謝甫成，周雨情

(重慶大學(xué)，重慶 400045)

自從1995年“王海打假索賠案”以來，“知假買假可否主張懲罰性賠償問題”于我國理論界和實(shí)務(wù)界一直存在較大爭議。由于相關(guān)的法律法規(guī)較為模糊，許多公權(quán)機(jī)構(gòu)先后做出了不同傾向的意見，以致學(xué)界與司法實(shí)踐中均不乏肯定論者與否定論者，難以形成共識。究其原因，“買假索賠”背后涉及消費(fèi)者群體、知假買假者個(gè)人或組織、經(jīng)營者團(tuán)體、公權(quán)機(jī)關(guān)等多主體利益，蘊(yùn)含著法律屬性解釋、制度功能認(rèn)知及社會效果評價(jià)等因素。換言之，“買假索賠”絕非簡單的法律條款的形式適用問題，其更關(guān)涉到特定時(shí)期內(nèi)法律制度功能實(shí)現(xiàn)之需要。一方面，我國正處于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，經(jīng)濟(jì)脫虛向?qū)嵭枨笃惹?，這要求給經(jīng)營者營造一個(gè)較為寬松的市場環(huán)境；另一方面，市場上各種假冒偽劣產(chǎn)品橫行，國家倡導(dǎo)社會共治以保障民眾“舌尖上的安全”等。在此背景下，本文立足于既有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)與理論研究，沿襲功能主義路徑，旨在進(jìn)一步完善知假買假行為的評價(jià)機(jī)制與懲罰性賠償?shù)倪m用方案，以推動我國“買假索賠”相關(guān)立法與司法適用的完善。

一、問題緣起

案例1：2017年1月7日，未滿18歲的在校大學(xué)生張某在王某經(jīng)營的電動車經(jīng)銷部購買了1輛價(jià)值4080元的愛瑪牌電動車。經(jīng)檢驗(yàn)，該電動車部分參數(shù)指標(biāo)與合格證書和說明書嚴(yán)重不符。2018年6月5日，張某以所購電動車存在安全隱患及不合理危險(xiǎn)，侵犯消費(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)安全權(quán)為由訴至太原市小店區(qū)人民法院，請求判令被告退款并承擔(dān)3倍價(jià)款的賠償金。另查，張某之母邢某于2016年7月購買了15輛愛瑪電動自行車，部分與涉案車輛型號同一，邢某就此已向有關(guān)行政機(jī)關(guān)舉報(bào)并向法院索賠。一審法院認(rèn)定涉案產(chǎn)品不合格，且認(rèn)為王某明知產(chǎn)品存在缺陷而銷售屬于欺詐行為，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消法》)第55條第1款的規(guī)定，支持原告退款與3倍價(jià)款賠償?shù)脑V訟請求。王某不服判決提起上訴。二審法院借助經(jīng)驗(yàn)與邏輯推定張某的購車行為不屬于正常消費(fèi)行為，并根據(jù)本院涉及原告母親邢某購買相同型號電動車的案件生效判決的認(rèn)定和處理意見，判定上訴人銷售車輛的行為不構(gòu)成欺詐，故變更一審法院賠償3倍價(jià)款的判決結(jié)果(1)以上內(nèi)容參見“江蘇愛瑪車業(yè)科技有限公司、王愛民與張文珍買賣合同糾紛案”(爭議產(chǎn)品：電動車，質(zhì)量缺陷)，山西省太原市中級人民法院(2020)晉01民終1959號。。

案例2：2017年3-7月期間，任某在?？谑忻捞m區(qū)4家酒行購買多種高檔洋酒，后以進(jìn)口酒為“無中文標(biāo)識”“過期”商品為由，提起4起訴訟，請求10倍價(jià)款的賠償金(總計(jì)80萬元，最高一筆達(dá)75萬元)。此間，任某曾向食品藥品監(jiān)督管理部門舉報(bào)并收到已對商家進(jìn)行行政處罰的回復(fù)，且其于各地提起多宗關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量、食品安全問題的訴訟。一審法院以原告的打假牟利行為否定其為消費(fèi)者；認(rèn)為《食品安全法》中的懲罰性賠償應(yīng)以消費(fèi)者所受的實(shí)際損害為要件；同時(shí)指出，原告的多宗索賠訴訟足以表明，其對標(biāo)簽等問題的認(rèn)知能力高于普通消費(fèi)者，被誤導(dǎo)而做出錯(cuò)誤判斷的可能性較小，且其行為違背了誠信原則，浪費(fèi)了司法資源，不應(yīng)倡導(dǎo)。任某不服裁判結(jié)果提起上訴。二審法院以任某不具有消費(fèi)者身份為由駁回上訴。任某不服，請求再審。再審法院(仍是二審法院)認(rèn)為，經(jīng)營者未履行進(jìn)貨查驗(yàn)義務(wù)提供相關(guān)商品合格證明文件，屬于銷售明知不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)食品的行為；法律未對消費(fèi)的具體形式、內(nèi)容和目的做出限制，判斷自然人消費(fèi)者身份應(yīng)以其需要購買、使用的商品而非其主觀狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)；根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《食品藥品若干規(guī)定》)第3條、第15條的規(guī)定，經(jīng)營者不可以以任某“知假買假”和獲利目的作為抗辯理由，10倍懲罰性賠償也不要求消費(fèi)者人身權(quán)益遭受實(shí)際損害。據(jù)此，再審法院支持了任某4起訴訟要求10倍賠償價(jià)款的訴訟請求(2)以上內(nèi)容參見“任某與海某等買賣合同糾紛”(爭議產(chǎn)品：洋酒，無中文標(biāo)識、過期)，海南省海口市中級人民法院(2020)瓊01民再4號、(2020)瓊01民再3號、(2020)瓊01民再2號、(2020)瓊01民再1號民事判決書。。

對比以上兩個(gè)案例可知，雖同屬知假買假案，但最終的判決結(jié)果與理由卻截然相反。知假買假者懲罰性賠償請求的支持方與否定方所作的判決都有一定的法律依據(jù)與政策考量，雙方爭議之處主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

一是消費(fèi)者身份認(rèn)定。從兩個(gè)案例的裁判思路來看，兩家法院均以消費(fèi)者身份作為索賠的資格要件。否定方以購買者的主觀動機(jī)為標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定出于牟利而非生活消費(fèi)目的的知假買假者，違背了民法的誠實(shí)信用原則，且最高人民法院也表明應(yīng)逐步遏制職業(yè)打假行為(3)《最高人民法院辦公廳法辦函181號》函件中明示“逐步遏制職業(yè)打假人的牟利性打假行為”。；肯定方主張以所購產(chǎn)品性質(zhì)為判斷生活消費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，主張即使知假買假者成為此類產(chǎn)品的購買主體，也不應(yīng)該否認(rèn)其作為消費(fèi)者而應(yīng)受到保護(hù)。司法實(shí)踐中，一些法院亦從消費(fèi)者相對于生產(chǎn)者和銷售者概念、《消法》等相關(guān)法律的立法精神或價(jià)值等方面對消費(fèi)者加以認(rèn)定，從而肯定知假買假者請求懲罰性賠償?shù)闹黧w資格。由此可見，對于消費(fèi)者身份的判定，司法實(shí)踐中的分歧主要集中于對《消法》第2條的理解以及相關(guān)法律的立法價(jià)值認(rèn)知方面。

二是懲罰性賠償?shù)倪m用條件。知假買假者大多根據(jù)《食品安全法》第148條第2款(4)《食品安全法》(2018 修正)第 148 條第 2 款規(guī)定：“生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，還可以向生產(chǎn)者或者經(jīng)營者要求支付價(jià)款十倍或者損失三倍的賠償金； 增加賠償?shù)慕痤~不足一千元的，為一千元。但是，食品的標(biāo)簽、說明書存在不影響食品安全且不會對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的瑕疵的除外”。與《消法》第55條第1款(5)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(2013 修正)第 55 條第 1 款規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。規(guī)定向法院請求10倍或3倍賠償，其中關(guān)于“產(chǎn)品標(biāo)識瑕疵”的除外適用與“欺詐行為”的認(rèn)定在司法實(shí)踐中存在較大分歧。對于非食品領(lǐng)域的“欺詐行為”認(rèn)定，案例1中，一審法院認(rèn)為經(jīng)營者明知產(chǎn)品存在缺陷而銷售屬于欺詐行為，而二審法院卻以知假買假者未陷入錯(cuò)誤認(rèn)識為由判定經(jīng)營者不構(gòu)成欺詐行為。食品領(lǐng)域，《食品安全法》第148條第2款規(guī)定了10倍價(jià)款賠償?shù)某馇樾?，要求同時(shí)滿足標(biāo)識瑕疵“不影響食品安全”和“不誤導(dǎo)消費(fèi)者”兩個(gè)條件。而案例2中一審法院僅根據(jù)知假買假者多次索賠經(jīng)歷認(rèn)定其對標(biāo)簽問題具有較高認(rèn)知能力從而不會被誤導(dǎo)，這顯然是不具說服力的。況且，標(biāo)識瑕疵除外條款的規(guī)定對象為實(shí)際或潛在消費(fèi)者，是否會對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)應(yīng)根據(jù)一般人的認(rèn)知能力而非個(gè)案中的消費(fèi)者主觀狀態(tài)做出判斷，否則難以把握認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，標(biāo)識瑕疵不影響食品安全是食品藥品領(lǐng)域懲罰性賠償?shù)某馇樾蔚倪m用前提，實(shí)踐中僅以知假買假者個(gè)體具有較高的標(biāo)識認(rèn)知能力為由不支持其賠償請求是有失偏頗的。除此之外，也有爭議集中于食品領(lǐng)域的懲罰性賠償是否以實(shí)際損害結(jié)果為必要條件(6)如重慶市第四中級人民法院認(rèn)為：“……不依法進(jìn)行標(biāo)注，侵害了消費(fèi)者知情權(quán)與選擇權(quán)，涉案茶葉不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)，致其購買后不能使用，造成購買價(jià)款損失以及誤工、差旅費(fèi)等損失，已實(shí)際侵害了財(cái)產(chǎn)不受損害的權(quán)利。食品安全法的懲罰性條款是以存在生產(chǎn)不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者經(jīng)營明知是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的違法行為為適用條件，并不以造成人身損害為其適用條件。且從懲罰性條款的立法目的考量，主要在于激勵(lì)消費(fèi)者主張權(quán)利，從而有效遏制相應(yīng)的不法生產(chǎn)和經(jīng)營行為，如果以食品食用后造成人身損害為適用條件，將極大降低其遏制不法行為的功能”。參見“冉平川與鄧德波產(chǎn)品銷售者責(zé)任糾紛案”，案號為(2020)渝04民終548號。而四川省綿陽市中級人民法院認(rèn)為：“……未舉證證明其因食用案涉產(chǎn)品對其人體健康造成了損害，也未提供證據(jù)證明案涉產(chǎn)品存在食品安全風(fēng)險(xiǎn)，其亦應(yīng)依法承擔(dān)舉證不能的法律后果”。參見“龍某某、三臺縣眾信堂醫(yī)藥連鎖有限公司產(chǎn)品銷售者責(zé)任糾紛案”，案號為(2020)川07民終1464號。?？隙ㄕ咧饕浴妒称钒踩ā返?50條第2款(7)食品安全，指食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。作為判決依據(jù)；否定者根據(jù)《食品藥品若干規(guī)定》第15條(8)《食品藥品規(guī)定》第15條規(guī)定：“生產(chǎn)不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品或者銷售明知是不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，消費(fèi)者除要求賠償損失外，向生產(chǎn)者、銷售者主張支付價(jià)款十倍賠償金或者依照法律規(guī)定的其他賠償標(biāo)準(zhǔn)要求賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持”。認(rèn)定食品安全法的懲罰性條款并不以造成人身損害為其適用條件，并從懲罰性條款“遏制不法行為”的立法目的做出考量。當(dāng)然，后兩類爭議并非買假索賠型案件中所特有的，其普遍存在于所有涉及食品藥品10倍索賠的案件中，因此筆者不在本文做重點(diǎn)論述。

綜上，實(shí)踐中關(guān)于買假索賠請求的態(tài)度分歧主要集中于知假買假者是否屬于消費(fèi)者、經(jīng)營者“欺詐行為”如何認(rèn)定兩個(gè)方面。兩類分歧主要源自法律規(guī)定的模糊、缺位或沖突，以致于司法實(shí)踐中不同法院各執(zhí)一詞，司法人員具有過大的自由裁量權(quán)，極易滋生權(quán)力尋租空間；對于打假者來說，不確定的司法態(tài)度可能會增加其打假成本，但更容易驅(qū)使其集聚于索賠受支持的法院地區(qū)，較大的案件壓力也可能成為法院態(tài)度由原本支持轉(zhuǎn)向不支持的主要原因，從而裹挾司法。因此，從司法正義的角度看，亟需建立一套統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)。那么，在現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)定下，對于“買假索賠”，法院應(yīng)該持一種怎樣的態(tài)度，這種態(tài)度需要考量的因素有哪些，本文旨在通過對這些問題的分析，探討完善知假買假行為的評價(jià)機(jī)制與懲罰性賠償?shù)倪m用方案。

二、買假索賠的理論爭議及其原因

通過第一部分的分析可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前司法實(shí)踐中對于買假索賠問題的爭論焦點(diǎn)集中于兩方面：一是知假買假者可否被納入消費(fèi)者行列；二是對于“欺詐行為”的認(rèn)定。與此同時(shí)，理論界也有著不同的觀點(diǎn)，學(xué)者們也試圖從不同的角度對這兩個(gè)問題作出回答。筆者試圖整理學(xué)界中各學(xué)者的不同見解，分析這些爭論背后的原因，并再次嘗試對這兩個(gè)問題深入探討。

(一)理論爭議

買假索賠行為獲得支持的前提在于承認(rèn)知假買假者的消費(fèi)者身份，隨之分析該買假行為是否符合懲罰性賠償?shù)倪m用要件。根據(jù)《食品藥品若干規(guī)定》第3條，知假買假不影響消費(fèi)者維護(hù)自身權(quán)益(9)參見孫軍工：關(guān)于《最高人民法院關(guān)于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的新聞發(fā)布稿，載最高人民法院網(wǎng):http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-6036.html.。據(jù)此判定，在食品藥品領(lǐng)域，知假買假者可以適用懲罰性賠償。由此，相關(guān)的爭論焦點(diǎn)落入對“欺詐行為”的認(rèn)定方面。

1.知假買假者消費(fèi)者身份之爭

對于知假買假者是否屬于《消法》中的消費(fèi)者，學(xué)者們從不同的角度作出了回答，筆者將其歸納為以下兩個(gè)方面：

其一，法律文本角度。一些學(xué)者嚴(yán)格遵從法律條文，依據(jù)《消法》第2條得出結(jié)論，即只有符合“為生活消費(fèi)”條件才可被認(rèn)定為是消費(fèi)者；但對于“生活消費(fèi)”判斷亦存在分歧。楊立新和梁慧星老師根據(jù)購買者的購買動機(jī)和目的來理解“生活消費(fèi)”，認(rèn)為“買假索賠”顯然超出了“為生活消費(fèi)需要”的語義范圍，故而知假買假者不應(yīng)受到消法保護(hù)[1-2]；王利明老師從購買者是否轉(zhuǎn)售來界定“生活消費(fèi)”，即任何人并非專門從事商品交易活動，其購買商品或接受服務(wù)的目的不是為了再次轉(zhuǎn)手，該人便是消費(fèi)者[3]；劉保玉、魏振華教授以購買者是否形成組織以及購買目的來判斷，進(jìn)而主張不宜以全有或者全無的方式對知假買假者的消費(fèi)者身份加以判斷，應(yīng)加以類型化區(qū)分[4]。

其二，法律功能角度。一些學(xué)者從法律功能的角度，結(jié)合《消法》的立法目的和懲罰性賠償制度的主要功能對“消費(fèi)者”的內(nèi)涵及外延進(jìn)行明確。郭明瑞老師認(rèn)為，《消法》的宗旨在于保障交易雙方的平等和交易的公平，知假買假者因其“知”便不處于信息不對稱的弱勢地位，除法律特別規(guī)定，不受《消法》保護(hù)[5]；熊丙萬老師主張不能采取一刀切的做法，簡單地作出肯定或者否定的回答，否則將浪費(fèi)買假索賠者在治理消費(fèi)市場上的積極功效，或者激勵(lì)“造假買假”等有害行為[6]；應(yīng)飛虎老師從行為效果的角度，認(rèn)為消費(fèi)者概念的爭議涉及政策判斷的問題，應(yīng)審慎權(quán)衡利弊，不可僅從語義上解釋而將知假買假者排除出消法的保護(hù)范疇[7]；葛江虬老師基于《消法》中懲罰性賠償制度的威懾與制裁兩大功能的實(shí)現(xiàn)需要，得出應(yīng)當(dāng)有條件地支持買假索賠者成為制度功能的執(zhí)行者的結(jié)論[8]。

由此可見，從法律文本方面出發(fā)，爭論主要集中于對“生活需要”一詞的理解分歧上。以此方法判斷消費(fèi)者身份，主觀性較強(qiáng)，司法人員于實(shí)踐中依舊難以合理準(zhǔn)確把握，以致同案不同判現(xiàn)象普遍存在，偏離《消法》的立法原意。正如梁慧星老師在談及立法背景時(shí)所言，制定《消法》第49條時(shí)，的確不曾預(yù)見以牟利為目的的買假索賠現(xiàn)象出現(xiàn)[1]。也就是說，《消法》忽視了購買者“索賠目的”這一灰色地帶，僅考慮到“營利目的”和“消費(fèi)目的”兩種可能[9]。因此，僅根據(jù)《消法》第2條文本內(nèi)容進(jìn)行解釋，恐怕難以契合《消法》的立法原意，更無法正確發(fā)揮《消法》的法律功能，在說服力、精確度及合理性方面均有不足之處[8]。筆者認(rèn)為，法律概念并非一成不變，但是法律的調(diào)適功能是相對穩(wěn)定的。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，形式上的法律概念將具有不同的內(nèi)涵，如金融消費(fèi)者的出現(xiàn)。這些新生事物的出現(xiàn)促使我們重新審視那些約定俗成的認(rèn)知，并賦予它們時(shí)代的內(nèi)涵。因此，對于法律概念的解釋不能僅拘泥于形式，我們應(yīng)該基于《消法》最本質(zhì)的立法原意，同時(shí)立足時(shí)代的需求，從法律制度功能出發(fā)去探討“消費(fèi)者”的內(nèi)涵。當(dāng)然，這種功能主義的分析方法是基于法律文本初步的形式化解讀，在關(guān)注“消費(fèi)者”內(nèi)涵本身的同時(shí)，前瞻性地考慮對消費(fèi)者內(nèi)涵的不同界定所可能產(chǎn)生的后果[6]。

2.對欺詐行為的認(rèn)定

《消法》第55條第1款明確了欺詐行為作為該條款適用的重要條件，但對于應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，《消法》未作具體規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行)對欺詐行為作出了與民法中欺詐等同的解釋，即必須滿足消費(fèi)者被誘使做出錯(cuò)誤意思表示的要件(10)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(試行》)第68條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為”。；原工商行政管理總局亦發(fā)布文件規(guī)定，實(shí)施文件中列舉的相關(guān)行為的便屬于欺詐行為(11)2015年3月15日發(fā)布的《侵害消費(fèi)者權(quán)益行為處罰辦法》第16條規(guī)定：“經(jīng)營者有本辦法第5條第(1)項(xiàng)至第(6)項(xiàng)規(guī)定行為之一且不能證明自己并非欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者而實(shí)施此種行為的，屬于欺詐行為?！薄敖?jīng)營者有本辦法第5條第(7)項(xiàng)至第(10)項(xiàng)、第6條和第13條規(guī)定行為之一的，屬于欺詐行為”。。據(jù)此，消費(fèi)者的主觀故意要件在“欺詐行為”的認(rèn)定中，便被弱化或者無視了[10]。

對于以上不同機(jī)關(guān)的不同態(tài)度，有些學(xué)者根據(jù)體系解釋，認(rèn)為最高院出臺的司法解釋的效力高于原工商行政管理局頒發(fā)的行政規(guī)章，故消法中“欺詐行為”的認(rèn)定應(yīng)與民法中的欺詐概念作相同的解釋，進(jìn)而得出買假索賠不應(yīng)受到支持的結(jié)論[11]；也有一些學(xué)者從語義上解釋，指出“欺詐行為”當(dāng)然不等于一般民法上“欺詐”，其僅指經(jīng)營者一方具有欺詐主觀故意與欺詐具體行為，即欺詐行為屬于單方行為，不必考慮消費(fèi)者的主觀狀態(tài)[12]。筆者贊同這種觀點(diǎn)。“欺詐行為”實(shí)際上并不包含消費(fèi)者受到誘導(dǎo)作出錯(cuò)誤的意思表示的要件，不可因?yàn)橹儋I假者的“知”而將其排除在《消法》第55條第1款的保護(hù)范圍之外。首先，于懲罰性賠償制度的總體功能觀之，經(jīng)營者所實(shí)施的欺詐行為是面向社會上的廣大消費(fèi)者而不僅僅是某個(gè)人或某個(gè)群體，維護(hù)消費(fèi)者的整體利益也即社會公共利益乃為懲罰性賠償制度制裁與威懾經(jīng)營者不法行為的最終目的。也就是說，懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ懿煌谒椒ǖ囊话愎δ?，對于“欺詐行為”的認(rèn)定也不必要與民法保持一致。其次，就概念而言，將《消法》中的“欺詐行為”等同解釋為民法上的“欺詐”，難免有混淆兩者基本概念之嫌疑[4]。一般認(rèn)為，民法上的“欺詐”有四個(gè)構(gòu)成要件：(1)欺詐故意；(2)欺詐行為；(3)因欺詐陷入錯(cuò)誤判斷；(4)被欺詐人基于錯(cuò)誤判斷而作出意思表示?？梢姟捌墼p行為”僅為“欺詐”的構(gòu)成要件之一，如將兩者等同，當(dāng)然違背了民法概念的一致性而形成形式上的邏輯錯(cuò)誤。再次，《消法》第1條說明該法不僅是為了維護(hù)消費(fèi)者權(quán)利，還承擔(dān)著維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的社會功能。因此，將“欺詐行為”理解為經(jīng)營者的單方不法行為，有利于制裁經(jīng)營者不法行為、形成充分的制度威懾力，從而保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益、凈化市場經(jīng)濟(jì)秩序，符合《消法》的立法目的，并無不妥。

(二)爭議產(chǎn)生的原因

為何同一法律體系下，對于買假索賠者是否屬于消費(fèi)者以及《消法》中“欺詐行為”的認(rèn)定，不同學(xué)者會得出不同甚至相反的結(jié)論呢？欲回答這一問題，我們須回到爭議之源頭。筆者認(rèn)為，這些爭議的背后，不僅僅是學(xué)界與司法實(shí)踐中對《消法》所規(guī)定的“為生活消費(fèi)”和“欺詐行為”的不同理解，更多體現(xiàn)的是對《消法》法律屬性、懲罰性賠償制度功能、公權(quán)執(zhí)法與私力執(zhí)法的態(tài)度以及知假買假的社會效果上的分歧。

1.《消法》的法律屬性認(rèn)定

首先，一個(gè)繞不開的問題為《消法》私法與社會法屬性之爭。正是基于這一分屬定位，買假索賠者可否受《消法》保護(hù)才出現(xiàn)重大態(tài)度分歧。將《消法》作為私法的學(xué)者更多地從民法角度解釋消費(fèi)者與“欺詐行為”，更容易得出買假索賠者非消費(fèi)者，且不應(yīng)受到支持的結(jié)論。如郭明瑞老師與李仁玉老師都將《消法》歸于私法，主張買假索賠者違反了誠實(shí)信用這一民法“帝王規(guī)則”，故不應(yīng)被納入消費(fèi)者范圍之內(nèi)[13]。而認(rèn)定《消法》具有社會法屬性的學(xué)者更偏向于《消法》的社會功能，會傾向?qū)⒅儋I假者認(rèn)定為消費(fèi)者且可以適用懲罰性賠償。如劉水林老師所說，《消法》中保護(hù)私法制度范式與新興的經(jīng)濟(jì)法制度范式，不可全部遵循私法思維[14]。也就是說，《消法》具有一定的社會法屬性，對于買假索賠的態(tài)度可不同于傳統(tǒng)私法的解釋[7]。

筆者贊同劉水林老師的看法?！断ā穼μ幱谌鮿莸匚坏南M(fèi)者傾斜保護(hù)，體現(xiàn)了國家對市場經(jīng)濟(jì)秩序的干預(yù)[15]。從人性的角度分析，私法是國家體制下人性的第一次解放。它通過界定同質(zhì)的人實(shí)現(xiàn)了人的事實(shí)人格的抽象，通過人格制度賦予個(gè)人生存所需的具體權(quán)利并確定人與人之間互相平等的關(guān)系。隨著“理性經(jīng)濟(jì)人”“看不見的手”等理論假設(shè)的出現(xiàn)，新的人性矛盾和沖突于私法運(yùn)行中產(chǎn)生，如形式平等所導(dǎo)致的兩極分化，“理性經(jīng)濟(jì)人”假設(shè)下的宏觀失序等。但根據(jù)私法自身邏輯建構(gòu)，其無法通過自我“改良”進(jìn)行自救，于是便出現(xiàn)了“第三條道路”的社會法[16]。社會法旨在維護(hù)弱者利益，增進(jìn)社會民生福利[17]。在我國，經(jīng)濟(jì)法便屬于這類社會法。從人性經(jīng)濟(jì)法的視角看，《消法》可歸屬于人性平衡法之列，是基于市場財(cái)富和資源占有的差異、個(gè)人智商與知識的懸殊、個(gè)性能力與技能的不同、社會分工形成的職業(yè)差別以及市場中的信息偏在，為了防止強(qiáng)勢一方橫行、平衡雙方的利益，給予弱勢一方特別的關(guān)注與保護(hù)的強(qiáng)弱平衡法[18]。由此可見，《消法》作為私法的補(bǔ)充，具有社會法屬性的法律功能，其以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)公平為目的，調(diào)適的是市場主體之間的強(qiáng)弱關(guān)系，更多的是保護(hù)弱勢一方，以實(shí)現(xiàn)人性和諧發(fā)展。當(dāng)然，《消法》也受私法的誠實(shí)信用原則的約束，但是這種約束同時(shí)受制于其更為關(guān)注的社會實(shí)質(zhì)公平、良好的市場秩序等社會利益的維護(hù)。在私法的視野下，并不倡導(dǎo)具體交易中的平等主體以不誠信對抗不誠信；而在《消法》社會法屬性的整體視野下，制度雖不鼓勵(lì)不誠信，但也不當(dāng)然否定以不誠信對抗不誠信[7]。

2.懲罰性賠償?shù)闹饕δ?/p>

《消法》中的懲罰性賠償制度是知假買假者賴以生存的制度前提，其基本功能與定位不同于私法中的補(bǔ)償性賠償制度。前者是基于消費(fèi)者與經(jīng)營者之間的強(qiáng)弱不對等關(guān)系而設(shè)置的，通過超出實(shí)際損失的賠償金額來激勵(lì)消費(fèi)者積極與不法經(jīng)營者作斗爭，以實(shí)現(xiàn)制裁經(jīng)營者違法行為的制度設(shè)計(jì)目的，從而對市場中其它的不法行為形成強(qiáng)力威懾。私法領(lǐng)域的補(bǔ)償性賠償是基于主體平等關(guān)系而建立，以“填平式”或補(bǔ)償性的調(diào)整方法為原則，其責(zé)任形式多為修理、重做、更換、返還原物、恢復(fù)原狀、停止侵害、賠禮道歉、賠償損失等。當(dāng)然，前者依賴于后者而實(shí)現(xiàn)其功能，故從這一角度看，懲罰性賠償具有一定的私法形式。懲罰性賠償制度對經(jīng)營者具有一定的懲罰性，根本上講，其并非以保障單個(gè)受害者個(gè)人的權(quán)利和利益為目的，而是為維護(hù)社會公共利益而設(shè)[19]。換言之，懲罰性賠償對于消費(fèi)者來說具有激勵(lì)功能，但對不法經(jīng)營者的阻遏功能才是其最終目的，這種目的具有很強(qiáng)的公共性和社會法屬性[7]。鑒于懲罰性賠償與一般私法上的補(bǔ)償性賠償于功能定位上的本質(zhì)差異，對于消費(fèi)者和“欺詐行為”的認(rèn)定，應(yīng)區(qū)別于傳統(tǒng)的私法體系語境。

3.公權(quán)執(zhí)法與私力執(zhí)法

有學(xué)者認(rèn)為，打假與凈化市場環(huán)境是行政機(jī)關(guān)的專屬職能，買假索賠行為是在公權(quán)力領(lǐng)域內(nèi)謀取私權(quán)利益，混淆了私權(quán)利和公權(quán)力各自的作用范圍和空間[13]。但在當(dāng)前共治格局的背景下，政府主導(dǎo)、市場參與、社會協(xié)同的治理結(jié)構(gòu)基本成型，社會力量和市場主體的治理權(quán)之興起，使“政府權(quán)力—私人權(quán)利”二元對立格局演化為“政府權(quán)力—市場權(quán)力(社會權(quán)力)—私人權(quán)利”三元協(xié)同的新格局。治理結(jié)構(gòu)的新變化亟需與共治機(jī)制相匹配的新法理和新制度予以回應(yīng)[20]。這至少說明了兩點(diǎn)：(1)私人執(zhí)法與公權(quán)執(zhí)法并行不悖，雖然二者各有其專門領(lǐng)域，但其界線并非恒定。政府并非萬能，由于市場信息獲取、執(zhí)法能力、公益性程度、執(zhí)法效率等方面限制，其在打擊假冒偽劣產(chǎn)品上的公權(quán)力威懾并不足以凈化市場環(huán)境；在此情況下，應(yīng)當(dāng)允許私人執(zhí)法力量進(jìn)入打假領(lǐng)域，以發(fā)揮其維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序的協(xié)同治理作用，更好地完善社會共治格局。(2)推進(jìn)政府、市場、私人三元協(xié)同的共治格局，允許多元利益主體的存在為題中之義。政府、市場與私人有其各自的利益追求，共治中難免產(chǎn)生不同的利益沖突，如何平衡這些利益沖突才是社會共治的關(guān)鍵。

4.知假買假的社會效果

反對買假索賠的學(xué)者多數(shù)對該行為所產(chǎn)生的社會效果持質(zhì)疑的態(tài)度，主要理由為：(1)知假買假以牟利為目的，出于成本與利益的考量，其打假重心多集中于中文標(biāo)識與說明書瑕疵等對產(chǎn)品質(zhì)量無實(shí)質(zhì)性影響的領(lǐng)域，打假對象多為知名商家，打假人關(guān)注的并非真正危及公眾健康的假貨市場。大量的職業(yè)打假人冒充弱勢群體而濫用權(quán)利，最終損害的是消費(fèi)者群體的正當(dāng)權(quán)益。(2)法院受理的大量消費(fèi)者索賠案件多數(shù)由打假者提起，濫訴行為普遍，嚴(yán)重浪費(fèi)司法資源，以致原本稀缺的司法資源難以有效保障真正消費(fèi)者的切身利益。不可否認(rèn)，知假買假行為的“逐利”動機(jī)很容易使其走向“假打”“制假售假”的異化之路。一項(xiàng)制度或政策的確定必然是有利有弊的，我們正是通過對利弊的衡量作出選擇?；谀怖闹儋I假行為所產(chǎn)生的弊端固然存在，但也不可完全消除其所帶來的正面效應(yīng)。在此，客觀認(rèn)識買假索賠的社會效果極為必要。從社會效果來看，支持買假索賠具有加強(qiáng)消費(fèi)者的維權(quán)意識、鼓勵(lì)民眾打假、依法打擊經(jīng)營者的違法行為、凈化市場、維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的積極作用。買假索賠的弊端從反對者的觀點(diǎn)中可見一斑，但筆者對于該弊端有不同看法。首先，部分知假買假者(例如具有較高辨識能力和較強(qiáng)技術(shù)支持的職業(yè)打假人)雖然未必是弱者群體，但其打假行為客觀上有利于弱勢群體。且從總體的地位和態(tài)勢來看，職業(yè)打假未必處于強(qiáng)勢地位。其次，知假買假索賠案件的大量增加正說明我國假貨泛濫的市場現(xiàn)狀，也說明了行政執(zhí)法的效果不佳。稀缺的司法資源更應(yīng)該保護(hù)弱勢的消費(fèi)者，以此理由禁止知假索賠有失偏頗。再次，“逐利”是市場主體作出行為的內(nèi)在動力，從“理性經(jīng)濟(jì)人”理論出發(fā)，任何市場主體都可能面臨類似的異化風(fēng)險(xiǎn)，關(guān)鍵是這些風(fēng)險(xiǎn)能否通過一定的制度設(shè)計(jì)加以抑制或避免。

三、買假索賠的正當(dāng)化及其限制

作為上層建筑的法律制度不是一成不變的，在出現(xiàn)特殊情形導(dǎo)致制度可能變遷之時(shí)，應(yīng)該對制度、制度環(huán)境及出現(xiàn)的特殊情形作綜合全面的研究，而非僅僅糾結(jié)于固定的法律文本[21]?；凇断ā贩蓪傩?、懲罰性賠償?shù)闹贫裙δ堋⒐珯?quán)執(zhí)法與私人執(zhí)法以及買假索賠的社會效果，筆者認(rèn)為知假買假應(yīng)當(dāng)有限制地適用懲罰性賠償。

(一)買假索賠的正當(dāng)化

從買假索賠的社會效果分析，共治格局下的公權(quán)執(zhí)法與私人執(zhí)法并行不悖。一方面，公共行政執(zhí)法難以有效發(fā)揮其監(jiān)管市場、遏制假貨泛濫的原本職能；另一方面，知假買假者群體作為私力執(zhí)法的代表，他們以各種渠道獲取信息資源，以“知假買假”來打擊“售假”行為，有效地維護(hù)了市場秩序與消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益。但由于職業(yè)打假以營利為目的，必然產(chǎn)生不利于市場秩序的負(fù)面效果，如“假打”“制假售假”等行為。因此，如果全面否定買假索賠，代表消費(fèi)者的私力執(zhí)法群體將無法發(fā)揮其維護(hù)市場秩序的作用，僅依靠公共行政執(zhí)法無法有效遏制假貨泛濫，消費(fèi)者合法權(quán)益將難以得到保障。如果所有知假買假者進(jìn)入消法的保護(hù)行列，也將面臨著這些打假行為異化所產(chǎn)生的負(fù)面效應(yīng)。由于人性中的“逐利”本能，考慮到“真打”的成本與收益以及法律對異化行為的默許，這些行為必然呈現(xiàn)泛濫趨勢，可能使正常的市場秩序面臨更多的問題。因此，《消法》不應(yīng)全面禁止也不應(yīng)全面支持知假買假者的索賠要求，而是應(yīng)當(dāng)采取有限制支持的態(tài)度。

就知假買假的消費(fèi)者身份來說，由于對“為生活消費(fèi)”的理解存在較大分歧，僅從法律條文解釋不足以得出令人信服的結(jié)論。從《消法》傾斜弱者的宗旨分析，形成組織(12)這種組織的判定可借鑒刑法中的犯罪組織中的“組織”。刑法中的“組織行為”基本表現(xiàn)形式包括組建行為、領(lǐng)導(dǎo)行為、策劃行為與指揮行為，組織者與被組織者之間通常存在指揮、雇傭與控制關(guān)系，而且組織行為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。參見任毅:“刑法中的組織行為研究”，西南政法大學(xué)2014年碩士學(xué)位論文，第13-20頁?；蚬镜闹儋I假者具有專業(yè)性且信息資源豐富，相較于經(jīng)營者并非處于弱勢地位，不應(yīng)成為《消法》的保護(hù)對象；以個(gè)人為單位的知假買假者，即使部分人以打假為業(yè)，具有一定技術(shù)優(yōu)勢，但相較于經(jīng)營者仍處于弱勢，應(yīng)當(dāng)被視為消費(fèi)者而受到《消法》的特別保護(hù)。

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，買假索賠行為要獲得支持，以個(gè)人為單位的知假買假者還必須滿足懲罰性賠償?shù)倪m用要件。從消費(fèi)者的角度來說，“欺詐行為”是否意味著消費(fèi)者必須符合民法上的“欺詐”要件之一，即受經(jīng)營者誘導(dǎo)而作出錯(cuò)誤的意思表示，《消法》未對此予以明確。但從語義上解釋，將“欺詐行為”作一般解釋，即經(jīng)營者明知商品或服務(wù)不符合標(biāo)準(zhǔn)仍然進(jìn)行生產(chǎn)或銷售而不考慮消費(fèi)者利益的主觀狀態(tài)，是符合《消法》“保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益，維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序”的法律功能的，同時(shí)也符合懲罰性賠償?shù)募?lì)與懲罰的功能定位。而將“欺詐行為”等同于“欺詐”，違反了形式邏輯的要求。由此可說，《消法》中懲罰性賠償?shù)倪m用條件為：(1)經(jīng)營者為消費(fèi)者提供了商品或者服務(wù)；(2)提供商品或者服務(wù)的過程中，經(jīng)營者確實(shí)存在欺詐行為；(3)消費(fèi)者提出3倍價(jià)款賠償請求[22]。從其適用條件來看，只要是消費(fèi)者，就具有請求懲罰性賠償?shù)馁Y格。根據(jù)《食品安全法》第148條、《食品藥品若干規(guī)定》第3條的規(guī)定，具有消費(fèi)者身份的以個(gè)人為單位的知假買假者也可以據(jù)此提出懲罰性賠償?shù)恼埱蟆?/p>

(二)買假索賠的適用限制

當(dāng)然，買假索賠者絕不是理想的“公共衛(wèi)士”[9]。當(dāng)未來公權(quán)的能力很強(qiáng)、公益性程度很高，市場主體能夠普遍恪守誠信原則，消費(fèi)欺詐在我國并不嚴(yán)重時(shí)，市場也不再需要這類群體的存在，買假索賠將不再有生存的空間。但在當(dāng)前市場假冒偽劣之風(fēng)盛行的時(shí)期，知假買假者的力量不可或缺。為了更好地維護(hù)市場整體秩序，應(yīng)當(dāng)從制度層面上對知假買假行為予以引導(dǎo)與規(guī)制，更多地發(fā)揮其積極作用，抑制其消極影響。

1.完善舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度

在市場中，職業(yè)打假人往往比行政機(jī)關(guān)掌握著更多的市場信息，如果能夠通過舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度加以引導(dǎo)，既能利用其信息優(yōu)勢，又能抑制其消極作用，將不失為一味良藥。對此，我國《食品安全法》第115條第1款有相關(guān)的規(guī)定(13)“……有權(quán)處理的部門應(yīng)當(dāng)在法定期限內(nèi)及時(shí)處理，不得推諉。對查證屬實(shí)的舉報(bào)，給予舉報(bào)人獎(jiǎng)勵(lì)。有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對舉報(bào)人的信息予以保密……不得進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)”。，同時(shí)，財(cái)政部、原國家工商總局、國家質(zhì)檢總局聯(lián)合發(fā)布了相關(guān)文件(14)財(cái)政部、國家工商總局、國家質(zhì)檢總局聯(lián)合發(fā)布了《舉報(bào)制售假冒偽劣商品違法活動有功人員獎(jiǎng)勵(lì)辦法》。，國務(wù)院食品安全委員會辦公室積極出臺了有關(guān)指導(dǎo)意見(15)國務(wù)院食品安全委員會辦公室發(fā)布了《關(guān)于建立食品安全有獎(jiǎng)舉報(bào)制度的指導(dǎo)意見》。，還有一些地方制定了舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)的規(guī)范性文件(16)如《廣東省食品安全舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)辦法》《上海市食品安全舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)辦法》等。。但是，這些規(guī)定要么過于原則，操作性不強(qiáng)；要么獎(jiǎng)金的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)不夠科學(xué)，知假買假者更愿意選擇通過打假渠道來獲取收益。故有學(xué)者據(jù)此對這一制度持悲觀態(tài)度，認(rèn)為在技術(shù)操作上難以達(dá)到制度所設(shè)定的效果(17)如應(yīng)飛虎教授認(rèn)為，舉報(bào)的獎(jiǎng)金設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)際操作中難以完全反映在交易價(jià)格上，消費(fèi)者往往獲得很少獎(jiǎng)勵(lì)。[7]。筆者認(rèn)為，制度的實(shí)施不在于一時(shí)之需，而應(yīng)以長遠(yuǎn)的眼光加以評價(jià)。隨著市場主體行為的不斷規(guī)范化與社會共治的完善趨向，舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度將成為知假買假者最終的理性選擇。因此，在社會共治逐漸推進(jìn)的過程中，我國應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步健全與完善行政獎(jiǎng)勵(lì)制度，完善相關(guān)立法及其他具體的相關(guān)制度規(guī)定，使其在實(shí)踐中真正得到落實(shí)。

2.適當(dāng)調(diào)整懲罰性賠償?shù)倪m用范圍

《食品安全法》10倍價(jià)款賠償?shù)囊?guī)定出臺以來，越來越多的職業(yè)打假者將其打假目標(biāo)指向產(chǎn)品的中文標(biāo)識或說明書瑕疵方面，而對真正涉及產(chǎn)品質(zhì)量問題的領(lǐng)域，職業(yè)打假者往往避而遠(yuǎn)之。雖然《食品安全法》第148條規(guī)定了標(biāo)簽、說明書瑕疵的適用除外情形，但是在司法實(shí)踐中對于“是否影響食品安全”“瑕疵造成誤導(dǎo)”的證明存在一定困難。筆者認(rèn)為，對此可以在技術(shù)上加以改進(jìn)：規(guī)定食品標(biāo)簽和說明書中的瑕疵不適用懲罰性賠償，但是因標(biāo)簽和說明書中的瑕疵而對消費(fèi)者造成誤導(dǎo)的，可請求依《消法》的3倍賠償制度處理；對食品安全造成影響的標(biāo)簽、說明書瑕疵，可請求按照《食品安全法》的10倍賠償制度處理，但這一證明責(zé)任應(yīng)分配給權(quán)利主張方[7]。如此設(shè)計(jì)，可以促使知假買假者關(guān)注那些對產(chǎn)品質(zhì)量有實(shí)質(zhì)影響的領(lǐng)域，更好地發(fā)揮知假買假的維護(hù)市場秩序的作用。由于增加了買假索賠的難度，也有利于緩解法院的訴訟壓力，節(jié)約司法資源。

3.完善相關(guān)的救濟(jì)程序

大量的行政投訴與訴訟案件使得原本稀缺的司法資源難以有效使用，從而使真正的消費(fèi)者維權(quán)受到影響。筆者認(rèn)為，可以通過完善相關(guān)的糾紛處理程序及索賠程序，在涉及職業(yè)打假時(shí)，適當(dāng)延長訴訟期限；明確要求職業(yè)打假者親自出庭，否則需要承擔(dān)訴訟不利的后果；監(jiān)察部門應(yīng)謹(jǐn)慎介入針對執(zhí)法人員和處理結(jié)果的投訴，明顯的個(gè)人違法行為等除外。通過這些程序設(shè)計(jì)，可以增加職業(yè)打假者的索賠成本，使其在打假索賠時(shí)更多地選擇與商家和解等方式。

4.加大對知假買假者違法行為的懲處力度

受更大利益的驅(qū)使，一些知假買假者往往會采用制假售假、掉包等方式牟取不法利益；有些打假者會主動誘使經(jīng)營者制假售假并以此索賠，甚至在索賠過程中出現(xiàn)一些威脅、恐嚇或敲詐性的言行。對于這些不法行為，不僅應(yīng)排除懲罰性賠償?shù)倪m用，而且應(yīng)當(dāng)根據(jù)《治安處罰法》及《刑法》的規(guī)定追究其相應(yīng)的責(zé)任，并在適當(dāng)時(shí)將其納入社會失信人名單。

四、結(jié)語

當(dāng)前我國市場中假冒偽劣產(chǎn)品肆意橫行，各種有毒食品、“山寨”產(chǎn)品屢禁不止，尤其是“舌尖上的安全”難以保障，嚴(yán)重?fù)p害到社會公眾的安全感與幸福感。在此背景下，“知假打假”作為一股私人執(zhí)法力量，能夠?qū)κ袌鲂袨楫a(chǎn)生一定的威懾力和監(jiān)督作用，但如果不對其加以限制，容易造成私人權(quán)利的濫用，嚴(yán)重浪費(fèi)社會公共資源。本文在文獻(xiàn)分析的基礎(chǔ)上，通過歸納當(dāng)前理論界對于買假索賠的不同觀點(diǎn)，分析這些觀點(diǎn)分歧背后的緣由，從問題的原因出發(fā)，立足于法律功能主義的視角，試圖論證知假索賠的合理性與合法性及其規(guī)制路徑。當(dāng)然，關(guān)于知假買假的非消費(fèi)者的規(guī)范路徑、《食品安全法》的懲罰性賠償是否以請求主體的消費(fèi)者身份為前提等問題，還需要學(xué)界與實(shí)務(wù)界進(jìn)一步探討。