金 璽

(四川和睿律師事務所，四川 成都 610091)

一般認為，“犯意引誘”是指行為人對本無犯罪意圖的人進行誘惑，使其形成犯意進而實施犯罪的一種“誘惑偵查”行為。司法實踐中，“犯意引誘”的主體包括兩類：特定人員和普通人員。特定人員主要包括四種：一是偵查人員；二是偵查機關指揮的民間合作者，如線人等；三是特情，指偵查機關控制使用的秘密人員；四是逆用(1)“逆用”一詞，系我國偵查機關的習慣用語。案件中的犯罪嫌疑人，即偵查機關利用其協(xié)助偵破案件、收集證據(jù)的犯罪嫌疑人。普通人員，即特定人員以外的其他人員。

在我國，法律明確規(guī)定禁止特定人員實施“犯意引誘”，但是對受特定人員“犯意引誘”而實施的行為是否定罪處罰，法律并未明確規(guī)定；對如何有效防范特定人員實施“犯意引誘”行為，法律也未設置配套性的程序性制裁機制。這些立法上的缺失，導致偵查人員在辦案時無所顧忌，“犯意引誘”屢禁不止的違法現(xiàn)象長期存在。因此，為避免禁止“犯意引誘”的法律規(guī)定淪為一紙空文，做到在對受特定人員“犯意引誘”實施的行為是否應當定罪處罰方面有法可依，亟需盡快研究設置針對特定人員“犯意引誘”行為的程序性制裁機制。

一、對受特定人員“犯意引誘”實施行為的司法認定和處理實踐

對特定人員實施“犯意引誘”行為，我國刑事法律和公安司法機關的規(guī)范性文件以及最高人民法院發(fā)布的相關會議紀要都明確規(guī)定予以禁止。例如，《刑事訴訟法》第153條第1款規(guī)定：“為了查明案情，在必要的時候，經(jīng)公安機關負責人決定，可以由有關人員隱匿其身份實施偵查。但是，不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”。公安部2013年1月1日施行的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第262條第2款規(guī)定：“隱匿身份實施偵查時，不得使用促使他人產(chǎn)生犯罪意圖的方法誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發(fā)生重大人身危險的方法”。2020年公安部修訂頒行的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第271條第2款延續(xù)了這一規(guī)定。最高人民法院2000年4月4日下發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《南寧會議紀要》)指出：“……應當注意的是，有時存在被使用的特情未嚴格遵守有關規(guī)定，在介入偵破案件中有對他人進行實施毒品犯罪的犯意引誘和數(shù)量引誘的情況”，等等。對受特定人員“犯意引誘”實施的行為是否應予定罪處罰，除《南寧會議紀要》具有明確意見外，刑事法律和公安司法機關的規(guī)范性文件都無明確規(guī)定。

司法實踐中，對受特定人員“犯意引誘”實施毒品犯罪的行為人，一般都是根據(jù)最高人民法院2008年12月1日印發(fā)的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱《大連會議紀要》)關于“行為人本沒有實施毒品犯罪的主觀意圖，而是在特情誘惑和促成下形成犯意，進而實施毒品犯罪的，屬于‘犯意引誘’。對因‘犯意引誘’實施毒品犯罪的被告人，根據(jù)罪刑相適應原則，應當依法從輕處罰，無論涉案毒品數(shù)量多大，都不應判處死刑立即執(zhí)行”的意見，認定構成犯罪但予以從輕處罰。例如，最高人民法院《刑事審判參考》(2014年第4集)中刊載的被告人劉某芳販賣毒品一案，青島市中級人民法院二審認定劉某芳販賣毒品給潘某波系受潘的“犯意引誘”，對劉某芳定罪但予以從輕處罰。二審判決書在理由部分指出，“該起犯罪確實存在犯意引誘，但不影響劉某芳販賣毒品罪的成立，僅可以作為量刑情節(jié)予以考慮”。再如，廣東省高級人民法院2016年7月12日作出的(2016)粵刑終624號刑事判決，對受“犯意引誘”實施毒品犯罪行為的被告人張某斌定罪但予以從輕處罰。對如此判處的理由，判決書中闡述為“因本案有偵查機關特情人員介入，張某斌實施本次犯罪屬于犯意引誘和數(shù)量引誘，在量刑時應予充分考慮”，等等。同時，由于《南寧會議紀要》和《大連會議紀要》具有準司法解釋的功能作用，兩個會議紀要的上述意見合乎邏輯地可以適用于毒品犯罪以外的其他犯罪，人們完全有理由得出如下結論：對受特定人員“犯意引誘”實施的行為，司法實踐中的做法是一律認定為構成犯罪但予以從輕處罰。

二、對受特定人員“犯意引誘”實施犯罪行為的司法認定和處理實踐的法理評析

筆者認為，上述對受特定人員“犯意引誘”實施犯罪的行為人定罪輕處的實踐做法，存在值得商榷的余地和必要。司法實踐中，對受普通人員“犯意引誘”實施犯罪的行為人，應當定罪處罰；對受特定人員“犯意引誘”實施犯罪的行為人，則應終止訴訟或者宣告無罪。主要理由如下：

(一)認定受特定人員“犯意引誘”實施的行為構成犯罪缺乏法律依據(jù)

現(xiàn)行刑事法律對受特定人員“犯意引誘”實施的行為是否構成犯罪并無明確規(guī)定?！赌蠈帟h紀要》和《大連會議紀要》雖然明確應當定罪處罰，但因其系法院系統(tǒng)的內部文件而無必然的法律層面上的效力；同時，兩個會議紀要相關意見所涉及的對象也只是毒品犯罪而沒有涉及其他犯罪。因此，僅僅依據(jù)兩個會議紀要的相關意見認定受特定人員“犯意引誘”實施的毒品犯罪行為構成犯罪以及由此推斷受特定人員“犯意引誘”實施的其他行為亦構成犯罪，似有違背罪刑法定原則之嫌。

(二)認定受特定人員“犯意引誘”實施的行為構成犯罪有違現(xiàn)行法律規(guī)定

根據(jù)《刑事訴訟法》第109條、第110條、第112條以及第150條的規(guī)定，公安機關或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人，或者獲悉報案、控告、舉報、自首等信息后，應當立案偵查；公安機關、人民檢察院在立案后對幾類特殊案件和重大犯罪案件，可以采取包括誘惑偵查在內的技術偵查措施。由此可知，啟動刑事偵查的前提是獲悉犯罪信息并以立案為程序開始標志，亦即須有犯罪已經(jīng)發(fā)生、正在發(fā)生、即將發(fā)生或者可能發(fā)生的情形，而不能在沒有任何端由的情形下隨意啟動。“犯意引誘”是特定人員針對本無實施犯罪主觀意圖的人進行誘惑，實質上屬于“無端啟動型”誘惑偵查，且顛倒了犯罪與偵查的先后順序，因而有違《刑事訴訟法》的上述規(guī)定。

此外，根據(jù)《刑法》第22條、第23條、第24條的規(guī)定，故意犯罪的四種形態(tài)中，既遂是犯罪已經(jīng)得逞，未遂是已經(jīng)著手實施犯罪行為但因犯罪分子意志以外的原因而未得逞，中止是在實施犯罪行為過程中自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果的發(fā)生，預備是為犯罪而準備工具、制造條件。無論何種犯罪形態(tài)，都須以犯意存在為先決條件，否則即是預設犯罪“陷阱”“圈套”，有失刑罰的必要性和正當性。就此而言，對受特定人員“犯意引誘”實施犯罪的行為人定罪處罰，亦間接違反刑法的上述規(guī)定。

(三)“定罪圈套”與“量刑圈套”存在明顯區(qū)別，不能將二者混淆

為及時偵破恐怖活動犯罪、黑社會犯罪、重大毒品犯罪等嚴重危害社會的犯罪案件以及某些隱蔽性較強的犯罪案件，世界各國的法律大多規(guī)定允許偵查機關進行誘惑偵查。所謂誘惑偵查，一般是指采取暗示或者誘使偵查對象實施某種犯罪的誘導性策略，并在犯罪實施時或者結果發(fā)生后拘捕犯罪嫌疑人的一種偵查取證方法。在稱謂上，國內外大致有“陷阱”“誘陷”“誘捕”“陷害教唆”“陷阱偵查”“偵查陷阱”“偵查圈套”“誘餌偵查”“誘捕偵查”“誘導偵查”“刺激偵查”“量刑圈套”等十余種。其中，“圈套”和“量刑圈套”使用的頻率相對較高。

我國司法實踐中對受特定人員“犯意引誘”而實施犯罪的行為人定罪但予以從輕處罰的做法，看似與“量刑圈套”相同，但二者卻有著明顯區(qū)別。布萊克法律詞典對“量刑圈套”所作的解釋是：“‘量刑圈套’指對傾向于較輕罪行但由于非法引誘而犯了較重罪行，并遭受更重處罰的被告人所設置的圈套”?？梢姡傲啃倘μ住睂嶋H上類似于《南寧會議紀要》和《大連會議紀要》所稱的定罪但應予以從輕處罰的“數(shù)量引誘”情形。從司法實踐看，“犯意引誘”與“量刑圈套”的區(qū)別在于：“犯意引誘”屬于“犯意引誘型”誘惑偵查，涉及定罪問題，因而可謂“定罪圈套”；“量刑圈套”屬于“犯意強化型”誘惑偵查，只涉及量刑問題，亦即以對受“犯意引誘”實施犯罪的行為人定罪為前提。因此，那種將我國司法實踐中對受特定人員“犯意引誘”而實施犯罪的行為人定罪但予以從輕處罰的做法視為“量刑圈套”并由此肯定其合法性、合理性的認識顯然有失偏頗，其原因在于混淆了二者的界限。

同時，對受“量刑圈套”誘惑實施犯罪的行為人是否應當定罪，國內外均存在一定的爭議。例如，美國聯(lián)邦第九巡回法院允許對受“量刑圈套”誘惑而實施犯罪的行為人作出低于《聯(lián)邦量刑指南》規(guī)定的判決，認為此舉有助于抑制政府的不當行為，“確保被告人受到的刑罰能夠反映其罪過程度”(2)United States v. Staufer 38 F 3d 1107(9th Gir.1994).。加拿大最高法院對美國聯(lián)邦第九巡回法院的做法明確表示反對。在1982年Amato v The Queen案中，Estey法官指出，“法庭牽連到政府做出的如此不可容忍和羞恥的程序，其所必須體驗的厭惡感，不能被定罪后卻科以較輕的刑罰而驅散。參與如此不公平的事情——包括作出有罪的裁定后又試圖通過科以較輕的刑罰而消除危害，不僅完全不能恢復公正司法的信心，而且將會引起相反的結果”(3)參見楊志剛著：《誘惑偵查研究》，北京：中國法制出版社，2008年版，第254頁。。在我國，《大連會議紀要》指出，“對因‘數(shù)量引誘’實施毒品犯罪的被告人，應當依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，一般也不判處死刑立即執(zhí)行”；《南寧會議紀要》指出，“行為人本來只有實施數(shù)量較小的毒品犯罪的故意，在特情引誘下實施了數(shù)量較大甚至達到可判處死刑數(shù)量的毒品犯罪。對具有此種情況的被告人，應當從輕處罰，即使超過判處死刑的毒品數(shù)量標準，一般也不應判處死刑立即執(zhí)行”。但是，理論界和實務界均有人對此提出異議，認為此種做法如同“犯意引誘”一樣，不利于保障被告人的人權且有損司法機關乃至國家的權威和形象。筆者贊同對受“量刑圈套”誘惑而實施犯罪的行為人定罪但予以從輕處罰的做法，理由在于：一方面，由于受“量刑圈套”誘惑而實施輕罪的行為人既有犯罪故意又有犯罪行為，對其定罪處罰無疑合乎刑法規(guī)定和刑法理論；另一方面，受“量刑圈套”實施犯罪的行為人本來只有實施輕罪行為的犯意，但在誘惑下實施了超越其本來意愿的更加嚴重的犯罪行為，因此，對行為人超越其本來意愿而實施的那部分行為，指揮特定人員設置“量刑圈套”的司法機關對引誘結果的發(fā)生應當負有相應的責任，并由此應當減輕對被告人判處的刑罰。否則，勢必違反罪責刑相適應的刑法原則，有損國家司法機關乃至國家的權威和形象。

(四)特定人員實施的“犯意引誘”屬于不當?shù)恼T惑偵查情形

從司法實踐看，針對犯罪主觀意圖而展開的誘惑偵查主要包括三種類型：一是“本有犯意型”，即被引誘者本有犯意，引誘者的誘惑對被引誘者犯意的產(chǎn)生基本沒有影響，包括“促使暴露”“一拍即合”等情形；二是“犯意強化型”，即被引誘者僅有實施輕罪行為的犯意，但在引誘者的誘惑下產(chǎn)生實施重罪行為的犯意，如毒品犯罪偵查中的“數(shù)量引誘”等；三是“犯意引誘型”，即被引誘者本無犯意，但在特定人員的誘惑下產(chǎn)生犯意并實施犯罪行為。

上述三種類型中，“本有犯意型”和“犯意強化型”是特定人員在偵查對象已有犯意的前提下展開的帶有制“敵”機先性質的偵查活動，對于應對犯罪智能化、隱蔽化、團伙化的發(fā)展趨勢，以及偵破利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件和危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質組織犯罪、重大毒品犯罪等嚴重危害社會的犯罪案件，無疑具有現(xiàn)實必要性和操作合理性，因而屬于正當?shù)恼T惑偵查，應當予以允許。不過，鑒于“犯意強化型”的偵查對象實施重罪行為并非原意而是受到誘惑所致，應當對其從輕處罰?！胺敢庖T型”則明顯屬于不當?shù)恼T惑偵查，應當予以否定。否定的理由主要包括以下幾個方面：

1.特定人員實施“犯意引誘”有違“國家不得制造犯罪”的法治原則

作為國家偵查機關的工作人員和國家偵查機關指揮、控制、使用的人員，特定人員所實施的“犯意引誘”行為無疑具有公務性質，本質上是代表國家行使偵查職權，體現(xiàn)著國家的法律意志。正所謂“誘餌偵查的特點是，國家作為誘餌者誘使被誘惑者實施犯罪”(4)參見[日]加藤克佳：“毒品犯罪的偵查”，載西原春夫主編：《日本刑事法的重要問題》(第二卷)，北京：法律出版社，日本成文堂2000年版，第147頁。?；谏鲜稣摂嗪蛧覚C關職責的正當性考量，對特定人員實施“犯意引誘”行為應予以禁止。道理很淺顯：國家不能在通過立法、司法要求公民不得犯罪并對犯罪予以懲處的同時，又允許自己的偵查機關及其指揮、控制、使用的人員誘惑公民犯罪并予以處罰，否則既會出現(xiàn)邏輯悖論、有違法治原則，又可能對公民產(chǎn)生不良的示范效應，損害公民對法律和執(zhí)法機關的信任和尊重，進而毀損國家的權威和形象。

需要指出的是，禁止特定人員實施“犯意引誘”行為，并不意味著對受普通人員“犯意引誘”而實施犯罪的行為人不能定罪處罰。普通人員實施的“犯意引誘”是個人行為而非國家行為，因而不能與特定人員實施的“犯意引誘”相提并論。從道德層面上看，由于“被引誘的行為不可寬恕”(5)參見楊志剛著：《誘惑偵查研究》，北京：中國法制出版社，2008年版，第61頁。，被誘惑者應當受到倫理譴責；而根據(jù)刑法的規(guī)定，在普通人員實施“犯意引誘”的情形下，引誘者與被引誘者之間可能構成教唆與被教唆的關系，教唆犯罪的行為人和被教唆實施犯罪的行為人均應被定罪處罰。

2.特定人員實施的“犯意引誘”嚴重危害公民的基本權利

首先，被特定人員“犯意引誘”的無辜人員一旦掉入誘惑“陷阱”而實施犯罪行為，即可能被判處刑罰，其自由權和生命權會由此直接遭受危害；其次，特定人員實施“犯意引誘”所采用的極端誘導性、欺騙性手段，勢必導致公民個人在形成意思的過程中受到國家行為的干涉或抑制，影響公民意思自決的自由，從而危害公民的人格自律權；再次，“犯意引誘”往往通過人與人之間的信賴關系而實施，特定人員在未經(jīng)被誘惑者同意的情況下進入被誘惑者的私密空間并對被誘惑者個人行為的自我控制形成影響，因而可能危害公民的隱私權；最后，保證公民擁有穩(wěn)定安寧的生活環(huán)境，是國家的重要職責。特定人員實施的“犯意引誘”，實質是以公權檢驗人的品格，而生活實踐表明，“人的品格往往經(jīng)不起檢驗”，也無需進行檢驗。無謂的品格檢驗，只能導致公民產(chǎn)生抉擇困惑，從而危害公民的生活安寧權。

3.特定人員實施“犯意引誘”勢必導致“錯誤成本”和公權濫用

特定人員實施“犯意引誘”，必然導致偵查機關、司法機關為追究、懲處犯罪付出一定成本。由于成本的付出是因對本來不會發(fā)生卻因“犯意引誘”而發(fā)生的犯罪進行追究所致，因而缺失經(jīng)濟效益上的正當性，屬于訴訟成本的錯誤付出。尤為值得警惕的是，由于特定人員實施“犯意引誘”具有極高的隱蔽性，從啟動、執(zhí)行到結束的整個過程呈現(xiàn)高度閉合狀態(tài)，因而對其難以進行有效的監(jiān)督制約，致使特定人員客觀上享有較大的自由操作空間。在此情形下，特定人員尤其是特情、線人和逆用案件的犯罪嫌疑人受利益驅動、立功心切等因素的刺激，即有可能實施“犯意引誘”并以被誘惑者本有犯意為由獲取批準，繼續(xù)促成犯罪行為的完成。如此，勢必導致公權濫用的錯誤。

4.加大懲處預備犯罪力度和進行正當誘惑偵查足以應對犯罪發(fā)展的新形勢

毋庸置疑，隨著時代的發(fā)展，新的犯罪形式和手段不斷出現(xiàn)，違法犯罪活動日趨體現(xiàn)組織化、專業(yè)化、隱蔽化特點，單純采用傳統(tǒng)偵查手段確實難以完全適應偵破危害國家安全犯罪、恐怖犯罪、黑社會性質組織犯罪、毒品犯罪、腐敗犯罪、高科技犯罪、網(wǎng)絡犯罪等特殊類型案件的需要，應當創(chuàng)新性地采取具有針對性的新型偵查方法。但是，這樣做并不意味可以容忍“犯意引誘”。實際上，采用加大懲處預備犯罪力度和進行正當誘惑偵查兩種措施即可以滿足偵破、懲處上述特殊類型犯罪案件的需要。例如，云南省公安廳制定的《關于偵查預備販毒案件暫行規(guī)定》和四川省法、檢、公聯(lián)合制定的《關于販賣毒品案件有關犯罪預備問題的意見》分別規(guī)定，偵查機關在知悉被偵查對象存在犯罪預備行為的信息后，可以采取“假買”“假賣”的誘惑偵查方式，但需經(jīng)嚴格的審批程序和進行嚴格的程序控制。從實際運作情況看，上述懲處犯罪預備和進行正當誘惑偵查的措施，能夠產(chǎn)生“更為直接地發(fā)現(xiàn)犯罪”“更為有效地防止犯罪的社會危害”“更加容易地抓獲犯罪嫌疑人”“更加有效地深挖犯罪”“更為有效地揭露和證實犯罪”以及“產(chǎn)生額外的預防犯罪的效應”的效果(6)參見楊志剛著：《誘惑偵查研究》，北京：中國法制出版社，2008年版，第34-38頁。。因此，完全沒有必要采用“犯意引誘”的手段去應對新型的特殊類型犯罪。

三、對特定人員“犯意引誘”的程序性制裁機制

正是因為特定人員實施的“犯意引誘”屬于不當?shù)恼T惑偵查情形，存在違反“國家不得制造犯罪”的法治原則，嚴重危害公民的基本權利，導致“錯誤成本”和“公權濫用”等弊端，世界各國均對其嚴格禁止并予以程序性制裁。從各國的法律規(guī)定和司法實踐看，制裁措施主要包括以下三類：

(一)將實施“犯意引誘”獲取的證據(jù)視為非法證據(jù)予以排除

在英國，如果偵查人員實施的“犯意引誘”與被引誘者實施的犯罪行為之間存在因果關系，而且這種“犯意引誘”屬于《1984警察與刑事證據(jù)法》第78條規(guī)定的“……在考慮到包括收集證據(jù)情況在內的所有情況以后，認為采納這種證據(jù)將會對訴訟的公正性造成不利的影響……”(7)參見中國政法大學刑事法律研究中心組織編譯：《英國刑事訴訟法(選編)》，北京：中國政法大學出版社，2001年版，第320頁。的情形，法官即可裁量排除根據(jù)“犯意引誘”獲取的證據(jù)(8)參見孫長永著：《偵查程序與人權》，北京：中國方正出版社，2000年版，第43頁。。至于排除的原因，歐洲人權法院在1998年6月9日作出的“卡斯特羅訴葡萄牙”一案的判決中有過如下闡述：即使是為了打擊販毒犯罪，對偵查人員的使用也應予以限制?！稓W洲人權公約》第6條規(guī)定的公正審判的權利，不得因為尋求偵查上的便利而被犧牲，公共利益不能為使用根據(jù)警察的教唆而取得的犯罪證據(jù)提供正當根據(jù)(9)參見Teixeira de Castro v.Portugal，[1999]Crim.L.R.751-752頁。。

(二)終止訴訟

在加拿大，“犯意引誘”這種不當?shù)恼T惑偵查屬于濫用訴訟程序的行為，法院對此可以作出終止訴訟的決定。最高法院對終止訴訟的理由作出的闡釋為：“實際上，本法院一直宣稱，借用一張批準的標簽，以政府的名義來實施我們社會容忍范圍之外的事情，這是不能原諒的，也是我們不愿看到的。終止訴訟是法院不同意政府做法的一個明顯證明。訴訟終止明顯有利于被告人，但法院主要考慮的則是另一個大的問題，即維護社會公眾對正當司法程序的信任”(10)參見江禮華，[加]楊誠主編：《外國刑事訴訟制度探微》，北京：法律出版社，2000年版，第383-384頁。。

(三)宣告無罪

在美國，對行為人在警察的“犯意引誘”下實施的犯罪行為，行為人可以提出“圈套抗辯”，法院可以駁回起訴或宣告無罪。駁回起訴或宣告無罪的事由，大致包括兩類情況。一是基于成功的“圈套抗辯”。最高法院對此所作的解釋為，使用“陷阱抗辯”并不是說被告人雖然有罪但卻可以獲得自由，而是因為它直接關系到被告人是否構成犯罪的問題?！耙驗檎兄圃旆缸锏目赡苄?，陷阱抗辯就是對抗政府制造犯罪這種行為的一種司法工具”(11)J. Gregory Deis，ECONOMICS，CAUSATION，AND THE ENTRAPMENT DEFENSE，2001 The University of IIIinois University of IIIinois Law Leview.。二是基于成功的正當程序抗辯。對“犯意引誘”提出正當程序抗辯，為美國聯(lián)邦第三巡回法院1978年在United states V. Twigg一案的審理中認可的一種抗辯事由，并以違反正當程序為由推翻了對被告人的定罪。第三巡回法院對裁定理由所作的闡釋為：由于政府對犯罪的介入已經(jīng)達到“蠻橫的程度”，根據(jù)正當程序原則，法院“不能容忍執(zhí)法機關所實施的行為以及對由這一行為誘發(fā)的犯罪所作的起訴”(12)參見王劍虹：“誘惑偵查研究”，載徐靜村主編：《刑事訴訟前沿研究》，北京：中國檢察出版社，2003年版，第181-182頁。。

在我國，法律雖然明確規(guī)定嚴格禁止特定人員實施“犯意引誘”，但是對如何防范特定人員實施“犯意引誘”以及如何對待實施“犯罪引誘”的特定人員卻無明確規(guī)定。尤為嚴重的是，我國法律對受特定人員“犯意引誘”而實施的行為是否定罪處罰沒有只言片語，從而為定罪處罰留下了實踐操作空間。或許正是因為此，兩個《紀要》才在對特定人員實施“犯意引誘”予以否定的同時，又秉持定罪但應從輕處罰的態(tài)度。筆者認為，這種做法是極為不妥的。嚴格禁止卻對違禁者不予制裁以及對違禁行為所及對象不予豁免救濟，本身就是一個悖論，且顯然有違“無制裁規(guī)則則無法律規(guī)則”的法律常識(13)參見陳瑞華著：《程序性制裁理論》，北京：中國法制出版社，2005年版，第197頁。，難免導致禁止規(guī)定僅有宣示作用的尷尬和發(fā)生“有禁不止、有令不行”的現(xiàn)象。司法實踐表明，特定人員之所以敢于實施“犯意引誘”的原因，即在于法律沒有明確規(guī)定制裁措施。偵查機關非但無需對誘人犯罪產(chǎn)生的后果負責，反而會得到公訴機關和裁判機關的認同。因此，在嚴格禁止特定人員實施“犯意引誘”的同時，還應立法建立相應的制裁機制。這種制裁機制的內容，應當包括三個方面：一是對實施“犯意引誘”的特定人員追究法律責任；二是對受“犯意引誘”實施犯罪的行為人終止訴訟或者宣告無罪；三是對采用“犯意引誘”方法收集的證據(jù)，根據(jù)利益權衡原則決定是否適用非法證據(jù)排除規(guī)則予以排除。唯有如此，現(xiàn)行法律關于禁止特定人員實施“犯意引誘”的規(guī)定才能落到實處并產(chǎn)生實際效力，特定人員才會因憚于受到懲處和無所收益而不敢、不愿實施“犯意引誘”行為，“犯意引誘”導致的國家涉嫌制造犯罪的現(xiàn)象才能徹底消失，無辜公民受特定人員“犯意引誘”而成為罪犯的情況才不致再次發(fā)生，國家法律和國家執(zhí)法機關才能得到公民普遍的信任和尊重。

四、結論

誠如前文所言，最高人民法院在《南寧會議紀要》和《大連會議紀要》中提出的對受特定人員“犯意引誘”實施犯罪的行為人定罪但予以從輕處罰的意見，在司法實踐中發(fā)揮著準司法解釋的重要作用，實際上已經(jīng)成為法官定罪量刑的重要依據(jù)。不過，在筆者看來，《南寧會議紀要》和《大連會議紀要》都存在值得商榷之處，有待進一步的修改與完善。

司法實踐中，對受特定人員“犯意引誘”實施犯罪的行為人，人民法院根據(jù)《南寧會議紀要》和《大連會議紀要》的精神認定構成犯罪但予以從輕處罰的做法，既缺乏法律依據(jù)、有違現(xiàn)行法律的規(guī)定，又涉嫌縱容不當誘惑偵查行為并可能造成侵犯人權、毀損國家形象的后果，同時也與世界各國對“犯意引誘”案件實施非法證據(jù)排除、終止訴訟、宣告無罪等程序性制裁的司法潮流不符。為此，應當通過立法建立相應的程序性制裁機制，對受“犯意引誘”實施犯罪的行為人終止訴訟或者宣告無罪。畢竟，以《會議紀要》作為定罪量刑的依據(jù)欠缺法律規(guī)范的嚴肅性。就《會議紀要》存在的客觀性而言，此類準司法解釋應當是在某一時期、某一階段法律沒有明確規(guī)定的情形下，最高審判機關為解決司法實踐中審判規(guī)范規(guī)定不足而作出的不得已選擇；就法律的成熟性而言，顯然這是立法與法律解釋滯后的表現(xiàn)。因此，司法實踐中法官援引《會議紀要》判案不應當成為常態(tài)，問題的解決有待于立法機關與司法機關對此作出明確的規(guī)定或者法律解釋。