張世文

（四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都 610021）

自2014 年黨的十八屆四中全會提出要完善刑事訴訟中的認罪認罰從寬制度以來，這一主題迅速成為學(xué)界關(guān)注的熱點，相關(guān)研究成果極多，甚至難以作出全面而精細的文獻綜述。有學(xué)者總結(jié)指出，目前“對認罪認罰從寬制度的探討從內(nèi)涵解讀到制度建構(gòu)、從學(xué)理闡述到實證研究、從訴訟程序到證據(jù)制度,幾乎覆蓋了認罪認罰從寬的方方面面”[1]5。然而熱鬧的背后仍然存在人們目光所不及的地方，認罪認罰從寬制度的存在和運行依賴于被追訴人自我決定是否放棄一些重要的實體和程序方面的權(quán)利，其中蘊含著的被追訴人自我決定權(quán)擴大趨勢和主體地位的彰顯甚少為人們注意到。將自我決定權(quán)的發(fā)展趨勢與目前正在發(fā)生的刑事訴訟橫向結(jié)構(gòu)的變化聯(lián)系起來的研究成果更是少見。

有鑒于此，本文擬借用著名的“從身份到契約”的公式闡釋被追訴人自我決定權(quán)的變化，并分析變化后的控、辯、審三方以及值班律師的定位和關(guān)系，在此基礎(chǔ)上對自我決定權(quán)擴大過程中面臨的風(fēng)險提出一些防范性的建議。

一、“從身份到契約”公式的引入

（一）“身份”與“契約”

“從身份到契約”是英國著名歷史法學(xué)派學(xué)者梅因在考察了羅馬法中的收養(yǎng)制度、血親與宗親等親屬制度、婦女地位、監(jiān)護制度與奴隸制度的演變過程后提綱挈領(lǐng)地提出的一個命題。他認為，“所有進步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動?！盵2]112其中，梅因所使用的“身份”一詞主要是針對私法領(lǐng)域而言的，是指在一個由真正血緣與收養(yǎng)關(guān)系共同構(gòu)成的一個家族中，一切“私法”所創(chuàng)造的關(guān)系都由最高在世的尊親屬支配。[2]88-91換言之，一個個人的私法關(guān)系全由其所屬家族調(diào)整，個人意志并無實現(xiàn)的空間。“契約”則是指“因‘個人’的自由合意”產(chǎn)生社會秩序的方式。基于對“身份”和“契約”概念的簡要分析，可以說“從身份到契約”的運動實際上就是一種個人自由意志行使范圍不斷發(fā)展擴張的過程。個人自由意志的行使，在法學(xué)理論上引申為自我決定權(quán)，是指個人對自己的利益按自己意愿進行自由支配的權(quán)利。[3]89下文將使用這一概念展開論述。

（二）被追訴人自我決定權(quán)的變化：刑事訴訟范疇代入“從身份到契約”的嘗試

關(guān)于自我決定權(quán)的討論，在實體法領(lǐng)域更為常見，民法以民事主體具有意思表示自由的自我決定權(quán)為基礎(chǔ)，刑法中對自我決定權(quán)的討論則將主體限定于被害人，常見論題有被害人自我答責(zé)等。但在程序法領(lǐng)域尤其是刑事程序領(lǐng)域，極少見到相關(guān)研究。實際上，刑事訴訟法內(nèi)的個人自由意志的行使范圍也在不斷擴張，其發(fā)展趨勢與民法、刑法等實體法同頻共振，也在經(jīng)歷著一場“從身份到契約”的運動。

縱觀刑事訴訟模式的演進過程，在訴訟程序日漸理性、文明、科學(xué)、人道等宏大話語以外，還可以發(fā)現(xiàn)的一點是被追訴人主體地位的漸次彰顯與自我決定權(quán)范疇的不斷擴張。彈劾式訴訟模式中發(fā)現(xiàn)事實的手段主要是神示證據(jù)制度[4]58，水審、火審、決斗等在當(dāng)時具有正當(dāng)性的查明事實的方式難以為人力所控制，被告只能被動接受具有極大或然性的訴訟結(jié)果。但被告也不是完全沒有自我決定權(quán)，他可以與原告和解終結(jié)訴訟程序。進入到糾問式訴訟模式，雖然被告人必須承受國家追訴權(quán)力的行使結(jié)果，但神示證據(jù)制度為法定證據(jù)制度所取代，刑訊的廣泛使用和合法化昭示著對被告人口供的重視。被告人的口供在很大程度上決定了訴訟結(jié)果；盡管面臨著刑訊的威脅，但訴訟結(jié)果畢竟通過口供的有無、詳細程度而間接為被告人所掌控。被追訴人的自我決定權(quán)較之彈劾式訴訟模式從程序方面轉(zhuǎn)移到實體方面。受資本主義革命影響形成的職權(quán)主義與對抗式訴訟模式重視對被追訴人的權(quán)利保障，刑訊合法性基礎(chǔ)的消亡與辯護、質(zhì)證等權(quán)利保障制度的確立，使被追訴人不再只是被動承受“訟累”，其影響訴訟走向與結(jié)果的力量大大增強。雖然被追訴人與國家權(quán)力之間的不平等依然存在，但自我決定權(quán)從形式邁向?qū)嵸|(zhì)以及范圍進一步擴大卻是客觀存在的事實。

（三）“契約”的新發(fā)展

無論是對抗式還是職權(quán)主義的訴訟模式，都確立了一套以無罪推定原則為核心的權(quán)利保障機制。獲得正式、公開、迅速的審判和獲得辯護的權(quán)利成為國際社會公認的訴訟程序的基本標(biāo)準(zhǔn)。這些體制機制的確立，體現(xiàn)出一種“刑事訴訟法家長主義”的旨趣：被追訴人被推定為隨時可能遭到國家權(quán)力侵害的弱勢主體，刑事訴訟法必須提供一套追訴權(quán)力制衡機制與權(quán)利保障機制，以保護被追訴人。應(yīng)該說，這種家長主義的確發(fā)揮了保障被追訴人權(quán)利的作用，但另一方面也限制了被追訴人自我決定權(quán)的發(fā)展。正如一位刑法論者所言：“自我決定權(quán)排斥家長主義的干涉，家長主義也制約著自我決定權(quán)?！盵3]100-101刑事訴訟法家長主義對自我決定權(quán)的制約更加有力，由于現(xiàn)代刑事訴訟脫胎于對糾問式訴訟模式中國家權(quán)力任意否認被追訴人人身權(quán)利的恐懼，因此不僅權(quán)力的行使受到嚴格規(guī)制，權(quán)利的放棄一般也受到限制，從而限制了自我決定權(quán)的行使空間。

然而，人案矛盾的激化使原來那套“精密而昂貴”的正當(dāng)程序難以為繼。就中國而言，社會轉(zhuǎn)型期的張力引發(fā)的公共安全焦慮以及為回應(yīng)權(quán)利意識勃興而廢除了一系列限制人身自由的行政性管控措施，促使刑法立法觀向積極主義、功能主義轉(zhuǎn)變，由此帶來刑事案件數(shù)量持續(xù)、快速增長且增幅遠超法官增幅。[5]79-80為應(yīng)對案件數(shù)量的快速增長，各國發(fā)展出形式各異的快速程序。瑞士學(xué)者里恩將這些程序稱之為“替代程序”，之所以這樣命名，是因為他注意到在這些程序中檢察官發(fā)揮了關(guān)鍵作用，檢察官替代法官成為案件實體結(jié)果的決定者。[6]8熊秋紅教授則將這些程序類型化為“放棄審判制度”，并認為這是繼彈劾式、糾問式、對抗式與審問式之后的刑事訴訟“第四范式”。[7]96-97透過稱謂的差異，可以看到在人案矛盾的壓力之下，刑事訴訟程序發(fā)生了背離正當(dāng)程序的革命，審判程序不同程度的省略導(dǎo)致刑事訴訟的橫向結(jié)構(gòu)發(fā)生了根本性的變化。這場革命一方面“對于訴訟效率的追求壓倒了對于刑事訴訟程序防止錯判功能的重視”[7]96-97，另一方面將被追訴人的自我決定權(quán)從刑事訴訟法家長主義壓制中解放出來，被追訴人自愿放棄實體方面獲得無罪判決以及程序方面獲得正式審判的權(quán)利成為這種背離的重要合法性因子之一。[8]134

認罪認罰從寬制度是上文所述的快速程序中的一種，雖然訴訟經(jīng)濟是否以及應(yīng)否成為認罪認罰從寬制度追求的首位價值，目前在理論界還存在爭議，但其承載的效率功能卻是不容否認的。[1]2-8在中國強職權(quán)主義的刑事訴訟橫向結(jié)構(gòu)中，它在更大程度上彰顯了被追訴人自我決定權(quán)行使空間的擴張。從2012 年《刑事訴訟法》來看，被追訴人的權(quán)利多為一些被動防御型權(quán)利，僅有簡易程序的適用須以被告人同意為前提條件。2018 年《刑事訴訟法》將認罪認罰從寬制度納入其中，使被追訴人自我決定權(quán)的范圍擴大到實體與程序兩個方面。從這個角度，我們完全可以說認罪認罰從寬制度實現(xiàn)了自我決定權(quán)的進一步擴張，也即“契約”的新發(fā)展。

二、自我決定權(quán)擴張與刑事訴訟橫向結(jié)構(gòu)的變化

承前所述，認罪認罰從寬制度是一種“從身份到契約”的進步運動，昭示著被追訴人自我決定權(quán)的擴張與刑事訴訟法家長主義的式微。這兩方面此消彼長式的變化還導(dǎo)致刑事訴訟橫向結(jié)構(gòu)發(fā)生了重要變化，這種變化可以說是一場“悄悄的革命”，即專門機關(guān)和訴訟參與人沒有發(fā)生特別明顯的更替，但各主體間的法律關(guān)系發(fā)生了改變，從而引發(fā)了刑事訴訟結(jié)構(gòu)的嬗變。通過在“契約”也即自我決定權(quán)視野下分析各主體間的關(guān)系，可以對這種新的訴訟結(jié)構(gòu)產(chǎn)生框架性的認知。

（一）“從防御到合作”的控辯關(guān)系

認罪認罰從寬制度對被追訴人自我決定權(quán)的發(fā)展，已如前述。在認罪認罰從寬制度的語境下被追訴人與檢察機關(guān)是一種協(xié)商性而非“恩賜”與“被恩賜”的關(guān)系[9]113-114，也已成為一種通常看法。因此這種自我決定權(quán)的發(fā)展對控辯關(guān)系的影響，一般認為是從對抗走向協(xié)商性的合作。[10]5-6但從控辯關(guān)系的力量對比來看，做這樣的描述未免過于樂觀。在傳統(tǒng)的中國刑事訴訟中，力量對比的懸殊導(dǎo)致“對抗”根本不可能實現(xiàn)，被追訴人享有的多是一些防御型的權(quán)力，是在被動防御檢察機關(guān)的指控。在認罪認罰從寬制度中，被追訴人仍然處于基本沒有能力向檢察機關(guān)提出條件的狀態(tài)而只能接受或拒絕檢察機關(guān)提出的案件處理方案，整個協(xié)商程序完全為檢察機關(guān)所主導(dǎo)。短時間內(nèi)這種格局不會發(fā)生太大變化，因為一方面“我國檢察機關(guān)承擔(dān)著訴訟職責(zé)和訴訟監(jiān)督職責(zé)，其職責(zé)權(quán)限足以從程序上影響甚至決定案件走向，認罪認罰從寬制度的建立意味著決定案件實體結(jié)果的并不是法院而是檢察機關(guān)，這一制度將進一步增強我國檢察機關(guān)在刑事訴訟程序中的主導(dǎo)地位和作用”[11]6-8；另一方面，雖然被追訴人的主體地位早已為刑訴法理論強調(diào)，但這種強調(diào)其實只是相對于糾問式訴訟模式被追訴人的客體地位而言的，在中國當(dāng)前的強職權(quán)主義的訴訟模式下充其量只是實現(xiàn)了非客體化，認罪認罰從寬制度雖然擴大了被追訴人自我決定權(quán)的范圍，但在檢察機關(guān)的主導(dǎo)作用下很難實現(xiàn)意思自治。被追訴人主體地位的彰顯尚需時日。

因此，需要構(gòu)建一個新的理論模型以認識控辯關(guān)系的變化。法國學(xué)者Michelvan de Kerchove歸納了強加型司法、參與型司法、合意型司法和協(xié)商型司法四種刑事司法的類型。[8]6可以發(fā)現(xiàn)，從強加型到協(xié)商型，也都貫穿著被追訴人權(quán)利處分范圍不斷擴大的主線。不過這四種類型旨在描述刑事訴訟中國家專門機關(guān)與被追訴人法律關(guān)系的變化，內(nèi)涵與外延較控辯關(guān)系更大，需要進行限縮才可以借助它來認識控辯關(guān)系的變化。以被追訴人的立場上看，四種類型中的控辯關(guān)系分別是承受、防御、合作、協(xié)商，由此形成了“承受—協(xié)商”的理論模型。將原來刑事訴訟中的控辯關(guān)系和認罪認罰從寬制度中控辯關(guān)系代入這一模型，我們大致可以說控辯關(guān)系發(fā)生了“從防御到合作”的變化。

對合作式控辯關(guān)系的認識，可以通過具結(jié)書深化。目前實務(wù)中使用的具結(jié)書的核心內(nèi)容在于被追訴人單方面聲明認罪認罰，非協(xié)商型與合作型色彩濃烈。有論者認為具結(jié)書具有自認的性質(zhì)[12]161，雖然被追訴人在具結(jié)書中對犯罪事實和量刑建議的認可與證據(jù)法上的自認形相近而實相遠，因為依刑訴法55 條的規(guī)定這并不能免除檢察機關(guān)的證明責(zé)任，從而并不具有自認的法律效果，但這種說法在一定程度上也體現(xiàn)了具結(jié)書的單向性。為便于讀者更好地體味具結(jié)書的單向性，筆者摘錄了寧夏司法機關(guān)發(fā)布的《認罪認罰具結(jié)書》中的部分內(nèi)容：

一、犯罪嫌疑人身份信息

二、權(quán)利知悉

三、認罪認罰內(nèi)容

本人_____________ 知悉并認可如下內(nèi)容：

1.____________人民檢察院指控本人的犯罪事實，構(gòu)成犯罪。

2.______________人民檢察院提出的 _____________量刑建議。

3.本案適用速裁程序／簡易程序／普通程序簡化審。

四、自愿簽署聲明

本人簽名：

辯護人/值班律師簽名：

（二）從主動走向被動的法院

傳統(tǒng)刑事訴訟中，法院是最具權(quán)威的司法機關(guān)，審判階段是最核心的階段，承擔(dān)著控制審前追訴活動合法性、查明案件事實和正確適用法律、吸收各方面的不滿情緒以及保障被追訴人權(quán)利四重任務(wù)。由于政治體制和權(quán)力結(jié)構(gòu)等因素各有差異，各國審判程序在這四種職能的履行上也各有側(cè)重；但同時出于維護政權(quán)合法性的考慮[13]33，這四種職能必須兼顧。就中國而言，查明案件事實與正確適用法律是審判程序的樞機所在，法院具有很強的主動性，訴訟法中一系列關(guān)于職責(zé)、權(quán)力、權(quán)利與義務(wù)的規(guī)定都為法院探知事實真相服務(wù)。然而，認罪認罰從寬制度是一種“替代程序”和“放棄審判制度”，法院的正式審判權(quán)在一定程度上為被追訴人所棄置，裁判權(quán)也轉(zhuǎn)移到檢察機關(guān)以便于與被追訴人達成合意，法院的主動性大大削弱。

再來看認罪認罰從寬制度中法院和審判程序的圖景。2018 年刑訴法第190 條第2 款規(guī)定，法院在認罪認罰案件中審查認罪認罰的自愿性和具結(jié)書內(nèi)容的真實性、合法性；依刑訴法201 條，法院一般應(yīng)當(dāng)采納檢察機關(guān)的量刑建議，只有存在五種情形的時候可以不采納，在法院認為量刑建議明顯不當(dāng)時，檢察機關(guān)有一次調(diào)整的機會，法院只有在檢察機關(guān)不調(diào)整或者調(diào)整后仍然明顯不當(dāng)時才能徑行做出判決。根據(jù)這兩條規(guī)定，法院在認罪認罰案件中的審判對象由原來的被告人的刑事責(zé)任問題轉(zhuǎn)移到上述的“三性”,即:認罪認罰的自愿性、具結(jié)書的真實性與合法性。對控辯雙方的合意，法院有尊重的義務(wù)，只有在必要時才能予以干涉。審判范圍的限縮與對控辯雙方合意的尊重義務(wù)都呈現(xiàn)出很強的被動性特征。

（三）辯護人的職能變化與值班律師

雖然辯護人具有獨立于被追訴人的法律地位，并基于此而形成了獨立辯護理論[14]13-24，但獨立辯護理論必須服從于以盡力維護委托人利益、尊重委托人意志為內(nèi)容的忠誠義務(wù)。[15]5-20因此，在被追訴人與檢察機關(guān)的關(guān)系從防御走向合作的情況下，辯護人的職能也從協(xié)助被追訴人更好地防御走向協(xié)助其與檢察機關(guān)達成最有利于己的合意。此外，“辯護”在語義上可作“言辭防御”解，結(jié)合上文，也許將認罪認罰從寬制度中的辯護人稱為“法律幫助人”才名實相副。

提到法律幫助，不可不提值班律師，這一制度為解決辯護率不高而設(shè)立。依刑訴法第36條，所有沒有辯護人的被追訴人都可以通過值班律師獲得法律幫助。立法者將值班律師的作用界定為提供法律幫助，也許是一種彌合辯護需求與財政資源之間巨大缺口的努力。也正是這二者之間的張力，值班律師目前的實施效果不盡如人意，這主要是因為資源緊張而無法將所有為無辯護人的被追訴人服務(wù)的值班律師定位為辯護人。因而學(xué)界普遍認同值班律師應(yīng)然定位是辯護人。[16]24-25筆者也基本認同這一觀點，但在認罪認罰案件中，值班律師是否還應(yīng)該被賦予辯護人地位呢？有論者對此依然作出肯定的回答。[17]20

但筆者認為，認罪認罰案件中“值班律師辯護人化”的觀點值得商榷，理由在于：第一，從權(quán)利配置上看（見表1），目前值班律師除沒有調(diào)查取證權(quán)和出庭辯護權(quán)外已具備了辯護律師的所有權(quán)利，而在辯護律師調(diào)查取證權(quán)行使有限的現(xiàn)狀，以及檢察機關(guān)在認罪認罰案件中起主導(dǎo)作用而導(dǎo)致辯護職能發(fā)揮的關(guān)鍵階段轉(zhuǎn)移到審前的背景下，這兩項權(quán)利存在與否對案件處理結(jié)果已經(jīng)無足輕重。第二，從功能上看，無論是辯護人還是值班律師都是協(xié)助被追訴人更有效地針對指控展開防御，但在超過80%的案件[18]7適用認罪認罰從寬制度，被追訴人自主性地位凸顯的情況下，律師的作用主要是為被追訴人提供法律幫助，協(xié)助其明智、理性地處分權(quán)利。有論者從協(xié)同性法律幫助的理念出發(fā)，倡導(dǎo)鞏固被追訴人的自主性辯護，并將值班律師的法律幫助定位為輔助性辯護。[19]47筆者認為這種概括比較符合認罪認罰案件中被追訴人與律師關(guān)系的應(yīng)然構(gòu)造。從這個角度而言，在認罪認罰從寬制度中不僅不應(yīng)提倡“值班律師辯護人化”，反而應(yīng)該提倡“辯護人值班律師化”。第三，從立法目的看，值班律師制度本就旨在提供比較簡單的法律幫助。目前刑訴法實行的是一種二元法律援助模式，法律援助工作由指派的辯護律師和派駐的值班律師共同完成。2017 年最高人民法院和司法部發(fā)布的《關(guān)于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》是這種模式的淵藪，依該辦法第2 條規(guī)定，被告人沒有委托辯護人也不符合應(yīng)當(dāng)通知辯護的情形時，如果案件屬于適用普通程序的一審案件或者二審和再審案件，法律援助機構(gòu)為其指派辯護律師，如果案件適用簡易或速裁程序?qū)徖?，則由值班律師為其提供法律幫助?？梢?，值班律師的主要作用就是在那些比較簡單的刑事案件中提供法律幫助。此外，近年來同時推進以審判為中心的訴訟制度改革與認罪認罰從寬制度試點改革，改革者之所以會同時推進兩種看似矛盾的改革（“以審判為中心”與“放棄審判制度”），是因為維護司法公正原則與緩解人案矛盾都是必須考慮的改革目標(biāo)，因而選擇了一條“難案慎斷、簡案快處”的改革之路。辯護律師與值班律師共同履行法律援助職責(zé)也是這種改革思路在辯護領(lǐng)域的映射。第四，從價值上看，值班律師制度有其自身價值。必須注意，值班律師制度并非脫胎于辯護律師制度而是立法創(chuàng)制的成果，它較之辯護律師制度有自身的獨立價值。“‘值班律師辯護人化’將從根本上消解值班律師制度?！盵20]38

表1 辯護律師與值班律師訴訟權(quán)利對比

三、自我決定權(quán)結(jié)構(gòu)性風(fēng)險的防范

認罪認罰從寬制度給刑事訴訟帶來的這種結(jié)構(gòu)性變化有其必然性，被追訴人自我決定權(quán)的發(fā)展客觀要求法院減少對其人身權(quán)利的保障而由其自己處分，但其同時無力與控方平等對抗。龍宗智教授將這種肇端于信息不對稱和資源不對等，并由審判程序弱化引出控方對辯方的壓制稱為協(xié)商性司法的“結(jié)構(gòu)性風(fēng)險”。[21]6未來應(yīng)注意切實加強對這種結(jié)構(gòu)性風(fēng)險的防范?？梢詮谋Ｕ媳蛔吩V人自身處分能力和自愿性、加強檢察內(nèi)部監(jiān)督和重視司法審查三個方面構(gòu)建被追訴人自我決定權(quán)的風(fēng)險風(fēng)范機制。

（一）權(quán)利處分能力與自愿性保障

認罪認罰是一種棄權(quán)行為，本質(zhì)上也是行使自我決定權(quán)的一種形式。在西方，這種棄權(quán)機制一直面臨著兩個方面的質(zhì)疑：一是棄權(quán)的形成機制是否建立在完全自由、自愿的基礎(chǔ)上，二是憲法基本權(quán)利能否通過棄權(quán)機制而無條件放棄。[8]134郭松教授認為，被追訴人的權(quán)利處分必須滿足被追訴人具備處分能力、被追訴人意思表示系自愿的實體要件和公權(quán)力主體履行相應(yīng)告知義務(wù)的程序要件。[22]161-165目前刑訴法已經(jīng)賦予偵、訴、審三機關(guān)向被追訴人告知認罪認罰法律規(guī)定的義務(wù)，但在被追訴人處分能力和自愿性方面的關(guān)涉還明顯不夠。處分能力系指被追訴人對其處分行為以及后果有清醒的認識[22]162，目下僅有法律幫助全覆蓋能夠為其提供法律知識方面的支持；自愿性則強調(diào)處分沒有受到外在強制而完全出于意思自治，主要依賴法院的審查予以保障。此外，由于認罪與認罰處分的是不同的權(quán)利內(nèi)容，因此對二者的保障當(dāng)有區(qū)別。

認罪自愿性的實踐保障經(jīng)驗比較豐富，除禁止刑訊成為國際通例外，賦予被追訴人沉默權(quán)、設(shè)立自白任意性規(guī)則以及建立訊問同步錄音錄像制度都成為各國保障認罪自愿性的法寶。問題在于，這些措施一方面都只能間接保障認罪的自愿性。也就是說，在沒有這些制度的情況下，被追訴人認罪也不一定就是不自愿的；另一方面，這些措施沒有關(guān)注到被追訴人認罪時的處分能力。未來制度建構(gòu)應(yīng)立足于這兩點。《意見》第29條提出的證據(jù)開示制度可以兼顧這兩點。筆者認為，證據(jù)開示制度應(yīng)把握以下要點：首先，開示時間應(yīng)在簽署具結(jié)書以前，自不待言；其次，開示對象是犯罪嫌疑人與值班律師，辯護人可通過閱卷權(quán)接觸全部案卷材料，因而不在開示對象之列；再次，應(yīng)開示全部證據(jù)，以保障犯罪嫌疑人能夠?qū)ψ约何磥淼男淌绿幱鲇星逍颜J識；最后，根據(jù)證據(jù)種類以不同方式開示，實物證據(jù)可以直接開示，言詞證據(jù)可以考慮向值班律師開示并由其向犯罪嫌疑人釋明，以保護證人、被害人。

認罰主要表現(xiàn)為同意檢察機關(guān)的量刑建議，處分的是量刑辯護權(quán)，目前在這方面的研究還非常少。處分能力的保障可以通過值班律師對可能判處刑罰的法律規(guī)定進行釋明來實現(xiàn)，但訴訟資源的不平等給被追訴人施加了一股無形的壓力，由于被追訴人只有同意與否的權(quán)利，且不同意的情況下，案件的處理結(jié)果大概率會更加不利于己，因此如何保障認罰的自愿性成為一個難題。萬毅教授從域外同時兼顧司法效率與正當(dāng)程序的經(jīng)驗出發(fā)，提出對于認罪認罰案件，如果系適用普通程序的重罪案件，檢察機關(guān)不宜提出確定型量刑建議而僅提出一定的量刑幅度，同時不再強調(diào)該量刑建議對法院的約束力。[11]9筆者認為這一做法和思路值得借鑒，詳言之，對于可能判處刑罰在三年以下的輕罪案件，檢察機關(guān)提出確定型的量刑建議，對于那些可能判處的刑罰在三年有期徒刑以上的重罪案件，檢察機關(guān)提出幅度型的量刑建議。作這樣的安排，那些重罪案件的被告人在起訴以前的認罰階段只是放棄了部分量刑辯護權(quán)，在審判階段他們依然可以行使未放棄的那部分量刑辯護權(quán)，非約束性的量刑建議也使法院成為自愿認罰的一道保險。即使這部分被告人因不能適用認罪認罰從寬制度的恐懼而在起訴前違背意愿同意公訴機關(guān)的量刑建議，在審判階段他們也還有救濟的方法和途徑，免去了他們的后顧之憂，從而最大限度保障他們認罰的自愿性。

（二）加強檢察內(nèi)部監(jiān)督

檢察官本身負有客觀公正義務(wù)，這是檢察官替代法官對案件做出的實體決定依然能為社會接受的重要理由。但檢察官“角色超載可能引發(fā)的角色緊張與角色沖突”為客觀公正義務(wù)的實現(xiàn)構(gòu)成了一定障礙[23]49-50，檢察官同時擔(dān)負指控犯罪與法律監(jiān)督的職責(zé)，訴訟一造的身份時常壓倒“法律守護人”的定位。也正是基于此，域外在肯定檢察官在刑事程序中主導(dǎo)地位的同時也注重從立法和司法權(quán)力配置方面強化對檢察權(quán)的監(jiān)督與制約。[11]9除此而外，檢察內(nèi)部監(jiān)督也是十分重要的，一方面，這是檢察一體原則的必然要求，檢察長對檢察官的辦案過程和結(jié)果享有指揮、監(jiān)督權(quán)和職務(wù)收回、移轉(zhuǎn)權(quán)等內(nèi)部指令權(quán)[24]158；另一方面，這也是檢察體制的必然要求，檢察機關(guān)是行使檢察權(quán)的主體，具體行使過程是由檢察官的辦案過程和檢察長的監(jiān)督過程共同完成的。因此，加強檢察內(nèi)部監(jiān)督，既能夠?qū)崿F(xiàn)控制檢察官違法壓制被追訴人使其非自愿認罪認罰的效果，又不違背檢察制度的一般原理。

此外，加強檢察內(nèi)部監(jiān)督也許能發(fā)生推動檢察制度發(fā)展的意外效果。長期以來，保持司法官獨立地位的主流話語主宰著理論界的討論。檢察制度相較于審判制度有其自身的特殊性，它需要同時堅持檢察獨立原則和檢察一體原則，如何彌合兩種原則之間的張力是各國檢察制度持續(xù)探索的重要命題。但在中國堅持獨立的主流話語中，檢察一體原則被遺忘了，這就從根本上違背了檢察制度的基本原理。因此，從檢察制度的發(fā)展角度而言，也需倡導(dǎo)以檢察一體原則為導(dǎo)向的檢察內(nèi)部監(jiān)督。

同時，應(yīng)當(dāng)注意內(nèi)部監(jiān)督的限度。加強檢察內(nèi)部監(jiān)督，應(yīng)當(dāng)以加強本級檢察院內(nèi)的監(jiān)督為主，以上級檢察院的監(jiān)督為輔。在本院監(jiān)督中，檢察長的監(jiān)督應(yīng)恪守必要性原則，同時一般應(yīng)以書面形式作出，以防出現(xiàn)對檢察官辦案權(quán)的不當(dāng)干涉，行使監(jiān)督權(quán)的方式宜采收回、移轉(zhuǎn)等指令形式。上級檢察院的監(jiān)督須得到該院檢察長的授權(quán)，因為上級檢察院的檢察官并不當(dāng)然高于下級檢察院的檢察官，只有通過檢察長的授權(quán)以上級檢察機關(guān)的名義作出的監(jiān)督才對下級檢察院的檢察官發(fā)生效力。

（三）司法審查的重要性

中國的“放棄審判制度”是在刑事正當(dāng)程序尚未完全形成之時建立起來的，這給刑事司法的公正原則帶來較高風(fēng)險。孫長永教授指出：“我國在正當(dāng)程序建設(shè)尚未完成之時，‘以審判為中心’還未實現(xiàn)，就建立、實行了認罪認罰從寬制度，因此缺乏控辯平等的協(xié)商機制，勢必妨礙認罪認罰的自愿性及此類案件的客觀真實性。”[23]9熊秋紅教授也表達了同樣的擔(dān)憂：“我國是在刑事訴訟‘第三范式’發(fā)育尚不充分的情況下邁向刑事訴訟‘第四范式’，導(dǎo)致現(xiàn)代性問題與后現(xiàn)代性問題相疊加，由此可能帶來更大的背離公正原則的風(fēng)險?！盵7]100因此，法院從主動走向被動并不意味著其重要性下降，相反，法院的司法審查對被追訴人抵御控方的壓迫有著不可替代的作用。但目前法院的司法審查還存在一些問題：其一，存在將“合法性”置于“真實性”之后的審判思路方面的偏失。一方面，審判程序承擔(dān)著控制審前程序合法性的職能，檢察機關(guān)與被追訴人達成合意的過程和結(jié)果都必須接受法院的審查。如果具結(jié)書的內(nèi)容已經(jīng)超出了檢察機關(guān)的自身權(quán)限，根據(jù)越權(quán)無效理論，具結(jié)書就應(yīng)當(dāng)自始無效，法院應(yīng)當(dāng)按照普通程序?qū)徟?。?dāng)然為保護被告人的信賴利益，法院在量刑時應(yīng)當(dāng)考慮被告人認罪認罰的情況。此外，合法性審查多為形式審查而真實性審查則主要是實質(zhì)審查，從審判的一般邏輯與節(jié)約司法資源的角度考慮，也應(yīng)當(dāng)先審查合法性，再審查真實性。

其二，法院也享受著案件快速處理帶來的利益，如何保證法院司法審查中具有實質(zhì)的中立性是一個難題。筆者認為，當(dāng)前比較可行的路徑是確立一套比較精細的審查規(guī)則。目前刑訴法的規(guī)定還比較粗疏，法院即使按其規(guī)定履行了審查職責(zé)，這樣的審查也往往流于表面。《意見》對法院的審查內(nèi)容進行了細化，對需要重點核實的內(nèi)容作出了規(guī)定。未來，仍需要進一步細化審查規(guī)則，通過審查規(guī)則的中立性保障司法審查的中立性。同時注意發(fā)揮二審對一審的監(jiān)督作用，有學(xué)者提出為了兼顧效率與公正，有必要引入裁量型上訴制度和上訴理由審核制。[25]108筆者認為，這兩個制度一方面沒有限制被追訴人上訴與否的自我決定權(quán)，另一方面可以保障提高司法效率的理念在整個程序中一以貫之，因而值得考慮。

四、余論

自我決定權(quán)的擴張似乎又使刑事司法回到了當(dāng)事人主導(dǎo)的彈劾式訴訟模式,但梅因提示我們兩點：一是法律制度與社會相協(xié)調(diào)的過程中，法律的形式?jīng)]有改變，而內(nèi)涵已經(jīng)發(fā)生了深刻變化[2]18；二是人類厭惡接受新的東西而愿意把它作為一種原始現(xiàn)象對待。[2]47刑事訴訟“第四范式”的型塑過程也許在形式上有向“第一范式”回歸的跡象，但其實質(zhì)內(nèi)涵完全不同。從“第二范式”起，刑事訴訟中的國家權(quán)力就一直是主導(dǎo)性力量。達瑪什卡也提醒我們注意國家權(quán)力與司法形式之間的關(guān)系：“因為只有某些特定的司法形式才適合于某種特定的目的，所以，只有某些特定的司法形式才能在主流意識形態(tài)中獲得正當(dāng)性?！盵26]14在自我決定權(quán)持續(xù)發(fā)展的背景下，它與國家權(quán)力如何達成一種非壓迫性的關(guān)系，是今后值得深思的問題。

（本文在寫作過程中，得到了四川大學(xué)法學(xué)院郭松教授指導(dǎo)，特此致謝。）