文/張鳳祥

一、居住權(quán)“入典”必要性之爭議

居住權(quán)肇始于羅馬法，作為與地役權(quán)區(qū)分的人役權(quán)之一種，系為保障特定人居住利益而賦予該人的使用他人房屋之權(quán)利。這一制度通常保障有特殊身份的弱勢家庭成員的居住生活以及養(yǎng)老住所。但是由于我國的傳統(tǒng)，成年子女有義務(wù)贍養(yǎng)老人，一般不存在父親去世后母親無處可居的問題，所以居住權(quán)應(yīng)否寫入《民法典》極具爭議。

（一）否定說

持否定態(tài)度的學(xué)者主要有梁慧星、房紹坤等。有學(xué)者認(rèn)為創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度主要解決保姆、父母以及離婚時女方的住房問題，適用對象具有限定性，其中父母的住房問題靠子女對父母的贍養(yǎng)義務(wù)即可解決，離婚時女方的住房問題靠家庭共有財產(chǎn)制可以解決，只有保姆的住房問題在法律中沒有規(guī)定，但是根據(jù)生活經(jīng)驗，為保姆創(chuàng)設(shè)居住權(quán)的情形極為罕見，為此創(chuàng)設(shè)新的用益物權(quán)制度實無必要。另有學(xué)者認(rèn)為居住權(quán)是人役權(quán)的一種表現(xiàn)形式，但是我國沒有規(guī)定人役權(quán)，而且居住權(quán)制度只有在人役權(quán)這個權(quán)利體系中才可以發(fā)揮對社會有利的作用，在西方國家中居住權(quán)的立法基礎(chǔ)是存在的，在我國拋開居住權(quán)的立法基礎(chǔ)徑直規(guī)定居住權(quán)制度是不可取的，會使得居住權(quán)制度缺乏科學(xué)性，不能實現(xiàn)居住權(quán)制度最初的功能。

（二）肯定說

持肯定態(tài)度的學(xué)者主要有崔建遠(yuǎn)、申衛(wèi)星等。有學(xué)者認(rèn)為居住權(quán)可以分為社會性居住權(quán)和投資性居住權(quán)，社會性居住權(quán)屬于典型的人役權(quán)，主要解決特定弱勢群體的住房問題，投資性居住權(quán)是為非特定關(guān)系的非所有權(quán)人設(shè)定的，可以對他人房屋長期進行居住的權(quán)利，可以將房屋作為標(biāo)的物獨立地進行收益，例如轉(zhuǎn)讓或出租，這可以極大地利用房屋的價值，也可以體現(xiàn)當(dāng)事人的權(quán)利處分自由原則。有學(xué)者主張認(rèn)為，基于土地資源的有限性及建筑成本的昂貴，不可能完全通過房屋的所有權(quán)來解決人們的居住問題，而居住權(quán)的設(shè)立，不僅是房屋所有權(quán)人在經(jīng)濟上行使、實現(xiàn)所有權(quán)的結(jié)果，也向非所有權(quán)人提供了通過法律行為比較穩(wěn)定地使用他人財產(chǎn)的可能性。還有學(xué)者認(rèn)為，居住權(quán)的設(shè)立是房屋這一財產(chǎn)在財產(chǎn)體系中地位提高的必然反映，有利于房屋效用的發(fā)揮，可最大限度地滿足房屋所有人和居住權(quán)人的需求。老年人可以出賣自己的房屋但是保留居住權(quán)，買受人可以較低的價格購入房屋。在遺囑繼承中可以將房屋所有權(quán)給予子女，將居住權(quán)保留給生存配偶。這樣更能體現(xiàn)居住權(quán)制度對房屋利用的利益平衡。

二、居住權(quán)“入典”之住房可行性

眾所周知，居住權(quán)可以幫助具有特定關(guān)系的弱勢家庭成員，保障家庭成員的居住利益。但是隨著社會的發(fā)展，居住權(quán)制度在當(dāng)今社會是否發(fā)揮著更具現(xiàn)實意義的作用？居住權(quán)制度對當(dāng)下火熱的住房問題將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

（一）符合“以房養(yǎng)老”的現(xiàn)實需求

我國正逐漸步入老齡化社會，老年人的養(yǎng)老問題逐漸得到重視。傳統(tǒng)上，在子女結(jié)婚時，父母會將自己所有錢財給子女購房。之后，老人一生中給子女留下的最為珍貴的遺產(chǎn)即房屋。但是在當(dāng)下獨生子女家庭較多的情況下，子女的養(yǎng)老壓力逐漸加劇，老人自己價值最高的財產(chǎn)即房屋，但是如果將其出賣，自己便無生活居所。此時，老年人完全可以在自己的房子上設(shè)定居住權(quán)后將房子低價轉(zhuǎn)讓給子女或者其他人，從而將通常作為遺產(chǎn)的房屋加以變現(xiàn)，將生后的錢拿到生前來花。這樣既可以保障老人的居住需求，又可以提高老人的生活質(zhì)量。

生活中已經(jīng)存在以房養(yǎng)老的現(xiàn)實需求，在以房養(yǎng)老的當(dāng)事人中，一方主體為房屋所有權(quán)人即老年人，一方主體為房屋買受人，可以是子女或者其他金融機構(gòu)。老人在養(yǎng)老問題出現(xiàn)時，由于只有房屋最具價值，所以可以將房屋低價出售，房屋原來的價格和實際出售的價格之間的差額，實際上可以理解為老人在之后使用房屋所支付的對價。買受人在支付價款之時雖然已經(jīng)取得房屋所有權(quán)，但是其有義務(wù)將房屋給老人居住，直至老人去世之后，才有權(quán)利對房屋進行占有、使用、收益、處分。在以房養(yǎng)老的情形中，如果買方是金融機構(gòu)，就意味著居住權(quán)制度對金融機構(gòu)具有一定意義上的融資作用。金融機構(gòu)可以以較低的價格收購一套房屋，在老人去世之后可以對房屋進行處分滿足自己的需求。

（二）滿足弱勢群體的住房需求

居住權(quán)制度可以有效地保障離婚時一方的居住需求。在有關(guān)的離婚案件中，法官判決也體現(xiàn)了居住權(quán)制度的必要性。夫妻結(jié)婚前的財產(chǎn)屬于婚前個人財產(chǎn)，在雙方離婚時，只能分割夫妻共同財產(chǎn)。此時，若男方在婚前購置房屋，那么離婚時女方就無權(quán)分割該房產(chǎn)，這會造成女方的居住困難。居住權(quán)制度在此時就可以理所應(yīng)當(dāng)?shù)匕l(fā)揮作用，法院可以判決房屋所有權(quán)歸男方所有，但是女方在解決住房問題之前對該房屋享有居住權(quán)，這樣就可以解決弱勢一方的住房問題。

居住權(quán)制度可以有效地保障重組家庭中一方老人去世后另一方的住房需求。在生活中，夫妻一方去世后，另一方可能會重新組建家庭，在雙方年老之后，一方去世，另一方（尤其是婦女）的住房問題隨之而來。房屋作為遺產(chǎn)給自己的子女理所當(dāng)然，但是在世一方的住房需求便得不到滿足。此時，可以通過遺囑給在世一方在該房屋上設(shè)立永久性居住權(quán)，但是房屋所有權(quán)歸子女，這樣既可以滿足在世老人的住房需求，也可以將房屋作為遺產(chǎn)遺留給自己的子女。

居住權(quán)制度可以促進社會良好風(fēng)氣的形成。互幫互助、互相扶持是中華民族的傳統(tǒng)美德，在生活中，擁有多余住房的人欲幫助自己的近親屬或者朋友解決住房困難問題，但是不能將房屋直接贈給他人，此時可以為近親屬或朋友在住房上設(shè)立居住權(quán)，這樣既不會轉(zhuǎn)移房屋的所有權(quán)，又可以便近親屬或朋友得到住房的保障。如果社會中可以形成自愿根據(jù)合同為弱勢群體設(shè)立居住權(quán)的潮流，那么就可以減少許多不必要的矛盾。即使雙方?jīng)]有近親屬關(guān)系，只要雙方意思表示達(dá)成一致，就可簽訂居住權(quán)合同，為一方設(shè)立居住權(quán)。居住權(quán)制度可以解決部分住房問題導(dǎo)致的矛盾，呼應(yīng)社會實際需求。

（三）有利于完善住房保障體系

目前，我國已經(jīng)建立起多層次的住房保障體系，包括公租房、廉租房、經(jīng)濟適用房等多種方式，這在一定程度上解決了中低收入群體的住房問題。但是，相關(guān)制度在相關(guān)領(lǐng)域發(fā)揮的作用仍有缺陷，不能覆蓋全部有需求的群體，在適用過程中仍然存在漏洞，效果也不盡理想。例如，經(jīng)濟適用房雖然可以保障中低收入家庭的住房需求，但是其價格仍然不能被中低收入家庭所接受。在實踐中，存在許多以低價將經(jīng)濟適用房買入，然后以高價將經(jīng)濟適用房賣出的情形。經(jīng)濟適用房的購買過程中，常常有不公開、不公正的情形出現(xiàn)，這導(dǎo)致制度設(shè)立的初衷崩塌，使有不良目的的行為人趁虛而入。出現(xiàn)這些與制度創(chuàng)設(shè)目的相背離的情形，究其原因，在于經(jīng)濟適用房這一社會保障制度是通過轉(zhuǎn)移所有權(quán)來滿足弱勢群體住房需求的。然而，現(xiàn)有的經(jīng)濟適用房產(chǎn)權(quán)不清晰，法律制度又難以對權(quán)利人的權(quán)利予以全面保障，實踐中甚至出現(xiàn)了通過虛構(gòu)債務(wù)等方式轉(zhuǎn)讓所有權(quán)以從中牟利的現(xiàn)象，致使經(jīng)濟適用房的制度目的落空。對于上述問題，在《民法典》物權(quán)編中規(guī)定居住權(quán)制度不失為一劑良方。按照居住權(quán)的法律構(gòu)造，在住房制度改革中，可以改造既有的經(jīng)濟適用房和廉租房等保障措施，對于國家投資興建的房屋，可以由國家享有房屋的所有權(quán)，但政府可以為低收入家庭設(shè)置長期居住權(quán)，以滿足其基本的居住需求。

在住房保障體系中引入居住權(quán)制度，具體構(gòu)造為國家保留房屋的所有權(quán)，為中低收入群體或者弱勢群體在該房屋上設(shè)立居住權(quán)，居住權(quán)人可以按照合同約定享有特定期限的居住權(quán)，其間國家不會對該房屋及其居住權(quán)人進行干預(yù)，這樣既能確保居住權(quán)制度不被濫用，也可以發(fā)揮住房保障體系的積極作用。從另一個角度講，國家的保障性住房以較低的價格轉(zhuǎn)讓所有權(quán)給弱勢群體，社會其他成員或許會認(rèn)為此種做法不公，甚至?xí)稒C取巧，導(dǎo)致住房保障體系混亂。而倘若只是將保障性住房的租賃權(quán)給予當(dāng)事人，則會因無對抗第三人的效力而造成當(dāng)事人權(quán)利地位的不穩(wěn)定。與債權(quán)性質(zhì)的房屋租賃相比，居住權(quán)作為一項物權(quán)，具有一定意義上的穩(wěn)定性，可以平衡弱勢群體居住利益和國家房屋所有權(quán)利益，解決房屋保障體系的現(xiàn)實問題。

（四）房屋的購買和租賃無法滿足居住的需要

在當(dāng)今社會，解決住房問題主要有兩種途徑，即購買和租賃。購買方式對于中高收入群體較為友好，其可以負(fù)擔(dān)起較高費用。但是低收入群體沒有能力購買房屋，尤其在北京、上海、深圳這些大城市，購買屬于自己的一套房屋往往遙不可及。租賃房屋居住可以解決沒有資金購房的年輕人在其他城市工作時的住房問題，也可以解決離婚一方（往往是女方）沒有房屋居住的問題。但是租賃權(quán)是一項債權(quán)，是相對權(quán)，承租人的權(quán)利往往受到限制，其在權(quán)利受到侵害時，只能請求出租人承擔(dān)損害賠償，不能自己行使要求排除妨害、消除危險的權(quán)利。長期租賃房屋具有不穩(wěn)定性，無法滿足穩(wěn)定生活的需求。

盡管如此，還是有人認(rèn)為房屋租賃已然存在，沒必要增設(shè)居住權(quán)制度。但是房屋租賃和居住權(quán)同時存在并不會產(chǎn)生沖突，因為兩者之間存在許多不同之處。

首先，居住權(quán)起源于羅馬法，屬于人役權(quán)的一種。所以居住權(quán)在一定程度上具有人身專屬性，不能出租和轉(zhuǎn)讓，往往是無償設(shè)立，沒有期限限制，可以為居住權(quán)人設(shè)立終身的居住權(quán)，實現(xiàn)居住權(quán)人的長期居住利益。而房屋租賃有期限限制，且往往具有贏利性質(zhì)，承租人需要支付昂貴的租金才可以使用房屋。所以在保護居住者的利益方面，二者的程度是不同的。

其次，居住權(quán)是用益物權(quán)，是支配權(quán)，居住權(quán)人在房屋居住期間對房屋具有支配力，可以按照自己的意思對房屋進行支配，房屋所有權(quán)人對房屋的權(quán)利在一定程度上被虛化，在居住權(quán)人使用房屋期間，其不得隨意干涉。租賃權(quán)屬于債權(quán)，是相對權(quán)，其在承租房屋期間不僅受到法律限制，還要在一定程度上遵循出租人意志。這樣一來，承租人在租賃期間只能行使特別約定的權(quán)能，不能根據(jù)自己的意志隨意改變房屋用途。雖然法律規(guī)定買賣不破租賃，但是在現(xiàn)實生活中，承租人依舊無法有力地對抗第三人，還需要自己證明其權(quán)利的真實性。

最后，居住權(quán)的設(shè)立須登記?！睹穹ǖ洹返谌倭藯l規(guī)定：“設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機構(gòu)申請居住權(quán)登記。居住權(quán)自登記時設(shè)立。”所以，居住權(quán)設(shè)立具有公示效果，可以產(chǎn)生對抗第三人的效力，能夠保護居住權(quán)人的利益實現(xiàn)，當(dāng)居住權(quán)人的利益受到侵害時，其所對應(yīng)的權(quán)利是物權(quán)請求權(quán)。租賃權(quán)作為一項債權(quán)，沒有公示需要，所以無法產(chǎn)生對抗第三人的效力，當(dāng)承租人的權(quán)利被侵害時，其只享有請求出租人承擔(dān)損害賠償?shù)膫鶛?quán)請求權(quán)，而沒有物權(quán)請求權(quán)。

綜上所述，在同樣滿足生活居住需求的功能之下，與租賃權(quán)相比，居住權(quán)在整體上能提供對權(quán)利人更優(yōu)的保護，更有利于滿足權(quán)利人的需求。因為上述原因，不宜認(rèn)為租賃權(quán)能替代居住權(quán)。不過，即使居住權(quán)制度對住房保障有著相對較大的價值，租賃制度也在自己領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用，所以兩者之間不是水火不容的關(guān)系，而是可以共同為住房問題增姿添彩。

三、居住權(quán)制度漏洞的填補路徑

居住權(quán)制度在住房領(lǐng)域發(fā)揮的作用毋庸置疑，但是也存在諸多爭議和漏洞，《民法典》用六個條文規(guī)定了居住權(quán)制度，無法涵蓋現(xiàn)實生活中所發(fā)生的有關(guān)居住權(quán)的爭議案件，因此，需要對有關(guān)居住權(quán)制度作出相應(yīng)的解釋。

（一）法定居住權(quán)的相關(guān)解釋

《民法典》第三百六十七條規(guī)定：“設(shè)立居住權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立居住權(quán)合同?！钡谌倨呤粭l規(guī)定：“以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章的有關(guān)規(guī)定?！狈l僅僅規(guī)定了意定居住權(quán)，即通過合同或者遺囑方式設(shè)立居住權(quán)，沒有規(guī)定法定居住權(quán)。意定居住權(quán)的設(shè)立貫徹了住宅所有權(quán)人的處分自由和意思自治，而法定居住權(quán)的承認(rèn)體現(xiàn)了國家基于物權(quán)法定原則對住宅的管制精神，兩者在居住權(quán)制度中不可或缺。尤其是對家庭關(guān)系中處于弱勢群體的一方，如果法律沒有規(guī)定“居住權(quán)可以通過法律規(guī)定設(shè)立”，那么其住房需求將得不到充分的滿足。

在當(dāng)今社會，繼父母和繼子女之間的住房問題日漸突出，當(dāng)一方老人去世，另一方的居住將出現(xiàn)問題。去世老人的子女欲繼承房屋的所有權(quán)，此時如果沒有法定居住權(quán)，子女拒絕與繼父（母）簽訂居住權(quán)合同，去世老人也沒有留下遺囑，那么繼父（母）將失去居住該房屋的權(quán)利，基本的生活需求將得不到保障。不僅如此，在父母傾盡畢生積蓄給子女購房的情形中，若父母年邁之時失去自主生活的能力，而子女拒絕贍養(yǎng)父母，那么父母無法與子女簽訂居住權(quán)合同，此時老人的住房養(yǎng)老問題也得不到解決，意定居住權(quán)將無法發(fā)揮原有的保障弱勢群體的功能。

所以，在對有關(guān)居住權(quán)條文進行解釋時，可以增加有關(guān)法定居住權(quán)的內(nèi)容，這樣就可以保證家庭關(guān)系中弱勢群體的居住。

（二）理清居住權(quán)登記的法律效力

《民法典》第三百六十八條規(guī)定：“設(shè)立居住權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向登記機構(gòu)申請居住權(quán)登記。居住權(quán)自登記時設(shè)立?！钡谌倨呤粭l規(guī)定：“以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章的有關(guān)規(guī)定。”也就是說，《民法典》規(guī)定通過合同設(shè)立居住權(quán)的采取登記生效主義，但是第三百七十一條規(guī)定有關(guān)遺囑設(shè)立居住權(quán)的參照合同設(shè)立居住權(quán)的有關(guān)規(guī)定，關(guān)于遺囑設(shè)立居住權(quán)的生效要件存在爭議。《民法典》第二百三十條規(guī)定：“因繼承取得物權(quán)的，自繼承開始時發(fā)生效力?！比舯焕^承人通過遺囑的方式為居住權(quán)人設(shè)立居住權(quán)，那么該居住權(quán)自被繼承人死亡時即繼承開始時設(shè)立，不需要登記生效。

根據(jù)物權(quán)法理論，非法律行為引起的物權(quán)變動，登記是取得物權(quán)的人再次處分物權(quán)的要件。居住權(quán)屬于人役權(quán)，具有很強的人身性，不得轉(zhuǎn)讓、繼承，加之通過遺囑繼承方式設(shè)立的居住權(quán)自繼承開始時生效，無需辦理居住權(quán)登記，則居住權(quán)登記事實上不能發(fā)揮登記處分的登記效力，所以采用登記對抗更具合理性。因此，當(dāng)惡意第三人侵害居住權(quán)人的利益時，居住權(quán)人可以根據(jù)已經(jīng)登記的居住權(quán)對抗侵權(quán)人。登記具有公信力，因此有助于第三人以已經(jīng)設(shè)立居住權(quán)的房屋為客體進行交易時，對該房屋形成合理的認(rèn)知，促進交易安全，防止交易成本過高。登記對抗主義還可以解決未辦理登記的居住權(quán)人和善意第三人之間的沖突。只有登記的居住權(quán)才可以產(chǎn)生對抗善意第三人的效力，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

綜上所述，針對根據(jù)合同所產(chǎn)生的居住權(quán)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定，采取登記生效主義，而對于遺囑設(shè)立的居住權(quán)，則應(yīng)當(dāng)采取登記對抗主義，這樣可以發(fā)揮居住權(quán)制度最大的優(yōu)勢。

（三）居住權(quán)和人役權(quán)的可分離性

羅馬法時期創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度主要目的是為了解決家庭中弱勢成員居住問題，該制度是在家長制的背景下創(chuàng)設(shè)的。隨著家長制的瓦解，個人分別財產(chǎn)制的形成，家庭中弱勢成員的數(shù)量減少了，居住權(quán)的人役性也逐漸弱化。居住權(quán)最本質(zhì)的制度特征是住房所有權(quán)與使用權(quán)的分離（即通過房屋所有權(quán)與使用權(quán)之分離滿足民事主體對于房屋的多元需要），而非其限制于特定人的人役性。保障家庭弱勢成員的居住利益是羅馬法創(chuàng)設(shè)居住權(quán)制度的初衷，制度應(yīng)該順應(yīng)時代潮流作出相應(yīng)的改變，以便更好地為當(dāng)今社會創(chuàng)造更多的價值。

首先，居住權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)不限于具有特定關(guān)系的家庭成員，應(yīng)該允許非特定人簽訂合同來設(shè)立居住權(quán)，這體現(xiàn)了居住權(quán)人役性的弱化，更適合社會現(xiàn)狀；其次，根據(jù)《民法典》的規(guī)定，居住權(quán)依登記設(shè)立，即自登記時居住權(quán)設(shè)立，由于家庭成員之間較為熟悉，所以在設(shè)立居住權(quán)時進行登記的可能性較低，只有在非家庭成員之間才有可能進行登記，即居住權(quán)制度并不局限于家庭成員之間；第三，可以將居住權(quán)解釋為以有償性為主，只有在特殊情況下可以特別約定無償?shù)睦?，這在以房養(yǎng)老、住房保障體系下顯得尤為重要；最后，居住權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、出租，由于居住權(quán)不再限制在特定關(guān)系的家庭成員之間，所以在物盡其用原則下，居住權(quán)人可以自行決定將房屋出租或者轉(zhuǎn)讓，在不損害房屋所有權(quán)人利益的前提下，可以對房屋進行更多的價值利用。

四、結(jié)語

居住權(quán)“入典”意義重大。居住權(quán)制度作為羅馬法時期特定社會背景下的一項解決弱勢群體住房問題的制度，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展也發(fā)生了較大改變。居住權(quán)制度不僅可在保障中低收入群體的住房需求中發(fā)揮巨大作用，而且符合當(dāng)今社會物盡其用原則的要求。在住房領(lǐng)域增添該制度具有重要的理論和實踐意義，《民法典》只作出六個條文的規(guī)定，所以還應(yīng)當(dāng)運用解釋論的方法對居住權(quán)制度作出解釋，回應(yīng)社會的實踐需求，解決現(xiàn)實問題。