于柏億

（中央財經(jīng)大學(xué) 北京 100081）

一、問題提出：福建偉杰公司等股權(quán)信托案

（一）案情簡介：（2017）最高法民終529號

福州天策實業(yè)有限公司（以下簡稱天策公司）是正德人壽（后改名為君康人壽）保險股份有限公司的股東。2011年11月3日，天策公司與福建偉杰投資有限公司（以下簡稱偉杰公司）簽訂《信托持股協(xié)議》，約定將其持有的2億股股份通過股權(quán)信托的方式委托給偉杰公司。2014年10月30日，天策公司主張根據(jù)協(xié)議終止信托，將信托股份過戶到天策公司名下，并結(jié)清天策公司與偉杰公司之間的信托報酬。偉杰公司以尚存在因代持股協(xié)議而產(chǎn)生的債務(wù)問題、天策公司不能提供相關(guān)材料，損害了協(xié)議約定的偉杰公司知情權(quán)為由拒絕接受終止信托關(guān)系。天策公司遂向福建省高級人民法院起訴，要求確認終止協(xié)議效力。一審法院認定合同有效，二審最高人民法院認定合同無效。

（二）最高院觀點：規(guī)章否定合同效力具有正當性

最高院認為，該《信托持股協(xié)議》明顯違反了《保險公司股權(quán)管理辦法》第八條關(guān)于“任何單位或者個人不得委托他人或者接受他人委托持有保險公司的股權(quán)”的規(guī)定。《保險公司股權(quán)管理辦法》雖然效力層級上為規(guī)章，但是其制定存在《中華人民共和國保險法》（以下簡稱保險法）明確授權(quán)且與《保險法》立法目的一致、具有實質(zhì)上的正當性與合法性、違反該辦法將會對公共利益造成嚴重損害。依據(jù)上述理由，最高人民法院認定《信托持股協(xié)議》無效。

（三）爭議法條：《保險公司股權(quán)代持管理辦法》第8條

《公司法》并未對公司股權(quán)代持問題進行限制性規(guī)定。但保險公司作為一種金融機構(gòu)同樣擔(dān)負著維護社會公共利益和穩(wěn)定金融秩序的責(zé)任。故此，《保險公司股權(quán)管理辦法》（以下簡稱“管理辦法”）對保險公司股東的主體資格條件、出資比例做出了較為嚴格的限制。而為了避免公司規(guī)避這些條件，避免保險公司的實際出資人游離于監(jiān)管之外，影響行業(yè)的健康有序發(fā)展?！豆芾磙k法》第8條規(guī)定保險公司股權(quán)不得以委托代持的方式持有，保監(jiān)會另有規(guī)定的除外；相比較而言，本案更引人注目的要點內(nèi)容是，從效力層級上看，《管理辦法》是由當時的保險監(jiān)督管理委員會依照法律和行政法規(guī)制定的行政規(guī)章，系經(jīng)《保險法》第134條授權(quán)立法。從立法目的上看，《管理辦法》與《保險法》等上位法具有相同的立法目的，即“規(guī)范保險活動，保護保險活動當事人的合法權(quán)益，加強對保險業(yè)的監(jiān)督管理，維護社會經(jīng)濟秩序和社會公共利益，促進保險事業(yè)的健康發(fā)展，制定本法?！?/p>

在具體司法實踐的運用中，違反本規(guī)定是否會導(dǎo)致協(xié)議無效在司法實踐中的認定標準并不一致，相關(guān)案件中法院也不乏將保險公司股權(quán)代持案件認定為有效的情形（例如上海保培投資有限公司與雨潤控股集團有限公司與公司有關(guān)的糾紛，（2017）蘇民終66號）。而判決結(jié)果的差異是由持股比例不同所導(dǎo)致。《管理辦法》中第十六條和第十八條分別規(guī)定，對持股比例在5%以上的股東發(fā)生變化的應(yīng)當經(jīng)保監(jiān)會批準，而5%以下的股東則報保監(jiān)會備案即可。[1]

（四）爭議焦點：金融規(guī)章否定合同效力是否具有正當性

最高法裁判作出后，關(guān)于規(guī)章是否可以成為否定合同效力的依據(jù)這一問題在學(xué)界引發(fā)了廣泛的爭論。支持者一方認為從個案的角度上看，最高法院論證較為充分，并且有意識地對《保險公司股權(quán)管理辦法》第八條這一條文作出合法性審查。而從金融行業(yè)監(jiān)管上看，行政規(guī)章對調(diào)整經(jīng)濟秩序和經(jīng)濟關(guān)系更具有針對性；僅對違反行政規(guī)章的民事法律行為予以罰款，難以與其因規(guī)避法律所獲取的利益進行匹配，也難以取得良好的懲戒效果。而反對者則對公法干預(yù)私法活動表示強烈的擔(dān)憂，他們主張此判決是對現(xiàn)行法律制度的違反，一旦打開口子，將會使得大量政策“升級”為法律。穿透式監(jiān)管的目的是發(fā)現(xiàn)背后的商業(yè)主體和商業(yè)目的，進而識別商業(yè)行為的本質(zhì)，而至于后續(xù)問題的監(jiān)督與管理，而金融合同的效力認定應(yīng)該遵循私法自治的原則。

那么法院借由監(jiān)管規(guī)章否定合同效力，是否違反了當時尚處生效狀態(tài)的《中華人民共和國合同法》五十二條，即現(xiàn)《中華人民共和國民法典》第一百四十三條第三項 “違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”？判決是否具有正當性？如果規(guī)章否定合同效力是必要的，應(yīng)當通過何種方式使其合理化。本文從偉杰天策股權(quán)糾紛案入手，對法院的裁判路徑進行評析。

二、監(jiān)管規(guī)章否認商業(yè)合同效力的必要性分析

（一）立法供給滯后于金融行業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展

金融業(yè)是監(jiān)管領(lǐng)域的重中之重。一方面，金融行業(yè)具有創(chuàng)新性。規(guī)避監(jiān)管制度，謀求更高的利潤，是由其追逐利潤最大化的天然動機所決定的。時常發(fā)生的情況是，法律制度剛剛落地實施，相關(guān)金融活動就會通過新的變化以規(guī)避監(jiān)管。立法活動與金融創(chuàng)新之間呈現(xiàn)著“亦步亦趨”的狀態(tài)。另一方面，金融業(yè)對經(jīng)濟發(fā)展具有造血的功能，一旦發(fā)生違約或者決策失誤，常常會出現(xiàn)“多米諾效應(yīng)”，出現(xiàn)“系統(tǒng)性違約”風(fēng)險，影響到國家經(jīng)濟安全。目前我國金融市場仍處于不成熟的發(fā)展階段，與金融創(chuàng)新相伴而生的是種種行業(yè)亂象，“剛性兌付”“多層嵌套”、監(jiān)管套利、超高的杠桿率等，上述問題亦難以依靠市場自發(fā)的力量解決。因此，金融業(yè)創(chuàng)新性強、復(fù)雜多變且風(fēng)險性高的特殊性對相關(guān)立法活動而言是不小的考驗。

我國在中國特色社會主義法治體系的建設(shè)中采用了“大陸法系”中成文法、制定法的立法規(guī)則。法律的制定周期較長，法官創(chuàng)設(shè)、解釋和自由裁量的權(quán)力也受到明顯的限制。法律供給難以滿足金融行業(yè)發(fā)展的需要。因此，金融領(lǐng)域普遍采用的是授權(quán)立法模式，即立法機關(guān)全國人大及其常委會將部分立法權(quán)力授予其他中國人民銀行、中國證券監(jiān)督管理委員會等其他特定主體，而相關(guān)主體在制定部門規(guī)章時應(yīng)當遵守相關(guān)法律、行政法規(guī)、決定與命令。相較于法律和行政法規(guī)而言，規(guī)章的制定與修改的程序更為簡單、規(guī)定內(nèi)容更為細致，對于根據(jù)金融行業(yè)的變化維護金融市場的穩(wěn)定和秩序具有重要的意義。但另一方面，這些部門規(guī)章也存在著制定程序不完善、更多對現(xiàn)實問題的監(jiān)管而容易忽視法律邏輯。就商業(yè)合同的效力而言，極易導(dǎo)致合同無效情形泛濫，公法對私法領(lǐng)域過度干預(yù)，進而影響合同的安定性與金融行業(yè)的發(fā)展。

綜上所述，通過規(guī)章否定合同效力，其實是監(jiān)管、司法干預(yù)與合同自由之間的沖突。我國現(xiàn)階段金融領(lǐng)域仍然處于強調(diào)監(jiān)管控制的大環(huán)境，運用規(guī)章干預(yù)私法領(lǐng)域是一種現(xiàn)實的無奈之舉。

（二）金融合同的特殊性

金融合同是指交易雙方當事人，以金融產(chǎn)品或其衍生品為交易對象，對雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行的安排。[2]首先，從主體上看，金融類合同當事人往往需要滿足一定條件的國籍、資本、財務(wù)的要求。這就要求監(jiān)管過程中，需要穿透“層層嵌套”，發(fā)現(xiàn)背后的真正交易主體，使其處在監(jiān)管的范圍內(nèi)。其次，從交易內(nèi)容上看，金融合同具有一定的強制性的色彩。不同于一般民事合同中的交易自由和意思自治的基本原則，金融合同由于往往利益相關(guān)主體不局限于合同雙方當事人，放任當事人意思自治，在追逐利益最大化的目標驅(qū)動下，投機、套利等行為將會增加金融市場的風(fēng)險，損害國家、社會或他人的利益。

三、社會公共利益解讀

最高法院在本案中引用當時生效的《合同法》第52條第4項即違反社會公共利益為由否定了雙方之間的合同效力，而非引用《合同法》第52條第5項。因此有必要對兩條款的關(guān)系進行分析與解讀。

（一）社會公共利益與公序良俗

《中華人民共和國民法典》第153條中，“損害社會公共利益”被修改為“違背公序良俗的民事法律行為無效”。從定義上看，“公序良俗”一般被認為由“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”兩部分構(gòu)成。前者強調(diào)的是一種與法律相類似的價值體系，而后者則是法律外的倫理秩序，即“社會一般道德觀念”。而社會利益則是一種社會關(guān)系，需要秩序的維護。

依照我國學(xué)界的普遍觀點，社會公共利益與社會公序良俗做作用和性質(zhì)上是相同的，都將導(dǎo)致法律行為的無效。[3]并且，一項法律行為一旦違反了公序良俗，必然導(dǎo)致對社會公共利益的侵犯；而損害公共利益的行為也會一定程度上構(gòu)成對公序良俗的違背。[4]

本案裁判做出時《民法典》尚未出臺。故本文為便于案例的解讀，還原裁判者的意圖，本文中仍采用社會公共利益的說法。

（二）社會公共利益的內(nèi)涵

從法律解釋學(xué)的角度，“社會公共利益”屬于典型的價值型不確定性概念，雖然可以嘗試對社會公共利益的內(nèi)涵進行概括或列舉式界定，但是其外延是隨時間不斷發(fā)展和變化。[5]需要在具體裁判個案中進行補充和豐富。這也正是本條款生命力之所在，“社會公共利益”這一概念是開放的，符合社會發(fā)展的需要，法官在個案中可以對其具體內(nèi)涵和適用情形進行自由裁量，應(yīng)對實踐中紛繁復(fù)雜的需要，以實現(xiàn)社會妥當性。但是，公序良俗相較于具體規(guī)則而言，內(nèi)容更加抽象，所以欲發(fā)揮其規(guī)范作用，必須由法官承擔(dān)起解釋何為“社會公共利益”的任務(wù)，容易造成自由裁量權(quán)濫用的問題。也正因如此，須作謹慎適用，在存在具體性規(guī)則時，應(yīng)當優(yōu)先適用具體規(guī)則，避免向一般性條款逃逸的傾向。根據(jù)學(xué)者的總結(jié)歸納，在相關(guān)司法實踐判例案件中，金融領(lǐng)域涉及到影響協(xié)議效力的公共利益類型主要包括：保護國有資產(chǎn)、維護基本法秩序、維護金融安全與交易的公平、培育金融道德等。[6]

（三）社會公共利益與效力性強制性規(guī)定

本案中法院援引了《合同法》52條第4款，“社會公共利益”作為裁判依據(jù)，但令人費解的是，說理部分并沒有一直圍繞社會公共利益進行展開，在前文的說理部分也對規(guī)章的合目的性和合法性進行了闡釋，意欲說明合同違反效力性強制性規(guī)章而直接否定了合同的效力。因此，公序良俗與效力性強制性規(guī)定之間的關(guān)系便不得不查。

學(xué)術(shù)界對二者關(guān)系尚有爭議，一方觀點認為“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”與 “社會公共利益”之間屬于特別法與一般法之間的關(guān)系，法律和行政法規(guī)是某些公序良俗和公共利益的內(nèi)容以法律形式的確認，在適用時應(yīng)當以特別法為優(yōu)先。另一方則認為，社會公共利益是判斷合同效力最重要的標尺，而其他法規(guī)則是“社會公共利益”具體化的表現(xiàn)，“社會公共利益”應(yīng)作為“帝王條款”應(yīng)該優(yōu)先適用。[7]但無論上述哪種觀點，都承認“社會公共利益是因“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”而導(dǎo)致合同無效的基石。強制性規(guī)范內(nèi)容實際上是公共利益或公序良俗在立法層面所做的保護。在最高人民法院所做的司法解釋中規(guī)定，此處所說的“強制性規(guī)定”特指“效力性強制性規(guī)定”，而分辨一項規(guī)范是不是效力性強制性規(guī)定，其中關(guān)鍵因素在于，違反該規(guī)范內(nèi)容是否將會對國家和公共利益造成巨大的侵害。[8]此解釋也體現(xiàn)出，上述兩項條款均以維護社會公共利益、不得違反公序良俗為落腳點。

綜上所述，本案中法院裁判借由規(guī)章否定合同效力，實際上就轉(zhuǎn)化為行政規(guī)章以社會公共利益為通道，否定合同效力的問題。

四、案件再審視：以社會公共利益為視角

法院在本案的判決中，在認定合同違反保險法部門規(guī)章的情形下，依然對合同損害公共利益問題作出初步的討論，論證保險公司股權(quán)代持合同可能對國家金融管理秩序和社會公眾利益的侵犯。這體現(xiàn)出最高法并沒有簡單地將“違反規(guī)章等同于損害公共利益”，注重二者的區(qū)隔，值得肯定。但仍幾處存在值得推敲和反思空間：

首先，本案是否達到了必須動用社會公共利益條款的程度存疑。社會公共利益對規(guī)章的通道作用予以認可，但其作為原則性條款應(yīng)保持審慎的態(tài)度。具體到本案，一方面，股權(quán)代持協(xié)議已經(jīng)成為商主體規(guī)避法律時所廣泛采用的方式，將會增加金融市場的風(fēng)險，合同認定為無效對于維護金融市場秩序的意義毋庸置疑。另一方面，本案中涉及到保險公司名義股東要求顯名的問題。在博智資本基金公司與鴻元控股集團有限公司合同糾紛案的判決中，最高人民法院認為股權(quán)歸屬系屬于組織法范疇的問題，而委托出資系民法領(lǐng)域的問題，二者是兩個層面的問題，合同有效并不是隱名股東“登堂入室”的充分條件，隱名股東如果想成為公司股東還需要滿足公司內(nèi)部和外部審查要求，如此一來，隱名股東仍然處于監(jiān)管范圍之內(nèi)。行政機關(guān)加大處罰力度的方式，同樣可以起到警示市場交易行為的作用。

其次，立法目的一致不能證明規(guī)章符合公共利益或社會公共利益的要求。法院圍繞“社會公共利益”這一不確定性概念展開論證，需要通過行政規(guī)章進行價值補充。也即，由于規(guī)章效力層級較低，借“社會公共利益”之名認定合同無效。因此，法院在說理中先參照了《保險公司管理辦法》第8條，保險公司禁止股份代持的規(guī)定，隨后借由其與公共利益的相關(guān)性，完成了說理的任務(wù)。在具體說理的過程中，仍有讓人感到困惑的地方。法院著重強調(diào)了《保險公司管理辦法》與《保險法》立法目的的一致性，但立法目的的一致性并不能成為其符合公共利益的理由。一方面，立法目的過于概括，與具體條文的目的可能存在沖突，難以作為降低說理成本的理由；另一方面，如果認為與法律行政法規(guī)目的一致就能符合社會公共利益的要求，或許大多數(shù)規(guī)章都滿足這一要求。

最后，本案對公共利益損害推導(dǎo)比較籠統(tǒng)。其推理過程為：如果允許保險公司代持股，使得隱名股東脫離監(jiān)管范圍之外，增加公司經(jīng)營風(fēng)險，進而損害行業(yè)的健康發(fā)展。這一說理過程并沒有結(jié)合個案，具體分析不對隱名股東進行監(jiān)管，將如何增加公司風(fēng)險，沒有闡明監(jiān)管目的。從公司法的角度，筆者提出三點疑惑：首先，名義股東雖然不是實際出資人，但由于股份登記于偉杰公司的名下，根據(jù)商事外觀主義的要求，不知情的債務(wù)人可以請求名義股東偉杰公司償還債務(wù)。名義股東天策公司是否被監(jiān)管，并不會直接影響公司債權(quán)人的權(quán)益。其次，公司法人人格具有獨立性，股東完成出資行為后，股東財產(chǎn)獨立于公司財產(chǎn)。對股東的監(jiān)管將如何增加公司的經(jīng)營風(fēng)險，法院并沒有明確指出[9]；再次，即使認為二者之間具有關(guān)聯(lián)性，但是天策公司自受讓股份以來一直都是該公司的股東，從個案的角度上看，天策公司符合保險公司股東資質(zhì)，并且仍處在監(jiān)管的范圍內(nèi)。[10]法院對上述問題避之不談，在對公共利益的說理方面沒有達到具體充分的要求。

五、金融監(jiān)管規(guī)章否定合同效力的要點：對社會公共利益的論證

首先，應(yīng)明確社會公共利益的范圍。具體到金融領(lǐng)域，法院常常引用“引發(fā)經(jīng)營風(fēng)險”“妨害行業(yè)健康有序發(fā)展”“危及金融秩序和社會穩(wěn)定”論證對合同對公共利益的侵犯。但是隨著社會利益主體的多元化，公共利益的標準不再單一，部分公司經(jīng)營風(fēng)險的增加是否需要上升至損害公共利益的范疇值得探討。其關(guān)涉的是，金融合同雖然體現(xiàn)一定的強制性色彩，但是仍以意思自治為原則，過分擴充公共利益的范疇，對于私法自治構(gòu)成了侵犯。因此，法院應(yīng)當充分說理，防止規(guī)章“借由”“公共利益”的通道毫無障礙地否定合同效力。[11]

其次，保持原則適用時的謙抑性。根據(jù)最高人民法院的相關(guān)裁判案例，對社會公共利益進行價值補充時，仍然是“參照”規(guī)章的相關(guān)規(guī)定；在對效力性強制性規(guī)范的界定時，要求達到對公共利益造成巨大損害的程度?？梢?，違反規(guī)章并不等同于損害公共利益。因此，“公共利益”通道的使用應(yīng)秉持謙抑的態(tài)度，避免成為口袋原則。對公共利益的論證不僅要求在內(nèi)容上明確合理，同時還要求達到巨大、嚴重的程度。否則，我國金融領(lǐng)域的規(guī)章紛繁復(fù)雜，如果都具備了否認合同效力的快速通道，將會極大地影響合同的安定性和交易安全。[12]

再次，審慎運用“社會公共利益”的概念。社會公共利益是價值型的不確定性概念，并不能完全獨立的適用，需要結(jié)合立法者的價值指引，主觀因素更多。若不是對公共利益的侵害，到達了不得已的程度，應(yīng)當保持審慎的態(tài)度。從法律解釋學(xué)的角度分析，當存在具體可適用的規(guī)則時，法院裁判應(yīng)當避免向“一般性條款”逃逸的情形。因此，規(guī)章“借道”“公序良俗”否認合同效力時，法官應(yīng)當回答，合同是否必須認定無效？如果是，是否存在其他條款用于否定合同的效力？是否存在其他救濟方式規(guī)制違法行為？

六、結(jié)論

金融監(jiān)管規(guī)章無法作為否定合同效力的直接依據(jù)，考慮到金融領(lǐng)域強監(jiān)管、降低系統(tǒng)性風(fēng)險的發(fā)展趨勢，裁判者通過“公共利益”或“公序良俗”的外衣否定合同效力是具有現(xiàn)實的必要性，并且在可預(yù)見的將來仍會持續(xù)。但是“社會公共利益”或“公序良俗”作為不確定性概念，用于否定合同效力時應(yīng)當保持審慎的態(tài)度：這體現(xiàn)在首先，作為兜底條款，不到“非無效不可”的情形下不予適用；其次，違反規(guī)章只是證明社會公共利益受損的所做價值補充，不能將二者劃等號；再次，法院應(yīng)盡到充分說理的義務(wù)?？紤]到目前我國法官整體水平以及自由裁量的權(quán)限，未來應(yīng)當在程序設(shè)計上進行細化，如涉及到社會公共利益問題認定時，可以提交審判委員會討論或者參照我國現(xiàn)行法中關(guān)于適用“公序良俗”的原則上報至高級人民法院等，提高社會公共利益、公序良俗認定的嚴謹度。[13]