賀增磊

（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北武漢 430073）

書(shū)證在民事訴訟中是一種最常見(jiàn)、最普遍的證據(jù)〔1〕劉家興.民事訴訟法學(xué)教程［M］.北京：北京大學(xué)出版社，1994.169.，從而成為法庭判決的主要基石〔2〕［美］米爾建·R·達(dá)馬斯卡.漂移的證據(jù)法［M］.李學(xué)軍等譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.97.。 在現(xiàn)實(shí)生活中，證據(jù)尤其是書(shū)證往往存在“證據(jù)偏在”〔3〕證據(jù)偏在是個(gè)學(xué)理上的概念，它是指雙方當(dāng)事人與證據(jù)之間的距離不對(duì)等，大量能夠證明法律要件事實(shí)的證據(jù)被集中控制于距離證據(jù)較近的一方當(dāng)事人（往往是加害方）手中的情形。 張衛(wèi)平.民事訴訟法（第5 版）［M］.北京：法律出版社，2019.261.的現(xiàn)象，從而使承擔(dān)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人的權(quán)利難以得到有效救濟(jì)。 為了解決這一現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，在2007 年及2012 年《民事訴訟法》修改的過(guò)程中，理論界和實(shí)務(wù)界都曾提出增加書(shū)證提出命令的立法建議〔4〕江偉.《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》修改建議稿（第三稿）及立法理由［M］.北京：人民法院出版社，2005.33－34.張衛(wèi)平.民事程序法研究（第7 輯）［M］.廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社，2011.177. 鄭學(xué)林，宋春雨. 新民事證據(jù)規(guī)定理解與適用若干問(wèn)題［J］. 法律適用，2020，（13）：45.。 遺憾的是，其建議最終未獲得立法機(jī)關(guān)的采納。 2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民訴法解釋》）第112 條粗線(xiàn)條地創(chuàng)設(shè)了書(shū)證提出命令制度。 隨后，2019 年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《新民訴證據(jù)規(guī)定》）第45－48 條又對(duì)其進(jìn)一步予以細(xì)化和完善。

所謂書(shū)證提出命令是指有關(guān)書(shū)證由對(duì)方當(dāng)事人或者第三人持有時(shí)，負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)法院向持有人發(fā)布命令，責(zé)令其提交該書(shū)證的制度〔5〕江偉，肖建國(guó).民事訴訟法（第8 版）［M］.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2018.192.。 該制度設(shè)立的意義在于既有助于給負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人提供取證上的便利，也有助于法院發(fā)現(xiàn)真實(shí)、作出正確的裁判〔6〕［日］三木浩一等.民事訴訟法（第3 版）［M］.東京：有斐閣，2018.319.。 對(duì)于該項(xiàng)新制度，需從法釋義學(xué)的角度對(duì)《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定作體系化理解和規(guī)范性闡釋?zhuān)慌c此同時(shí)，通過(guò)對(duì)裁判文書(shū)的梳理和分析，以期檢視與反思其在司法實(shí)踐中的運(yùn)行效果與問(wèn)題，進(jìn)而提出相應(yīng)的完善建議。

一、現(xiàn)行規(guī)范之展開(kāi)

與主要大陸法系國(guó)家或地區(qū)通行的做法不同，我國(guó)的書(shū)證提出命令制度并非出自《民事訴訟法》的明確規(guī)定，而是由司法解釋確立的。 《民訴法解釋》第112 條在主體范圍、申請(qǐng)時(shí)間、費(fèi)用負(fù)擔(dān)、法律后果等方面對(duì)其作了初步規(guī)定，《新民訴證據(jù)規(guī)定》第45－48 條在申請(qǐng)條件、審查程序和內(nèi)容、客體范圍、法律后果等方面進(jìn)行了完善和細(xì)化。 準(zhǔn)確把握現(xiàn)行規(guī)范是司法適用的前提，下面將圍繞上述規(guī)定對(duì)該制度的構(gòu)成進(jìn)行詳細(xì)闡釋。

（一）書(shū)證提出命令的主體范圍

書(shū)證提出命令的主體包括負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人（即“申請(qǐng)人”）和控制書(shū)證、負(fù)有文書(shū)提出義務(wù)的相對(duì)方（即“被申請(qǐng)人”）。 對(duì)于申請(qǐng)人而言，較權(quán)威的釋義書(shū)認(rèn)為，“當(dāng)事人”應(yīng)作廣義理解〔7〕最高人民法院民事審判第一庭.新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2020.435.，既包括訴訟中的原告、被告，又包括有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人以及承擔(dān)民事責(zé)任的無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，即“被告型無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人”〔8〕參見(jiàn)（2019）遼1321 民初2391 號(hào)民事判決書(shū)。。

對(duì)于被申請(qǐng)人而言，從大陸法系國(guó)家和地區(qū)的立法例來(lái)看，其可以是訴訟的對(duì)方當(dāng)事人，也可以是與訴訟無(wú)關(guān)的第三人。 不過(guò)，從《民訴法解釋》第112 條的語(yǔ)言表述來(lái)看，被申請(qǐng)人僅指控制書(shū)證的對(duì)方當(dāng)事人，不包括訴訟外第三人。 被申請(qǐng)人必須是“控制”書(shū)證的人，但并不局限于實(shí)際占有人，而是對(duì)書(shū)證享有管理權(quán)、處分權(quán)和支配權(quán)，能夠依其判斷決定是否提出，且能對(duì)提交與否所產(chǎn)生的結(jié)果承擔(dān)責(zé)任之人〔9〕［日］伊藤真.民事訴訟法（第四版補(bǔ)訂版）［M］. 曹云吉譯.北京：北京大學(xué)出版社，2019.288. 在英美法系國(guó)家，也有類(lèi)似的觀(guān)點(diǎn)。 以美國(guó)為例，根據(jù)《聯(lián)邦民事程序規(guī)則》的規(guī)定，在證據(jù)開(kāi)示階段，一方當(dāng)事人須根據(jù)對(duì)方的申請(qǐng)，提交其占有、保管或控制的證據(jù)材料。 而在司法實(shí)踐中，法院一般認(rèn)為，是否提交文件的真正判斷標(biāo)準(zhǔn)是控制（control）而非占有（possession）。 參見(jiàn)［日］三木浩一.民事訴訟における手続運(yùn)営の理論［M］.東京：有斐閣，2013.500.。 如甲基于保管合同將某份文書(shū)交付乙保管，對(duì)于該文書(shū)而言，寄存人甲是間接占有人，保管人乙是直接占有人。 不過(guò)，依照《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法典》）第899 條的規(guī)定，寄存人甲可以隨時(shí)領(lǐng)取保管物，此即意味著，盡管該文書(shū)由乙實(shí)際占有，但甲對(duì)該文書(shū)仍具有支配力，可以自行決定是否提交書(shū)證。 由于普通共同訴訟是數(shù)個(gè)單獨(dú)訴訟的合并形態(tài)，所以普通共同訴訟中的一人是其他共同訴訟人的“第三人”，這被視為書(shū)證提出命令第三人范圍的特例〔10〕包冰鋒.民事訴訟證明妨礙制度研究［M］.廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社，2011. 198.。

（二）書(shū)證提出命令的客體范圍

書(shū)證提出命令的客體范圍是指負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)相對(duì)方提出書(shū)證的范圍，也即控制書(shū)證的人負(fù)有書(shū)證提出義務(wù)的范圍。 客體范圍的劃定往往深受民事訴訟目的、民事訴訟模式等多重因素的影響，從而呈現(xiàn)出或限定化或一般化的樣態(tài)。 所謂“限定化”是指只有在法律明確規(guī)定的情形下，文書(shū)持有人才負(fù)有提交書(shū)證的義務(wù)；“一般化”則是指除法律特別規(guī)定可以不提交的書(shū)證之外，其他書(shū)證均屬于提交的范圍。 有學(xué)者曾主張我國(guó)應(yīng)采用一般化的文書(shū)提出義務(wù)〔11〕畢玉謙.民事訴訟文書(shū)提出協(xié)力義務(wù)與立法設(shè)計(jì)［N］.人民法院報(bào)，2010－12－29（7）.陶婷.文書(shū)提出命令的適用范圍探討［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，（2）：70.，《民訴法解釋》第112 條因缺乏對(duì)客體范圍的明確限定，似乎也為此主張?zhí)峁┝艘欢ǖ囊罁?jù)〔12〕張衛(wèi)平教授指出，《民訴法解釋》第112 條的規(guī)定的書(shū)證提出義務(wù)是完全沒(méi)有限制的、絕對(duì)的一般義務(wù)，比日本法上對(duì)于客體范圍方面的規(guī)定走得更遠(yuǎn)一些。 張衛(wèi)平.當(dāng)事人文書(shū)提出義務(wù)的制度建構(gòu)［J］.法學(xué)家，2017，（3）：33.。 不過(guò)，《新民訴證據(jù)規(guī)定》并未在上述兩種樣態(tài)中任選其一，而是另辟蹊徑，采用“列舉＋兜底性條款”的方式對(duì)書(shū)證提出義務(wù)的客體范圍予以規(guī)定，以“尋求書(shū)證控制人利益保護(hù)與案件真實(shí)發(fā)現(xiàn)之間的平衡”〔13〕最高人民法院民事審判第一庭.新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2020. 451.。 其第47 條第1 款明確列舉了“引用文書(shū)”“利益文書(shū)”“權(quán)利文書(shū)”及“賬簿、記賬原始憑證”屬于書(shū)證提出命令的客體范圍，并將“人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提交書(shū)證的其他情形”作為兜底性規(guī)定，留待法院結(jié)合具體案情審酌裁量。 值得注意的是，依照《新民訴證據(jù)規(guī)定》第99 條第2 款，視聽(tīng)資料、電子數(shù)據(jù)等準(zhǔn)書(shū)證也可以適用書(shū)證提出命令制度〔14〕司法實(shí)踐的相關(guān)案例，參見(jiàn)（2020）遼07 民終923 號(hào)民事判決書(shū)（視頻監(jiān)控錄像）、（2020）浙1081 民初3172 號(hào)民事判決書(shū)（微信聊天記錄）、（2020）遼0411 民初450 號(hào)民事判決書(shū)（GPS 運(yùn)行記錄）。。

1.引用書(shū)證

當(dāng)事人在訴訟中引用了其所持書(shū)證，表示無(wú)藏匿之意，此時(shí)對(duì)其科以書(shū)證提出義務(wù)，自無(wú)爭(zhēng)議。 對(duì)于引用書(shū)證，可從以下幾個(gè)方面理解：第一，在引用的主體上，僅限訴訟的原告、被告及被告型無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人，不包括輔助型無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人〔15〕在日本，通說(shuō)認(rèn)為輔助參加人在其主張中引用了文書(shū)，也應(yīng)負(fù)有提出義務(wù)，但僅限于自己持有的情形。 當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，即便輔助參加人引用的是被參加人持有的文書(shū)，亦負(fù)有提出義務(wù)，但此時(shí)需對(duì)“持有”作擴(kuò)張解釋。 參見(jiàn)高橋宏志.重點(diǎn)講義·民事訴訟法（下）［M］.東京：有斐閣，2014.161.；第二，在引用書(shū)證的目的上，當(dāng)事人積極主動(dòng)地引用書(shū)證——或作為證據(jù)使用，或?yàn)殛U明其主張；第三，在引用的時(shí)間要求上，依照《民訴法解釋》第112條的規(guī)定，申請(qǐng)人申請(qǐng)法院書(shū)證提出命令的時(shí)間應(yīng)為舉證期限屆滿(mǎn)前。 同時(shí)，該司法解釋第99 條還規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)在審理前的準(zhǔn)備階段確定當(dāng)事人的舉證期限，即“在答辯期屆滿(mǎn)后至開(kāi)庭審理前的階段確定舉證期限”〔16〕沈德詠.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2015.337.。 如此，所謂的“在訴訟中曾經(jīng)引用過(guò)的書(shū)證”，系指在審前準(zhǔn)備階段書(shū)證持有人在起訴狀、答辯狀、代理詞以及再審申請(qǐng)書(shū)等訴訟文書(shū)中引用過(guò)的書(shū)證。 然而，基于《民訴法解釋》第102 條的規(guī)定可知，我國(guó)現(xiàn)階段尚未完全摒棄“證據(jù)隨時(shí)提出主義”的立場(chǎng)，所以，若將上述時(shí)間延長(zhǎng)至“法庭辯論終結(jié)前”，亦未嘗不可〔17〕有論者指出，所謂當(dāng)事人在訴訟中曾引用過(guò)的文書(shū)，既包括當(dāng)事人在審前程序中引用的相關(guān)文書(shū)（如起訴狀、答辯狀等），也包括當(dāng)事人在證據(jù)調(diào)查、法庭辯論過(guò)程中，以言詞引用該文書(shū)的情形。 江偉等.中華人民共和國(guó)民事訴訟法修改建議稿（第三稿）及立法理由［M］.北京：人民法院出版社，2005.197.；第四，就提交之文書(shū)的完整性而言，即便控制書(shū)證的人僅引用了書(shū)證中的某一部分，隨后其被法院責(zé)令提交書(shū)證時(shí)，也不能只提交該部分，而應(yīng)提交書(shū)證的全部?jī)?nèi)容；第五，控制書(shū)證的人嗣后撤銷(xiāo)引用，其書(shū)證提出義務(wù)不受影響。

2.利益書(shū)證

所謂利益書(shū)證，即為負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人的利益而制作的書(shū)證。 利益書(shū)證的構(gòu)成要件有二：其一，制作目的上必須包含負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人的利益〔18〕［日］高橋宏志.重點(diǎn)講義民事訴訟法［M］.張衛(wèi)平，許可譯.北京：法律出版社，2007.129.。 當(dāng)然，不要求僅為其利益而制作，可以包含有其他方的利益；其二，書(shū)證能夠直接證明舉證方的法律地位、權(quán)利，或者能為證明這些內(nèi)容提供相應(yīng)的基礎(chǔ)。 例如，在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛中，工資發(fā)放記錄（工資單）、考勤表等書(shū)證能為證明勞動(dòng)者的法律地位提供基礎(chǔ)、為計(jì)算勞動(dòng)者的工資金額提供保障，對(duì)于勞動(dòng)者（申請(qǐng)人）而言，就屬于利益書(shū)證。 尚需注意的是，不能僅因書(shū)證在事實(shí)認(rèn)定時(shí)給舉證方帶來(lái)有利之結(jié)果，就將其視為利益書(shū)證，原因在于，當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人向法院提出申請(qǐng)，要求被申請(qǐng)人提交書(shū)證時(shí)，其或多或少都希望在事實(shí)認(rèn)定上得到有利的結(jié)果，若這樣理解“利益”，那么利益文書(shū)的范圍就被無(wú)限擴(kuò)大了〔19〕［日］三木浩一等.民事訴訟法（第3 版）［M］.東京：有斐閣，2018.322.。

3.權(quán)利書(shū)證

權(quán)利書(shū)證即舉證方依照法律規(guī)定有權(quán)查閱、獲取的書(shū)證。 通說(shuō)認(rèn)為，此處的“法律規(guī)定”系指實(shí)體法的規(guī)定〔20〕參見(jiàn)［德］羅森貝克，施瓦布，戈特瓦爾德.德國(guó)民事訴訟法［M］.李大雪譯.北京：中國(guó)法制出版社，2007.888.［韓］孫漢琦.韓國(guó)民事訴訟法導(dǎo)論［M］.陳剛審譯.北京：中國(guó)法制出版社，2010.252.王甲乙，楊建華，鄭健才.民事訴訟法新論［M］.中國(guó)臺(tái)北：三民書(shū)局有限公司，2010.465.。 如《民法典》第1225 條第2 款關(guān)于患者查閱、復(fù)制病歷資料權(quán)利的規(guī)定〔21〕該這里所指稱(chēng)的病歷資料系為“客觀(guān)性病歷資料”，如檢驗(yàn)報(bào)告、住院志（入院記錄）、手術(shù)記錄、檢驗(yàn)報(bào)告等（《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定（2013 年版）》第19 條、《醫(yī)療損害責(zé)任糾紛司法解釋》第6 條）。 對(duì)于諸如疾病討論記錄、會(huì)診記錄、病程記錄等“主觀(guān)性病歷資料”是否可供查閱、復(fù)制，立法雖未明定，但最高法院認(rèn)為，它們對(duì)于認(rèn)定過(guò)錯(cuò)、確認(rèn)責(zé)任大小等具有重要作用，同樣屬于書(shū)證的范疇，可以適用《民訴法解釋》第112 條、第113 條的規(guī)定。 最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組. 中華人民共和國(guó)民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2020. 485－487.，又如《公司法》第34 條關(guān)于股東查閱、復(fù)制公司有關(guān)資料的規(guī)定〔22〕在司法實(shí)踐中，股東在申請(qǐng)查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的同時(shí)，往往還會(huì)申請(qǐng)查閱會(huì)計(jì)憑證（含記賬憑證、相關(guān)原始憑證等），對(duì)此，絕大多數(shù)法院認(rèn)為會(huì)計(jì)憑證也在股東知情權(quán)的范圍之內(nèi)。 朱錦清.公司法學(xué)（修訂本）［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2019.376－378.，類(lèi)似的規(guī)定還有《民法典》第264 條、《農(nóng)民專(zhuān)業(yè)合作社法》第21 條、《合伙企業(yè)法》第28 條第2 款、《信托法》第20 條第2 款的規(guī)定，等等。 對(duì)于權(quán)利書(shū)證，需要注意民事程序法和民事實(shí)體法之間的連接。 以《民法典》第1222 條為例，在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，被侵權(quán)人可以依照《民法典》第1225 條向法院提出書(shū)證提出命令的申請(qǐng)，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供病歷資料。 如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)無(wú)正當(dāng)理由拒不提供，法院可以依照《新民訴證據(jù)規(guī)定》第48 條第1 款推定被侵權(quán)人主張的書(shū)證內(nèi)容為真實(shí)，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)實(shí)施了具體的醫(yī)療行為，還可以基于《民法典》第1222 條第2 項(xiàng)的規(guī)定，從醫(yī)療機(jī)構(gòu)拒絕提供病歷資料的基礎(chǔ)事實(shí)推斷出醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過(guò)錯(cuò)這一主要事實(shí)。 若醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在違法銷(xiāo)毀病歷資料等訴訟法上的證明妨礙行為，法院可以依照《民法典》第1222 條第3 項(xiàng)推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為有過(guò)錯(cuò)。

4.賬簿、記賬原始憑證

所謂賬簿，是指以會(huì)計(jì)憑證為依據(jù)，由賬頁(yè)組成的，用以記錄、反映和監(jiān)督一個(gè)單位經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)情況的會(huì)計(jì)薄籍，具體可以分為總賬、明細(xì)賬、日記賬和其他輔助性賬簿等。 會(huì)計(jì)憑證可分為原始憑證和記賬憑證，其中原始憑證是表示經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)發(fā)生或完成情況，用以明確經(jīng)濟(jì)責(zé)任的書(shū)面證明，它是進(jìn)行會(huì)計(jì)核算的原始依據(jù)〔23〕卞耀武.中華人民共和國(guó)會(huì)計(jì)法釋義［M］.北京：法律出版社，2000. 66.。 賬簿、記賬原始憑證往往能夠反映商業(yè)交易的實(shí)際情況，因而具有較強(qiáng)的證明力。

（三）申請(qǐng)、審查與裁判

負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人須以書(shū)面的形式向訴訟系屬的法院提出書(shū)證提出命令的申請(qǐng)。 因書(shū)證提出命令制度是以特定的書(shū)證為對(duì)象，所以申請(qǐng)人負(fù)有將文書(shū)特定化的責(zé)任，其提交的申請(qǐng)書(shū)上應(yīng)當(dāng)載明欲獲取的書(shū)證的名稱(chēng)或者主要內(nèi)容，而不能僅進(jìn)行射幸式地陳述，以避免摸索證明。 同時(shí)，申請(qǐng)書(shū)上還需寫(xiě)明需要以申請(qǐng)?zhí)峤坏臅?shū)證證明的事實(shí)及其重要性、被申請(qǐng)人控制書(shū)證的根據(jù)以及應(yīng)當(dāng)提交書(shū)證的理由。

法院對(duì)申請(qǐng)人遞交的申請(qǐng)要進(jìn)行形式審查和實(shí)質(zhì)審查。 形式審查是指對(duì)申請(qǐng)書(shū)的審查；實(shí)質(zhì)審查則是判斷被申請(qǐng)人是否負(fù)有書(shū)證提出義務(wù)。 申言之，法院應(yīng)結(jié)合書(shū)證是否具備證明利益〔24〕證明利益系指書(shū)證與待證事實(shí)之關(guān)聯(lián)程度、充當(dāng)證據(jù)方法之合適性及對(duì)于裁判之重要性。 參見(jiàn)姜世明.新民事證據(jù)法論［M］.廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社，2017.9.、是否在法定的客體范圍之內(nèi)及是否處于被申請(qǐng)人的控制之下等因素綜合判斷。 同時(shí)，書(shū)證提出與否對(duì)被申請(qǐng)人有較大影響，所以應(yīng)當(dāng)保障其在法院作出裁判之前有陳述意見(jiàn)乃至進(jìn)行辯論的機(jī)會(huì)。 如果被申請(qǐng)人否認(rèn)自己控制書(shū)證時(shí)，法院應(yīng)該根據(jù)法律規(guī)定和習(xí)慣等，結(jié)合已有的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行綜合判斷〔25〕例如，在“江門(mén)市雄發(fā)投資有限公司訴張某某合同糾紛”一案中，被上訴人張某某否認(rèn)自己持有應(yīng)提交的《協(xié)議書(shū)》，法院認(rèn)為，被上訴人聲稱(chēng)不同意上訴人在《協(xié)議書(shū)中》添加的對(duì)其不利的內(nèi)容，卻沒(méi)有取回自己已經(jīng)簽名的《協(xié)議書(shū)》，不符合日常生活中的訂約習(xí)慣，亦不符合常理，最終認(rèn)定上訴人主張的書(shū)證內(nèi)容為真實(shí)，參見(jiàn)（2020）粵53 民終53 號(hào)民事判決書(shū)。。 法院審查后，若認(rèn)為申請(qǐng)理由成立，應(yīng)該及時(shí)作出裁定，責(zé)令被申請(qǐng)人提交書(shū)證，由此產(chǎn)生的費(fèi)用，由申請(qǐng)人負(fù)擔(dān)；若申請(qǐng)理由不成立，應(yīng)以口頭或書(shū)面的形式通知申請(qǐng)人。

（四）不履行書(shū)證提出義務(wù)的法律后果

法院作出文書(shū)提出命令的裁定后，被申請(qǐng)人無(wú)正當(dāng)理由（如不可抗力）拒不提交書(shū)證的，法院可以認(rèn)定申請(qǐng)人所主張的書(shū)證內(nèi)容為真實(shí)。 當(dāng)然，此時(shí)也隱含著書(shū)證真實(shí)存在之推定。 若被申請(qǐng)人實(shí)施了證明妨礙行為，致使書(shū)證毀滅或不能使用的，除了要被科以罰款、拘留外，還需承擔(dān)證據(jù)法上的不利后果，即法院可以認(rèn)定需用書(shū)證證明的事實(shí)為真實(shí)。 這表明，文書(shū)提出責(zé)任與舉證責(zé)任是可以相互分離的，不承擔(dān)證明責(zé)任的一方當(dāng)事人也負(fù)有事實(shí)主張及證據(jù)提出之義務(wù)〔26〕［日］新堂幸司.新民事訴訟法［M］.林劍鋒譯.北京：法律出版社，2008.424.。 在必要共同訴訟中，共同訴訟人應(yīng)該作為共同原告或共同被告參加訴訟，如果其中的一位共同訴訟人不遵從書(shū)證提出命令，法律后果應(yīng)及于全體共同訴訟人。

二、司法實(shí)踐之檢視

以2020 年5 月1 日—10 月12 日為時(shí)間段，在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”和“北大法寶（V6 版）”上分別對(duì)適用《民訴法解釋》第112 條、《新民訴證據(jù)規(guī)定》第45－48 條的裁判文書(shū)進(jìn)行交互檢索〔27〕參見(jiàn)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)［DB ／OL］.［2020－10－15］.https：／ ／wenshu.court.gov.c.北大法寶［DB ／OL］.［2020－10－13］. https：／ ／www.pkulaw.com／case／.，通過(guò)閱讀全文，剔除重復(fù)文書(shū)、無(wú)關(guān)文書(shū)后，最終獲得117 份有效裁判文書(shū)作為分析樣本。

（一）樣本概況

就裁判文書(shū)的類(lèi)型而言，有104 份判決書(shū)（簡(jiǎn)稱(chēng)P），13 份裁定書(shū)（簡(jiǎn)稱(chēng)C）。 在裁定書(shū)中，有9 份系由基層法院作出的責(zé)令被申請(qǐng)人提交書(shū)證的裁定，有2 份系高級(jí)法院駁回再審申請(qǐng)的裁定〔28〕參見(jiàn)（2020）青民申90 號(hào)民事裁定書(shū)、（2020）粵民申3771 號(hào)民事裁定書(shū)。，還有2份分別為由中級(jí)法院作出的撤銷(xiāo)原裁定、指令一審法院進(jìn)行審理的裁定和撤銷(xiāo)原判決、發(fā)回重審的裁定〔29〕參見(jiàn)（2020）粵20 民終3579 號(hào)民事裁定書(shū)、（2020）豫17 民終952 號(hào)民事裁定書(shū)。。

從審判程序上看，一審案件數(shù)量為78 件（P ＝69、C ＝9），占比約66.7%；二審為37 件（P ＝35、C ＝2），占比約31.6%；再審為2 件（C ＝2），占比1.7%。 從審理案件的法院層級(jí)上看，高級(jí)法院有3 件，包括2 件再審案件及1 件二審案件；中級(jí)法院有37 件，包括36 件二審案件和1 件涉知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一審案件；基層法院有77 件。 可見(jiàn)，絕大多數(shù)案件由較低層級(jí)的法院審理，這與《新民訴證據(jù)規(guī)定》施行前，《民訴法解釋》第112 條的適用情況基本一致〔30〕以2015 年2 月4 日—2020 年4 月30 日為時(shí)間段，在“中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)”上對(duì)《民訴法解釋》第112 條在“裁判理由”部分的適用情況進(jìn)行檢索后，獲得裁判文書(shū)471 份。 其中判決書(shū)408 份，裁定書(shū)63 份。 從審級(jí)上看，最高法院4 份（P ＝1、C ＝3），高級(jí)法院24 份（P＝7、C ＝17），中級(jí)法院173 份（P ＝161、C ＝12），基層法院270 份（P ＝239、C ＝31）。 不難發(fā)現(xiàn)，運(yùn)用書(shū)證提出命令的案件整體數(shù)量并不多。。

在案由分布上，如圖1 所示，既有傳統(tǒng)的糾紛類(lèi)型，也有現(xiàn)代型糾紛類(lèi)型。 傳統(tǒng)的合同糾紛依然占絕對(duì)多數(shù)，共有82 件；其次是勞動(dòng)爭(zhēng)議、侵權(quán)責(zé)任糾紛及不當(dāng)?shù)美m紛等。 在合同糾紛中，排在前4 的三級(jí)案由分別是建設(shè)工程合同糾紛（17 件）、買(mǎi)賣(mài)合同糾紛（15 件）、借款合同糾紛（14 件）、勞務(wù)合同糾紛（7 件）。

圖1 案由分布情況

在適用法律方面，如下表1 所示，涉及書(shū)證提出命令的條文，法官既有單獨(dú)援引的情形，也有混合援引的情形。 在117 份裁判文書(shū)中，有82 份裁判文書(shū)（占比約70%）僅援引《新民訴證據(jù)規(guī)定》中的條文，而《民訴法解釋》第112 條的援引率則明顯下降。 《新民訴證據(jù)規(guī)定》第48 條深得法官的青睞，有52 份裁判文書(shū)僅適用該條文，其中，有34 份裁判文書(shū)僅援引了第48 條第1 款。 作為確定書(shū)證提出命令客體范圍的第47 條，則并未引起適用者的足夠重視。

表1 條文援引情況與裁判文書(shū)數(shù)量對(duì)照表

（二）存在的問(wèn)題

法律的效力很大程度上，甚至在極大程度上，取決于司法裁判〔32〕［德］恩斯特·齊特爾曼.立法的藝術(shù)［A］.吳香香譯.載王洪亮等主編. 中德私法研究（第18 卷）［C］. 北京：北京大學(xué)出版社，2019.64.。 如果司法裁判對(duì)法律的理解及適用出現(xiàn)了偏差甚至錯(cuò)誤，不僅會(huì)侵蝕民事訴訟制度和程序本身，還會(huì)影響司法公正及公信力。 基于對(duì)上述裁判文書(shū)的梳理和分析，目前而言，書(shū)證提出命令制度在司法實(shí)踐中至少存在以下問(wèn)題：

1.制度間存在異化與混用

書(shū)證提出命令應(yīng)由當(dāng)事人提出適法申請(qǐng)而啟動(dòng)，但現(xiàn)實(shí)情況卻是，依申請(qǐng)的書(shū)證提出命令已異化為“依職權(quán)的書(shū)證提出命令”。 在法院作出的104 份判決書(shū)中，僅有20 份載明書(shū)證提出命令系由當(dāng)事人申請(qǐng)，大多數(shù)法院則未經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)而徑自適用司法解釋的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)定書(shū)證的內(nèi)容為真實(shí)或待證的事實(shí)為真實(shí)。 具體而言，法院在實(shí)踐中，主要有以下做法：（1）在庭審中向書(shū)證持有人釋明不提交書(shū)證的后果，若持有人仍拒絕提交，法院即作出對(duì)其不利的事實(shí)認(rèn)定〔33〕參見(jiàn)（2020）陜04 民終709 號(hào)民事判決書(shū)、（2020）鄂0116 民初923 號(hào)民事判決書(shū)、（2020）豫0191 民初3486 號(hào)民事判決書(shū)、（2020）豫0527 民初1204 號(hào)民事判決書(shū)。 其實(shí)，這種情況在《民訴法解釋》施行后就已出現(xiàn)，在一起股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛中，河南省高院當(dāng)庭向被告釋明，要求其提交相應(yīng)的書(shū)證，但隨后該被告并未提交，法院遂依照《民訴法解釋》第112 條認(rèn)定原告提交的復(fù)印件內(nèi)容真實(shí)，隨后，最高法院在二審中認(rèn)為，一審法院作出上述認(rèn)定符合法律規(guī)定，參見(jiàn)（2017）最高法民終651 號(hào)民事判決書(shū)。。 （2）書(shū)證持有人雖在庭審中承認(rèn)占有書(shū)證，但拒絕提交書(shū)證或僅提交部分書(shū)證，法院即認(rèn)定書(shū)證的內(nèi)容為真實(shí)〔34〕參見(jiàn)（2020）魯02 民終3361 號(hào)民事判決書(shū)、（2020）豫1326 民初1557 號(hào)民事判決書(shū)、（2020）魯1083 民初889 號(hào)民事判決書(shū)，等等。。 （3）法院責(zé)令書(shū)證持有人于庭后限期內(nèi)提交書(shū)證，否則即由其承受不利后果〔35〕參見(jiàn)（2020）渝04 民終699 號(hào)民事判決書(shū)、（2020）鄂09 民終213 號(hào)判決書(shū)，等等。。 （4）法院直接向原被告雙方下發(fā)調(diào)查函，責(zé)令雙方向法院提交證據(jù)〔36〕參見(jiàn)（2020）新2824 民初244 號(hào)民事判決書(shū)。。 有個(gè)別法院甚至直接在判決書(shū)中述明：“根據(jù)《新民訴證據(jù)規(guī)定》第45 條第2款，……原告雖未向本院申請(qǐng)書(shū)證提出命令，但結(jié)合本案實(shí)際和被告審批工程款的流程，以及被告出具的承諾書(shū)中表述宏成公司375 萬(wàn)元工程款已審批的自認(rèn)，本院對(duì)原告提供的復(fù)印件的真實(shí)性予以確認(rèn)”〔37〕參見(jiàn)（2020）吉0202 民初1051 號(hào)民事判決書(shū)。。 此即意味著，書(shū)證提出命令須依申請(qǐng)之規(guī)定或已名存實(shí)亡。

此外，少數(shù)法院還存在將書(shū)證提出命令和《民訴法解釋》第94 條規(guī)定的法院依申請(qǐng)收集證據(jù)予以混用的情形。 如在一起生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案中，被上訴人張某向法院申請(qǐng)調(diào)取上訴人處的監(jiān)控視頻，但上訴人拒絕提供，法院依照《新民訴證據(jù)規(guī)定》第48 條第1 款的規(guī)定，認(rèn)定被上訴人主張的視頻內(nèi)容真實(shí)存在〔38〕參見(jiàn)（2020）遼07 民終923 號(hào)民事判決書(shū)。 不過(guò)，也有法院認(rèn)為，監(jiān)控錄像不屬于申請(qǐng)法院收集證據(jù)的范圍，而應(yīng)屬于文書(shū)提出命令的客體范圍，參見(jiàn)（2018）遼民申2204 號(hào)民事裁定書(shū)。。

2.客體范圍未受應(yīng)有重視

客體范圍是書(shū)證提出命令的核心要件〔39〕最高人民法院民事審判第一庭.新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2020. 450.，因?yàn)橹挥忻鞔_了對(duì)象，當(dāng)事人才能提出申請(qǐng)。 但司法實(shí)踐反饋的情況并非如此：只有11 份判決書(shū)援引了《新民訴證據(jù)規(guī)定》第47 條第1 款各項(xiàng)規(guī)定對(duì)書(shū)證所屬的類(lèi)型予以確認(rèn)〔40〕其中，有8 份判決書(shū)中將所涉書(shū)證認(rèn)定為賬簿或（和）記賬原始憑證［（2020）浙0109 民初5217 號(hào)民事判決書(shū)雖適用的是第47條第1 款第5 項(xiàng)，但實(shí)際上亦為記賬原始憑證］，還有3 份判決書(shū)分別將所涉書(shū)證認(rèn)定為引用書(shū)證、利益書(shū)證、法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提交書(shū)證的其他情形。，有15 份判決書(shū)僅整體援引了第47 條卻并未明確客體范圍的類(lèi)型，余下的78 份判決書(shū)則未援引司法解釋的規(guī)定，遑論對(duì)客體范圍予以分析。 造成這種現(xiàn)象的原因可能在于：其一，法院在面對(duì)司法解釋已經(jīng)明確列舉，且出現(xiàn)頻次較高、容易辨識(shí)書(shū)證時(shí)（如賬簿、原始憑證），認(rèn)為已不言自明；其二，現(xiàn)行規(guī)定自身存在缺陷，例如，司法實(shí)踐中有大量的書(shū)證涉及到合同書(shū)或協(xié)議書(shū)，按照大陸法系的通說(shuō)，它們屬于典型的“法律關(guān)系書(shū)證”，即記載舉證人與持有人間的法律關(guān)系或該法律關(guān)系的基礎(chǔ)事實(shí)的書(shū)證〔41〕［日］伊藤真.民事訴訟法（第四版補(bǔ)訂版）［M］.曹云吉譯.北京：北京大學(xué)出版社，2019.294.。 然而，《新民訴證據(jù)規(guī)定》未將法律關(guān)系書(shū)證納入到客觀(guān)范圍之內(nèi)。

3.裁判文書(shū)釋法說(shuō)理不足以及救濟(jì)程序缺位誘發(fā)上訴或再審

為了獲得利害相關(guān)人的信任，法官必須通過(guò)說(shuō)理精當(dāng)?shù)牟门斜砻髌湫袨樽袷爻绦蛐砸?guī)范所預(yù)設(shè)的種種條件〔42〕曹志勛.書(shū)證搜集裁判：模式比較與本土改造［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2011，（5）：157.。 然而，根據(jù)所收集的樣本，多數(shù)法院在判決書(shū)的理由部分往往以“簡(jiǎn)單羅列法條→無(wú)正當(dāng)理由拒不提交→應(yīng)承擔(dān)的不利后果”為固定的論證“模板”，疏于釋法說(shuō)理。 另一方面，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，法院認(rèn)為當(dāng)事人申請(qǐng)理由不成立的，僅予以通知即可，并未設(shè)置相應(yīng)程序救濟(jì)，當(dāng)事人只好在法院作出判決后，提起上訴或申請(qǐng)?jiān)賹彙?如果原審法院未能正確處理書(shū)證提出命令的申請(qǐng)，二審法院或再審法院往往會(huì)撤銷(xiāo)原判決，將案件發(fā)回重審〔43〕參見(jiàn)（2020）豫17 民終952 號(hào)民事裁定書(shū)、（2019）魯民再318 號(hào)民事裁定書(shū)、（2016）最高法民再250 號(hào)民事裁定書(shū)。。 本不必要產(chǎn)生的二審或再審，既造成了對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的實(shí)質(zhì)貶損，又浪費(fèi)了寶貴的司法資源。

三、具體完善之路徑

（一）擴(kuò)張主客體范圍

對(duì)于包括書(shū)證在內(nèi)實(shí)物類(lèi)證據(jù)的收集方式，主要有《民事訴訟法》第64 條規(guī)定的“法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)”與“法院依申請(qǐng)調(diào)查收集證據(jù)”，司法解釋規(guī)定的“書(shū)證提出命令”，以及地方規(guī)范性司法文件中規(guī)定的“（審判階段的）民事調(diào)查令”〔44〕民事調(diào)查令制度始于上世紀(jì)九十年末，目前，已有20 余個(gè)?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）的部分高級(jí)法院、中級(jí)法院和基層法院?jiǎn)为?dú)或聯(lián)合相關(guān)部門(mén)制定了關(guān)于民事調(diào)查令的地方規(guī)范性司法文件。 本文主要以廣東省、陜西省、吉林省、四川省、江蘇省、遼寧省、湖南省、天津市、重慶市、安徽省、新疆維吾爾自治區(qū)等11 地的高級(jí)法院頒行的司法文件為分析樣本。 有的省高院規(guī)定起訴階段、審理階段、執(zhí)行階段均可以適用民事調(diào)查令，本文僅限于審判階段的民事調(diào)查令。 參見(jiàn)威科先行·法律信息庫(kù)［DB ／OL］. 2020－12－28. https：／ ／law.wkin?fo.com.cn／legislation／list？ q ＝調(diào)查令‖titleExtend：（（%22 調(diào)查令%22））＆tip ＝調(diào)查令.等四種方式。

法院依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查收集證據(jù)的范圍應(yīng)受到《民訴法解釋》第96 條第1 款的嚴(yán)格限制，無(wú)任何擴(kuò)大適用的空間。 在當(dāng)事人沒(méi)有提出申請(qǐng)時(shí)，不少法院將書(shū)證提出命令異化為法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，這種做法應(yīng)屬于違反法定程序的行為〔45〕沈德詠.最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2015.328.。 較為恰當(dāng)?shù)淖龇☉?yīng)當(dāng)是，法院通過(guò)行使釋明權(quán)，引導(dǎo)當(dāng)事人啟動(dòng)收集證據(jù)的申請(qǐng)。 這樣一來(lái)，尚需討論的就是在當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀(guān)原因不能自行獲取涉案相關(guān)證據(jù)時(shí)，書(shū)證提出命令與法院依申請(qǐng)調(diào)查收集證據(jù)、民事調(diào)查令之間的競(jìng)合問(wèn)題。 實(shí)際上，三者均為以當(dāng)事人為啟動(dòng)主體的證據(jù)收集方式，在適用前提、申請(qǐng)時(shí)間、審查內(nèi)容等方面具有同質(zhì)性。 但如表2 所示，它們兩兩之間也在取證對(duì)象、取證范圍、取證模式、法律后果等方面存在明顯的差異性。 不過(guò)，這種差異性并非不可調(diào)和，可以在對(duì)書(shū)證提出命令的主體范圍（尤其是被申請(qǐng)人）和客體范圍擴(kuò)張的基礎(chǔ)上，輔之以具體的程序設(shè)計(jì)，將另外兩種制度融入到書(shū)證提出命令中，從而“化三為一”。

表2 民事調(diào)查令、法院依申請(qǐng)調(diào)查收集證據(jù)、書(shū)證提出命令對(duì)比表

具體來(lái)說(shuō)，其一，增加案外第三人（包括單位、組織或個(gè)人）為書(shū)證提出命令的適用對(duì)象。 書(shū)證提出義務(wù)既然是公法上的義務(wù)，將第三人排除在外誠(chéng)非妥適。 而且，這種做法既有大陸法系國(guó)家比較法資源上的支撐，也得到了我國(guó)理論界與實(shí)務(wù)界人士的普遍肯認(rèn)〔48〕占善剛.第三人之文書(shū)提出義務(wù)初探［J］.華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2008，（3）.中國(guó)政法大學(xué)民事訴訟法研究所. 民事訴訟法學(xué)的發(fā)展與走向：重點(diǎn)與展望［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2018.131－132.趙青航. 書(shū)證提出命令的被申請(qǐng)人是否包含訴訟外第三人［N］.民主與法制時(shí)報(bào)，2020－04－30（7）.。 如果第三人無(wú)正當(dāng)理由拒不提交書(shū)證或者毀滅書(shū)證的，只能對(duì)其罰款、拘留，而不能以書(shū)證提出命令的裁定作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行。第三人對(duì)于罰款、拘留的決定不服的，第三人可以向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議。 當(dāng)然，根據(jù)法律保留原則，上述建議有待于通過(guò)《民事訴訟法》的修正得以實(shí)現(xiàn)。

其二，將法律關(guān)系書(shū)證列為《新民訴證據(jù)規(guī)定》第47 條客體范圍，關(guān)于書(shū)證提出命令的規(guī)定也應(yīng)適用于物證。 未來(lái)，可以將“賬簿、記賬原始憑證”替換為“法律關(guān)系書(shū)證”。 一方面，此舉可以解決前述司法實(shí)踐中適用法律的問(wèn)題；另一方面，最高法院的理解與適用書(shū)中也認(rèn)為賬簿、記賬原始憑證歸于法律關(guān)系書(shū)證更為適當(dāng)〔49〕最高人民法院民事審判第一庭.新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用（上）［M］.北京：人民法院出版社，2020.453.。 同時(shí)，還應(yīng)將物證也納入到書(shū)證提出命令的制度體系內(nèi)，對(duì)此，《最高人民法院關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第24 條已經(jīng)作出了示范性規(guī)定〔50〕最高法院有關(guān)負(fù)責(zé)人指出，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中，書(shū)證、物證、電子數(shù)據(jù)、視聽(tīng)資料等其他類(lèi)型證據(jù)均可以作為被申請(qǐng)?zhí)峤坏淖C據(jù)。孫航.切實(shí)解決知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人訴訟“舉證難”［N］.人民法院報(bào)，2020－11－17（2）.。 而對(duì)于鑒定意見(jiàn)和勘驗(yàn)筆錄而言，因?yàn)殍b定和勘驗(yàn)的性質(zhì)屬于證據(jù)調(diào)查而非收集證據(jù)〔51〕袁中華.論民事訴訟中的法官調(diào)查取證權(quán)［J］.中國(guó)法學(xué)，2020，（5）：198.，故而它們不宜作為責(zé)令提交的對(duì)象。

（二）適當(dāng)放寬對(duì)申請(qǐng)時(shí)間的限制

在時(shí)間要求方面，依照《民訴法解釋》第112 條之規(guī)定，當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿(mǎn)前提出申請(qǐng)，此處的“可以”應(yīng)當(dāng)理解為一種督促或倡導(dǎo)，而非必須在舉證期限屆滿(mǎn)前提出，否則就會(huì)產(chǎn)生失權(quán)的效果〔52〕張衛(wèi)平.民事證據(jù)法［M］.北京：法律出版社，2017.36.。 事實(shí)上，部分證據(jù)有待于根據(jù)訴訟進(jìn)程的推進(jìn)而提出，申請(qǐng)人在舉證期限屆滿(mǎn)前未必知曉該書(shū)證的存在。 在司法實(shí)踐中，法院對(duì)此一般也持寬松的態(tài)度〔53〕（2017）最高法民申725 號(hào)民事裁定書(shū)。。 不過(guò)，放寬并不意味著沒(méi)有任何限制，其可以參照《民訴法解釋》第102 條的規(guī)定設(shè)計(jì)逾期申請(qǐng)的法律后果，如果申請(qǐng)人因不可歸責(zé)于自身的事由未能在舉證期限屆滿(mǎn)前提出申請(qǐng)，法院應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行審查；若出于一般過(guò)失逾期提出申請(qǐng)，法院也應(yīng)當(dāng)對(duì)申請(qǐng)進(jìn)行審查，但可以對(duì)申請(qǐng)人予以訓(xùn)誡；若申請(qǐng)人因故意或者重大過(guò)失逾期提出申請(qǐng)，法院原則上可不予審查，除非該證據(jù)與案件的基本事實(shí)密切相關(guān)，與此同時(shí)，法院應(yīng)對(duì)申請(qǐng)人予以訓(xùn)誡、罰款。

（三）增設(shè)救濟(jì)程序

法院一旦拒絕當(dāng)事人要求收集證據(jù)的申請(qǐng)，就有可能侵犯到司法請(qǐng)求權(quán)的重要組成部分——即證明權(quán)〔54〕［德］米夏埃爾·施蒂爾納.德國(guó)民事訴訟法學(xué)文萃［M］.趙秀舉譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005.316.，所以，制度設(shè)計(jì)上應(yīng)賦予申請(qǐng)人提起異議的權(quán)利。 于被申請(qǐng)人而言，其與書(shū)證的記載內(nèi)容多半存在利害關(guān)系，故亦應(yīng)賦予其救濟(jì)的權(quán)利。 對(duì)于書(shū)證提出命令的裁定，應(yīng)該增加提出復(fù)議的救濟(jì)程序——申請(qǐng)人有權(quán)對(duì)駁回申請(qǐng)的裁定提出復(fù)議，被申請(qǐng)人有權(quán)就責(zé)令提交書(shū)證的裁定提出復(fù)議。 不過(guò)，在此之前，有必要對(duì)《新民訴證據(jù)規(guī)定》第46 條第3 款后半段進(jìn)行修正，即不論申請(qǐng)人的申請(qǐng)理由是否成立，法院均應(yīng)以裁定的形式告知當(dāng)事人審查的結(jié)果及相應(yīng)的救濟(jì)途徑。 至于受理復(fù)議的法院，基于選擇追求效率或選擇追求救濟(jì)的實(shí)效性之價(jià)值取向的不同，只能在作出裁定的法院或上一級(jí)法院之間任選其一。 我們認(rèn)為，可以選擇向作出裁定的本案法院提出復(fù)議申請(qǐng)。 不過(guò)，法院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭對(duì)書(shū)證提出命令的申請(qǐng)予以審查。

（四）加強(qiáng)裁判文書(shū)的釋法說(shuō)理

理論當(dāng)進(jìn)取、立法應(yīng)有為、司法須說(shuō)理，書(shū)證提出命令的制度優(yōu)化和體系構(gòu)建除了有賴(lài)于理論研究的深化、立法的完善外，還需要司法層面的有力保障和積極探索，其重要表現(xiàn)之一便是加強(qiáng)裁判文書(shū)的說(shuō)理。 裁判文書(shū)應(yīng)結(jié)合事實(shí)和法律，對(duì)書(shū)證提出命令的各項(xiàng)要件、審查內(nèi)容、拒絕或者作出裁定的理由、法律后果等進(jìn)行細(xì)致的釋法說(shuō)理，提升判決質(zhì)量和司法的公信力，使當(dāng)事人息訴服判。

四、結(jié)語(yǔ)

設(shè)立書(shū)證提出命令制度，是遵循武器平等原則的內(nèi)在要求，也是解決“證據(jù)偏在”現(xiàn)象、保障當(dāng)事人公平接近證據(jù)之證明權(quán)的必然選擇。 在立法尚付闕如的情況下，司法解釋先行一步作出規(guī)定，值得肯定。 但從司法解釋規(guī)定本身及司法實(shí)踐的反饋來(lái)看，該制度仍存在一些問(wèn)題，不妨從以下幾個(gè)方面著手予以完善：其一，擴(kuò)張主客體范圍，實(shí)現(xiàn)制度整合；其二，適當(dāng)放寬對(duì)申請(qǐng)時(shí)間的限制；其三，增設(shè)救濟(jì)程序；其四，加強(qiáng)裁判文書(shū)的釋法說(shuō)理。