高建東

(天津工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300387)

隨著我國教育改革進程的推進，生產(chǎn)勞動和社會實踐在教育中的作用越來越得到重視，高校學(xué)生在企業(yè)事業(yè)單位從事實習(xí)和勤工助學(xué)等各種實踐活動已經(jīng)成為一個普遍的社會現(xiàn)象和重要的發(fā)展趨勢。然而，學(xué)生與用人單位之間發(fā)生的諸多爭議，促使人們不斷反思高校學(xué)生是否具有雇員身份的問題。但我國的教育法和勞動法對此問題并無明確規(guī)范，原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(勞部發(fā)〔1995〕309號)(以下簡稱“309號文”)第12條的規(guī)定：“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同。”該條規(guī)定盡管成為諸多法院否定學(xué)生雇員身份的重要依據(jù)，但是司法實踐和理論觀點的評判依然存在諸多分歧。

學(xué)生雇員身份認定的問題并不是勞動法理論的空中樓閣。厘清這一問題，需要在現(xiàn)實與法律之間建立起必要的聯(lián)系，以更加務(wù)實的做法去解決現(xiàn)實的爭議和困惑。因此，將突破傳統(tǒng)的研究進路，立足于當(dāng)前立法，通過深入解讀原勞動部309號文第12條，把握立法者對學(xué)生雇員身份的基本立場，并在此基礎(chǔ)上評析各種學(xué)說，提出我國學(xué)生雇員身份認定的思路及其規(guī)范構(gòu)造。在這一過程中，將遵循如下思路并嘗試解決一系列的困惑：一是原勞動部309號文第12條對學(xué)生雇員身份持有的基本立場應(yīng)當(dāng)如何解讀？它對學(xué)生雇員身份的認定會產(chǎn)生哪些影響？二是我國學(xué)者對學(xué)生雇員身份問題的研究進路是否應(yīng)當(dāng)進行反思？當(dāng)前的諸多觀點無法形成通論的根源是什么？各個學(xué)說分別存在哪些瑕疵？他們在觀點相互碰撞的過程中是否蘊藏著有助于解決學(xué)生雇員身份的共識？三是學(xué)生雇員身份的認定問題，應(yīng)當(dāng)如何判斷？在肯定或者否定學(xué)生雇員身份時，其認定標(biāo)準(zhǔn)或者規(guī)范應(yīng)當(dāng)如何構(gòu)造？

一、原勞動部309號文第12條對學(xué)生雇員身份的解讀

無論是學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界，往往都廣泛采納原勞動部309號文第12條的規(guī)定論證學(xué)生雇員身份的認定問題。然而，由于立法解讀的不到位，這一條文往往成為學(xué)生雇員身份認定的首要困擾。在勞動用工制度和高校就業(yè)體制改革背景下，審視文義、歷史背景以及雇員身份認定的整個體系，可以發(fā)現(xiàn)原勞動部309號文第12條并未否定學(xué)生的雇員身份，只是以一種特別的形式表述了勤工助學(xué)的法律地位。

(一)文義解釋：確立勤工助學(xué)的基本地位

文義解釋是指根據(jù)語法規(guī)則對法律條文的含義進行分析，以說明其內(nèi)容的解釋方法。為了尋求最本源和最直觀的認知與理解，法律的解釋都是從文義解釋開始，并賦予文義解釋優(yōu)位性的地位[1]。因此，對原勞動部309號文第12條的理解，應(yīng)當(dāng)首先從其漢語表達的語法規(guī)則上進行分析。

從表達方式來看，該條盡管在語言表達上都使用了逗號并成為完整的一句話，但是在內(nèi)容上前后否定性用語的變化說明了這句話的四個意群并非簡單的并列或者遞進結(jié)構(gòu)。該條在否定就業(yè)時使用了“不”字，而在否定建立勞動關(guān)系時使用了“未”字。立法者使用了兩個不同的否定性用語，顯然注意到了在文字應(yīng)用上的差別?！拔础弊謱儆诩嫘苑穸ㄔ~，用于不完全的否定，它僅否定過去，而不否定將來[2](P124)。它體現(xiàn)的是對過去的行為、動作或狀態(tài)的一種總結(jié)性的評價和判斷，“表明事情還沒有實現(xiàn)”[3](P200)，還沒有進展到某種程度。而“不”字則屬于外附否定詞，即否定成分加于肯定成分之上[2](P126-127)，是一種完全性的否定，既能夠表示對過去的否定，又能夠表示對將來的一種否定。所以，在法律規(guī)則三要素之中，“未”字表述的內(nèi)容只能作為假定條件，而不可能是行為模式或法律后果。如果要將在校生排除在勞動關(guān)系的主體范圍之外，顯然應(yīng)該使用完全否定的“不”字，表述為“不建立勞動關(guān)系”。

根據(jù)這些否定性用語的識別，309號文第12條體現(xiàn)了兩條法律規(guī)則，同時其相應(yīng)的法律后果由于存在特定的畢業(yè)生就業(yè)管理和勞動管理制度而并未直接體現(xiàn)在條文之中：一是在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)(假定條件)，不視為就業(yè)(行為模式)，不予辦理就業(yè)手續(xù)(法律后果)。二是在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，未建立勞動關(guān)系(假定條件)，可以不簽勞動合同(行為模式)，不承擔(dān)未簽訂勞動合同的法律責(zé)任(法律后果)。由此來看，該條文的前后兩部分對勤工助學(xué)所規(guī)定的內(nèi)容是不同的：前半部分從教育管理的角度對“就業(yè)”作出了界定，即“在校生利用業(yè)余時間勤工助學(xué)，不視為就業(yè)”；而后半部分則從勞動關(guān)系的角度對勞動合同的問題作出了規(guī)定，即“未建立勞動關(guān)系，可以不簽勞動合同”。

綜上所述，原勞動部309號文第12條在文字表述上僅僅規(guī)定了“勤工助學(xué)”特定情形下的相應(yīng)待遇及其后果，既規(guī)范了教育管理下的高校就業(yè)制度，又從勞動關(guān)系的角度對“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同”進行了補充性的詮釋。因此，這一規(guī)定既巧妙地規(guī)避了學(xué)生雇員身份的爭議，又沒有違背《勞動法》關(guān)于勞動合同的立法宗旨。

(二)歷史解釋：強調(diào)勤工助學(xué)的教育管理定位

按照一般理解，就業(yè)是勞動關(guān)系形成的第一步，勞動關(guān)系只是就業(yè)的一種結(jié)果和狀態(tài)，如果就業(yè)無法實現(xiàn)，勞動關(guān)系也便無從談起。從這個角度來講，309號文第12條前半句似乎可以表明“勤工助學(xué)”既然不屬于就業(yè)，必然無法成立勞動關(guān)系，那么學(xué)生也就不可能具有雇員身份。但是，這一條文所規(guī)定的“勤工助學(xué)”和“就業(yè)”存在特殊的歷史定位，只有將其納入到309號文出臺時間(1995年8月4日)的歷史背景中進行解讀才能得到更準(zhǔn)確的意涵，而不宜僅僅以當(dāng)前的制度規(guī)范和一般特征對其進行超出歷史時代的解釋。

第一，盡管“勤工助學(xué)”這一概念在我國并不陌生，但是在不同階段其所指向的內(nèi)涵并非一成不變(見表1)，不能以現(xiàn)在的實際需求來理解當(dāng)時的制度定位。20世紀(jì)80年代開始，我國高等教育推行了一系列重大改革舉措，“免費上大學(xué)”的人民助學(xué)金制度逐步被獎學(xué)金和助學(xué)貸款制度所取代。在這種情況下，勤工助學(xué)得到了空前廣泛的發(fā)展，并導(dǎo)致了學(xué)生經(jīng)商和下海的熱潮。同時，大量高校紛紛設(shè)立勤工助學(xué)指導(dǎo)部門并開辟勤工助學(xué)基地，例如出售商品、復(fù)印打字、維修服務(wù)等[4]，甚至由學(xué)生承包學(xué)校商店或者服務(wù)項目[5]。時至90年代，國家開始注重解決因勤工助學(xué)導(dǎo)致學(xué)業(yè)受到影響的問題并強調(diào)其人才培養(yǎng)的定位，但實際上勤工助學(xué)仍然是高校收費制度改革的重要配套措施和資助政策的有力補充。

表1 我國高校勤工助學(xué)的歷史階段演變

第二，高校畢業(yè)生的就業(yè)存在特殊性，并非一般意義上的就業(yè)，而是按照畢業(yè)生就業(yè)調(diào)配和派遣制度進行的特殊就業(yè)。20世紀(jì)90年代，我國高校勞動就業(yè)體制盡管正在由國家統(tǒng)包分配轉(zhuǎn)向自主擇業(yè)的試點改革，但是面向高校畢業(yè)生的勞動力市場并不完善，直到1996年才明確國家不包分配的具體辦法。在309號文出臺之時的1995年，高校畢業(yè)生仍然由國家負責(zé)在一定范圍內(nèi)安排就業(yè)。事實上，由于高校畢業(yè)生就業(yè)工作承載了國家教育計劃的重要功能，它包括了就業(yè)指導(dǎo)、制訂就業(yè)計劃、畢業(yè)生資格審查、派遣、調(diào)整、接收等一系列教育管理的過程。高校畢業(yè)生的這種特殊就業(yè)制度，時至今日依然適用。因此，在當(dāng)時對高校學(xué)生“就業(yè)”的認識，主要停留在國家包分配的制度環(huán)境和畢業(yè)生就業(yè)的管理程序，與一般勞動力市場的就業(yè)并不完全相同。

從歷史的角度來講，勤工助學(xué)主要是國家在高等教育收費制度背景下的一種資助政策，國家不可能按照畢業(yè)生就業(yè)流程對其進行調(diào)配和派遣，否則就無法實現(xiàn)高等教育的目標(biāo)和資助的功能。因此，309號文第12條主要是強調(diào)了作為國家資助政策的勤工助學(xué)與具有專門特殊程序的高校畢業(yè)生就業(yè)管理之間的關(guān)系，而與多元化勞動力市場條件下學(xué)生是否具有雇員身份并無任何關(guān)聯(lián)?，F(xiàn)在的勞動用工體制和高校管理體制已經(jīng)與當(dāng)時地情況存在很大差別，這是立法者無法慮及到的。因此，不能將這一條文中的“勤工助學(xué)”理解為當(dāng)前學(xué)生的任何社會實踐活動，更不能將這一規(guī)定納入到當(dāng)前一般化“就業(yè)”制度的范疇之中。

(三)體系解釋：重申雇員身份認定的規(guī)制思路

為了獲得更加全面的理解和解除法律文本上的困擾，需從我國雇員身份認定的整個制度體系進行考查。只有通過整個制度的體系解釋，才能夠進一步捋順法律的意義脈絡(luò)。因此，對309號文第12條的理解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合文件上下文之間的聯(lián)系，明確法律規(guī)范體系之間的意義勾連，以獲得我國雇員身份認定的法律解釋結(jié)果的規(guī)范性。

從一般理論來講，我國雇員身份被界定為“具有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力”的勞動者，并進而將其區(qū)分為若干項認定標(biāo)準(zhǔn)，如年齡、體力、智力和行為自由等[6](P213-214)。然而這種近乎同義反復(fù)的概念詮釋并沒有為雇員身份提供恰如其分的理論定位，反而使司法實踐由此陷入了這些標(biāo)準(zhǔn)的形式化條件之中。從根本上講，雇員身份認定的法律標(biāo)準(zhǔn)并不是一種抽象法律人格的判斷，而是基于“勞動”的標(biāo)準(zhǔn)對身份事實的認定[7]。只有將判斷的標(biāo)準(zhǔn)置于具體勞動的過程之中才能有助于識別雇員身份。事實上，雇員身份認定的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)就是立足于具體的勞動過程來審查勞動給付是否符合“從屬性”的內(nèi)涵。我國司法實踐中的“從屬性”審查要素，主要體現(xiàn)在原勞動部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)第二條，其明確規(guī)定了用人單位和勞動者主體合法、規(guī)章制度適用于勞動者、勞動管理、有報酬勞動、業(yè)務(wù)組成部分等要件。從這種一般化的要件來看，雇員身份的認定并未排除學(xué)生這一特定群體。按照這一理論和規(guī)范的理解，只要學(xué)生的勞動能夠符合從屬性審查要素，就可以構(gòu)成雇員身份。因此，任何抽象的法律人格并非我國雇員身份認定的依據(jù)。

除了具體勞動從屬性的審查之外，從309號文的上下文關(guān)系來看，學(xué)生雇員身份也并未受制于特定的社會角色。309號文第4條從主體特征的角度否定了四類人員的雇員身份，即公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者(鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外)、現(xiàn)役軍人和家庭保姆。這四類主體不具有雇員身份的原因主要在于其具體勞動的特殊性：公務(wù)員等人和現(xiàn)役軍人分別屬于國家行政、事業(yè)和軍隊編制人員，并未進入勞動力市場自由流動；農(nóng)村勞動者從事的是自雇勞動，家庭保姆的雇主為家庭，他們均未納入用人單位組織化的生產(chǎn)體系之中。否定這四類主體雇員身份的依據(jù)依然是具體的勞動過程，而并非其社會角色。值得特別注意的是，其中并未包括學(xué)生這一特殊群體，也間接說明雇員身份并不必然受制于學(xué)生的身份。

因此，從原勞動部309號文及其相關(guān)制度所形成的規(guī)范體系來看，我國雇員身份的認定既不是一種抽象人格的判斷，也沒有受到勞動者個人所具有的社會角色的束縛，而是根據(jù)具體勞動的從屬性審查來認定主體是否具有雇員身份。在這一整體制度背景下，309號文第12條并沒有給出學(xué)生雇員身份的任何答案，反而從教育管理和勞動關(guān)系的角度對學(xué)生的行為進行了適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)。

二、學(xué)生雇員身份的界定及評析

關(guān)于學(xué)生雇員身份的界定，我國學(xué)者普遍在勞動關(guān)系認定的理論框架之下進行思考，分別形成了“完全否定論”“完全肯定論”“類型化論”和“特殊地位論”等不同觀點(見表2)，之所以至今無法形成通說的學(xué)術(shù)觀點，主要是因為忽視了原勞動部309號文第12條的基本文義、歷史背景和特定體系。由此引發(fā)了有關(guān)學(xué)生雇員身份認定的問題。

表2 我國學(xué)界關(guān)于學(xué)生雇員身份判斷的主要觀點

(一)各觀點的分歧及其根源

學(xué)生雇員身份的認定存在爭議的主要原因源于在原勞動部309號文第12條的影響下，對學(xué)生參加勞動和接受教育之間關(guān)系產(chǎn)生的分歧，主要有以下四種：

1.完全否定論

“完全否定論”認為高校學(xué)生在任何情況之下均不具有雇員身份，學(xué)生不是勞動力市場中的勞動者。主要理由有以下三點：一是從法律規(guī)范的論證層面予以否定，認為309號文表明了學(xué)生提供的勞動不屬于工資勞動，故不具有雇員身份①；二是從行為能力角度來講，學(xué)生作為受教育者必須接受學(xué)校的教學(xué)安排和統(tǒng)一管理，因此其行為自由受到限制[8](P92)，無法完全支配自己的勞動能力；三是認定學(xué)生的雇員身份會產(chǎn)生諸多社會問題和教育問題，例如社會保險、勞動標(biāo)準(zhǔn)、勞動紀(jì)律和福利待遇等問題無法解決[9]，還會產(chǎn)生學(xué)生思想、學(xué)校管理和畢業(yè)生素質(zhì)的問題②。

“完全否定論”否定學(xué)生雇員身份的基本立場是勞動關(guān)系和教育關(guān)系無法并存，否則就會產(chǎn)生教育管理和社會管理等問題。同時，該說法對309號文第12條的解讀也完全基于這一基本立場。這種由結(jié)果反推理由的判斷邏輯，雖然對學(xué)生身份進行了特殊的考量，但是高校學(xué)生無論是在教育關(guān)系還是勞動關(guān)系中都是經(jīng)濟、社會地位的弱勢者，司法裁判和行政命令如果僅僅以身份特征的差別將其排除在勞動法的適用范圍內(nèi)則非常容易造成一種“制度性的雇傭歧視”[10]。事實上，我國勞動關(guān)系的認定主要采取“構(gòu)成要件”式的從屬性審查模式，并不存在從屬性范圍內(nèi)特定社會角色的以外規(guī)定。

2.完全肯定論

“完全肯定論”認為，現(xiàn)行法律并未禁止學(xué)生的雇員身份，學(xué)生身份并不當(dāng)然限制其作為普通勞動者加入勞動力市場。主要理由集中在以下兩個方面：一方面通過法律效力位階或?qū)嶋H功用的權(quán)衡來否定309號文的效力。該類觀點認為，勞動法并未表明學(xué)生不適用勞動法，即使根據(jù)309號文否定學(xué)生的雇員身份，亦屬無效。此外，由于我國社會和法律已經(jīng)發(fā)生了重大變化，309號文已經(jīng)失去了存在的價值和應(yīng)用的空間[11]。另一方面309號文第4條在否定部分主體雇員身份的規(guī)定中，并未包括高校學(xué)生，這就直接表明了他們能夠作為適格勞動者進入勞動力市場③。

“完全肯定論”通過勞動要素主導(dǎo)的方法，將高校學(xué)生視為一般意義上的法律主體，從而確立了其雇員身份，但是并未考慮到學(xué)生作為受教育者的特殊因素。事實上，學(xué)生用工往往以其學(xué)生身份的存在作為前提。例如，校園中的學(xué)生助理，如果學(xué)生提前結(jié)束學(xué)業(yè)，就意味著學(xué)生身份的喪失，這種用工顯然無法維系。因此，忽視學(xué)生的受教育者身份僅僅以勞動要素進行雇員身份的認定，只是一種理想化的狀態(tài)或者司法實踐中的個案，對現(xiàn)實問題的解決不具有任何普遍意義。

3.類型化論

“類型化論”主張根據(jù)特定的類型化標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分確定學(xué)生雇員身份，主要存在如下兩種類型的觀點：一是根據(jù)勞動的類型進行判斷：通常認為，如果其行為屬于高校統(tǒng)一管理的“勤工助學(xué)”和“頂崗實習(xí)”等以學(xué)習(xí)為目的的勞動[12]，則不具有雇員身份；如果屬于自發(fā)打工或者以就業(yè)為目的則具有雇員身份[13]。二是根據(jù)培養(yǎng)方式的不同進行判斷：一般認為，如果學(xué)習(xí)方式并非全日制，例如非全日制教育、同等學(xué)力申請學(xué)位、成人教育等學(xué)習(xí)方式的學(xué)生，那么往往不影響雇員身份認定④；對于全日制學(xué)生而言，則認為其勞動與學(xué)業(yè)存在沖突，且不具備長期性、連續(xù)性的特征而否定其雇員身份⑤。

“類型化論”將類型化視為學(xué)生雇員身份判斷的重要工具，但是這些類型的劃分由于本身缺乏明確的法律內(nèi)涵，往往根據(jù)實際需要隨意解讀。關(guān)于勞動類型的區(qū)分，“實習(xí)”“勤工助學(xué)”等這些常見用語，只是日常實踐中為了同典型形態(tài)相區(qū)分而做出的特殊安排，指向行為的特點和具體的內(nèi)涵并不明確，無法成為嚴(yán)格的法律概念。此外，將學(xué)生雇員身份的認定思路置于招生培養(yǎng)方式與典型勞動形態(tài)的比較之下，既忽視了非典型勞動關(guān)系的地位，又未能認識到全天候在校學(xué)習(xí)的非全日制學(xué)生之現(xiàn)實。在這種類型化的區(qū)分下，用人單位能夠更加便利地通過形式化的設(shè)計來規(guī)避勞動法上的義務(wù)，顯然不利于學(xué)生權(quán)益保障。

4.特殊地位論

“特殊地位論”基于現(xiàn)實社會與應(yīng)然權(quán)利的矛盾，在理論上肯定學(xué)生的雇員身份，但是由于學(xué)生與一般勞動者不同，故此需要重新設(shè)計制度才能將其納入法律保障，主要存在以下三類看法：一是當(dāng)前制度適用與未來設(shè)計的結(jié)合。有學(xué)者認為，當(dāng)前可將學(xué)生納入非全日制用工范疇，但是未來應(yīng)對雇員進行分層設(shè)計以重塑我國雇員體系[14]。二是重新界定雇員身份認定的標(biāo)準(zhǔn)。有學(xué)者提出重新界定雇員身份認定的主要標(biāo)準(zhǔn)與具體指標(biāo)，以實現(xiàn)勞動法技術(shù)與適用的開放性[15]。三是一般性與特殊性的二元制度設(shè)計。有學(xué)者認為，學(xué)生雇員的身份應(yīng)當(dāng)區(qū)分為“勞動者”和“準(zhǔn)勞動者”兩種不同的制度構(gòu)造，前者具有一般雇員身份，而后者則需要借助勞動法理念進行相應(yīng)的制度設(shè)計[16]。

“特殊地位論”往往在應(yīng)然和實然之間猶豫不決，在理論和情感上肯定學(xué)生雇員身份的應(yīng)然性，但是在實然上卻又受制于傳統(tǒng)教育管理和勞動制度對學(xué)生用工的基本態(tài)度，只能將問題的解決方案訴諸未來的制度設(shè)計，偏離了以“勞動”為標(biāo)準(zhǔn)的身份事實的認定，依然無法做出準(zhǔn)確的應(yīng)然性判斷。無論是完善立法實現(xiàn)對學(xué)生用工的包容，還是專門針對學(xué)生設(shè)定“準(zhǔn)勞動者”的制度，這種制度設(shè)計完全是將特殊性地位訴諸一般化的認定標(biāo)準(zhǔn)，無法在同一制度體系內(nèi)解決一般性與特殊性的關(guān)系。

(二)爭議中蘊涵的共識

學(xué)生雇員身份認定存在爭議的緣由還在于這些學(xué)說禁錮于特定的立場之中，相互之間總是缺乏有機的對話。然而，立足于309號文所體現(xiàn)的基本立場，還是可以梳理出各觀點背后蘊涵的足以厘清學(xué)生雇員身份的兩大共識。

1.學(xué)生雇員身份認定中的兩大視角：特殊性與一般性

各不同觀點從特殊性或者一般性的視角發(fā)展而來，可劃分為兩大類：一類是在學(xué)生受教育者身份特殊性主導(dǎo)的基礎(chǔ)上形成的，即“完全否定論”“類型化論”“特殊地位論”；另一類則是在雇員身份一般性主導(dǎo)的基礎(chǔ)上形成的，即“完全肯定論”。嚴(yán)格區(qū)分這兩種視角的原因則在于能夠厘清學(xué)生雇員身份認定的邏輯思路，到底是按照特殊性服從一般性，還是特殊性否定一般性?！巴耆穸ㄕ摗币越逃P(guān)系完全否定勞動關(guān)系，“類型化論”則堅持教育關(guān)系在一定程度上否定勞動關(guān)系，“特殊地位論”認為應(yīng)該進行改革以實現(xiàn)教育關(guān)系與勞動關(guān)系的兼容。

學(xué)生雇員身份認定的特殊性與一般性還體現(xiàn)在學(xué)生在具體勞動過程中形成的兩個法律關(guān)系：一是因接受教育而與教育者形成的教育關(guān)系，這是由學(xué)生身份的特殊性所決定的；二是因提供勞動而與勞動力接受者形成的勞動關(guān)系，這是學(xué)生提供勞動的一般性所決定的。無論是在教育關(guān)系還是在勞動關(guān)系中，學(xué)生都會受到另一方的指揮、監(jiān)督和控制，同時學(xué)生對另一方也存在一定程度的依賴性。兩種不同法律關(guān)系在同一行為空間中的差異必然會導(dǎo)致沖突，如何對此進行協(xié)調(diào)則成為各種觀點爭論的分歧所在。

2.在教育關(guān)系和勞動關(guān)系中對“從屬性”的選擇

教育關(guān)系和勞動關(guān)系在不同層面均存在從屬性的特征，它們在人格、經(jīng)濟和組織層面對學(xué)生的定位各異。在人格上，教育關(guān)系中的學(xué)生只是受教育者，而在勞動關(guān)系就成了自食其力的勞動者；在經(jīng)濟上，教育關(guān)系中學(xué)生的勞動屬于服務(wù)于人才培養(yǎng)的“社會實踐”，而在勞動關(guān)系中則成為獲取勞動報酬的工資勞動；在組織上，教育關(guān)系將其視為育人體系，而勞動關(guān)系則將其視為組織化的生產(chǎn)體系。學(xué)生用工對這兩種不同的從屬性的選擇，成為各學(xué)說的主要分歧來源。

各不同觀點實際上是學(xué)者徘徊于勞動關(guān)系和教育關(guān)系對學(xué)生“從屬性”所形成的不同的控制程度，并呈現(xiàn)了兩者對“從屬性”的判斷“由強到弱、由專屬到并列”的圖景：“完全否定論”對從屬性持有的態(tài)度是極為強烈的，具有排他的專屬性要求，兩者無法兼容。只要學(xué)生的身份存在，就不能具有雇員身份；反之，亦然?！邦愋突摗睂膶傩缘睦斫獠辉倬窒抻凇皩傩浴钡呐袛?，在教育關(guān)系中從屬性的基礎(chǔ)上對勞動關(guān)系中的從屬性逐漸包容?！疤厥獾匚徽摗眲t注重兩種法律關(guān)系中從屬性應(yīng)當(dāng)如何權(quán)衡的問題；“完全肯定論”則完全拋棄了專屬性的要求，堅持兩種法律關(guān)系相互獨立。

經(jīng)此梳理，可以發(fā)現(xiàn)一般性與特殊性兩大陣營的學(xué)說，分別體現(xiàn)了學(xué)生雇員身份的認定中勞動領(lǐng)域和教育領(lǐng)域面向的問題，恰恰與原勞動部309號第12條的基本立場相互印證。由此可見，每個陣營中的各學(xué)說觀點的分歧并非根本上的沖突，而是各學(xué)者偏向于勞動或者教育對雇員身份的從屬性選擇不同而已。

三、“兩分法”下學(xué)生雇員身份認定的規(guī)范構(gòu)造

通過上述立法解讀和學(xué)說評析，我國高校學(xué)生雇員身份認定的思路已逐漸清晰。立法中蘊涵的兩個視角與學(xué)術(shù)爭議背后的兩大共識互相襯托，共同印證了學(xué)生雇員身份的認定必須協(xié)調(diào)勞動和教育之間的關(guān)系問題。

(一)“兩分法”的提出及其優(yōu)勢

勞動與教育之間的關(guān)系如何協(xié)調(diào)，決定了學(xué)生雇員身份認定的基本走向。通過前文論述可知，學(xué)生雇員身份的認定必須要解決兩個主要的矛盾：一是勞動關(guān)系與教育關(guān)系能否兼容；二是厘清學(xué)生身份特殊性與雇員身份一般性之間的關(guān)系。

第一，勞動關(guān)系與教育關(guān)系之間能否兼容并存的問題。從教育關(guān)系來看，盡管高校對學(xué)生在校期間的學(xué)習(xí)生活有進行支配的權(quán)力，但是，學(xué)生步入學(xué)校的權(quán)力范圍之內(nèi)并不意味著主動放棄了其他的權(quán)利。我們審視學(xué)生的組織從屬關(guān)系，不能以固化的觀念將其局限在單一領(lǐng)域，“學(xué)生”只是其在教育領(lǐng)域中的一種角色和身份，但這并非是其社會生活的全部，在不同的場合他們需要履行不同的社會職責(zé)。從用人單位的生產(chǎn)活動來看，勞動關(guān)系中的“專屬性”從未作為一項特殊的必要標(biāo)準(zhǔn)而出現(xiàn)，勞動關(guān)系的成立并不排斥其他社會關(guān)系的建立，勞動提供者是否專屬于特定單位的要素，不能直接左右人的“從屬性”之有無。因此，得以無“專屬性”為依據(jù)據(jù)來斷定無“勞工性”，它僅僅是勞動關(guān)系判斷的一項“補強要素”而已[17](P14-20)。由此來看，高校學(xué)生按照標(biāo)準(zhǔn)時間轉(zhuǎn)讓勞動力，盡管會受到學(xué)業(yè)上教育目的的影響，但是并不妨礙其自由地提供勞動和勞動過程的實現(xiàn)。

第二，學(xué)生特殊性與雇員身份一般性之間的關(guān)系問題。有效處理特殊性與一般性之間的關(guān)系，為學(xué)生雇員身份的認定提供了重要的方法論。追尋、把握和運用一般性是人類的天性和本質(zhì)力量，也是人類對事物窮根究底的根本理由[18]。正是以一般性為標(biāo)準(zhǔn)，我們才可能對雇員身份的認定作出真實的判斷與區(qū)分。事實上，學(xué)生身份的特殊性只是雇員身份一般性在學(xué)生用工領(lǐng)域的外在化而已，它只是一般性的一種表現(xiàn)形式。如果這種特殊性不能表現(xiàn)于一般性，那么對學(xué)生用工而言沒有任何價值。因此，學(xué)生身份的特殊性只有納入到雇員身份的一般性，同時又不被一般性所遮蔽，才能對學(xué)生雇員身份的認定作出更加合理的解釋。

綜上所述，在勞動關(guān)系和教育關(guān)系并行的前提下，對一般性和特殊性進行處理，不宜通過特殊性否定一般性的規(guī)則，也不宜將特殊性消解于一般性之中，最佳的解決途徑就在于讓特殊性為一般性規(guī)則的適用確立一種新的方式，進而達到更豐富、更完美的一般性認識。因此，學(xué)生雇員身份的認定應(yīng)當(dāng)通過以下兩個環(huán)節(jié)方能明確(見圖1)：一是應(yīng)首先審視學(xué)生在勞動給付中的特殊性因素——教育，如果教育因素居于主導(dǎo)地位，則構(gòu)成教育關(guān)系，不可能成為勞動關(guān)系，學(xué)生也就無法獲得雇員身份；二是只有在否定了教育因素之后，才能在經(jīng)濟關(guān)系中按照一般標(biāo)準(zhǔn)進行勞動關(guān)系的認定，以便確定學(xué)生是否具有雇員身份。這兩個環(huán)節(jié)，解決了學(xué)生用工的一般性和特殊性之間的關(guān)系，也厘清了勞動和教育之間的區(qū)別。以勞動要素和教育要素的區(qū)分，作為適用上述兩個環(huán)節(jié)的重要規(guī)則，構(gòu)成了學(xué)生雇員身份認定的“兩分法”?！皟煞址ā辈⒉皇欠梢?guī)則或者標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計，而是邏輯推演的一種方法和思路。

圖1 學(xué)生雇員身份認定思路示意圖

相較于目前的代表性學(xué)說，“兩分法”有以下優(yōu)點：

第一，遵循了勞動關(guān)系認定的傳統(tǒng)理論和一般規(guī)則。在當(dāng)前勞動關(guān)系調(diào)整模式之下，我國并不存在專門針對學(xué)生雇員制定特殊認定規(guī)則的空間，學(xué)生雇員身份的認定同樣應(yīng)當(dāng)遵循“從屬性”判斷的一般性規(guī)則。但是教育關(guān)系和勞動關(guān)系的雙重從屬性使得學(xué)生勞動面臨著特殊性的問題，“兩分法”的認定思路有助于厘清教育關(guān)系和勞動關(guān)系之間的區(qū)別，在遵循一般規(guī)則的前提下將學(xué)生勞動的特殊性因素納入到了雇員身份認定的思路之中。

第二，打破司法裁判中“無法可依”的尷尬局面。在學(xué)生雇員身份認定中，司法裁判往往難以尋找到合適的法律依據(jù)，只能概括性地援引大致相關(guān)的原勞動部309號文第12條的規(guī)定。在并未厘清法律關(guān)系的前提下，無論肯定或者否定其適用，都使得對學(xué)生雇員的判斷略顯倉促。而“兩分法”的認定思路，通過厘清教育關(guān)系和經(jīng)濟關(guān)系，為勞動關(guān)系的認定明確了基本的前提性條件，將裁判中的法律適用回歸到勞動關(guān)系認定的一般問題。

第三，在學(xué)生用工中促進教育功能的實現(xiàn)。隨著學(xué)生用工的日益廣泛，學(xué)生身份的特殊性往往成為各雇主規(guī)避勞動法義務(wù)的首要說辭，使得學(xué)生具有受教育者的身份卻難以獲得教育收益，提供了勞動力卻難以獲得勞動法保障的權(quán)利?！皟煞址ā钡恼J定思路并不局限于特定的學(xué)生身份，而是在通過學(xué)生勞動中的具體內(nèi)容來審視其特定關(guān)系的性質(zhì)。雇主如果選擇拒絕承擔(dān)勞動法的義務(wù)，就必須對學(xué)生進行相應(yīng)的教育培養(yǎng)，這樣的安排有助于促進教育功能的實現(xiàn)。

(二)“兩分法”的規(guī)范構(gòu)成及其應(yīng)用規(guī)則

在“兩分法”思路之下，學(xué)生雇員身份認定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)在于識別學(xué)生用工的教育要素和勞動要素，以便對教育關(guān)系與勞動關(guān)系進行區(qū)分。盡管隨著生產(chǎn)勞動與高等教育的融合，教育關(guān)系和勞動關(guān)系愈發(fā)難以區(qū)分，但是在兩種關(guān)系之中主體之間所形成的權(quán)力關(guān)系迥然不同，行動的始因與控制過程更是大相徑庭。在勞動關(guān)系中，雇主對勞動者控制的目標(biāo)始終都是為了提升資本的增殖能力，它的核心是為雇主謀求利益、獲得利潤；而在教育關(guān)系中，學(xué)校對學(xué)生控制的動因在于其履行特定的公共職能，目標(biāo)并不是謀求利益、獲得利潤，而是在于開發(fā)學(xué)生的潛能、提升學(xué)生人力資本的價值。因此，從這一點出發(fā)，區(qū)分教育關(guān)系和勞動關(guān)系的主要因素在于學(xué)生是能夠獲得教育的收益，還是雇主能夠獲得勞動的收益。

我們可以從學(xué)生用工具體內(nèi)容的多個層面進行考察。一是在勞動崗位上，應(yīng)當(dāng)審視學(xué)生的工作崗位與學(xué)校教育體系的聯(lián)系。如果其崗位是專業(yè)培養(yǎng)方案所設(shè)定的教學(xué)環(huán)節(jié)，與學(xué)校教育存在高度的一致性，則接近于教育關(guān)系。反之，如果崗位接近雇主生產(chǎn)經(jīng)營系統(tǒng)中的流程，而與學(xué)校教育缺乏必要的關(guān)聯(lián)，則更加傾向于勞動關(guān)系。二是在工作內(nèi)容上，應(yīng)基于具體的、實質(zhì)的內(nèi)容重點考察與本人專業(yè)學(xué)習(xí)的關(guān)系，而非通過某種協(xié)議來賦予關(guān)系的標(biāo)簽來確定其身份。例如，學(xué)生在校學(xué)習(xí)的教學(xué)進度與其工作內(nèi)容能夠相適應(yīng)，通過其工作能夠?qū)ζ鋵I(yè)知識獲得體驗式的學(xué)習(xí)，則接近于教育關(guān)系。反之，學(xué)生的工作內(nèi)容與其專業(yè)學(xué)習(xí)缺乏關(guān)聯(lián)性，則更傾向于勞動關(guān)系。三是在教育指導(dǎo)上，應(yīng)重點審視學(xué)生在工作中所受教育指導(dǎo)的內(nèi)容與方式。如果雇主向?qū)W生“提供了適用于許多雇主的知識和專長，而不是只有該工作的提供者”[19]，則更加接近于教育關(guān)系。反之，學(xué)生所受的教育指導(dǎo)只是為了滿足特定雇主工作任務(wù)的實現(xiàn)，則更加接近于勞動關(guān)系。四是在用工地位上，應(yīng)重點考察學(xué)生在工作流程中所承擔(dān)任務(wù)的地位。相對于常規(guī)雇員而言，如果學(xué)生只是臨時性地補充了常規(guī)雇員的工作而非替代其工作崗位，則更加接近于教育關(guān)系。反之，學(xué)生獨立承擔(dān)工作任務(wù)，則更加傾向于勞動關(guān)系。五是在控制目的上，應(yīng)重點考察雇主對學(xué)生的投入和索取的程度。如果雇主不會從學(xué)生的勞動中獲得直接的利益，且由于雇主為學(xué)生提供了顯著的教育收益，甚至有時給雇主的經(jīng)營帶來一定的障礙，則傾向于教育關(guān)系。反之，雇主一味地索取勞動力價值，則傾向于勞動關(guān)系。六是在工作持續(xù)性上，應(yīng)審視工作是單項任務(wù)還是具有一定的持續(xù)性。如果學(xué)生能夠清晰地認識到工作本身不具有任何持續(xù)性，且工作結(jié)束后學(xué)生在此無權(quán)獲得常規(guī)雇傭的機會，則難以認定為勞動關(guān)系。反之，則更加傾向于勞動關(guān)系。七是在時間安排上，應(yīng)審視雇主是否能夠為學(xué)生提供有益學(xué)習(xí)的時段。如果雇主在時間上突出了對學(xué)生學(xué)習(xí)的安排進度，能夠為學(xué)生學(xué)習(xí)創(chuàng)造條件，則傾向于教育關(guān)系。反之，雇主無暇安排學(xué)生學(xué)習(xí)，甚至?xí)才艑W(xué)生加班，則更加傾向于勞動關(guān)系。

通過上述要素的考量，學(xué)生用工的具體內(nèi)容與勞動屬性具有較高的契合性，且整體情形不符合教育屬性，則學(xué)生更加接近于雇員身份；反之，如果能夠較高程度地符合教育屬性，則只能是學(xué)生，無法具有雇員身份。當(dāng)然，學(xué)生雇員身份的判斷，并不能簡單地根據(jù)個別要素而做出武斷的認定，也不存在任何決定性的影響因素，而是需要結(jié)合整體情況進行平衡。

(三)“兩分法”視角下高校學(xué)生雇員身份的制度回應(yīng)

盡管通過法律關(guān)系的梳理和規(guī)則的適用，能夠明確學(xué)生雇員身份的認定思路。但是，學(xué)生身份的特殊性決定了學(xué)生用工與典型勞動形態(tài)依然存在顯著的差別，他們的勞動給付方式更加具有彈性化、靈活化和多元化，并對未來更具有較強的可預(yù)期性。面對學(xué)生用工的現(xiàn)實和勞動教育的時代訴求，勞動法和教育法必須在制度上予以回應(yīng)，在解決司法分歧的同時，厘清學(xué)生雇員身份的認定思路，以便明確相應(yīng)的勞動保護政策，優(yōu)化教育，促進就業(yè)。對此，可從以下三點予以把握。

第一，在制度理念上，勞動法對學(xué)生雇員身份的認定，應(yīng)當(dāng)采取開放的態(tài)度。盡管我們通過“兩分法”的適用，能夠明確學(xué)生的雇員身份，以實現(xiàn)勞動和教育兩類要素的區(qū)分，但是從經(jīng)濟效用來講，學(xué)習(xí)本身就是一種勞動[20](P107)，將教育和勞動分割的傳統(tǒng)觀念本身就是違背社會規(guī)律的。面對教育和勞動的一致化，如果勞動法對學(xué)生雇員身份的認定依然過于保守，顯然有失公允。要實現(xiàn)勞動法在實質(zhì)正義上的價值，必然應(yīng)該對學(xué)生雇員身份的空間持有開放性的態(tài)度。勞動法對勞動關(guān)系的認定不宜局限于典型勞動形態(tài)之中，它需要摒棄嚴(yán)苛的、保守的認定條件。因此，未來勞動法制完善的理念應(yīng)以勞動關(guān)系靈活化和層次化作為制度設(shè)計的出發(fā)點，通過厘清經(jīng)濟關(guān)系之外因素的干預(yù)和影響，藉以回應(yīng)多樣化特征下的勞動法邊界。

第二，在制度保障上，不同的學(xué)生用工形態(tài)應(yīng)確立差異化的勞動保護和教育發(fā)展政策，以最大限度地保障學(xué)生權(quán)益。毋庸置疑，學(xué)生勞動的多元化需求并不必然要求將給付勞動的學(xué)生全都視為雇員，但是基于給付勞動的事實和學(xué)生身份的狀態(tài)，無論學(xué)生是否具有雇員身份，都應(yīng)當(dāng)從勞動中獲得基本的保障、從教育中獲得必要的發(fā)展。這種勞動保護和教育發(fā)展的政策，不宜再次落入類似勞動法“一刀切”的窠臼之中，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)學(xué)生的實際需求通過差異化的方式確立，以實現(xiàn)廣覆蓋、多層次、促發(fā)展的制度效果。例如在學(xué)生的薪酬保障上，勞動功能越強的，越應(yīng)突出學(xué)生勞動力價值和技能的實現(xiàn)；教育功能越強的，越應(yīng)注重通過多元化的經(jīng)費支持完善其資助功能，但是它們的最終目的都應(yīng)當(dāng)致力于提高學(xué)生的薪酬待遇。

第三，在制度進階上，應(yīng)當(dāng)通過教育改革和司法實踐共同推進。認定學(xué)生的雇員身份，在勞動法和教育法中是一個極具基礎(chǔ)性的復(fù)雜問題，僅僅憑借行政部門規(guī)章中若干條文的規(guī)定進行處理，難免獨木難支、力不從心。盡管在思路和方法澄清的基礎(chǔ)上通過“兩分法”可以確定學(xué)生雇員身份認定的主要考察要素及其政策需求，但是法律始終難以涵蓋用工現(xiàn)實的復(fù)雜性和多樣性，教育改革背景下更是如此。因此，應(yīng)當(dāng)隨著教育事業(yè)的發(fā)展，推進就業(yè)制度和教育改革，強化學(xué)生的權(quán)利意識和雙方契約自由的空間，逐漸改變高校對學(xué)生全面支配的地位。同時隨著司法實踐的經(jīng)驗積累，學(xué)生用工的諸多判斷要素及其特征逐漸被司法裁判吸納，學(xué)生雇員身份的認定逐漸成為常態(tài)，在通過類案促進教育功能的同時實現(xiàn)勞動法適用范圍的動態(tài)調(diào)整。

結(jié) 語

“正義本質(zhì)上就是一種秩序與和諧”。法律要實現(xiàn)其所主張的正義，就在于正視社會的具體現(xiàn)實而予以妥當(dāng)?shù)靥幚碇黧w之間的關(guān)系，在具體的身份識別中處理不同部門法之間的關(guān)系，如此才能達到一種理想的社會秩序狀態(tài)。高校學(xué)生用工是勞動法和教育法聯(lián)誼的結(jié)晶。學(xué)生雇員身份的認定，盡管看似是一個勞動法問題，但是只有在與教育法的聯(lián)誼中確立一個合理的分配方式，才能作出準(zhǔn)確而合乎實際的判斷，并且不至于破壞這一聯(lián)誼的基礎(chǔ)。這種分配的方式就是“兩分法”。當(dāng)然，這一思路要發(fā)揮實際作用，仍然依賴于制度回應(yīng)，需要教育法和勞動法領(lǐng)域的制度改革及其配套銜接?？偠灾?，當(dāng)前社會中勞動給付愈加豐富靈活，高校學(xué)生雇員身份的認定思路不宜過于保守，更不可泛化，否則會割裂勞動與教育之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，亦將損害法律的正義價值。

注釋：

① 河南省鄭州市中級人民法院(2011)鄭民一終字第987號民事判決書。

② 甘肅省天水市中級人民法院(2015)天民三終字第44號民事判決書。

③ 江蘇省南通市中級人民法院(2008)通中民一終字第0180號民事判決書。

④ 河南省鄭州市中級人民法院(2017)豫01民終15342號民事判決書。

⑤ 黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2017)黑01民終1850號民事裁定書。