凌國尊

(北京市(南京)盈科律師事務(wù)所，江蘇 南京 210019)

一、問題的提出

2020年5月28日，全國人大審議通過《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)?！睹穹ǖ洹返?條明確規(guī)定：“民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”，從而確立了我國民事活動應(yīng)遵循的一項全新基本原則——綠色原則。綠色原則自《中華人民共和國民法總則》第一次審議稿提出后歷經(jīng)兩次修改，一直受到各方的廣泛關(guān)注。立法過程中關(guān)于這一偏向于公益保護(hù)方向的綠色原則是否應(yīng)當(dāng)成為我國民法典中的基本原則，一直爭議不斷，《民法典》的頒布正式為這一爭論畫上了終止符。眾所周知，法律基本原則乃是一個國家政治、經(jīng)濟(jì)的指導(dǎo)方針和發(fā)展目標(biāo)的集中表現(xiàn)(1)參見公丕祥：《法理學(xué)》，上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2008年版，第240頁。。民法基本原則作為民法價值追求的宣示貫徹于整個民法的始終(2)參見梁慧星：“民法總則立法的若干理論問題”，載《暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》，2016年第1期。。綠色原則被賦予民事活動基本原則的角色規(guī)定在民法典的總則部分，作為民法典分則部分的合同編理所應(yīng)當(dāng)予以貫徹，這是保證民法典法律體系統(tǒng)一性的必然要求。

自綠色原則正式確立之后，我國民法領(lǐng)域內(nèi)的物權(quán)編和侵權(quán)編在理論及司法實踐中或通過完善現(xiàn)有制度安排(3)參見崔建遠(yuǎn)：“民法分則物權(quán)編立法研究”，載《中國法學(xué)》，2017年第2期。或通過新的理論構(gòu)想(4)參見劉超：“論綠色原則在民法典侵權(quán)責(zé)任編的制度展開”，載《法律科學(xué)》，2018年第6期。，對該原則作了積極的響應(yīng)。但從現(xiàn)有情況來看，綠色原則在合同編的貫徹進(jìn)程卻略顯緩慢，合同領(lǐng)域的相關(guān)立法回應(yīng)寥寥無幾，司法實踐的探索更是幾乎難覓(5)參見呂忠梅課題組：“綠色原則在民法典中的貫徹論綱”，載《中國法學(xué)》，2018年第1期。。這主要是由于綠色原則維護(hù)公益的內(nèi)涵與合同編保護(hù)意思自治的價值理念之間存在著巨大差異。十九大報告中明確提出了要“加快建立綠色生產(chǎn)和消費的法律制度和政策導(dǎo)向”(6)參見習(xí)近平：《決勝全面建成小康社會 奪取新時代中國特色社會主義偉大勝利》，北京：人民出版社，2017年版，第12頁。，綠色原則在合同編的貫徹顯然是對該要求最為積極而直接的體現(xiàn)。然而，如何將綠色原則所蘊(yùn)含的價值目標(biāo)真正落實并體現(xiàn)在《民法典》合同編中值得深入研究和思考。就綠色原則于合同編的適用而言，《民法典》的頒布僅僅解決了“是否應(yīng)進(jìn)入”的問題，從邏輯上說還應(yīng)依次解決“影響的方式”及“適用的限度”的問題，即在確定了綠色原則可能影響合同編的情況下，應(yīng)繼續(xù)檢視微觀上其通過何種具體方式對合同編施以影響，之后還應(yīng)探討綠色原則進(jìn)入合同編的適用限度問題。具體來說，應(yīng)解決兩個問題：

第一，如何通過解釋路徑將綠色原則具體落實于合同編相關(guān)規(guī)范之中。這需要充分檢視兼具公益屬性和私益屬性的綠色原則與傳統(tǒng)的民法或合同法保護(hù)私益的基本原則在價值傾向上的差異，并對應(yīng)綠色原則所彰顯的公益及私益屬性，分別探討其相應(yīng)的影響合同編的實現(xiàn)方式、作用功能以及法律效果。

第二，如何把握綠色原則在合同編的適用限度。學(xué)界擔(dān)心過分強(qiáng)調(diào)綠色原則將動搖合同法中意思自治這一基石。傳統(tǒng)民法中的意思自治、合同自由是合同法最為核心的內(nèi)容，當(dāng)事人可以依照自己的意志決定是否簽訂合同以及與誰簽訂合同。綠色原則的適用勢必會限制部分主體的行為自由，原本簽訂合同的雙方當(dāng)事人只需要遵守平等、意思自治、誠實信用等原則合同便可成立生效，而綠色原則的適用使得雙方當(dāng)事人不得不進(jìn)一步考慮該合同是否符合該原則。這無疑加重了雙方當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。

二、綠色原則影響合同編的方式——公益與私益的彰顯

民法學(xué)界曾有學(xué)者提出通過解釋論將綠色原則納入民法典的觀點。蔡唱教授提出可以將保護(hù)自然環(huán)境，實現(xiàn)自然與人類的和諧相處總結(jié)為公序良俗的一種(7)參見蔡唱：“公序良俗在我國的司法適用研究”，載《中國法學(xué)》，2016年第6期。；呂忠梅教授則認(rèn)為如果將綠色原則總結(jié)為公序良俗將會曲解該原則的意義，使得民法典無法有效應(yīng)對日益嚴(yán)重的環(huán)境問題(8)參見呂忠梅課題組：“綠色原則在民法典中的貫徹論綱”，載《中國法學(xué)》，2018年第1期。。但是，對于具體如何通過解釋論的方法使綠色原則進(jìn)入合同編之中卻未見討論，而此問題的展開必須要在明確綠色原則自身功能屬性的基礎(chǔ)上進(jìn)行探討。因為任何一種法律基本原則的適用都需要明確界定它所體現(xiàn)的價值利益取向，只有在明確了其所保護(hù)和實現(xiàn)的利益類型才能對其進(jìn)行準(zhǔn)確的適用。

(一)綠色原則兼具彰顯私益與保護(hù)公益的屬性

關(guān)于綠色原則所體現(xiàn)利益價值取向的實質(zhì)是其體現(xiàn)私人利益還是公共利益的基本屬性。對此有學(xué)者提出了民法基本體制原則和體現(xiàn)公共利益的限定性原則分類。所謂代表個人利益的民法基本體制原則(9)參見于飛：“民法基本原則：理論反思與法典表達(dá)”，載《法學(xué)研究》，2016年第3期。是指最大程度彰顯民法對私人權(quán)利保護(hù)的原則，例如平等自愿等原則；與之相對的限定性基本原則乃是指誠實信用、公序良俗等對私益的擴(kuò)張做出限制，從而實現(xiàn)個人與社會利益平衡的原則。同時，以該分類為基礎(chǔ)認(rèn)定綠色原則為限定性原則，從而確認(rèn)了綠色原則代表公共利益的基本原則。

大部分學(xué)者認(rèn)同綠色原則是一項從社會化角度出發(fā)體現(xiàn)公共利益的基本原則，認(rèn)為民法中不是單純包含私人利益和關(guān)系的私法，也同樣存在著超越私法的公共利益和關(guān)系，而綠色原則設(shè)置的目的正是為了規(guī)制及限制民事主體的行為(10)參見王一卒：“我國新《民法總則》綠色原則的功能探析”，載《九江學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2017年第3期。。綠色原則是在民法自由自治價值范圍內(nèi)對社會利益的兼顧和個人利益的限制(11)參見劉超：“論綠色原則在民法典侵權(quán)責(zé)任編的制度展開”，載《法律科學(xué)》，2018年第6期。。持類似觀點的還有呂忠梅教授，她認(rèn)為綠色原則屬于民法上的限制性法律原則，是對基礎(chǔ)性民法原則的限制。所謂民法中的限制性法律原則乃是與體現(xiàn)對個人權(quán)益和私益價值目標(biāo)等民法基本原則相對的一種基本原則。限制性法律原則的目的在于平衡個人與社會、私人利益與公共利益，民法作為一部“私法”其核心目的是最大程度凸顯和保護(hù)個人的利益，而個人的利益在過分?jǐn)U張而不受限制的時候必然會對公共利益造成損害，此時便需要限制性法律原則對個人和社會利益加以平衡，體現(xiàn)的是社會化的要求(12)參見馬洪：“綠色原則何以入民法典”，載《學(xué)術(shù)月刊》，2017年第10期。。

在人與自然資源矛盾日益加劇的今天，人類與環(huán)境的關(guān)系確屬不可回避的問題，綠色原則所具備的平衡個人與社會利益的價值自無疑問，但綠色原則社會化的一面并不能否認(rèn)其在私人利益領(lǐng)域中所發(fā)揮的作用。其理由在于以下三點。首先，綠色原則中節(jié)約資源的要求同樣符合個體利益的追求。私主體之間同樣希望能夠節(jié)約自己需要支出的資源，從而實現(xiàn)己方利益的最大化，故私人利益的彰顯和保護(hù)亦可通過該原則體現(xiàn)出來。其次，民法作為一部調(diào)整特定主體之間社會關(guān)系的私法，其主要定位仍然在于保護(hù)私人權(quán)利。如果單純將綠色原則定性為僅具有社會化功能，則大可不必將其規(guī)定為我國民法的基本原則，完全可以借助于類似環(huán)境保護(hù)等社會法發(fā)揮該功能即可。最后，忽視綠色原則的私法功能將會使該原則缺乏進(jìn)入私法領(lǐng)域的正當(dāng)性基礎(chǔ)，這也正是民法學(xué)界一直排斥綠色原則，追求更加純潔民法典(13)參見蘇永欽：《尋找新民法》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年版，第353頁。的原因所在。

值得說明的是將綠色原則界定為具有實現(xiàn)和保護(hù)個人利益的私法屬性，并非僅僅出于體系形式上的和諧自洽或是為證明綠色原則進(jìn)入民法領(lǐng)域的正當(dāng)性而做出任意性解釋，其根本原因在于綠色原則自身確實可以發(fā)揮實現(xiàn)和保護(hù)個人利益的功能。例如，有關(guān)不得撤銷要約的規(guī)定，受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并做好了合理準(zhǔn)備工作，那么該要約不得被撤銷。此規(guī)定不但體現(xiàn)了對當(dāng)事人私人利益的保護(hù)，也體現(xiàn)了節(jié)約資源、反對浪費的綠色理念。

(二)綠色原則之公益屬性在合同編的實現(xiàn)

綠色原則公益屬性中最顯著的一個功能是對私法自治的限制，避免私人權(quán)利的無限擴(kuò)張。我們不難發(fā)現(xiàn)在我國《民法典》合同編中與之價值目標(biāo)最接近和契合的便是公序良俗和誠實信用原則。現(xiàn)在需要探討的問題是在解釋論下綠色原則的公共利益屬性能否被以上兩個原則所概括總結(jié)，通過公序良俗和誠實信用原則是否能完整地貫徹和實現(xiàn)綠色原則在合同編的價值。

1.綠色原則與公序良俗、誠實信用原則的關(guān)系

公序良俗是指社會的善良風(fēng)俗，其最核心的內(nèi)容為保護(hù)社會公共利益，其主要目的是為了彌補(bǔ)立法不能完全列舉損害國家利益、社會公共利益的行為的不足(14)參見梁慧星：《民法總論》，北京：法律出版社，2007年版，第49頁。。誠實信用原則要求當(dāng)事人在市場活動中應(yīng)當(dāng)在不損害他人的利益和社會利益的前提下追求自己的利益。有學(xué)者認(rèn)為它的主要功能為平衡個人與社會關(guān)系，協(xié)調(diào)個人利益與公共利益的沖突(15)參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，北京：法律出版社，2011年版，第42頁。。如果依據(jù)該功能，我們不難發(fā)現(xiàn)公序良俗和誠實信用原則在對社會公益的保護(hù)功能上存在重疊與競合，而這兩個原則的關(guān)系如何一直是學(xué)界爭議的問題。持“同一論”的學(xué)者認(rèn)為，兩個原則在各個方面大體相同，應(yīng)當(dāng)合并規(guī)定；與之類似的還有“位階說”，該說認(rèn)為誠實信用原則是公序良俗的下位概念，這一觀點是公序良俗在個別法律領(lǐng)域的體現(xiàn)(16)參見[日]我妻榮：《新訂民法總則》，巖波書店1965年版，第270-271頁；轉(zhuǎn)引自于飛：“論誠實信用原則與公序良俗原則的區(qū)別適用”，載《法商研究》，2005年第2期。。但上述觀點已基本不被采納，原因在于不論是我國民法總則還是域外的立法都將公序良俗和誠實信用這兩個原則分立規(guī)定(17)參見于飛：《公序良俗原則研究——以基本原則的具體化為中心》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年版，第88頁。，并且二者所產(chǎn)生的法律后果也不盡相同。但對于這兩者之間究竟有何區(qū)別，學(xué)界依然存在不同的觀點。如持“法域區(qū)別論”的觀點認(rèn)為，誠實信用原則與公序良俗原則的區(qū)別在于二者調(diào)整的領(lǐng)域不同，誠實信用原則為用于調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)的準(zhǔn)則，而公序良俗原則為適用于家庭關(guān)系的道德準(zhǔn)則(18)參見[德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，北京：法律出版社，2003年版，第598頁。。德國著名學(xué)者拉倫茨認(rèn)為，誠實信用原則的核心在于保護(hù)相對人，而公序良俗原則的目的則在于保護(hù)公眾利益(19)參見于飛：“誠實信用原則與公序良俗原則的區(qū)分”，載《中國社會科學(xué)》，2015年第11期。。我國部分學(xué)者認(rèn)為誠實信用原則用來調(diào)整的是私主體之間的利益失衡，而公序良俗用來調(diào)整的是私人利益與公共秩序之間的失衡(20)參見董學(xué)立：“誠實信用原則與公序良俗原則的界分”，載《法學(xué)論壇》，2013年第6期。。此類觀點對于誠實信用原則和公序良俗原則的界分主要體現(xiàn)在二者所保護(hù)的利益主體上。“法域區(qū)別論”的說法片面強(qiáng)調(diào)了代表家庭關(guān)系的“良俗”而忽視了該原則中“公序”的存在，故不足以采納。綜合來看，從二者所保護(hù)的利益主體出發(fā)區(qū)分兩個原則之間關(guān)系的觀點更趨合理。因此，在涉及綠色原則公共利益屬性這一方面的解釋上，只有公序良俗原則可以被用作解釋的對象，誠實信用原則沒有適用的空間。

2.綠色原則之公益屬性可以通過解釋論體現(xiàn)于公序良俗原則中

在確定了合同編中可與綠色原則公共屬性產(chǎn)生實質(zhì)關(guān)聯(lián)的基本原則后，我們需要討論的問題便轉(zhuǎn)化為綠色原則公共屬性是否可以通過解釋論而歸入公序良俗原則之中適用。公序良俗字面意思可解釋為“公共秩序”與“善良風(fēng)俗”。關(guān)于“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”之間的關(guān)系學(xué)界亦存在不同的觀點。持“同一關(guān)系”說觀點的學(xué)者認(rèn)為，“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”并無本質(zhì)上的不同；主張“公共秩序說”的學(xué)者認(rèn)為，公共秩序應(yīng)當(dāng)包含善良風(fēng)俗；而“善良風(fēng)俗說”的觀點則趨向?qū)⒐仓刃驓w入善良風(fēng)俗之中(21)雖然《德國民法典》第138條只規(guī)定了“違反善良風(fēng)俗的法律行為無效”而未提及“公共秩序”，但理論界認(rèn)為在此情形下“善良風(fēng)俗”包括了“公共秩序”。，這兩種觀點可統(tǒng)稱為“包含說”。而主張二者并不完全一致的學(xué)者認(rèn)為，實踐中不乏存在違背公共秩序而不違反公序良俗或是違反公序良俗而不違背公共秩序的例子(22)參見史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第335頁。，因而為了使法律客觀合理，應(yīng)予以分別判斷(23)參見王澤鑒：《民法總則》，北京：北京大學(xué)出版社，2011年版，第232頁。。對于此問題應(yīng)當(dāng)從其所保護(hù)利益的角度進(jìn)行分析。公共秩序的目的在于維護(hù)社會公共利益，它保護(hù)的對象是社會不特定主體共同的利益。而違反善良風(fēng)俗可分為兩種情形：其一是違反善良風(fēng)俗導(dǎo)致社會公共利益受損；其二是違反了善良風(fēng)俗但未危害公共利益。兩者雖皆可導(dǎo)致行為無效的結(jié)果，但是第一種情形的無效實質(zhì)上是由于違反了社會公共利益，損害了不特定主體的利益而導(dǎo)致的無效。因此，違反善良風(fēng)俗而損害公共利益的行為完全可以通過“公共秩序”予以包含規(guī)制。第二種情形的無效僅在特定當(dāng)事人之間發(fā)生效果。例如未婚男女通奸，雖有悖善良風(fēng)俗，但卻未違反公共利益(24)參見楊德群，歐福永：“‘公序良俗’概念解析”，載《求索》，2013年第11期。。為避免適用上的沖突，善良風(fēng)俗所規(guī)制的行為應(yīng)當(dāng)是未違反公共利益而違背了善良風(fēng)俗的行為。而我們所探討的綠色原則的公益屬性正是代表著不特定主體的社會公共利益，因此可以將公序良俗中能夠體現(xiàn)綠色原則公益屬性的范圍再度限縮，從而確定為“公共秩序”。

問題由此變?yōu)榫G色原則的公益屬性能否通過解釋論被納入公序良俗原則下的“公共秩序”之中。從文義解釋來看，其為法律解釋方法中最基礎(chǔ)的解釋，其他的解釋方法都不能超過文義解釋所涵蓋的范圍，因此，首先從文義解釋出發(fā)來判斷“公共秩序”能否包含綠色原則公共屬性所體現(xiàn)的全部價值理念。所謂的公共秩序是指國家社會存在及其發(fā)展所必需的一般秩序，它所代表的是國家和社會的一般利益(25)參見于飛：《公序良俗研究——以基本原則的具體化為中心》，北京：北京大學(xué)出版社，2006年版，第20頁。。綠色原則中節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境的要求從公益角度來看，體現(xiàn)的是對公共資源和公共環(huán)境的保護(hù)；從秩序角度來看，節(jié)約資源、保護(hù)環(huán)境作為環(huán)境秩序的要求，當(dāng)然屬于一個國家的公共秩序；從利益角度來看，這種資源環(huán)境的利益在字面解釋上也屬于國家和社會一般利益的范疇，屬于“公共秩序”這一概念的外延之一，其被納入公序良俗原則之中具有可行性。

從體系解釋角度來看，公序良俗原則亦應(yīng)當(dāng)包括綠色原則公益屬性，理由在于不通過公序良俗原則來體現(xiàn)綠色原則，意味著只能通過在合同編原則部分新設(shè)“綠色原則”對公共資源和環(huán)境進(jìn)行保護(hù)，而作為新設(shè)的“綠色原則”勢必會與合同編現(xiàn)有“公序良俗”中環(huán)境利益保護(hù)的范圍相重疊，將導(dǎo)致法律體系自身的適用沖突。法律體系統(tǒng)一性的要求更加凸顯了綠色原則被納入公序良俗的必要性。因此，應(yīng)將綠色原則的公益屬性歸入公序良俗原則之中。

(三)綠色原則之私益屬性在合同編的實現(xiàn)

綠色原則的私益屬性較之其公益屬性有兩方面不同的特點。其一，利益主體上的不同。綠色原則私益屬性僅體現(xiàn)于特定當(dāng)事人之間的合同關(guān)系之中，綠色原則私益屬性體現(xiàn)在對私人利益的保護(hù)和實現(xiàn)之中。其二，法律后果上的不同。綠色原則的私益屬性不同于可以控制行為效力的公益屬性，違反了綠色原則對私益的保護(hù)通常不會導(dǎo)致行為的無效，因該行為通常損害的是特定當(dāng)事人之間的利益。第一個特點決定了解釋論下綠色原則的私益屬性是通過對合同編中實現(xiàn)和保護(hù)特定主體之間利益的具體法律規(guī)范解釋來體現(xiàn)；第二個特點意味著不遵循綠色原則、損害私益的行為并不是無效的法律行為，而是行為人需要對受損方承擔(dān)相應(yīng)合同責(zé)任的行為。

法經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“理性經(jīng)濟(jì)人”理論認(rèn)為，在個人理性引導(dǎo)下追求利益的最大化是人們行為的根本動機(jī)，各主體經(jīng)過利益衡量，趨利避害作出最符合自身利益的行為選擇(26)參見[美]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第476頁。。這一理論揭示了人們行為的本質(zhì)——人人都是自利人。合同中的雙方當(dāng)事人一定是從自身利益角度出發(fā)進(jìn)行交易活動，而當(dāng)事人所追求的利益最大化則是減少自身的損耗與開支，這與綠色原則所追求的節(jié)約資源的價值理念不謀而合。因此，綠色原則私益屬性在合同編的貫徹和體現(xiàn)也是個體利益在合同編的彰顯，它與合同編保護(hù)和實現(xiàn)個人利益的價值理念在這一層面上實現(xiàn)了統(tǒng)一。綠色原則的私益屬性在合同編的體現(xiàn)是通過對合同當(dāng)事人依據(jù)合同編規(guī)范其行為的解釋來實現(xiàn)和彰顯的。如《民法典》合同編第476條關(guān)于要約不得撤銷的規(guī)定，若受要約人有理由相信要約不可撤銷并為履行做了合理的準(zhǔn)備工作，那么該要約不得撤銷。這一規(guī)定是對合同當(dāng)事人私人利益和綠色原則節(jié)約資源價值理念的共同體現(xiàn)。

在違背了綠色原則所代表的私益屬性方面，可以依據(jù)法律有無具體的規(guī)則指引分為兩種情形。第一種為合同編有明確具體的法律規(guī)則指引，對于違背其指引的行為按照法律規(guī)定處理。例如《民法典》第490條規(guī)定，采用合同書形式訂立合同的，在合同簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)且對方接受的，該合同成立。該條即為當(dāng)事人的行為提供了明確的指引，合同一方當(dāng)事人不得以未簽字或蓋章主張合同未成立，否定對方的履行。第二種為合同編未明確具體的法律規(guī)則指引，應(yīng)依據(jù)誠實信用原則來規(guī)范行為。上文曾討論過誠實信用原則乃是通過限制個體的意思自治來實現(xiàn)對特定主體的保護(hù)，因此，對于綠色原則私益屬性的彰顯和體現(xiàn)在解釋論上應(yīng)當(dāng)有誠實信用原則的一席之地。誠實信用原則貫徹于合同關(guān)系的始終，若違反則會導(dǎo)致締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的發(fā)生。例如，雙方當(dāng)事人約定由賣方代辦托運，費用由買方承擔(dān)，而此時賣方在買方并不急迫需要收貨的情形下選擇了最為昂貴的航空運輸而不是陸地運輸。在此情形下賣方違反了誠實信用原則，使買方要額外支出一筆巨大的開支；同時，該做法也違背了綠色原則，造成資源浪費。在此處，綠色原則的私益屬性可以通過對《民法典》第7條誠實信用原則的適用予以體現(xiàn)。

三、綠色原則在合同編的適用限度——強(qiáng)制性與倡導(dǎo)性的關(guān)系

在綠色原則體現(xiàn)于合同編的過程中，其所具有的公益屬性注定會帶來一些問題，諸如應(yīng)如何把握綠色原則適用至合同編中的限度及如何處理綠色原則偏向公益的價值理念與合同編彰顯私益的價值取向間的矛盾。法律規(guī)范可以通過肯定和否定的方式發(fā)揮作用，肯定符合其原則的行為，通過宣告無效或給予法律制裁否定不符合其指引的行為。綠色原則的適用限度問題實質(zhì)上就是如何合理運用綠色原則來調(diào)整和限制合同行為。因此，應(yīng)當(dāng)明確綠色原則對行為的調(diào)整具有強(qiáng)制性作用還是引導(dǎo)鼓勵的倡導(dǎo)性作用。

(一)綠色原則兼具強(qiáng)制性和倡導(dǎo)性之作用

學(xué)界對于綠色原則是否具有強(qiáng)制性，即是否能控制法律行為的效力和制裁不適法行為的問題基本持肯定的觀點。中國臺灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為，將綠色原則規(guī)定入民法基本原則確有新意，但是該原則與民法中其他原則如平等、意思自治等指導(dǎo)交易的原則不同，該原則比較適合作為民法典中某些權(quán)利義務(wù)發(fā)生的解釋原則，變相認(rèn)可了綠色原則具有評價當(dāng)事人行為效力的作用(27)參見蘇永欽：“體系為綱，總分相宜——從民法典理論看大陸新制定的《民法總則》”，載《中國法律評論》，2017年第3期。。與其觀點類似，有學(xué)者認(rèn)為，綠色原則在法律行為效力上的反映是綠色原則進(jìn)入民法典各編的基礎(chǔ)(28)參見劉長興：“論綠色原則在民法典合同編的實現(xiàn)”，載《法律科學(xué)》，2018年第6期。。與之相對，亦有觀點認(rèn)為綠色原則的性質(zhì)為倡導(dǎo)性原則規(guī)定(29)參見張新寶：《中華人民共和國民法總則釋義》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2017年版，第17頁。。所謂倡導(dǎo)性規(guī)定乃是提倡和誘導(dǎo)行為人采取法律規(guī)范所指引的行為模式(30)參見王軼：“論倡導(dǎo)性規(guī)范——以合同法為背景分析”，載《清華法學(xué)》，2007年第1期。。倡導(dǎo)性功能雖然也明確了行為人應(yīng)當(dāng)遵行的準(zhǔn)則，但僅僅具有倡導(dǎo)性，并不能作為裁判的直接依據(jù)。對此王軼教授舉例說：“倡導(dǎo)性規(guī)范有如山路上的指示牌，目的僅在于提醒游人注意自身安全”。由此可見，倡導(dǎo)性作用并不具有強(qiáng)制性，它的功能是在法律未提供明確指引或當(dāng)事人未明確約定的情形下引導(dǎo)當(dāng)事人行為。

對于上述觀點，首先應(yīng)當(dāng)肯定綠色原則具有強(qiáng)制性功能，理由在于若綠色原則不具有強(qiáng)制性作用，那么會將使得本來就難以落到實處被批評為道德象征意義的綠色原則更加虛無縹緲，使得綠色原則進(jìn)入《民法典》各編淪為空談。很多學(xué)者對綠色原則的態(tài)度還是排斥和懷疑的，其主要原因之一就在于綠色原則可能淪為一句空洞僅具有象征性意義的口號(31)參見秦鵬，馮玉林：“民法典‘綠色原則’的建構(gòu)邏輯與適用出路”，載《大連理工大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2018年第3期。。其次，綠色原則作為我國民法典構(gòu)建中探索創(chuàng)設(shè)的一項民法基本原則，同被安排在《民法總則》第一章，其地位應(yīng)當(dāng)與民法典中的平等自愿原則一致，這也是我國民法立法體系協(xié)調(diào)統(tǒng)一的必然要求。最后，若不賦予它能夠評價法律行為效力和制裁非法行為的能力，必然會使當(dāng)事人在實施行為時輕視綠色原則的作用與意義，違反綠色原則而實施行為的當(dāng)事人完全可以作出相應(yīng)的利益衡量，若違反綠色原則可以獲益更多，當(dāng)事人自然樂于違反綠色原則而去追求更大利益，如此綠色原則將會淪為虛置。綠色原則的強(qiáng)制性可依其法律效果不同分為兩種(32)參見史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第210頁；王軼：“論合同法上的任意性規(guī)范”，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》，2006年第5期。：其一為效力性作用，即可以依據(jù)綠色原則否定損害公益行為的效力；其二為管理性作用，旨在防止違背綠色原則的行為發(fā)生，對于違背綠色原則的行為給予相應(yīng)法律制裁而不否認(rèn)其效力。例如，“綠色民法典”最早的提出者徐國棟教授提出可以在合同編中設(shè)置分時使用度假設(shè)施合同(33)參見徐國棟：“認(rèn)真透析《綠色民法典草案》中的‘綠’”，載《法商研究》，2003年第6期。，其目的在于讓房屋、游船等旅游設(shè)施可以被人們更加經(jīng)濟(jì)合理地使用，該規(guī)定便是綠色原則發(fā)揮倡導(dǎo)性功能的最好體現(xiàn)：鼓勵行為人出于綠色經(jīng)濟(jì)的原因訂立該類合同，并為希望訂立該合同的當(dāng)事人提供法律上的指引；行為人若不愿意訂立此類合同，法律也不會干涉其行為。綠色原則倡導(dǎo)性功能的作用在于宣示和彰顯合同編的規(guī)范制度符合綠色原則的價值取向。再如，《民法典》合同編第591條體現(xiàn)的不真正義務(wù)規(guī)則，若當(dāng)事人未采取適當(dāng)措施導(dǎo)致?lián)p失持續(xù)擴(kuò)大，對于損失擴(kuò)大部分不能要求違約方賠償。對它的違反不發(fā)生損害賠償責(zé)任，僅使得義務(wù)方自己承擔(dān)權(quán)益減損的不利后果而已(34)參見王澤鑒：《債法原理》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第47頁。。該條即是從正面角度倡導(dǎo)節(jié)約資源、避免浪費的綠色原則，鼓勵、要求行為人節(jié)約資源，行為人不遵從該條的倡導(dǎo)需自己承擔(dān)相應(yīng)后果。合同領(lǐng)域有諸多行為都可從倡導(dǎo)性功能的角度出發(fā)體現(xiàn)綠色原則，而這一功能也是綠色原則不可或缺的。因此，綠色原則應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)制性和倡導(dǎo)性雙重功能。

對綠色原則所具有功能作用的問題探討并非出于理論上的癖好，該問題關(guān)系到如何更加準(zhǔn)確地把握綠色原則的適用限度，它的研究對于合理科學(xué)貫徹該原則具有極為重要的意義。

(二)合理限度之界分：以發(fā)揮倡導(dǎo)性作用為主，發(fā)揮強(qiáng)制性作用為輔

綠色原則在合同編的適用應(yīng)當(dāng)保持謙抑性，即寬容或是以溫和的態(tài)度在合同行為中適用綠色原則，非重大必要不以綠色原則控制行為人的合同效力。原因在于綠色原則不但為我國民事法律規(guī)范中的一項全新原則，在世界成文法國家中的立法中亦屬首創(chuàng)。目前，環(huán)境惡化和資源緊張雖然確屬我國刻不容緩、亟需解決的問題之一，但縱觀各國對于此問題的處理方法，大都交由社會法來應(yīng)對解決。究其原因在于民事法律規(guī)范屬于“私法”，讓它過度承擔(dān)公法的職能會導(dǎo)致現(xiàn)有民法體系的混亂。我國將其首次納入民法體系之中不得不說是一個創(chuàng)舉，也是在《民法典》中實現(xiàn)個人利益與社會利益統(tǒng)一的探索和嘗試。但應(yīng)當(dāng)看到，我國在1992年才正式確立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，發(fā)展至今不到三十年，民事法律規(guī)范中的平等自由等體現(xiàn)對個人利益尊重的價值理念仍然需要進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)和發(fā)展，整個社會對私人利益的保護(hù)意識仍顯薄弱。如果此時過度運用綠色原則否定各種合同行為的效力，勢必對我國民法基本價值在全社會的深入發(fā)展帶來消極影響。任何事物的發(fā)展都需要有一定的階段，西方國家之所以會在現(xiàn)代社會提出對“合同自由”予以限制的理論，其根基乃是西方合同自由理念的充分發(fā)展，它的社會基礎(chǔ)則是合同自由的觀念深入社會人心。因此，韓世遠(yuǎn)教授認(rèn)為我國現(xiàn)在依然要高舉“合同自由”的大旗(35)參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，北京：法律出版社，2011年版，第39頁。，其原因正是因為合同自由等彰顯個人利益的基本法律觀念在我國尚未充分發(fā)展成熟。若盲目學(xué)習(xí)西方而對合同自由予以限制，不但難以實現(xiàn)真正的合同自由，反而將會帶來國家過度介入市民社會這一消極后果。雖然“社會化”是《民法典》的發(fā)展趨勢，但是綠色原則作為一項新生事物，對于其在當(dāng)下《民法典》合同編的適用依然需要保持謹(jǐn)慎克制的態(tài)度，使其在給予其他民事法律規(guī)范基本原則充分發(fā)展空間的基礎(chǔ)上發(fā)揮對私益過度擴(kuò)張限制功能。

因此，對于綠色原則在合同編的適用與體現(xiàn)應(yīng)當(dāng)以解釋論引導(dǎo)合同當(dāng)事人行為中所蘊(yùn)含和倡導(dǎo)的綠色原則價值理念，發(fā)揮其倡導(dǎo)性作用為主；以通過綠色原則否定違反該原則的合同效力或給予合同責(zé)任為最后介入手段，即只有在合同當(dāng)事人的行為危及損害到公共利益時才最終使用綠色原則否定合同的效力。綠色原則強(qiáng)制性作用中的效力性應(yīng)當(dāng)是個人利益擴(kuò)張的“底線”，在個人利益過度擴(kuò)張侵犯到公共利益或他人利益時才由其發(fā)揮作用。例如，合同一方當(dāng)事人出于節(jié)約雙方資源的目的使用了成本最為便宜的材料為對方生產(chǎn)貨物，此行為當(dāng)然符合提倡節(jié)約資源的綠色原則，這是綠色原則倡導(dǎo)性功能作用的體現(xiàn)。但若低成本材料的使用將嚴(yán)重污染環(huán)境，那么即使該行為在雙方當(dāng)事人之間被認(rèn)定為符合綠色原則，依然會由于其嚴(yán)重?fù)p害了社會公共利益，不符合綠色原則的公益屬性而被否定效力。這是綠色原則發(fā)揮強(qiáng)制性作用的體現(xiàn)。

四、結(jié)論

在《民法典》頒布后，綠色原則在合同編應(yīng)以解釋論的方法展開，通過對現(xiàn)有原則和規(guī)則的解釋將綠色原則的價值取向與功能貫穿于合同編中。首先，對于綠色原則的公益屬性，可以通過司法解釋將其納入合同編中的公序良俗原則之中，由公序良俗原則體現(xiàn)綠色原則中代表公共利益的價值理念，通過公序良俗原則否定損害公共利益的非綠色行為，給予該行為無效的法律評價。如此解釋的必要性在于避免綠色原則進(jìn)入合同編后與公序良俗原則在適用上產(chǎn)生沖突，在制度上實現(xiàn)合同編規(guī)范的和諧統(tǒng)一，在法律適用上實現(xiàn)明確而具體的指引；解釋的可行性則在于綠色原則中體現(xiàn)公益屬性的一面，可以通過解釋實現(xiàn)被公序良俗原則完全包含。其次，綠色原則中的私益屬性可通過規(guī)則和原則兩個層面分別解釋貫穿于《民法典》合同編之中：一是通過合同編具體規(guī)則規(guī)范特定主體之間違反綠色原則的行為；二是將綠色原則的私益屬性通過解釋歸入誠實信用原則之中。違背體現(xiàn)綠色原則私益屬性的規(guī)則和誠實信用原則，雖不直接導(dǎo)致合同無效，但違反者需承擔(dān)相應(yīng)的合同責(zé)任。最后，在綠色原則合同編適用上，應(yīng)當(dāng)盡量發(fā)揮綠色原則的倡導(dǎo)性作用，僅在公共利益或他人利益受到損害的情況下才發(fā)揮其強(qiáng)制性作用矯正規(guī)范社會主體的行為，避免合同編過分承擔(dān)“社會法”的職能，最大程度尊重其“私法”的屬性，以溫和謙抑的態(tài)度將綠色原則貫穿于《民法典》合同編之中。