關(guān)市場，結(jié)合該標(biāo)準(zhǔn)必要專利給市場帶來的“鎖定效應(yīng)”，分析其他市場主體進(jìn)入相關(guān)市場的必要條件。

其次，通過上下游產(chǎn)業(yè)以及專利帶來的效益比例計算相關(guān)技術(shù)市場的銷售額。

最后，分析市場份額門檻。

在法規(guī)上，歐盟在相繼頒布了《技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)章》、《技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議成批豁免規(guī)章》、《技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議適用歐盟條約第81條指南》(第81條指南)等對標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)在許可實(shí)施與轉(zhuǎn)讓上進(jìn)行限制，并且在《制定標(biāo)準(zhǔn)必要專利的歐盟方法》詳細(xì)規(guī)定了禁令救濟(jì)的適用條件。

(四)日本模式

日本《專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中的反壟斷指導(dǎo)方針》[3]采用的是“背離宗旨說”，是日本公正交易委員會規(guī)制禁令救濟(jì)權(quán)濫用的指導(dǎo)性文件，重視專利制度設(shè)立的宗旨，即在不濫用市場支配地位的情況下保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而且日本在面臨侵權(quán)方為避免專利侵權(quán)而重新設(shè)計產(chǎn)品時，應(yīng)考慮到時間成本并作為裁量因素之一。日本關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)必要專利的法律主要有《禁止壟斷法》《國際許可協(xié)議的反壟斷指導(dǎo)方針》《關(guān)于管制專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中的不公正交易方法的指導(dǎo)方針》《專利和技術(shù)秘密許可協(xié)議中的反壟斷指導(dǎo)方針》(新指導(dǎo)方針)等，對基本問題、案例實(shí)務(wù)、專利與技術(shù)秘密許可協(xié)議等做了詳盡的闡釋。

六、國內(nèi)外裁判實(shí)務(wù)中的體現(xiàn)

(一)案例數(shù)量圖表(1)部分案例資料來源于無訟網(wǎng)，以“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”為關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索，可能有收集不完全的案例。

(二)類似案例

1.華為訴IDC案

IDC公司不直接從事終端生產(chǎn)，而靠許可通信專利收取費(fèi)用，擁有無線標(biāo)準(zhǔn)必要專利，華為想要進(jìn)入美國市場必須與IDC達(dá)成專利許可協(xié)議，于是雙方展開了長期談判。但在2011年，IDC以華為侵犯專利權(quán)為由訴至美國聯(lián)邦地區(qū)法院和美國國際貿(mào)易委員會，要求頒布禁令，并且華為賠償其損失。但華為在深圳市中級人民法院以IDC濫用市場支配地位和收取過高FRAND許可費(fèi)為由起訴[4]。華為認(rèn)為，根據(jù)與蘋果、三星達(dá)成的許可費(fèi)率比較，結(jié)合一般同類產(chǎn)品的成本率和利潤率，IDC無正當(dāng)理由對華為進(jìn)行附加的非等同性高收費(fèi)已經(jīng)違反了公平競爭原則，同時是濫用市場支配地位的體現(xiàn)，不僅損害了華為的利益，而且不利于市場秩序的維護(hù)。因而，我國法院支持華為勝訴，而且在美國也未作出禁令，IDC作為標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人對華為公司的歧視是違反FRAND規(guī)則的體現(xiàn)，已構(gòu)成了專利劫持行為，自然不能行使禁令救濟(jì)權(quán)。

表1 案例數(shù)量

可參見下圖：

圖1 華為訴IDC(國際數(shù)據(jù)公司)案

2.索尼與西電捷通案[6]

在本案中，本案實(shí)施者認(rèn)為涉案專利不是標(biāo)準(zhǔn)必要專利，因而(2017)京民終454號民事判決書指出了標(biāo)準(zhǔn)必要專利的概念和許可實(shí)施應(yīng)遵循的FRAND原則，并且點(diǎn)明了標(biāo)準(zhǔn)必要專利案件的核心特質(zhì)在于一定的公共利益屬性，因?yàn)樵搶＠婕跋嚓P(guān)市場的準(zhǔn)入門檻，人民法院應(yīng)當(dāng)對此進(jìn)行認(rèn)定。

(三)“專利劫持”與“反向劫持”

“專利劫持”(a hold-up situation)往往是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人基于其在相關(guān)市場的優(yōu)勢地位而向?qū)嵤┱咛岢龅母哳~許可費(fèi)、不合理要求或附加限制等。但是，標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施者也會利用FRAND原則反向劫持專利權(quán)人[7]。因此，是否支持專利權(quán)人的禁令請求要綜合考慮專利權(quán)人和實(shí)施人的過錯大小、損害等情況平衡雙方的利益，不能一味地選擇停止侵權(quán)或維持現(xiàn)狀，而應(yīng)該既防止許可方濫用SEP，也考慮到“反向劫持”情況。

七、我國禁令救濟(jì)之訴的邊界

(一)總結(jié)

專利侵權(quán)一般由專利法、民法、反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法、標(biāo)準(zhǔn)化法等及相關(guān)司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章等進(jìn)行調(diào)整規(guī)制，目前國際標(biāo)準(zhǔn)有德國“橙皮書標(biāo)準(zhǔn)”、美國“四要素標(biāo)準(zhǔn)”、歐盟模式和日本模式，而我國《專利法》沒有標(biāo)準(zhǔn)必要專利的相關(guān)規(guī)定。我國在司法實(shí)踐中，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋(二)》24條的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，法院具有較大的自由裁量空間?！督篂E用市場支配地位行為暫行規(guī)定》[8]對濫用市場地位中的“不公平”“正當(dāng)理由”等籠統(tǒng)性規(guī)定做了解釋，更具有操作性，但未與禁令救濟(jì)權(quán)相聯(lián)系。在國務(wù)院反壟斷委員會《關(guān)于濫用知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷指南》(征求意見稿)中還引入了安全港原則，并且規(guī)定了分析思路和原則，在《專利法修訂草案(送審稿)》中也規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的披露義務(wù)，《中華人民共和國專利法修訂草案(送審稿)》均有對標(biāo)準(zhǔn)和專利的體現(xiàn)，但通過查詢下現(xiàn)有的法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、地方性法規(guī)規(guī)章后發(fā)現(xiàn)，我國在《專利法》《標(biāo)準(zhǔn)法》中均未有對保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利持有者與實(shí)施者利益的具體規(guī)定，也沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于反劫持問題等也沒有進(jìn)行規(guī)定。因而筆者建議應(yīng)當(dāng)盡快地將建議稿和送審稿進(jìn)行落實(shí)，并且出臺相應(yīng)的配套政策，使司法權(quán)力和行政權(quán)力共同保障。

(二)設(shè)想

1.完善實(shí)施許可標(biāo)準(zhǔn)

在這個層面應(yīng)當(dāng)是雙向的。對于專利權(quán)人而言，由于具有市場支配實(shí)力而處于優(yōu)勢地位，容易收取高額許可費(fèi)、捆綁銷售等，因而標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人應(yīng)作出讓步，如遵循FRAND承諾，但另一方面對于實(shí)施人而言，由于FRAND承諾等規(guī)則而使專利權(quán)人陷入了被動地位，可能形成買方壟斷效應(yīng)，而且標(biāo)準(zhǔn)化審查組織也會對專利權(quán)人的許可進(jìn)行監(jiān)督，所以容易形成“反向劫持”。因而，應(yīng)完善實(shí)施許可標(biāo)準(zhǔn)，兼顧雙方利益，筆者可以在專利強(qiáng)制許可制度中引入標(biāo)準(zhǔn)必要專利，在《專利法》第48條可以加上標(biāo)準(zhǔn)必要專利的披露義務(wù)規(guī)定，即只有在專利權(quán)人證明了侵權(quán)人是知道或者應(yīng)當(dāng)知道專利是已有持有人的，才可以行使禁令救濟(jì)權(quán)，換言之，如果實(shí)施人不知情的情況下實(shí)施專利的，則應(yīng)考慮其主觀惡性而在決定是否支持禁令權(quán)的行使。

2.設(shè)定禁令限制

筆者初步提出了自己的構(gòu)想，對于專利權(quán)人的保護(hù)上，禁令作為衡平法的救濟(jì)形式包括訴訟上的保全，即通過預(yù)先禁令和臨時禁令，對將來可能或已經(jīng)有潛在危險的侵權(quán)行為請求禁令，而終局禁令則是損害已實(shí)際產(chǎn)生時作為保護(hù)專利權(quán)人的手段。對于實(shí)施者而言，應(yīng)當(dāng)在綜合雙方利益和公共利益的情況下可以考慮頒布一個限期生效禁令，一是停止侵權(quán)禁令；二是附義務(wù)附期限；三是條件成就。如此一來既可以保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人，又有利于公平競爭秩序的維護(hù)。

3.合理界定許可費(fèi)率

在微軟公司訴摩托羅拉公司案中，微軟公司提出了收取許可費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，其中一項(xiàng)與FRAND原則目標(biāo)相同的專利池模式，即參考以往的三項(xiàng)平均值，通過數(shù)學(xué)計算出上下限值以及浮動的比率，為選定的對象設(shè)定范圍，再結(jié)合具體情況界定許可費(fèi)率。筆者認(rèn)為應(yīng)盡量促進(jìn)持有者和實(shí)施者的許可協(xié)議，并且在標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會的監(jiān)督下，可通過事前拍賣、類比估算等模式確定許可費(fèi)率，至少要限定最高價，實(shí)現(xiàn)兩者權(quán)益的最大化。