□陳家恩

（吉林大學(xué) 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，吉林 長春130012）

為了維護(hù)家庭關(guān)系以及社會和諧，我國2012年《刑訴法》第188條第1款（現(xiàn)行《刑訴法》第193條第1款）規(guī)定被告人的配偶、父母、子女在一審程序中可以不被強制出庭作證，這就是學(xué)術(shù)界所說的“親屬出庭作證豁免權(quán)”。在被告人為涉罪未成年人時，該權(quán)利不僅有助于維護(hù)家庭關(guān)系以及社會和諧，還有助于保護(hù)未成年人的最大利益。由此來看，這符合我國簽署的《兒童權(quán)利公約》（簡稱“《公約》”）第3條規(guī)定的保護(hù)兒童最大利益的要求，也符合我國《憲法》第49條第1款規(guī)定的“兒童受國家保護(hù)”的精神，更符合《未成年人保護(hù)法》（簡稱“《未保法》”）所倡導(dǎo)的“最有利于未成年人”原則。但是，當(dāng)父母在一審程序中放棄行使該權(quán)利以及在偵查階段被強制作證時，涉罪未成年人的最大利益便得不到保障。就當(dāng)前研究來看，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為需要賦予證人完整意義上的拒證權(quán)①一般來說，完整意義上的拒證權(quán)是指在訴訟全過程中證人享有的拒絕作證的權(quán)利，其是對父母出庭作證豁免權(quán)的修正。參見李俊：《“親親相隱”或“大義滅親”：人倫秩序與公共秩序的關(guān)系研究》，《重慶大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2020年第1期；謝登科：《困境與突破：我國親屬拒證權(quán)制度反思》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2015年第4期；等等。；但是，個別學(xué)者認(rèn)為還需要賦予被追訴人以阻止證人作證的拒證權(quán)②一般來說，被追訴人的拒證權(quán)是指在訴訟全過程中被追訴人享有的阻止親屬證人作證的權(quán)利，其是對完整意義上的拒證權(quán)的修正。參見覃冠文：《親屬免證：究竟是誰的權(quán)利——以親屬免證特權(quán)權(quán)屬為基點的展開》，《政治與法律》2016年第1期。。一方面，前者注意到完整意義上的拒證權(quán)有助于保障親親之愛，但是卻忽視了被追訴人應(yīng)當(dāng)享有的拒證權(quán)；另一方面，后者對前者雖有超越之處，但是沒有對涉罪未成年人為何享有該拒證權(quán)以及該拒證權(quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)進(jìn)行闡釋和說明。

一般來說，與涉罪成年人相比，由于涉罪未成年人身心發(fā)展不成熟因而具有一定的脆弱性。這種脆弱性使得涉罪未成年人對阻止父母作證的拒證權(quán)（簡稱“涉罪未成年人拒證權(quán)”）的需求更為迫切。因此，為了彰顯對涉罪未成年子女的關(guān)心和愛護(hù)，作為“擬制父母”的國家親權(quán)需要賦予子女這一拒證權(quán)，從而減少自然父母作證對子女身心造成的損害以及幫助他們早日回歸社會生活。這對于國家富強、民族綿延以及文明進(jìn)步具有一定的意義。關(guān)于國家親權(quán)的理論稱為“國家親權(quán)理論”。以國家親權(quán)理論看待涉罪未成年人拒證權(quán)，有助于打破法律中存在的“成人中心主義”傾向，使涉罪未成年人的正當(dāng)程序權(quán)利得到人們的關(guān)注和尊重。需要說明的是，國家親權(quán)理論是未成年人司法制度的理論基礎(chǔ)。由于涉罪未成年人拒證權(quán)蘊含于未成年人司法制度之中，所以該理論也是涉罪未成年人拒證權(quán)的理論基礎(chǔ)，該理論的不同面向能夠解釋和說明涉罪未成年人拒證權(quán)的不同面向。但是，該理論包含何種面向，學(xué)術(shù)界對此沒有明確的界定。因此，本文在界定該理論三重面向的基礎(chǔ)上探究涉罪未成年人拒證權(quán)的三重面向。

一、國家親權(quán)理論的三重面向

起源于美國的少年司法制度對其他國家產(chǎn)生了重大影響，而且它曾被羅斯科·龐德稱為英國大憲章以來司法史上最偉大的發(fā)明。需要說明的是，這一偉大發(fā)明的理論根基就是國家親權(quán)理論。拉丁文“Parens Patriae”譯為國家親權(quán)，其意為終極父母、終極監(jiān)護(hù)人、國家父母。一般來說，國家親權(quán)思想起源于英國。14世紀(jì)的英格蘭頒布了《關(guān)于國王特權(quán)的法律》，其中規(guī)定國王承擔(dān)保護(hù)其臣民的監(jiān)護(hù)義務(wù)，而且該義務(wù)是通過衡平法院的國家親權(quán)管轄權(quán)來實現(xiàn)的[1](p7)。最初，衡平法院在處理精神失常的成年人時開始援用“國家親權(quán)”定案，后來逐步延伸至未成年人；但是衡平法院只能對那些照管不良的兒童行使擬制的親權(quán)，而不能管轄犯罪少年[2](p88-89)。美國繼承了英國的國家親權(quán)思想，而且開始關(guān)照罪錯少年。在美國，國家親權(quán)將罪錯未成年人從嚴(yán)酷的成人刑事程序中解救出來，并將其送入采用非正當(dāng)程序的少年庇護(hù)所，以求最大程度保護(hù)這些少年的最大利益[3](p91-92)。1899年，美國伊利諾伊州根據(jù)國家親權(quán)理論制定了世界上第一部《少年法院法》，而且該州的庫克郡建立了世界上第一個少年法院。那么，國家親權(quán)理論有何特征或者有幾重面向？

一些學(xué)者對國家親權(quán)理論做了一些研究。首先，從未成年人刑事司法的視角來看，具有代表性的一些學(xué)者都注意到了國家親權(quán)理論的最核心面向，也即以未成年人的福利為本位或者說保障未成年人的最大利益③關(guān)于國家親權(quán)理論的研究可以參見周長軍，李軍海：《論未成年人犯罪的刑事責(zé)任——從親權(quán)到“國家親權(quán)”》，《青少年犯罪問題》2005年第5期，第4頁；姚建龍：《國家親權(quán)理論與少年司法——以美國少年司法為中心的研究》，《法學(xué)雜志》2008年第3期，第92頁；李美霖：《試析我國未成年人“復(fù)合型”觀護(hù)機(jī)構(gòu)的建立——以“國家親權(quán)”理論為視角》，《預(yù)防青少年犯罪研究》2016年第1期，第88頁；肖姍姍：《少年司法之國家親權(quán)理念——兼論對我國少年司法的啟示》，《大連理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2018年第4期，第91頁；童小軍：《國家親權(quán)視角下的兒童福利制度建設(shè)》，《中國青年社會科學(xué)》2018年第2期，第102頁；王貞會等：《未成年人刑事司法社會支持機(jī)制研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2017年版，第26頁；[美]富蘭克林·E.齊姆林：《美國少年司法》，高維儉譯，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第4頁。。一般來說，這種最大利益源于未成年人身心的特殊性。至于何為最大利益，學(xué)者們沒有具體說明?；诖耍梢越柚鶭ohn Eekelaar提出的“客觀化”與“能動自治”這兩個概念來理解何為最大利益。前者強調(diào)，決策者信念所表明的客觀狀態(tài)被視為兒童的最大利益，這種信念可能來源于福利人士的主張，更多時候來自決策者自己的社會信仰；后者強調(diào)，在一個兒童將會受到各種影響的過程中，兒童自己決定的結(jié)果在一定程度上就是兒童的最大利益[4](p46-49)。

其次，上述部分學(xué)者認(rèn)為國家親權(quán)僅僅是某種形式的國家干預(yù)的權(quán)力，而另一部分學(xué)者則認(rèn)識到國家親權(quán)的責(zé)任面向。由此看來，在國家親權(quán)上存在權(quán)力與責(zé)任的“認(rèn)識沖突”。一般來說，出于對未成年人最大利益的考慮，早期國家親權(quán)具有較強的行政色彩或者權(quán)力色彩。這使得美國的法官們在審理罪錯未成年人時往往不受憲法正當(dāng)程序的約束，因而導(dǎo)致罪錯未成年人不能享有成年人所享有的正當(dāng)程序權(quán)利?；诖?，美國聯(lián)邦最高法院在Gault v.United States案中強調(diào)，第十四修正案和權(quán)利法案都不是僅僅適用于成年人的，而且少年法院的法官對作為國家親權(quán)的國家權(quán)力的行使并不是無限的①Application of Gault，387 U.S.1（1967）.。就此而言，不應(yīng)僅僅強調(diào)國家親權(quán)的權(quán)力面向，因為權(quán)力本身容易導(dǎo)致恣意。個別學(xué)者注意到國家親權(quán)中權(quán)力的擴(kuò)張性和易腐性，主張用兒童權(quán)利論取代國家親權(quán)理論[5](p41-42)。但是，兒童的正當(dāng)程序權(quán)利的保障不可能脫離國家權(quán)力的運用。如果國家權(quán)力面向容易導(dǎo)致恣意，那么可以強調(diào)其責(zé)任面向，而不是以兒童權(quán)利論取代國家親權(quán)理論。而且，國家責(zé)任（國家義務(wù)）這個概念比國家權(quán)力更能體現(xiàn)出對未成年人最大利益的關(guān)照。這種責(zé)任不僅強調(diào)某種形式的“國家干預(yù)權(quán)”，還強調(diào)某種形式的“自由放任”。

再次，這些學(xué)者沒有注意到國家親權(quán)理論實際上蘊含著個別化原則。個別化原則與古典刑事學(xué)派主張的以報應(yīng)觀念為基礎(chǔ)的罪刑法定原則迥異，但是卻與刑事實證學(xué)派主張的刑罰個別化理論存在暗合。刑事實證學(xué)派對少年犯罪與成人犯罪區(qū)別調(diào)查，主張兩者的犯罪原因以及防治對策的差異性，從而強調(diào)少年司法與成人刑事司法的二元分離[6](p114)?；诖耍靶塘P個別化理論以其特有的價值不但促進(jìn)了刑事理論的發(fā)展，而且推動了未成年人刑事司法的獨立”[7](p50)?！暗?，刑事實證學(xué)派對少年犯罪與成人犯罪區(qū)別對待的主張，是建立在社會防衛(wèi)論基礎(chǔ)之上的，而不是以未成年人福利為本位，這與國家親權(quán)理論所主張的未成年人福利本位有著本質(zhì)區(qū)別[8](p94)”。也就是說，國家親權(quán)理論所主張的區(qū)別對待是以未成年人的最大利益而不是社會的最大利益為指引。此外，雖然在美國以國家親權(quán)理論為基礎(chǔ)的少年司法主張“區(qū)別對待”，但是憲法上的正當(dāng)程序使未成年人與成年人獲得同等的權(quán)利?？梢?，20世紀(jì)后半葉美國少年司法的主旋律是區(qū)別對待與同等對待逐漸融合的[9](p57)。但是，區(qū)別對待或者個別化仍是國家親權(quán)理論的主要方面，否則少年司法制度也就沒有存在的必要了。

最后，這些學(xué)者中的大多數(shù)認(rèn)為，在家庭不能很好地履行照顧職責(zé)時國家才能介入，而且國家親權(quán)高于自然親權(quán)。一般來說，國家親權(quán)從自然親權(quán)中的脫離大致經(jīng)歷了自然親權(quán)時期、國家親權(quán)輔助自然親權(quán)時期、自然親權(quán)輔助國家親權(quán)時期。雖然在現(xiàn)階段國家親權(quán)“高于”自然親權(quán)，但這只是國家親權(quán)理論的一個階段性前提，其表明公權(quán)力對私權(quán)利具有絕對性。我們不需刻意強調(diào)國家親權(quán)“高于”自然親權(quán)，而要強調(diào)兩者之間存在不同的職能分工。即使“高于”可以是國家親權(quán)理論的特征，但也不應(yīng)將其視為理解該理論的核心特征。就保護(hù)未成年人職責(zé)的順序而言，在非刑事領(lǐng)域，家庭在履行親權(quán)職責(zé)上可能優(yōu)先于國家親權(quán)；但是在刑事領(lǐng)域，特別是就涉罪未成年人而言，國家親權(quán)的介入可能優(yōu)先于家庭親權(quán)，其不以父母不能履行職責(zé)為前提條件。而且，即使家庭的親權(quán)責(zé)任優(yōu)先于國家的親權(quán)責(zé)任，其也不應(yīng)是理解國家親權(quán)理論的核心特征。

綜合來看，國家親權(quán)理論應(yīng)有三重面向：一是最大利益面向，其包括最大利益的來源以及最大利益的表現(xiàn)兩個方面，后者包括客觀化的最大利益、能動自治的最大利益以及最大利益的有限性；二是國家義務(wù)面向，其表現(xiàn)為在法律上負(fù)有的責(zé)任和義務(wù)；三是個別化面向，其強調(diào)應(yīng)對成年人與未成年人進(jìn)行差別對待。由于國家親權(quán)理論是未成年人司法制度的理論基礎(chǔ)，而涉罪未成年人拒證權(quán)內(nèi)嵌于未成年人司法制度之中，所以國家親權(quán)理論能為涉罪未成年人拒證權(quán)提供理論基礎(chǔ)。也就是說，國家親權(quán)理論為理解和闡釋涉罪未成年人拒證權(quán)提供了三個面向，從而能夠清晰地表明該拒證權(quán)的內(nèi)在結(jié)構(gòu)與基本內(nèi)容。

二、涉罪未成年人拒證權(quán)的最大利益面向

作為涉罪未成年人拒證權(quán)的理論基礎(chǔ)，國家親權(quán)理論為理解該權(quán)利提供了最大利益面向。該權(quán)利的最大利益面向主要關(guān)注最大利益來自何處的問題，以及最大利益是什么的問題。

（一）涉罪未成年人拒證權(quán)的最大利益的來源

基于未成年人身心的特殊性，涉罪未成年人拒證權(quán)的最大利益的來源主要表現(xiàn)為以下三個方面。

首先，在偵查階段的涉罪未成年人容易受到訊問程序以及父母作證程序的不利影響。未成年人與成年人有著“質(zhì)”的不同，在生理上表現(xiàn)為各器官、系統(tǒng)未發(fā)育成熟，在心理上具有單純、易受外界環(huán)境影響等特征[10](p531)。這種身心特殊性使他們易受到他人或者相關(guān)環(huán)境的影響和傷害，因此在成長的過程中需要關(guān)照和呵護(hù)才能發(fā)育成人[11](p127)。一般來說，未成年人面臨的訊問情景是一個封閉的社會交互作用的情景，處于優(yōu)勢地位的警察會利用多種審訊手段和審訊策略對其施加影響，這種影響因其所處情景的特殊性而更加凸顯出來[12](p26)。因此，面對刑事程序所特有的威懾性、強制性等特點，未成年人如果不能很好地調(diào)整自己的心態(tài)，那么就有可能出現(xiàn)惶恐、驚嚇的負(fù)面心理影響[13](p26)。此外，由于《刑訴法》第62條規(guī)定“凡是知道案件情況的人都有作證的義務(wù)”，而且第193條規(guī)定未成年人的父母僅在庭審階段可以不被強制出庭作證，所以在偵查階段父母可能被迫對涉罪未成年子女做出不利證言。此時，不僅父母作證會對未成年人身心發(fā)展產(chǎn)生不利影響，而且刑事程序本身也會對其產(chǎn)生不利影響。

其次，未成年人犯罪原因的特殊性使法律可以不強求關(guān)于他們的某些犯罪證據(jù)。第一，未成年人處于人生階段的“困難期”“危機(jī)期”“反抗期”，因此他們?nèi)菀装l(fā)生犯罪行為和不良行為[14](p13)。第二，未成年人往往出于好奇、尋求刺激、自我顯示、模仿、游戲、友誼等動機(jī)違法犯罪，其主觀惡性相對來說不大[10](p249-250)。第三，未成年人對犯罪的特殊危害性的認(rèn)知具有幼稚性，比如司法實踐中未成年人將傷害甚至殺人視為一般性的打架[15](p20)。第四，未成年人走上違法犯罪歧途的責(zé)任不能全部歸結(jié)為少年自身，國家、社會和家庭也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的責(zé)任[14](p14)。這些主體之所以承擔(dān)責(zé)任，原因在于社會化過程的缺陷使未成年人具有犯罪性（犯罪傾向），而且社會控制的疏漏使這一犯罪性在一定環(huán)境下轉(zhuǎn)化為犯罪行為[16](p70-71)。根據(jù)未成年人犯罪原因的特殊性，我國奉行“教育為主，懲罰為輔”的原則。比如，我國法律規(guī)定未成年人犯罪應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰；附條件不起訴制度；未成年人的某些行為不被視為犯罪。一般來說，涉罪未成年人的罪責(zé)是由法律真實證成的。從上述規(guī)定來看，法律允許涉罪未成年人不承擔(dān)部分罪責(zé)，這表明國家親權(quán)可以不尋求關(guān)于他們的某些法律真實，這為涉罪未成年人阻止父母作證提供了契機(jī)。

最后，父母指證子女與恢復(fù)性司法理念悖反，不利于對其進(jìn)行“教育、感化與挽救”。報應(yīng)性司法注重懲罰犯罪，剝奪加害人的權(quán)利以及恢復(fù)受到破壞的法益，而恢復(fù)性司法強調(diào)保障被害人的權(quán)利，修復(fù)破損的社會關(guān)系以及補救犯罪帶來的其他損害。雖然恢復(fù)性司法強調(diào)以被害人為中心，但也要求“平衡各方利益，給予被害人和加害人同樣的關(guān)注和尊重”[17](p14)。就加害人而言，恢復(fù)性司法強調(diào)恢復(fù)他的守法生活；對犯罪行為的處理要有社會各方的參與；不是注重報復(fù)和懲罰而是解決當(dāng)前的問題；預(yù)防未來發(fā)生的犯罪行為[18](p59-60)。在刑事訴訟中，未成年人的軟弱身軀與幼稚心靈難以承受刑事程序所帶來的壓力，而且要求父母大義滅親會給未成年人的脆弱心靈帶來新的傷害。這不利于其改過自新、人格復(fù)歸與重新做人，而且會使他們的親社會感減弱，不能很好地融入社會，從而不利于犯罪的預(yù)防。特別是在父母指使未成年子女從事犯罪的情況下，允許父母指證子女無異于將他們徹底推向社會的對立面。由此看來，這與我國關(guān)于“教育、感化、挽救”的刑事政策精神相違背。因此，允許涉罪未成年人阻止父母作證有助于其恢復(fù)，而且與少年司法制度中最大利益原則相符。

（二）涉罪未成年人拒證權(quán)的最大利益的表現(xiàn)

在闡明涉罪未成年人拒證權(quán)的最大利益來源的基礎(chǔ)上，還需要明確該權(quán)利的最大利益的表現(xiàn)。這體現(xiàn)為以下三個方面。

首先，“客觀化”的最大利益強調(diào)，未成年人的最大利益就是決策者信念所表明的客觀狀態(tài)，這種信念可能源于他人的主張或者自己的信仰。也就是說，涉罪未成年人拒證權(quán)的最大利益就是該權(quán)利能夠促進(jìn)未成年人身心的健全與發(fā)展。一方面，這種信念可能源于《兒童權(quán)利宣言》制定者的主張，該主張強調(diào)“兒童應(yīng)享受特別保護(hù)，并應(yīng)以法律及其他方法給兒童以機(jī)會與便利，使其能在自由與尊嚴(yán)之情境中獲得身體、心智、道德、精神、社會等方面之健全與正常發(fā)展”。另一方面，這種信念也可能源于國外某位法官的主張。比如，在A and M案中，Denman法官認(rèn)為，“保持交流渠道暢通以及鼓勵孩子‘說出’自己的問題對于親子關(guān)系來說是必不可少的。因此，對孩子的情感發(fā)展至關(guān)重要的是，他知道他可以在信任和理解的氛圍中解決自己的問題而不必?fù)?dān)心自己的秘密日后會泄露給別人”①Application of A and M，61 A.D.2d 426（1978）.?？傊?，宣言制定者以及法官為決策者信念提供了參照：涉罪未成年人拒證權(quán)所帶來的信任、尊重、私密、關(guān)愛有利于未成年人身體、心智、道德、精神等方面的健全與發(fā)展。

其次，“能動自治”的最大利益強調(diào)，在一個將會受到各種影響的過程中，未成年人“自我選擇”的結(jié)果就是他們的最大利益。從實質(zhì)上看，涉罪未成年人拒證權(quán)的最大利益就是未成年人是否行使該權(quán)利時的“自我選擇”。有學(xué)者曾把人權(quán)分為“最高層次的人權(quán)”和“較低層次的人權(quán)”，并將自主性、自由和福利視為最高層次的人權(quán)[19](p179)。當(dāng)然，這里所說的“自我選擇”實際上包含該學(xué)者所說的自主性和自由兩個方面。還有學(xué)者將“自我選擇”視為一種尋求有尊嚴(yán)生活的能力[20](p14)。由此來看，“自治為兒童進(jìn)入成年期時發(fā)展有利于自己的洞察力的理想方式，他們絕對不會因自治而喪失這種發(fā)展的潛能；從這種觀點出發(fā)，最大利益原則不是對兒童權(quán)利的威脅，而是一種增進(jìn)權(quán)利的模式”[21](p111)。而且，法律尊重這種自治而不強人所難是其內(nèi)在道德之一。涉罪未成年人拒證權(quán)賦予未成年人“自我選擇”的能力，因此他們可以選擇是否阻止父母作證，從而承擔(dān)因其能動自治帶來的結(jié)果。需要說明的是，“自我選擇”不是個別學(xué)者[22](p200-201)所認(rèn)為的那樣僅僅是成人的“專利”，其也應(yīng)是部分未成年人的“專利”。

最后，國家親權(quán)保障未成年人的身心發(fā)展以及尊重未成年人的自我選擇，但是這種親權(quán)不是無限度的。也就是說，“若對未成年犯罪人之照護(hù)超出尋常所需，這無異于放縱犯罪人與漠視被害人權(quán)利，‘國家親權(quán)’法則也會受到質(zhì)疑，此類行為無異于父母溺愛越軌子女”[23](p86)。而且，立法部門與執(zhí)法部門之間以及執(zhí)法部門內(nèi)部之間的利益博弈，來源于現(xiàn)代革命的“斗爭哲學(xué)”“人性觀”，以及來自傳統(tǒng)的“結(jié)果主義”思維，使“親親相隱”與“大義滅親”之間呈現(xiàn)一種動態(tài)的博弈過程[24](p97-105)。這決定了涉罪未成年人的最大利益在某種程度上需要讓位于國家利益。在國外的立法實踐中，涉罪未成年人的拒證權(quán)也不是無限制的。比如，美國明尼蘇達(dá)州基本法§595.02（j）強調(diào)秘密交流特權(quán)適用的例外包括未成年人被控對其父母、同父母之其他子女的人身財產(chǎn)實施犯罪及有關(guān)不良行為的訴訟[25](p89)。雖然對未成年人的特殊關(guān)愛和保護(hù)不能犧牲社會公益以及整體安寧秩序為代價，但是考慮到當(dāng)前法律在兒童利益保障上仍然存在嚴(yán)重不足，國家過多發(fā)揮警察權(quán)會更加惡化國家親權(quán)義務(wù)[26](p93-94)。

三、涉罪未成年人拒證權(quán)的國家義務(wù)面向

國家親權(quán)理論也為理解涉罪未成年人拒證權(quán)提供了國家義務(wù)面向，該面向關(guān)注國家親權(quán)在法律上負(fù)有何種義務(wù)。

（一）從保障家庭的義務(wù)看待涉罪未成年人拒證權(quán)

《公約》序言強調(diào)，“對人類家庭所有成員的固有尊嚴(yán)及其平等和不移的權(quán)利的承認(rèn)，乃是世界自由、正義與和平的基礎(chǔ)”。在此基礎(chǔ)上，《德國少年法院法》第2條規(guī)定，作為涉罪未成年人的相關(guān)親屬享有《刑事訴訟法》第52條規(guī)定的拒絕作證權(quán)。而且，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，親屬證人的拒證權(quán)與德國《基本法》第6條第1款保護(hù)家庭的基本權(quán)利價值體系關(guān)系密切[27](p279)。由此看來，親屬證人的拒證權(quán)在于維護(hù)家庭，而國家對家庭的義務(wù)反過來能夠證立該權(quán)利。當(dāng)然，雖然德國最高法院試圖通過保障“家庭”來保障親屬證人的利益，但是這也間接地保障了涉罪未成年人的最大利益。以德國為鏡鑒，我國可以通過保障“家庭”來保障涉罪未成年人拒證權(quán)。

首先，通過保障未成年人家庭成長的義務(wù)來保障涉罪未成年人拒證權(quán)。我國已經(jīng)簽署《公約》，其內(nèi)容具有法律約束力?！豆s》序言認(rèn)為，“深信家庭作為社會的基本單元，作為家庭所有成員、特別是兒童的成長和幸福的自然環(huán)境，應(yīng)獲得必要的保護(hù)和協(xié)助，以充分負(fù)起它在社會上的責(zé)任”?！豆s》第16條還強調(diào)，“兒童的家庭不受任意或非法干涉”，“兒童有權(quán)享受法律保護(hù)，以免受這類干涉或攻擊”。此外，根據(jù)《公約》第3條可知，由于未成年人的家庭成長是“兒童最大利益”的一種體現(xiàn)，所以立法機(jī)構(gòu)和法院的一切行動均應(yīng)以這種最大利益為首要考慮。由此看來，未成年人的幸福成長需要家庭這座圍城，而《公約》已經(jīng)課與我國法律保護(hù)這座圍城的義務(wù)。然而，父母在偵查階段負(fù)有作證義務(wù)而且可能在庭審階段放棄行使出庭作證豁免權(quán)。這會破壞親子之間的信任關(guān)系，不利于子女的身心、道德、社會性等方面的發(fā)展，更不符合未成年人生長發(fā)育的規(guī)律。當(dāng)然，賦予未成年子女阻止父母作證的拒證權(quán)有助于避免這種情況?？傊捎谏孀镂闯赡耆司茏C權(quán)有助于維護(hù)未成年人在家庭中的幸福成長，而國家負(fù)有保障這種成長的法律義務(wù)，所以可以通過這種義務(wù)來保障涉罪未成年人拒證權(quán)。

其次，通過保障未成年人家庭和諧的義務(wù)保障涉罪未成年人拒證權(quán)?！豆s》序言強調(diào)，“為了充分而和諧地發(fā)展其個性，應(yīng)讓兒童在家庭環(huán)境里，在幸福、親愛和諒解的氣氛中成長”。我國《憲法》第49條第1款強調(diào)“家庭、兒童受國家的保護(hù)”。由此看來，未成年人發(fā)展其個性需要一個和諧的家庭環(huán)境，而我國法律負(fù)有保護(hù)家庭和諧的義務(wù)。這與《未成年人保護(hù)法》第4條“保護(hù)未成年人應(yīng)當(dāng)堅持最有利于未成年人的原則”相符。然而，父母在偵查階段可能被強制作證，而且在庭審階段可能放棄行使出庭作證豁免權(quán)?；诖?，親子之間的親親之愛便會受到?jīng)_擊，這不利于未成年人的身心健康發(fā)展，也不利于社會的和諧穩(wěn)定以及政治道德的建構(gòu)?！凹彝ヒ詯蹫槠湟?guī)定”[28](p199)，沒有愛就沒有和諧。相反，阻止父母作證的拒證權(quán)有助于創(chuàng)造一個和諧的家庭氛圍。當(dāng)然，該權(quán)利不是以積極方式促進(jìn)家庭關(guān)系的和諧，而是在最低限度內(nèi)防止家庭關(guān)系的破裂和解體[29](p182)。也即只有面對偵查人員作證要求時，該權(quán)利的和諧作用才能體現(xiàn)出來?？傊?，由于涉罪未成年人拒證權(quán)有助于維護(hù)家庭和諧，而國家保護(hù)又負(fù)有保障家庭和諧的法律義務(wù)，所以能夠通過這種法律義務(wù)來保障涉罪未成年人拒證權(quán)。

最后，通過保障家庭存續(xù)的義務(wù)保障涉罪未成年人拒證權(quán)。我國文化傳統(tǒng)特別注重家庭存續(xù)，比如“愚公移山”強調(diào)子子孫孫無窮盡也，又比如孟子指出“不孝有三，無后為大”。而且，儒家還賦予這種存續(xù)以倫理意義，將其視為“仁”“天地之大德”。家庭是社會的細(xì)胞，家庭之存續(xù)能使社會機(jī)體存續(xù)，能使民族生生不息，從而能使國家正常運轉(zhuǎn)。基于此，《憲法》第49條第1款課與國家保護(hù)家庭存續(xù)的義務(wù)具有重要意義。當(dāng)然，親親相隱不只是維護(hù)人倫親情，其深層目標(biāo)在于保障家庭存續(xù)。而且，家庭存續(xù)在某種程度上就是父母與子女生命的綿延。在人口自然增長率極低的當(dāng)代社會，親親相隱也顯得極為迫切?！叭绻覀兇_定生命的基本單位并不只是‘個體’，并以‘生生不息’來理解‘生命的連續(xù)性’時，那么‘親親相隱’其實維護(hù)的是一種‘生生不息’的本體論承諾?！盵30](p29)可見，親親相隱有助于維持家庭之存續(xù)。由于包含親親相隱精神的涉罪未成年人拒證權(quán)有助于維護(hù)家庭存續(xù)，而國家有保護(hù)家庭存續(xù)的義務(wù)，所以可以通過保障家庭存續(xù)的義務(wù)保障涉罪未成年人拒證權(quán)。

（二）從保障隱私的義務(wù)看待涉罪未成年人拒證權(quán)

在美國，夫妻秘密交流特權(quán)強調(diào)配偶證人有權(quán)拒絕作證或者阻止配偶證人作證。它旨在保護(hù)夫妻之間的坦誠交流，這種交流在學(xué)理上稱為“隱私”。而且，由于美國憲法規(guī)定國家有保護(hù)隱私的義務(wù)，所以這使夫妻秘密交流特權(quán)在法律上得以成立。需要說明的是，雖然該權(quán)利先于親子秘密交流特權(quán)出現(xiàn)，但是兩者在結(jié)構(gòu)上具有一致性。因此，親子秘密交流特權(quán)也在于維護(hù)親子之間的坦誠交流，這符合未成年人的最大利益。以美國為參照，我國可以根據(jù)保障隱私的義務(wù)來保障涉罪未成年人拒證權(quán)。

首先，通過保障未成年人自決隱私的義務(wù)來保障涉罪未成年人拒證權(quán)?！豆s》第16條強調(diào)締約國有義務(wù)保障兒童的隱私不受任意或非法干涉。《未成年人保護(hù)法》第4條也強調(diào)國家有義務(wù)保護(hù)未成年人隱私權(quán)。這里的“隱私”指狹義上的“私生活”，其由個人自主生發(fā)而來。也即由于具有自主性的個人對自己的行動具有絕對的自主權(quán)，所以個人自主性所建構(gòu)的行動領(lǐng)域稱為隱私[31](p395-396)。雖然這里的“自決隱私”①在歐美國家存在一種隱私權(quán)，其以密爾的傷害原則為基礎(chǔ)，強調(diào)個人不受約束地、獨立地決定自己隱私生活的權(quán)利?，F(xiàn)代的哲學(xué)家大都承認(rèn)“自決隱私權(quán)”，并且認(rèn)為“決定隱私”是“自由”的前提條件。他們還認(rèn)為，是否承認(rèn)這種隱私權(quán)是一個政府是否正當(dāng)合法的重要特征。參見[美]阿麗塔·L.艾倫，理查德·C.托克音頓：《美國隱私法：學(xué)說判例與立法》，馮建妹，等譯，中國民主法制出版社2019年版，第364—373頁。在理念上是“成人中心主義的”，但是不能據(jù)此否認(rèn)未成年人享有自決隱私。當(dāng)然，自決隱私“還在一定程度上包括為了某個人自身人格的發(fā)展和實現(xiàn)而與他人建立和發(fā)展關(guān)系的權(quán)利——尤其是在情感領(lǐng)域”[32](p302)，自決隱私還包括為了自身人格發(fā)展而與親密之人的交流和溝通。一般來說，涉罪未成年人會因?qū)で笄楦猩系闹С趾蛶椭c父母交流、溝通，這并不會干擾到他人以及損害他人的利益。無論法律要求父母在偵查階段披露其了解的犯罪信息還是父母在庭審階段自愿披露這種信息，都會在某種程度上侵犯未成年人的自決隱私。涉罪未成年人拒證權(quán)有助于防止侵犯這種隱私。而且，由于國家有義務(wù)保障這種隱私，所以可以通過保障自決隱私的義務(wù)來保障涉罪未成年人拒證權(quán)。

其次，通過保障未成年人家庭隱私的義務(wù)來保障涉罪未成年人拒證權(quán)。家庭是個人自我發(fā)展和人際關(guān)系的基礎(chǔ)，一個現(xiàn)代核心家庭所包含的婚姻關(guān)系、親子關(guān)系可以發(fā)展為“大家庭”，再擴(kuò)大而成為包含一切“私密關(guān)系”的社會狀態(tài)[33](p48)。在這個狀態(tài)之中，存在“從自己推出去的和自己發(fā)生社會關(guān)系的那一群人里所發(fā)生的一輪輪波紋的差序”[34](p29)。因此，以未成年人為中心的所有私密關(guān)系就會形成一種隱私“差序格局”。比較而言，子女與父母之間的隱私處于隱私差序格局的中心，國家應(yīng)當(dāng)著重保護(hù)這種隱私。當(dāng)然，由于這種隱私受到家庭的保護(hù)，可以說這種隱私是由家庭生發(fā)出來的。比如，內(nèi)華達(dá)州聯(lián)邦地區(qū)法院強調(diào)，隱私權(quán)受家庭利益的保護(hù)②In re Agosto，553 F.Supp.1298（1983）.?！豆s》第16條以及我國《憲法》第49條第1款強調(diào)國家負(fù)有保護(hù)家庭的義務(wù)。由此來看，國家也有義務(wù)保障這種由家庭生發(fā)出來的家庭隱私。然而，法律規(guī)定父母在偵查階段有義務(wù)披露子女的犯罪信息，而且父母也可能在庭審階段放棄豁免權(quán)。涉罪未成年人拒證權(quán)有助于維護(hù)這種家庭隱私。而且，由于國家有義務(wù)保障這種家庭隱私，所以能夠通過保障未成年人家庭隱私的義務(wù)來保障涉罪未成年人拒證權(quán)。

最后，無論是自決隱私還是家庭隱私均應(yīng)在訴訟的所有階段得到充分尊重。《公約》第40條的隱私義務(wù)包括兩個方面。一方面，不僅要在審判階段還要在偵查階段保障父母與子女之間的秘密交流，這是《公約》課與司法機(jī)關(guān)的不足禁止義務(wù)的體現(xiàn)；而且，從正當(dāng)程序和控權(quán)的角度講，這對于規(guī)范偵查權(quán)的行使具有重要意義。另一方面，對未成年人隱私的保護(hù)需要達(dá)到“充分尊重”的程度?！俺浞肿鹬亍本哂幸欢ǖ哪：?，但是合理隱私期待標(biāo)準(zhǔn)可以為之提供參考：一是一個人表現(xiàn)出對隱私的實際期待（主觀條件）；二是社會準(zhǔn)備將這種期待視為“合理的”（客觀條件）①Katz v.U.S.，389 U.S.347（1967）.。也就是說，親子之間的交流和溝通必須具有保密意圖，一般表現(xiàn)為第三人“不在場”；社會認(rèn)為親子之間的秘密交流應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)，因為其符合人類的基本情感。除此之外，Wigmore標(biāo)準(zhǔn)②In re Grand Jury Proceedings（Greenberg），Not Reported in F.Supp.（1982）.補充了另外兩個條件：秘密要素對于充分和令人滿意地維持親子之間的關(guān)系是必不可少的；因披露交流對親子關(guān)系造成的損害必須大于正確處理訴訟而帶來的利益?？傊覈梢愿鶕?jù)這兩個方面的隱私義務(wù)保障涉罪未成年人拒證權(quán)。

四、涉罪未成年人拒證權(quán)的個別化面向

國家親權(quán)理論還為理解涉罪未成年人拒證權(quán)提供了個別化面向。該個別化面向強調(diào)應(yīng)對未成年人與成年人進(jìn)行差別對待。

（一）涉罪未成年人拒證權(quán)權(quán)利屬性與權(quán)利援引的個別化

一方面，涉罪未成年人拒證權(quán)應(yīng)是阻止父母作證的權(quán)利，而親屬出庭作證豁免權(quán)僅僅是父母拒絕作證的權(quán)利。一般來說，如果父母作為證人指證子女犯罪而且子女無權(quán)對其加以阻止，那么子女將會受到國家刑罰權(quán)以及自然親權(quán)的雙重打擊。這對于維系父母與子女之間的良好關(guān)系具有毀滅性，而且不利于未成年人身心的健康發(fā)展，甚至導(dǎo)致子女重新犯罪并危及社會穩(wěn)定。因而，基于國家親權(quán)的上述義務(wù)以及涉罪未成年人的最大利益要求，應(yīng)當(dāng)賦予涉罪未成年人阻止父母作證的權(quán)利。美國婚姻特免權(quán)有以下四種類型：一是配偶一方有權(quán)提供不利于另一方的證言；二是配偶一方有權(quán)不提供不利于另一方的證言；三是配偶一方有權(quán)使另一方不作出不利于他或她的證言；四是反對泄露配偶之間秘密交流的權(quán)利[35](p368)。類比于婚姻特免權(quán)，涉罪未成年人拒證權(quán)強調(diào)有權(quán)阻止父母做出不利于他/她的證言，其包括有權(quán)阻止父母向司法機(jī)關(guān)披露在交流溝通中獲得的不利信息。與此不同，父母的出庭作證豁免權(quán)僅僅是有權(quán)不提供不利于涉罪未成年子女的證言。

另一方面，涉罪未成年人拒證權(quán)的援引應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于父母的出庭作證豁免權(quán)以及父母在偵查階段的作證義務(wù)。我國法律規(guī)定任何人都有作證的義務(wù)。當(dāng)父母在偵查階段被強制作證時，父母的作證義務(wù)就會和涉罪未成年人拒證權(quán)產(chǎn)生沖突。如果作證義務(wù)優(yōu)先于該權(quán)利，那么子女的最大利益不會得到保障?；诖?，涉罪未成年人拒證權(quán)的行使在偵查階段應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于父母的作證義務(wù)。當(dāng)然，在庭審階段該權(quán)利也會和父母的出庭作證豁免權(quán)產(chǎn)生沖突，因此法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定涉罪未成年人拒證權(quán)具有優(yōu)先性。當(dāng)然，如果未成年人對父母實施犯罪，那么他們的涉罪未成年人拒證權(quán)就不具有優(yōu)先性。需要說明的是，涉罪未成年人拒證權(quán)并不表明追求真實、打擊犯罪的刑法目的不能實現(xiàn)。如果涉罪未成年人放棄這種權(quán)利或者該權(quán)利不具有優(yōu)先性，那么這種刑法目的就會實現(xiàn)。

（二）涉罪未成年人拒證權(quán)罪名適用的個別化

《刑法》第17條第2款規(guī)定的八種犯罪以及第17條第3款規(guī)定的兩種犯罪應(yīng)當(dāng)是“罪名”而不是“行為+罪名”。《刑法》第17條第2款規(guī)定已滿十四周歲不滿十六周歲的人對故意殺人等八種犯罪應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。關(guān)于該條款存在四種理解[36](p96-97)：一是“行為說”，其將故意殺人等視為八種犯罪行為；二是“罪名說”，其將故意殺人等視為八種罪名；三是“行為+罪名”說，也即將故意殺人等視為八種犯罪行為，而且以故意殺人罪等八種罪名定罪處罰；四是“罪名+競合”說，也即未成年人入罪范圍包括故意殺人罪等八種罪名，也包括與這八種罪名發(fā)生法條競合的犯罪。我國司法實踐認(rèn)同第三種觀點。但是，“行為說”“行為+罪名”說以及“罪名+競合”說都擴(kuò)大了刑法的打擊范圍，有違刑法的謙抑性原則，與“教育為主，懲罰為輔”的原則不符，而且不利于未成年人的身心健康與人權(quán)保障。此外，這一立法漏洞所導(dǎo)致的后果只能由國家自身來承擔(dān)而不能轉(zhuǎn)嫁給涉罪未成年人[37](p71)?；诖?，《刑法》第17條第2款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)是八種罪名。《刑法》第17條第3款規(guī)定已滿十二周歲不滿十四周歲應(yīng)對故意殺人和故意傷害這兩種犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任。事實上，第17條第3款同樣會遇到第17條第2款的立法漏洞，基于同樣的理由應(yīng)將故意殺人和故意傷害視為“罪名”而不是“行為+罪名”。

在此基礎(chǔ)上，涉罪未成年人拒證權(quán)可以在《刑法》第17條第2款規(guī)定的八種罪名以及第3款規(guī)定的兩種罪名上得到援引，而父母的出庭作證豁免權(quán)實際上不能在任何罪名上得到援引。由于已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人的身心成長較為健全，可以不考慮他們的涉罪未成年人拒證權(quán)。上述十種犯罪都是自然犯罪，它們傷害了憐憫和正直這兩種基本的利他情感，而這兩種情感對個人適應(yīng)社會來說是必不可少的[38](p22-23)。相比于法定犯而言，自然犯罪因其倫理道德水平低下，具有更大的反社會性，而且具有較高的人身危險性，因此對其定罪、處罰更為嚴(yán)厲[39](p64)。未成年人觸犯這十種犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但是出于對未成年人最大利益的保護(hù)，他們可以在這些罪名上阻止父母作證。與此相比，父母的出庭作證豁免權(quán)實際上不能在任何罪名上得到援引。也就是說，雖然在一審程序中父母可以在任何罪名上援引出庭作證豁免權(quán)，但是父母在庭外所做的證言還能夠在一審程序中發(fā)揮作用。這是因為我國實行的是“案卷筆錄中心主義”的審判方式?；诖?，父母的出庭作證豁免權(quán)徒有其表，其不能在任何罪名上起到作用，自然稱不上能夠在任何罪名上得到援引。

（三）涉罪未成年人拒證權(quán)程序規(guī)定的個別化

一方面，涉罪未成年人拒證權(quán)應(yīng)在訴訟的所有階段得到適用，而在我國法律中父母的出庭作證豁免權(quán)僅在一審程序中得到適用。我國沒有完全確立直接言詞原則或者傳聞證據(jù)規(guī)則，這使法庭之外的書面證言得以進(jìn)入一審程序。在此基礎(chǔ)上，出庭作證豁免權(quán)不但沒有帶來其應(yīng)有的“顯功能”，反而帶來侵犯未成年人自然權(quán)利的“潛功能”。該權(quán)利不僅沒有維護(hù)家庭和諧和家庭穩(wěn)定，反而會侵犯涉罪未成年人的對質(zhì)權(quán)。而且，在證人出庭率極低的情況下，規(guī)定父母的出庭作證豁免權(quán)幾乎沒有意義。有學(xué)者表示，個別法院刑事案件證人出庭率勉強能夠達(dá)到5%，多數(shù)法院低于1%[40]。在此情況下，父母出庭作證的占比更低。因而，父母出庭作證豁免權(quán)很難實現(xiàn)其預(yù)期效果。因此，基于未成年人身心發(fā)展的考慮，應(yīng)當(dāng)在訴訟的全過程中賦予涉罪未成年人拒證權(quán)。與僅在一審程序中適用的出庭作證豁免權(quán)相比，涉罪未成年人拒證權(quán)與此存在差別。

另一方面，應(yīng)當(dāng)規(guī)定涉罪未成年人拒證權(quán)的告知義務(wù)程序以及違反該義務(wù)的救濟(jì)程序，而在我國法律中父母的出庭作證豁免權(quán)沒有此種規(guī)定。告知義務(wù)程序的有無是衡量權(quán)利能否實現(xiàn)的核心。一般來說，涉罪未成年人不是法律專家，并不完全知道其在訴訟程序中享有的特定權(quán)利，因而司法機(jī)關(guān)的告知是他們行使權(quán)利的重要前提。比如，德國《刑訴法》第52條第3款就規(guī)定了司法機(jī)關(guān)的告知義務(wù)。而且，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)以及法院應(yīng)當(dāng)在訴訟的不同階段履行相應(yīng)的告知義務(wù)。當(dāng)然，律師在告知義務(wù)程序中也發(fā)揮著重要作用。如果沒有他們的幫助，涉罪未成年人拒證權(quán)很難得到充分行使。此外，如果司法機(jī)關(guān)未履行告知義務(wù)，那么這應(yīng)是復(fù)議或者上訴的法定理由。當(dāng)然，經(jīng)過復(fù)議或者上訴確定涉罪未成年人享有拒證權(quán)的，司法機(jī)關(guān)取得的證人證言不應(yīng)具有證據(jù)能力，不得作為涉罪未成年人定罪處罰的法律依據(jù)。因此，與出庭作證豁免權(quán)相比，涉罪未成年人拒證權(quán)與其存在差別。

五、結(jié)語

未成年時期是人生發(fā)展的關(guān)鍵時期。為未成年人提供必要的受保護(hù)的機(jī)會和條件，將為其一生的發(fā)展奠定基礎(chǔ)。父母在偵查階段的作證義務(wù)以及在庭審階段放棄出庭作證豁免權(quán)無助于涉罪未成年子女的身心發(fā)展與回歸生活。因此，以國家親權(quán)理論看待涉罪未成年人拒證權(quán)便顯得必要。國家親權(quán)理論的三個面向也是涉罪未成年人拒證權(quán)的三個面向。該權(quán)利的三個面向為保障涉罪未成年人的最大利益提供了參照。這不僅符合《公約》中的最大利益原則，還符合我國法律中的最有利于未成年人原則以及“教育、感化、挽救”的刑事政策。未成年人是人類的未來，是國家文明進(jìn)步的重要組成部分，是社會可持續(xù)發(fā)展的重要保障。促進(jìn)未成年人的權(quán)利保護(hù)，對于國家富強、民族生存以及文明進(jìn)步意義重大。