李玫，劉雅婷

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學 法學院，北京 100029)

引言

2020年初，新型冠狀病毒暴發(fā)與流行，全國各地啟動了一級應急響應。我國通過采取嚴格的應急措施，疫情得到了全面控制。然而疫情之下，也暴露出我國突發(fā)傳染病應急管理法律制度中存在諸多不足，對我國治理能力和治理體系現(xiàn)代化形成嚴峻的考驗。

風險社會學之父烏爾希里·貝克認為，現(xiàn)代性風險具有很高的不確定性，遠超出人類的感知和控制能力，并將現(xiàn)代性風險歸結(jié)于決策和社會制度[1](P12-14)。德國社會學家尼克拉斯·盧曼指出，危機和風險無處不在，不斷迎接風險是必然選擇[2](P218)。疫情使人們更重視風險防范和危機應對，應急管理正是從“風險過程控制”的角度，對風險和危機事前、事中、事后所有方面的管理[3](P12)。突發(fā)事件能夠暴露出平時被遮蔽的法律上的漏洞和弊端，因而健全和完善相應的法律也更為緊迫[4]。2020年10月2日，國家衛(wèi)健委發(fā)布了《傳染病防治法》(征求意見稿)(以下簡稱《征求意見稿》)，作為突發(fā)傳染病應急管理的基礎法，該法從事前、事中、事后各個環(huán)節(jié)進行了調(diào)整，成為實現(xiàn)“依法防疫”的重要法治保障，但仍然存在著立法的不足與缺陷。本文以風險治理為視角，以推進構(gòu)建科學、規(guī)范的突發(fā)傳染病應急管理法制為目的，分析了我國突發(fā)傳染病應急管理的立法現(xiàn)狀，以《征求意見稿》的內(nèi)容為核心，并結(jié)合疫情防控中的相關問題，指出事前、事中、事后各階段存在的立法缺陷，最后對進一步完善相關的法律制度提出了建議。

一、 突發(fā)傳染病應急管理的立法現(xiàn)狀

在突發(fā)傳染病應急管理中，我國目前已經(jīng)形成了以《傳染病防治法》為基石，以“一案三制”(應急預案和應急體制、機制、法制)為核心，以《突發(fā)事件應對法》為統(tǒng)籌，并由其他行政法規(guī)和規(guī)章等文件作為具體規(guī)范的法律體系。從立法進程來看，突發(fā)傳染病的法律制度反映出我國對疫病風險的認知進路，既是社會環(huán)境和制度體系對風險因應的自我糾正與完善，也體現(xiàn)出突發(fā)傳染病風險處置的效率和效能要求。該立法進程呈現(xiàn)出以下特點：

(1)突發(fā)傳染病法的“應急”屬性日益凸顯。特別是在2003年“非典”之后，公共衛(wèi)生突發(fā)事件的風險防范與處置受到重視并得到普遍關注。多部聚焦公共衛(wèi)生領域的法律規(guī)范相繼出臺，比如《傳染病非典型肺炎防治管理辦法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》等。在突發(fā)傳染病應急管理方面，截止2010年，100%的省級、42.3%的地市級、18.8%的縣級衛(wèi)生行政部門以及部分技術(shù)支持部門(包括國家和大部分省級疾病控制中心，部分衛(wèi)生監(jiān)督機構(gòu)、縣級以上醫(yī)療機構(gòu))成立了衛(wèi)生應急辦公室[5](P21)。

(2)從“應急處置”到“應急管理”。無論是“一案三制”還是后續(xù)的立法，呈現(xiàn)出對突發(fā)事件引起的風險由被動應對到主動管理的理念轉(zhuǎn)變。以往多聚焦于突發(fā)事件的“實時措施”，現(xiàn)在許多法律文件對風險的源頭、過程、效果等各個方面作出了規(guī)定，比如《突發(fā)事件應對法》。2016年衛(wèi)計委印發(fā)了《突發(fā)急性傳染病防治“十三五”規(guī)劃(2016—2020年)》，將突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急決策系統(tǒng)升級、突發(fā)急性傳染病的快速監(jiān)測技術(shù)以及應急處置作為重點項目。但實際適用過程仍然存在“重治輕防”的弊病。

突發(fā)事件本質(zhì)為治理風險能力與需求之間的不匹配，二者之間需要更多的制度供給來達到平衡的狀態(tài)。學者鐘開斌指出，應急管理能力的提升需要實現(xiàn)從經(jīng)驗性響應到制度化響應[6]?，F(xiàn)行的法律制度在突發(fā)事件應急管理中并未達到預期效果，幾部“應急法”都存在不足之處：

(1)《傳染病防治法》(1989年實施，先后于2004年、2014年、2020年進行了修訂，目前最新版的《傳染病防治法》尚處于“征求意見稿”的階段)規(guī)則滯后，缺乏從風險治理角度進行統(tǒng)籌規(guī)劃，比如在疫情預警與防控等方面存在風險控制的不足，并沒有達到功能主義的風險立法要求[7]。

(2)2003年SARS病毒蔓延，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》(2003年5月9日頒布并實施)應運而生，它從管理范圍和具體內(nèi)容等方面確立了應對突發(fā)公共衛(wèi)生事件的快速處置機制。學者王晨光指出，該法產(chǎn)生于特殊時期，因此更注重可操作性和強有力的控制手段[4]。之后，2006年國務院頒布并實施了《國家突發(fā)公共事件總體應急預案》和《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》。目前，我國已建立“一案三制”為基礎的突發(fā)事件應急管理體系，“應急預案”雖在各類突發(fā)事件應急管理中發(fā)揮了重要作用，但學者文軍指出，突發(fā)傳染病的風險具有很大的不確定性，人和環(huán)境會發(fā)生很大的變動，即使醫(yī)務人員也未必有防護意識。因此無法像其他災種那樣，在穩(wěn)定的場景預設中提前做好應急預案[8]。

(3) 《突發(fā)事件應對法》(2007年11月1日實施)是我國第一部應對突發(fā)事件的綜合性法律，是單一災種向綜合性災種應急管理的轉(zhuǎn)型，是包含全災種、覆蓋全過程的法律，但在強調(diào)突發(fā)事件“共性”的同時忽視了“個性”指導，實際上架空了應有的應急屬性，許多抽象性、原則性的規(guī)定并不能為突發(fā)傳染病應急管理提供有針對性的管理框架。

(4) 其他行政法規(guī)和部門規(guī)章及規(guī)范性文件，對突發(fā)傳染病防治的診斷標準和應急處理準則作出了進一步的規(guī)定，比如《中華人民共和國傳染病防治法實施辦法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件與傳染病疫情監(jiān)測信息報告管理辦法》等文件，但由于多年未進行修訂，并不能更好地作用于新的突發(fā)事件中。

總體而言，我國突發(fā)傳染病應急管理存在著規(guī)則僵化與缺漏、內(nèi)容矛盾與沖突等短板，現(xiàn)有的法律規(guī)則未能在應急狀態(tài)下發(fā)揮應有的防范和化解風險的作用，甚至在一定程度上制約了應急處置的及時性和有效性。以下將針對突發(fā)傳染病應急管理中的具體問題和實際效果，結(jié)合相關法條，從應急管理事前、事中、事后各個階段分析目前立法存在的缺陷。

二、 突發(fā)傳染病應急管理的立法缺陷

(一)事前

1.傳染病分類管理不合理

我國傳染病防控采取分類管理的方式。《征求意見稿》羅列了40種法定傳染病，其中甲類2種(鼠疫、霍亂)、乙類27種(傳染性非典型肺炎、新型冠狀病毒肺炎等)、丙類11種(流行性感冒、流行性腮腺炎、風疹、手足口病等)。與舊法中的分類管理相比，《征求意見稿》作出了很多調(diào)整與改進，但仍存在一定的缺陷，主要體現(xiàn)在以下方面：

第一，病種分類簡單?！墩髑笠庖姼濉分行略隽嗽S多傳染病病種，比如新型冠狀病毒肺炎、手足口病等，由原有的39種法定傳染病增至40種。但已有的三大傳染病類別并不能涵蓋所有的傳染病病種。近些年來出現(xiàn)的傳染病更凸顯出突發(fā)性、不確定性和高危性，在短時間內(nèi)不僅缺乏有效的疫苗和藥物治療，甚至病種臨床特征、傳播途徑、感染人群、威脅程度都在動態(tài)變化中，未知的傳染病病種越來越成為影響公共衛(wèi)生的隱患?！墩髑笠庖姼濉分袑Σ》N歸類的決定權(quán)與舊法基本一致。按照相關規(guī)定，甲類以外的各類傳染病名錄，國家衛(wèi)健委都享有最終決定權(quán)，并且增加了“及時確定”的要求，但問題在于新發(fā)傳染病的歸類仍高度依賴于國家衛(wèi)健委，認定主體單一與時限要求的不明確，極大地影響到應急處置的效率。

第二，認定標準不明確?！墩髑笠庖姼濉穼Σ》N分類時，對不同類別的傳染病特征進行了概括性描述，比如甲類傳染病分類依據(jù)是：“對人體健康和生命安全危害特別嚴重，可能造成重大經(jīng)濟損失和社會影響”，乙類傳染病是“對人體健康和生命安全危害嚴重，可能造成較大經(jīng)濟損失和社會影響”，與舊法僅以病種名稱區(qū)分相比，已有很大的進步。但不足之處是，對于“特別嚴重”“嚴重”“重大”“較大”這些情形沒有說明具體參照標準?！锻话l(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第30條僅僅提到了“危害程度”和“流行強度”這兩個指標，也沒有規(guī)定確診人數(shù)、治愈率、人群易感性等具體標準，很容易造成病種歸類的偏差和應急決策的失誤。應急條例著眼于傳染病的危害程度，調(diào)整的是包括“重大傳染病疫情”在內(nèi)的突發(fā)公共事件，但對該概念中的“短時間”“大量患者”等尚無明確的定義。雖然實踐中也包括“新發(fā)傳染病的確診病例和疑似病例”這樣的情形[9](P2)，但通過梳理法律條文并沒有找到包括新發(fā)傳染病的法律依據(jù)。

第三，醫(yī)療機構(gòu)的“預決策”受限。日本學者阿部泰隆提出“事前行政”的理念，要求行政應當在具有被害可能性的時候即介入管理，以更好地達到風險防御的目的[10](P5)?！墩髑笠庖姼濉返?0條為新發(fā)傳染病留出了適用的空間，新增了“新發(fā)傳染病、具備傳染病流行特征的不明原因聚集性疾病”，擴大了地方政府的應急處置權(quán)。根據(jù)規(guī)定，縣級以上地方政府也可采取甲類傳染病防控措施，體現(xiàn)了“事前行政”理念。

面對原因不明的突發(fā)新傳染病，既不能掉以輕心、被動應付，也不能誠惶誠恐、過度處置。學者林鴻潮提出“預決策”的應急機制，即根據(jù)不同的危機場景作出不同的制度安排，以保證相關主體可以直接對疫情風險采取措施，政府發(fā)揮復核、糾錯的作用[11]?！墩髑笠庖姼濉凡]有賦予醫(yī)療機構(gòu)充分的“預決策”權(quán)限?，F(xiàn)有的法律條文更注重對法定傳染病的防控：醫(yī)療機構(gòu)發(fā)現(xiàn)甲類傳染病，應當采取“隔離治療”與“醫(yī)學觀察”等措施，發(fā)現(xiàn)乙類或丙類，應當依情況采取治療和控制傳播的措施。醫(yī)療機構(gòu)作為專業(yè)診療機構(gòu)，對于及時發(fā)現(xiàn)和控制病源具有關鍵作用。目前，《征求意見稿》僅規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)在發(fā)現(xiàn)法定傳染病時可以采取的措施，對發(fā)現(xiàn)新發(fā)傳染病的應急措施，仍存在空白?！墩髑笠庖姼濉分塾趶娀t(yī)療機構(gòu)對新發(fā)傳染病的“報告”職責，從報告事宜、時間、流程等多方面完善了疫情報告制度，采用的仍是“先報告、后防控”的模式。

2.疫情信息監(jiān)測——公眾參與的立法保障不充分

卡斯佩松提出“風險的社會放大”理論，指出“在風險社會中，風險會因為與社會背景的內(nèi)在聯(lián)系而產(chǎn)生放大效應”[12]。重大疫情應急處理的過程中，風險的放大常常與信息傳播有關，可以說，疫情信息的傳播是公眾疾病風險認知和評估的遙控器[13]。

從疫情信息的監(jiān)測環(huán)節(jié)來看，根據(jù)相關法律法規(guī)，信息來源主要有以下幾種：(1)各級政府及相關部門；(2)各級醫(yī)療機構(gòu)、疾病預防控制機構(gòu)、采供血機構(gòu)、邊境防疫機關等責任報告單位；(3)執(zhí)行職務的醫(yī)務人員、衛(wèi)生檢疫人員等責任報告?zhèn)€體；(4)其他單位和個人的舉報。雖然我國鼓勵任何單位和個人在發(fā)現(xiàn)傳染病病人、疑似病人時及時報告，但來源于公眾的信息甚少。我國已建成覆蓋全國100%縣級以上疾病預防控制機構(gòu)、98%縣級以上醫(yī)療機構(gòu)和94%基層醫(yī)療衛(wèi)生機構(gòu)的傳染病疫情網(wǎng)絡直報系統(tǒng)[14]，但是該系統(tǒng)僅面向醫(yī)療衛(wèi)生防疫機構(gòu)，并不對外開放。

《征求意見稿》新增了“群防群控”的內(nèi)容，指出普通民眾可以向就近的疾控機構(gòu)或醫(yī)療機構(gòu)進行報告，但沒有規(guī)定報告的內(nèi)容、方式和渠道，而是規(guī)定由各級衛(wèi)生健康主管部門公布熱線和完善報告途徑。實際上，地方公布的報告途徑普及度不高，無法提高公眾參與的積極性，也往往由于便捷性不強起不到應有的作用。盡管《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第24條提出了“公布統(tǒng)一突發(fā)事件的報告、舉報電話”的要求，但長久以來并沒有可供民眾反映疫情情況的便利途徑。信息來源的單一，不利于多角度地反映突發(fā)傳染病的實際情況。民眾接觸的數(shù)據(jù)往往和官方數(shù)據(jù)存在差異，此時官方數(shù)據(jù)的準確性就會受到質(zhì)疑，降低了政府的公信力[15]。

3.疫情風險預警——疾控機構(gòu)預警權(quán)缺位與信息公開法定化程度低

預警原則是風險社會學的基本要求，當監(jiān)測到的數(shù)據(jù)和信息達到某一風險閾值或具有造成較大危害的可能，則需要提示風險、發(fā)出警報。為改進舊法中“預警”環(huán)節(jié)的諸多缺陷，《征求意見稿》將“預警”這一章節(jié)刪去，將該部分歸屬到“監(jiān)測”環(huán)節(jié)，關于“預警”的規(guī)定散見于零星的條文。疫情“預警”環(huán)節(jié)的立法存在以下問題：

一是疾控機構(gòu)的預警權(quán)缺位。根據(jù)《征求意見稿》第24條，縣級以上人民政府有權(quán)發(fā)布預警，改變了以往只有國家衛(wèi)健委和省政府有權(quán)發(fā)出預警的規(guī)定。同時，也要求各級疾控機構(gòu)向社會發(fā)布“健康風險提示”，可根據(jù)需要向同級衛(wèi)生部門發(fā)出預警建議，衛(wèi)生部門根據(jù)需要向同級人民政府提出預警建議。盡管“風險提示”與“預警”有相似之處，但無法與“預警”相權(quán)重。 由于疾控機構(gòu)、衛(wèi)生健康部門、政府之間仍然不可脫離原有的行政秩序，《征求意見稿》中的“預警建議”傳遞路徑不可避免地會因循原路。這樣的情形下，很難保證疾控機構(gòu)“風險提示”的及時性與公開性。

二是預警信息的公開法定化程度不高。預警信息是否公開？若公開，應符合怎樣的情形，以及公開需要通過怎樣的方式？《傳染病防治法》舊法中“預警”與“通報”混淆，“預警”更具對內(nèi)性和不公開性，原第19條第1款規(guī)定國務院衛(wèi)生行政部門及省政府應及時“發(fā)出”傳染病預警，并“根據(jù)情況”予以公布；第3款的表述為：“地方人民政府和疾病預防控制中心‘接到’預警后……”與之相似，《衛(wèi)生部關于法定傳染病疫情和突發(fā)公共衛(wèi)生事件信息發(fā)布方案》中也使用了類似的表述：“必要時”可向社會發(fā)布傳染病疫情等預警信息。預警信息的非公開化，會引發(fā)相關部門緩報、謊報、瞞報、漏報的現(xiàn)象，既損害了公民的知情權(quán)，也不利于“群防群控”和“關口前移”目標的實現(xiàn)。

《征求意見稿》規(guī)定，無論是“風險提示”還是“預警”，必須向“社會公布”，但對于公開應符合的情形，仍采取了“根據(jù)需要”“需要發(fā)布預警的”這樣的表述?！秶彝话l(fā)公共事件總體應急預案》第3.1.1條雖明確了公開的渠道，要求“預警信息的發(fā)布、調(diào)整、解除必須通過廣播、電視、報刊等媒體公開”，但也沒有規(guī)定疫情預警信息若公開應符合的情形和事由?！锻话l(fā)事件應對法》第43條僅籠統(tǒng)規(guī)定“可以預警的公共衛(wèi)生事件即將發(fā)生或者發(fā)生的可能性增大時”，那么究竟如何判斷事件發(fā)生與否的概率？有些突發(fā)傳染病具有一定的潛伏期和極強的傳染力，危害后果存在很大的未知性和不確定性，即使專業(yè)人士對疫情的判斷也存在分歧和失誤。吉登斯指出，風險的概念與可能性和不確定性概念是分不開的[16] (P22)。這種基于危險是否“發(fā)生”來對應預警措施及其公開化的治理模式，反而造成了風險控制的不到位，引發(fā)更大的風險[17]。

4.疫情信息公布——政府職責的缺位

從公布環(huán)節(jié)來看，《征求意見稿》第三章設列專章對“疫情報告、通報、公布”作出了規(guī)定。內(nèi)部“通報”由縣級以上地方衛(wèi)生健康主管部門進行通報，對社會的公開信息，也由各級衛(wèi)生健康部門負責。疫情信息的公布主體從“國務院衛(wèi)生行政部門和經(jīng)授權(quán)的省級衛(wèi)生行政部門”調(diào)整為“地方各級衛(wèi)生健康部門”，盡管很大程度上增強了地方衛(wèi)生健康主管部門的權(quán)力，避免了行政機關科層式審批的繁冗，能夠有效防止政府不作為引起的不良后果。但筆者認為，疫情信息公布環(huán)節(jié)的規(guī)定，完全刪除掉政府職責并不妥當。一方面，疫情信息公布事關公眾利益，需要政府對信息公布的真實度、完整度和影響度進行監(jiān)督；另一方面，從行政組織關系上來看，衛(wèi)生健康部門作為人民政府的職能部門，仍然要受到政府決策的約束，因此完全拋開政府職責并不妥當。

(二)事中

1.應急處置的“屬地管理”權(quán)限不充分

從應急指揮主體來看。應急處置中強調(diào)指揮權(quán)的集中與反應的敏捷，然而現(xiàn)實情況卻是應急指揮體系很有可能在應急過程中出現(xiàn)紊亂。根據(jù)《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》，“突發(fā)新傳染病”被列為“特別重大”的突發(fā)公共衛(wèi)生事件。對應急工作分級反應的部署如下：“特別重大的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急處理工作，由國務院或國務院衛(wèi)生行政部門和有關部門牽頭組織實施，事發(fā)地省級人民政府組織協(xié)調(diào)市(地)、縣(市)的應急事務。”馬克斯·韋伯認為，科層制能夠適應社會專業(yè)化分工、構(gòu)建各司其職的有序組織體系[18](P94-97)。盡管自上而下的應急指揮具有強大的號召力和動員力，但也在一定程度上限縮了地方應急權(quán)，科層制的行政組織體系與“屬地管理”的原則相悖。特別是在各級指揮中心應急理念不同、職責不明確、利益交叉與沖突的情況下，容易出現(xiàn)指揮多元、律令多門、地方政府能動性不足的混亂局面。

從應急權(quán)限來看。當傳染病暴發(fā)、流行時，當?shù)卣畱扇∧男┚o急措施以切斷傳播途徑、阻止風險的擴散？根據(jù)《征求意見稿》第48條，地方政府不僅可以采取諸如限制人群聚集活動、停工、停業(yè)、封閉特定場所等緊急措施，還增加了“交通管制”“社區(qū)防控措施”和“病例識別、傳染源追蹤”等權(quán)限，但這些措施仍然需要經(jīng)上一級人民政府批準。接到緊急措施報告的上級人民政府應當何時作出批復？《征求意見稿》只規(guī)定了“及時作出”。根據(jù)《傳染病防治實施辦法》第53條對緊急措施的規(guī)定：上一級政府需要在24小時內(nèi)對是否準予實施緊急措施作出批復，在批復之前，當?shù)卣梢耘R時實施“限制人群聚集”和“封閉特定場所”這兩項緊急措施，但不超過24小時。這樣的規(guī)定雖表面上看似合理，但忽視了突發(fā)傳染病防控應急的緊迫性和必要性，導致緊急措施未經(jīng)批準之前，地方政府寧可選擇被動等待，也不愿主動采取臨時措施。

從后期制定的規(guī)則來看，更著重當?shù)卣膽甭氊?，并擴大了地方應急權(quán)限。我國《突發(fā)事件應對法》第48、49條明確要求在突發(fā)事件發(fā)生時，各級政府應“立即組織力量，迅速控制危險源，標明危險區(qū)域，封鎖危險場所等”?！秶彝话l(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》第4.2.1條規(guī)定了當?shù)厝嗣裾梢灾苯硬扇　氨拘姓^(qū)域內(nèi)采取限制或者停止集市、集會、 影劇院演出，以及其他人群聚集的活動；停工、停業(yè)、停課等措施”?！墩髑笠庖姼濉分赋?，對于新發(fā)傳染病和不明原因的聚集性疾病，縣級以上人民政府可以采取甲類傳染病防控措施，同時“上報”上級人民政府。對于此處的“上報”存在兩種認識：一種觀點是，按照整體解釋原則，這里的“上報”與第49條的甲類傳染病防控措施應保持一致，那么實質(zhì)上還是沿用了“報告-批準”的模式，并沒有凸顯緊急措施的“緊急性”和“執(zhí)行力”；另一種觀點是，根據(jù)新規(guī)定，地方政府享有寬泛的處置權(quán)，“上報”是一種“備案”，因為該規(guī)范特別強調(diào)了地方政府可以“預先”行使緊急處置權(quán)。

至于宣布疫區(qū)和封鎖疫區(qū)，根據(jù)《征求意見稿》第51條的規(guī)定，宣布疫區(qū)不僅需要向上一級報批，法律還嚴格限制了“甲類和乙類傳染病暴發(fā)、流行”的病種前提；封鎖疫區(qū)，不僅限定了“甲類傳染病”這唯一的病種條件，而且決定權(quán)只能由省級以上政府行使。

2.權(quán)利保障不到位

突發(fā)事件的應急管理，應貫徹“以人為本”的執(zhí)政理念?！耙匀藶楸尽钡膱?zhí)政理念，體現(xiàn)了風險治理觀從“秩序中心主義”向“權(quán)利中心主義”的轉(zhuǎn)變[19]?，F(xiàn)有的突發(fā)傳染病應急管理法律體系對公民權(quán)利保障不到位，防控對象的范圍劃分的混亂是重要因素?！墩髑笠庖姼濉芬?guī)定的需要防控的對象包括“確診患者、病原攜帶者、疑似傳染病患者以及前三者的密切接觸者”，對前三者應當進行強制隔離治療或醫(yī)學觀察。盡管《征求意見稿》正式提出“密切接觸者”的概念，但并沒有對此作出界定和解釋，實踐中對“密切接觸者”的認知不同，導致適用人群范圍過度擴大或減縮，不僅影響醫(yī)學觀察和相應措施的實施效果，也不利于公民權(quán)益的保護。

另外，疫情防控中出現(xiàn)對來自疫區(qū)人員的絕對防范的做法，防控對象范圍出現(xiàn)地域化的傾向，比如禁止鄂牌車入內(nèi)、滯留在外地的湖北人員無法返鄉(xiāng)、無法住店等。貝克認為，風險社會下的“不安全”價值體系逐漸取代了以往的階級價值體系，會出現(xiàn)受風險折磨的人與得益于風險的人之間的敵對，人們更關心如何預防更壞的東西，也就是焦慮的共同性代替了需求的共同性[1](P72-75)。對來自疫區(qū)人員的嚴格把關雖然具有一定的防控效果，但是不加區(qū)分地一律排斥并不符合行政法上的“比例原則”，甚至可能引發(fā)群體沖突和失控下的社會危機?！墩髑笠庖姼濉访鞔_提出“非歧視原則”，但只是針對傳染病患者、病原攜帶者和疑似病患者，未提及對來自疫區(qū)人員的權(quán)益保護，在“保障措施”一章中也沒有規(guī)定對疫區(qū)人員的生活保障及具體實施方案。

(三)事后

1.解除條件不明確

怎樣界定緊急措施的解除條件？學者童星指出，應急管理不等于應急處置，需要以突發(fā)事件(災害)為中心，向前向后延伸，但也不是無限度地延伸[20]。突發(fā)傳染病的防控盡管是以“應急”為重心，但不可忽視解除應急措施具備的條件和決定主體，以更好地作出風險評估，加快社會恢復重建。突發(fā)傳染病的應急措施應當何時解除？《征求意見稿》并沒有規(guī)定緊急措施的解除條件。若對突發(fā)不明原因的傳染病按照“甲類傳染病”進行管控的話，是否需要與甲類傳染病緊急措施的解除條件一致？根據(jù)《傳染病防治辦法》第54條，甲類傳染病緊急措施的解除條件是“甲類傳染病病人、病原攜帶者全部治愈”。但根據(jù)《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》第4.4條的規(guī)定，突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急反應解除的條件是“隱患與相關的危險因素消除”或“末例傳染病病人發(fā)生后經(jīng)過最長潛伏期無新病例出現(xiàn)”，該規(guī)定與《突發(fā)事件法》事后恢復與重建一章中規(guī)定的“威脅和危害得到消除”這一條件相符。

2.應急措施解除主體不統(tǒng)一

應急措施的解除應由誰來決定？《征求意見稿》規(guī)定解除應急措施是由“原決定機關決定并宣布”；采取緊急防控措施，上一級政府不予批準的，應當立即解除隔離措施；需要解除甲類傳染病防控措施的，由國家衛(wèi)健委報經(jīng)國務院批準并公布。關于解除主體，《突發(fā)事件應對法》第58條規(guī)定的是“履行統(tǒng)一領導職責和組織處置突發(fā)事件的人民政府”；《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》規(guī)定，特別重大突發(fā)衛(wèi)生事件是由國家衛(wèi)生行政部組織評估后報經(jīng)國務院批準，其他級別的突發(fā)公共衛(wèi)生事件，由地方衛(wèi)生行政部門組織專家評估后報經(jīng)同級人民政府決定。綜上可見，應急措施解除的決定主體并不統(tǒng)一，當?shù)卣欠裼袡?quán)根據(jù)本地情況及時解除應急措施？目前從立法上需要進一步確定。

三、突發(fā)傳染病防控應急管理法律制度的完善路徑

(一)事前

1.細化傳染病分類管理標準，為突發(fā)新傳染病設立專章

自1989年《傳染病防治法》實施以來，我國在傳染病防控中一直采用的是對病種的分類管理。以往的規(guī)制路徑下，傳染病的種類和定性直接關系到法律條文的適用和法律責任的確定[21]。它呈現(xiàn)出“法定傳染病的納入—防控措施級別的確定—病例和密切接觸者的判定—限制人身自由措施的采取”的行政裁量過程[22](P8)。所謂風險，是“知識和無知的結(jié)合”，人們一方面在既有經(jīng)驗知識基礎上對風險進行評估，另一方面又是在風險不確定的情況下決策或行動[23]。傳染病病種的詳細列舉和具體分類雖然為防控工作提供了明確的指引，一定程度上可以避免“防控過當”和“防控不力”，但只局限于已知的、確定的病種。

新法繼續(xù)沿用了分類管理的做法，并且為突發(fā)新傳染病留出了一定的適用空間。針對目前分類管理存在的弊端，筆者建議如下：首先，對已知傳染病的防控，舊有的分類管理仍繼續(xù)沿用，不可否認其具有準確定性、迅速反應的效果，它是多年來傳染病防控工作經(jīng)驗的總結(jié)和智慧的結(jié)晶，不應輕易摒棄，但是對法定傳染病的分類標準應當明確。從流行病學的癥狀、體征、發(fā)病率、治愈率等細化指標先概括說明分類的依據(jù)，再加以病種名稱詳細列明分類清單。目前我國對傳染病分類管理采用了此種模式，但對于“特別嚴重”“嚴重”“重大”“較大”等情形過于籠統(tǒng)，可以參照《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》對突發(fā)事件等級的劃分方法，進一步說明各情形下的適用條件。這樣既可以使人對傳染病不同病種的風險等級有更直觀的認識，也使傳染病分類于法有據(jù)。

哈特認為，人類認知存在局限，法律必然存在一定的滯后性，無法涵蓋未來發(fā)生的未知情形[24](P112-118)。美國法學家龐德曾說，法律秩序應當穩(wěn)定且靈活[25](P11-13)。突發(fā)事件的應急法律應該更具有靈活性和應變性，為突發(fā)新傳染病留足適用空間?！墩髑笠庖姼濉窙]有針對突發(fā)新傳染病設立專章，只在“疫情報告”和“疫情控制”的章節(jié)中涉及“新發(fā)傳染病、具備傳染病流行特征的不明原因聚集性疾病”，相關法律條文對突發(fā)新型傳染病的規(guī)定并不多。根據(jù)《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》中對突發(fā)公共衛(wèi)生事件分級標準，“發(fā)生新傳染病”被列為特別重大(Ⅰ級)，然而并沒有專門針對突發(fā)傳染病規(guī)定相應的應急措施，也未對其他級別的突發(fā)公共衛(wèi)生事件列明適用情形。

筆者建議，首先，針對突發(fā)新傳染病以及具備傳染病流行特征的不明原因聚集性疾病，應當設立專章，從應急防控各個環(huán)節(jié)加以規(guī)定，這樣可以更好地轉(zhuǎn)變傳染病應急管理理念，規(guī)避分類管理的不足。其次，立法上應賦予醫(yī)療機構(gòu)緊急防控權(quán)，對新發(fā)傳染病和原因不明的聚集性疾病，可以直接參照多數(shù)“乙類傳染病”的級別進行防控，即準允醫(yī)療機構(gòu)在尊重患者人格權(quán)、知情權(quán)的條件下，“根據(jù)病情采取一定的治療與控制措施”，這樣能夠督促各責任疫情報告單位和報告人對疾病防控加強重視，在規(guī)定的時限內(nèi)作出報告，同時亦避免政府部門因傳染病類別的不確定導致的不作為，由此可以更好地在疫情初期起到“早發(fā)現(xiàn)、早隔離、早報告、早治療”的效果。

2.以基本法為核心，明確公眾參與途徑

公共衛(wèi)生事件下的每個人、每個組織都是利益相關者，每個人都應該是應對公共危機共同體的成員，公共衛(wèi)生事件能否有效應對就在于是否能夠建立有效的風險共同體[26]。為了能夠及時發(fā)現(xiàn)并控制疫情風險，應鼓勵公眾參與。我國已有的傳染病監(jiān)測信息主要來自于醫(yī)療防疫系統(tǒng)，信息來源渠道的單一會影響到信息的真實性、客觀性和全面性。網(wǎng)絡直報系統(tǒng)雖然為責任報告單位和醫(yī)療人員、衛(wèi)生防疫人員提供了即時報告疫情的途徑，但在運轉(zhuǎn)過程中存在責任報告單位與疾控中心協(xié)作機制不完善、責任報告單位受到層級化行政體制的制約、以及醫(yī)護人員、衛(wèi)生防疫人員的防疫責任意識不強和業(yè)務操作水平不高等多方面的問題。筆者建議：《傳染病防治法》作為基本法，應當規(guī)定能使公眾及時反映疫情信息的有效途徑，比如提供明確的全國統(tǒng)一熱線電話和郵箱、開發(fā)微信小程序等，或者在為公眾熟知的120醫(yī)療援救服務熱線中設置疫情報告業(yè)務，亦或在網(wǎng)絡直報系統(tǒng)中開發(fā)大眾用戶模塊；地方各級衛(wèi)生健康部門進一步完善轄區(qū)內(nèi)公眾參與的途徑，加大傳染病知識的普及和宣傳，提高全民防疫風險意識和健康意識；對公眾反映的疫情信息，疾控機構(gòu)及相關部門應當立即組織調(diào)查，經(jīng)核實確認的，立即采取相應的防控措施。

3.賦予疾控機構(gòu)“預警權(quán)”，推進預警信息公開化

《征求意見稿》中將“預警”這一環(huán)節(jié)改為“監(jiān)測”，筆者認為不能凸顯“預警”環(huán)節(jié)在突發(fā)傳染病應急管理中的重要地位。筆者建議，對“預警”這一環(huán)節(jié)設立專章，與“疫情報告、通報和公布”一章并行。對現(xiàn)有的法律條文進行全面的梳理，從預警主體、預警內(nèi)容、預警條件、預警渠道、預警響應措施以及預警法律責任等多方面作出統(tǒng)一的規(guī)定。

從對預警主體的規(guī)制來看，預警權(quán)的下移成為傳染病應急管理的趨勢，更加反映出疫情防控工作對“及時預警”和“迅速反應”的要求。《征求意見稿》將預警主體從“國家衛(wèi)生行政部門和省政府”變更為“縣級以上地方人民政府”。疫情信息關乎人民群眾的身體健康和生命安全，也會對社會穩(wěn)定和經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生重大的影響，由誰來作為預警主體，既需要考慮對信息掌握的可靠程度、對疫情風險的評估和流行趨勢預測的專業(yè)程度，也需要考慮預警主體的權(quán)威性和應急管理的號召力與組織力，需要慎重選擇。學者林鴻潮指出，任何單一部門的功能都無法提供應對重大突發(fā)事件的全部資源，只有一級政府才具備其所需的統(tǒng)一管理和綜合協(xié)調(diào)能力[11]。因此，任何個人，即使是流行病學專業(yè)人士和一線醫(yī)護人員都無法成為適格的預警主體，盡管他們有權(quán)對傳染病的暴發(fā)、流行情況進行披露、介紹和提醒，但并非法律意義上的“預警權(quán)”?！墩髑笠庖姼濉冯m然實現(xiàn)了預警權(quán)的下移，但仍將“預警”的職能限定于政府行為?？梢钥闯?，我國立法對疫情“預警”采取的是以維穩(wěn)為重心的審慎態(tài)度，然而對預警主體僅限定于行政機關，筆者認為不利于盡早應對疫情風險。

筆者建議：應賦予疾病防控機構(gòu)預警權(quán)。貝克和吉登斯認為，風險具有“建構(gòu)性”，它是在一定社會背景下的認知范疇，實質(zhì)上是群體對不確定危險的認知。由疾控中心作為預警的啟動主體，有助于避免認知的錯誤?！墩髑笠庖姼濉芬?guī)定，各級疾控機構(gòu)承擔著“疫情信息的收集和分析、流行病學調(diào)查與科研、提出防控措施的建議”等職責，然而并沒有預警的權(quán)限，不符合“專業(yè)人做專業(yè)事”的邏輯。因此，從立法上賦予疾控機構(gòu)獨立的預警權(quán)是有必要的。 同時，地方政府也應具有預警權(quán)，既能充分考慮到當?shù)貙嶋H情況和衡量相關風險，也能夠起到及時應急的指揮作用。在突發(fā)傳染病具有暴發(fā)、流行趨勢時，疾控機構(gòu)應當作出“首次預警”，并立即向同級衛(wèi)生健康主管部門和地方政府報告，衛(wèi)生健康主管部門和地方政府在征詢專家意見和集體討論后，在規(guī)定的時限內(nèi)作出“二次預警”，對“首次預警”的級別可以作出相應的調(diào)整并及時采取相應的應急防控措施。

從預警信息公開化的角度，“預警”的目的正是為了“預先警示、及早行動”，預警的功能不在于要求政府立即采取實質(zhì)性的措施，而是鼓勵公眾參與風險決策和溝通的環(huán)節(jié)[17]。

突發(fā)傳染病的應急管理離不開政府及其部門、相關單位、社會組織和群眾的協(xié)同合作，預警的公開化可以起到高效應急、敦促行動和提升政府公信力的作用。筆者建議，立法在強調(diào)預警信息的“公開性”的同時，也需要完善預警信息的公開條件與途徑，可以依照《國家突發(fā)公共事件總體應急預案》中對預警信息的發(fā)布和公告的規(guī)定，為公眾獲取權(quán)威可信的預警信息提供更多便捷的渠道。

4.完善疫情公布主體，加強政府監(jiān)督職責

“預警”和“公布”是疫情信息傳導過程中兩個不同的環(huán)節(jié)。前者著眼于信息的“及時性”和“警示性”，后者更強調(diào)信息的“實時性”和“連續(xù)性”。實踐中二者經(jīng)常被混淆，這是因為長期以來預警“對內(nèi)性”嚴重，從而導致信息公布也具有了預警的功能。根據(jù)對突發(fā)傳染病防控應急管理法律體系的梳理，隨著疫情預警信息公開法定化的不斷完善，信息的公布更多的是要發(fā)揮追蹤數(shù)據(jù)、實時更新、及時通報的作用，為疫情防控提供持續(xù)性的參考。

筆者認為，從疫情信息公布的機構(gòu)來看，應由疾病控制機構(gòu)和衛(wèi)生行政部門聯(lián)合發(fā)布：一方面，疾控中心能夠直接獲取疫情的實時信息，并為公眾提供專業(yè)的防控指導；另一方面，衛(wèi)生健康主管部門作為人民政府的職能部門，在監(jiān)督醫(yī)療防疫機構(gòu)、響應政府施令、傳達疫情信息方面有著不可替代的權(quán)威性。同時，政府的監(jiān)督職責也不可忽視，盡管政府不宜過度介入疫情信息的公布環(huán)節(jié)，正如學者童星指出，政府既要集中精力于應急處置，又要處理“信息報送”和“輿情控制”，無法解決實際問題，甚至“輿情控制”也會成為掩蓋問題的借口[20]。但是，疫情信息的公布環(huán)節(jié)，也需要政府進行監(jiān)督，以保證信息公布的實時性與真實性。疾控中心作為信息公布機構(gòu)，能夠起到分擔風險決策層的壓力、協(xié)作應對疫情風險的作用。并且，立法也需要進一步明確政府的監(jiān)督職責。

(二)事中

1.貫徹“屬地管理”原則，強化地方應急處置權(quán)

突發(fā)傳染病應急指揮主體的不明確，常常會導致“應而不急”“聯(lián)而不動”的現(xiàn)象。為實現(xiàn)應急處置的統(tǒng)一化和高效化，應當充分貫徹“屬地管理”的原則，充分調(diào)動地方政府的積極性和主觀能動性，由常態(tài)管理中的科層制行政模式向事本主義轉(zhuǎn)變，即以危機本身的需求為導向，尋找最有利于危機解決的途徑。學者薛瀾主張，應賦予地方政府應對緊急狀況的權(quán)力，更好地實現(xiàn)平戰(zhàn)轉(zhuǎn)換的銜接[27]。

筆者建議：首先，構(gòu)建一元化的應急指揮決策體系，不同層級的人民政府對各自行政管轄范圍內(nèi)的突發(fā)傳染病防控應急工作負責。法律應當明確規(guī)定，地方政府在突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急管理工作中具有領導權(quán)，并作為應急指揮的“龍頭”部署當?shù)貞狈揽毓ぷ?。上級政府及相關部門應當根據(jù)突發(fā)傳染病的社會危害程度及時指派專家團隊到疫點、疫區(qū)調(diào)研，提供應急物資和醫(yī)療救助保障，對地方政府應急管理工作提出指導和建議，但不代替、強制和干涉地方政府的決策。其次，應當強化地方政府應急處置權(quán)權(quán)限，為保證地方政府根據(jù)疫情發(fā)展情況能夠立即采取相應的緊急措施，也為避免產(chǎn)生“報備”與“批準”的誤區(qū)，建議將“上報”直接以“報備”代替。至于《征求意見稿》第51條中規(guī)定的宣布疫區(qū)以及封鎖疫區(qū)的權(quán)限，由于這樣的決定一旦作出，會對疫區(qū)及周邊甚至全國產(chǎn)生多方面的影響，地方政府仍然需要考慮行政管理的系統(tǒng)性和一體性，因此該決定按照原有的規(guī)定，仍采取“批準”制更為合理，只是不必局限于傳染病病種的分類這一前提。

2.合理界定防控對象，完善權(quán)利保障措施

防控對象中“密切接觸者”的涵義不確定，會造成公權(quán)的濫用和對私權(quán)的損害，影響應急措施的適當性和合法性。由于“密切接觸者”這一概念既屬于法律范疇，也屬于技術(shù)規(guī)范，筆者建議，應當在《傳染病防治法》附則中對“密切接觸者”作出初步界定，并授權(quán)國務院衛(wèi)生行政部門根據(jù)流行病學調(diào)查和專業(yè)知識，針對突發(fā)傳染病及時公布“密切接觸者”的適用范圍。

對來自疫區(qū)的人員采取防控措施的各地政府及部門，應當為其提供相應的生活保障。筆者建議，在《傳染病防治法》“保障措施”一章中增加對來自疫區(qū)人員生活保障的內(nèi)容，如規(guī)定：對來自疫區(qū)的人員提供基本的住宿和安置場所，為其設立求助服務熱線，保證基本的生活便利條件，不得為其設置交通障礙等等。

(三)事后

1.統(tǒng)一應急解除的條件

應急措施的解除條件，現(xiàn)行各文件的規(guī)定不一致，不利于應急狀態(tài)的及時解除和社會各方面的有序恢復。任何災害風險所帶來的影響都遠遠超過了表層的可視范圍，而在更深層次的社會心理結(jié)構(gòu)甚至精神文化結(jié)構(gòu)上會留下長期難以修復和重構(gòu)的困境[8]。因疫情防控形成的人人自危的集體心理狀態(tài)并不能在短時間內(nèi)消除，應急解除的不適時，不僅無法起到重振信心、助力恢復的作用，還可能會使疫情防控前期的工作成果功虧一簣，引發(fā)因傳染病防控應急不力而導致二次社會危機。筆者建議：應以《傳染病防治法》基本法的形式，增加對緊急措施解除的條件，可以直接引用《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》第4.4條中應急反應終止的條件，即：“突發(fā)公共衛(wèi)生事件隱患或相關危險因素消除，或末例傳染病病例發(fā)生后經(jīng)過最長潛伏期無新的病例出現(xiàn)?！北M管“隱患或相關危險因素的消除”并非確定性的條件，但是通過法律明確這一前提，也是為了避免在疫情形勢略見好轉(zhuǎn)時掉以輕心、急于求成的心理。

2.規(guī)范應急解除的決定主體

應急狀態(tài)的結(jié)束與應急措施的解除，這一決定權(quán)的歸屬，需要具備以下的能力：一是能夠綜合考量疫情發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢、社會與經(jīng)濟當前的問題和需求；二是能夠根據(jù)當?shù)厍闆r對應急解除后的社會供給全面部署。滿足以上能力要求的當屬地方政府。實踐中也多是由地方政府行使該決定權(quán)，但是由于存在前述的突發(fā)傳染病定性的不一致、應急處置權(quán)限的不明確的問題，應急解除決定主體在整個法律規(guī)制中也處于模棱兩可的狀態(tài)。筆者認為，解除主體的確定，應遵循《征求意見稿》中“誰決定誰解除”的規(guī)則。應急開始與結(jié)束歸于同一主體，利于應急措施的監(jiān)督和實施，也便于落實和追究主體責任。關于應急解除決定主體這方面的法律適用沖突，隨著對前述兩個問題相關規(guī)定的修正與完善，也將迎刃而解。

結(jié)語

突發(fā)傳染病應急管理是一項系統(tǒng)性工程，事前、事中、事后各個階段緊密銜接，每個階段都不容忽視。本文只是針對應急管理各階段出現(xiàn)的部分問題，以風險治理為視角，從法律規(guī)范的角度作出分析，并提出相關建議。應急管理并非權(quán)宜之計，風險治理是常態(tài)化與非常態(tài)的結(jié)合，并且通過法律規(guī)制進行一系列的制度安排與行為規(guī)范，為突發(fā)傳染病防治應急管理提供科學、規(guī)范的長效機制也并非一蹴而就，而是需要多角度、全方位地發(fā)現(xiàn)問題并不斷探索解決之道，保障應急措施不脫離應急法制的原則性要求，在實現(xiàn)應急效率的同時發(fā)揮法律規(guī)制的效能。