汪 棟

山東農(nóng)業(yè)大學(xué) 泰山法治研究院，山東 泰安 271018

一、引 言

德國學(xué)者施米特?cái)嘌裕舨妓沟摹独S坦》一書確立了現(xiàn)代法治學(xué)說。但是，霍布斯在形式主義法治的道路上走得太遠(yuǎn)，利維坦的機(jī)械與形式要素最終壓倒了其實(shí)質(zhì)要素，結(jié)果使得現(xiàn)代法治聯(lián)合體成為失去靈魂與價(jià)值的機(jī)械空殼，形式主義的“價(jià)值中立”會(huì)導(dǎo)致價(jià)值虛無；施米特悲觀地預(yù)言“法治利維坦”的前景不妙，認(rèn)為現(xiàn)代法治國最終將毀于其自身致命的形式主義。①利維坦的實(shí)質(zhì)與形式在霍布斯那兒是統(tǒng)一的，對(duì)霍布斯而言，機(jī)械裝置、有機(jī)體和藝術(shù)作品，所有這一切都還是機(jī)器——作為人類最高創(chuàng)造力的產(chǎn)物——的組成部分。因此，機(jī)械裝置或機(jī)器對(duì)他和他那個(gè)時(shí)代來說，還完全具有神話含義，也就是具有實(shí)質(zhì)意義。然而，后來到了19和20世紀(jì)，機(jī)械裝置或機(jī)器的概念發(fā)生了深刻的變化，“機(jī)械裝置”既與“有機(jī)體”，又與“藝術(shù)作品”分離開來，結(jié)果導(dǎo)致了活的存在和死的物質(zhì)之間的對(duì)立，這就剝?nèi)チ恕皺C(jī)械裝置”的一切形而上學(xué)的、生機(jī)勃勃的特征，也即剝?nèi)チ恕皺C(jī)械裝置”象征的國家的實(shí)質(zhì)要素，而只剩下空洞的形式意義。Carl Schmitt, The Leviathan in the State Theory of Thomas Hobbes, Meaning and Failure of a Political Symbol,London: Greenwood Press, 1996, p．41．這種評(píng)論的言過其實(shí)之處暫時(shí)不論，就霍布斯對(duì)形式法治的貢獻(xiàn)而言，施米特的批評(píng)毋寧是一種恰如其分的贊譽(yù)。現(xiàn)代法律的形式主義特質(zhì)集中體現(xiàn)在法律程序規(guī)范體系。法律程序作為一種與傳統(tǒng)“壓制型法”相對(duì)應(yīng)的“協(xié)作型法”，是現(xiàn)代社會(huì)分工合作關(guān)系的規(guī)范性表征。①[法]埃米爾·涂爾干：《社會(huì)分工論》，渠東譯，北京：三聯(lián)書店，2000年，第93頁。社會(huì)分工愈發(fā)展，社會(huì)差異性愈大，在這種不斷遞增的差異性中產(chǎn)生了對(duì)個(gè)性與權(quán)利價(jià)值的尊崇，產(chǎn)生了對(duì)維護(hù)日益擴(kuò)展的交易合作秩序的法律程序的需要。就法的價(jià)值而言，法律程序是“權(quán)利法”；就法的功能而言，法律程序是涂爾干社會(huì)學(xué)意義的“協(xié)作型法”。②[法]埃米爾·涂爾干：《社會(huì)分工論》，第361、365頁。以權(quán)利價(jià)值為核心的憲法共識(shí)需要法律程序機(jī)制加以建構(gòu)與維系。近代以來，法律程序?qū)τ诖蚱蒲壟c地域封建壁壘，構(gòu)建民族國家共同體，建立和維持廣泛的經(jīng)濟(jì)社會(huì)協(xié)作具有重要意義。③[法]勒內(nèi)·達(dá)維：《英國法與法國法：一種實(shí)質(zhì)性比較》，潘華仿等譯，北京：清華大學(xué)出版社，2002年，第5—6頁。昂格爾將現(xiàn)代法治歸納為“形式法治”（rule of formal law），認(rèn)為以法律程序?yàn)榇淼姆尚问绞乾F(xiàn)代法治歷史上包容一切壓倒一切的問題。④[美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1994年，第189頁。美國學(xué)者科爾曼認(rèn)為，霍布斯是現(xiàn)代憲法哲學(xué)(constitutional philosophy)的思想先驅(qū)，其自然權(quán)利概念是“政治程序”（political process）的源頭，是程序法治實(shí)踐的政治哲學(xué)基礎(chǔ)。⑤Frank M． Coleman, Hobbes and America：Exploring the Constitutional Foundations, Toronto: University of Toronto Press, 1977, p．3．科爾曼的研究受益奧克肖特的法治理論甚多。奧克肖特對(duì)霍布斯的國家理論精辟地評(píng)價(jià)說：“它（利維坦）是一種否定性的禮物，僅僅使被追尋的東西成為可能?！雹轠英]邁克爾·奧克肖特：《〈利維坦〉導(dǎo)讀》，載渠敬東主編：《現(xiàn)代政治與自然》，上海：上海人民出版社，2003年，第240頁?！胺ㄖ卫S坦”不能驅(qū)使其成員追逐特定的具體目標(biāo)，而只能協(xié)調(diào)處理他們的權(quán)利交易沖突。奧克肖特用“法治聯(lián)合”這個(gè)概念總結(jié)霍布斯自然權(quán)利論的精義，⑦[英]邁克爾·奧克肖特：《政治中的理性主義》，張汝倫譯，上海：上海譯文出版社，2004年，第181—182頁。闡釋其中的有限政府與程序法治原理：“政府的職能是解決多種多樣的信仰和活動(dòng)產(chǎn)生的某些沖突；維護(hù)和平，不是通過禁止從偏愛中產(chǎn)生的選擇和多樣性，不是通過強(qiáng)加實(shí)質(zhì)的統(tǒng)一，而是通過一視同仁地將程序的一般規(guī)則實(shí)施于所有國民?！雹郲英]邁克爾·奧克肖特：《政治中的理性主義》，第145頁。

涂爾干從實(shí)證角度描述社會(huì)分工的歷史發(fā)展，揭示了權(quán)利價(jià)值與程序法治之間的經(jīng)驗(yàn)和事實(shí)聯(lián)系，盡管其未從思想史角度分析程序法治的內(nèi)在邏輯與政治哲學(xué)基礎(chǔ)。科爾曼則試圖從邏輯上探索自然權(quán)利與法律程序之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，指出有限政府的職責(zé)主要是以程序協(xié)調(diào)權(quán)利之間的競(jìng)爭(zhēng)，而不是負(fù)責(zé)分配權(quán)利。科爾曼將思想史與美國政治實(shí)踐相結(jié)合來證明其觀點(diǎn)，其關(guān)于憲法程序或者程序法治的論述雖然重要，卻受制于思想史的寫作框架，未就霍布斯的自然權(quán)利論進(jìn)行更深入的論證。本文認(rèn)為，古典憲制以政治理想主義為思想基礎(chǔ)，著眼于人的德性完善來對(duì)待道德和政治事務(wù)；⑨[古希臘]柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，北京：商務(wù)印書館，1986年，第128—129頁。利維坦隱喻的現(xiàn)代法治聯(lián)合體則立足于政治現(xiàn)實(shí)主義與功利主義，也即從自然權(quán)利出發(fā)，⑩霍布斯認(rèn)為古典政治哲學(xué)是“空中樓閣”，霍布斯的志向，是將政治學(xué)建立在雖然“低俗”然而“堅(jiān)實(shí)”的基礎(chǔ)之上（low and solid）。他和馬基雅弗利的“現(xiàn)實(shí)主義”的新政治科學(xué)是把政治生活的標(biāo)準(zhǔn)自覺地降低，不是把人類完善的目標(biāo)，而是將大多數(shù)人和多數(shù)社會(huì)在大多數(shù)時(shí)間里所實(shí)際追求的目標(biāo)作為政治生活的目標(biāo)。按照人的較低的卻更有實(shí)際效力的目標(biāo)制定的政治規(guī)劃比古典學(xué)說中的烏托邦更有實(shí)現(xiàn)的可能。參見[美]列奧·施特勞斯、約瑟夫·克羅波西：《政治哲學(xué)史》（上），李天然等譯，石家莊：河北人民出版社，1993年，第451—452頁。旨在滿足權(quán)利協(xié)調(diào)與保障的需要，不負(fù)責(zé)人性的完善與救贖?！胺ㄖ卫S坦”的功能是通過法律程序協(xié)調(diào)權(quán)利價(jià)值之間的競(jìng)爭(zhēng)與沖突。霍布斯的自然權(quán)利論是以程序法治為特質(zhì)的現(xiàn)代法治聯(lián)合體的思想源頭。

二、作為現(xiàn)代法治價(jià)值淵源的自然權(quán)利

霍布斯的自然權(quán)利概念源于其機(jī)械唯物論哲學(xué)。據(jù)此哲學(xué)觀，物質(zhì)世界只有運(yùn)動(dòng)和力的相互作用，物體之間的關(guān)系是相互作用的力量關(guān)系，或者，可以還原為這種關(guān)系，萬物之間不存在自然的高低等級(jí)秩序。古典宇宙論的自然等級(jí)秩序觀實(shí)質(zhì)上依賴于這樣的信念：低級(jí)事物不能產(chǎn)生高級(jí)事物——無機(jī)物質(zhì)不會(huì)產(chǎn)生生命和欲望，經(jīng)驗(yàn)不會(huì)產(chǎn)生理性。據(jù)亞里士多德—托馬斯主義，與宇宙的自然等級(jí)秩序相一致，人類社會(huì)同樣存在著自然等級(jí)秩序。而霍布斯的觀點(diǎn)則可稱之為“本體還原論”（ontological reductionism）：理性被還原為復(fù)雜的經(jīng)驗(yàn)，價(jià)值追求被還原為欲望，經(jīng)驗(yàn)與欲望又被還原為紛繁的外在事物刺激人體所引起的運(yùn)動(dòng)。①John Watkins, Hobbes's System of Ideas, London: Hutchinson University Library, 1973, p．26．人根本上作為物體，他們之間的關(guān)系是力的相互作用關(guān)系，這種關(guān)系沒有自然的高低序列。人與人之間只存在量的差別，這種量的差別不足以將一個(gè)人置于他人之上。因?yàn)榫腿硕?，根?jù)自然權(quán)利論，均是由相同的材料制造而成，并按相同的方式運(yùn)動(dòng)。

霍布斯新政治科學(xué)的要旨是以自然權(quán)利概念否定傳統(tǒng)自然法觀念。自然中沒有如此這般的等級(jí)和階梯，沒有真正完美的秩序——一個(gè)比另一個(gè)更高貴，正如有生命和感覺的物體比沒有生命的物體高貴，理性與推理比感覺高貴。所謂“高級(jí)”的理性沉思與價(jià)值計(jì)算均可化約為外在事物刺激人體感官所引起的心理與生理運(yùn)動(dòng)，也就是還原為自然欲望或自然權(quán)利。

霍布斯還從實(shí)證的角度證明人與人之間的平等。人是體力、經(jīng)驗(yàn)、理性和激情四個(gè)要素的復(fù)合存在，平等源于每個(gè)人的體力、經(jīng)驗(yàn)、理性和激情方面的差異微乎其微，這些微小的差異不足以形成人的自然尊卑等級(jí)。首先，體力平等意味著人體力上的差別微弱因而不具有實(shí)質(zhì)意義。其次，人在經(jīng)驗(yàn)方面的智力大致上也是平等的。例如，慎慮這種經(jīng)驗(yàn)，如果人們有著相同的生活閱歷，他們所積累的經(jīng)驗(yàn)也就基本相同?；舨妓箤懙溃骸叭巳硕紳M足于自己的智力，卻恰好證明了人的智力的平等。”②[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第92—93頁。再次，理性或推理實(shí)質(zhì)上是名詞的計(jì)算。理性作為人本質(zhì)的屬性，不過是一種認(rèn)識(shí)或推理能力，也即觀念的排序的能力。理性與“人”這兩個(gè)詞“范圍相等，互相包容”。③[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第20頁。只要是人，就都具備理性，人的理性能力之間雖然有差異，卻并無高低之分。

理性和激情構(gòu)成人的存在，兩者都可還原為感覺，感覺又可歸結(jié)為外物與人的物質(zhì)感官相互作用而引起的運(yùn)動(dòng)，而各種運(yùn)動(dòng)之間無法比較高低。這樣，霍布斯從實(shí)證角度回到根本的機(jī)械論宇宙觀，完成了人生而平等的證明：自然權(quán)利作為根本的物質(zhì)運(yùn)動(dòng)只有量的差別而無質(zhì)的高下。

由上可見，霍布斯比洛克更有資格被稱為現(xiàn)代立憲主義之父。洛克“從未走出《利維坦》的影子”，④[英]彼得·拉斯萊特：《洛克〈政府論〉導(dǎo)論》，馮克利譯，北京：三聯(lián)書店，2004年，第94頁。比之于洛克，霍布斯對(duì)自然權(quán)利概念的憲制精義——人的不可剝奪的權(quán)利——作出了最為透徹的闡釋：“自然權(quán)利就是每一個(gè)人按照自己所愿意的方式運(yùn)用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。因此，這種自由就是用他自己的判斷和理性認(rèn)為最適合的手段去做任何事情的自由?！雹賉英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第97頁。

人不僅生而自由，生而平等，而且這種平等的自由也即自然權(quán)利，具有相對(duì)于義務(wù)的絕對(duì)性，在通過訂立社會(huì)契約或盟約（covenants）脫離自然狀態(tài)進(jìn)入公民社會(huì)后，進(jìn)而成為主權(quán)者不可加以剝奪的憲法權(quán)利。

人們通過契約向主權(quán)者轉(zhuǎn)讓自然權(quán)利的目的在于保障其自然權(quán)利。這表明臣民的義務(wù)是有條件的：其他參與人履行政治盟約的程度，以及主權(quán)者為臣民所提供的履行義務(wù)的安全程度。這就為臣民保留了不服從主權(quán)者的權(quán)利。契約加之于臣民的所有義務(wù)均以自我保存為前提。例如，臣民被主權(quán)者訊問其罪行時(shí)，如果沒有獲得寬恕的保證，他就沒有義務(wù)要承認(rèn)。臣民拒絕服兵役而不為不義。②[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第169—170頁。

權(quán)利轉(zhuǎn)讓給主權(quán)者只限于契約的方式。政治盟約不同于普通的商業(yè)契約，它要求轉(zhuǎn)讓權(quán)利而非交付實(shí)物。人們將權(quán)利轉(zhuǎn)讓給主權(quán)者，不像轉(zhuǎn)讓商品、財(cái)產(chǎn)或金錢那樣永久喪失了這些事物。臣民不可能對(duì)主權(quán)者放棄或轉(zhuǎn)讓他們的意志本身，而只能對(duì)主權(quán)者承諾維持某種意志狀態(tài)；臣民有義務(wù)維持的意志狀態(tài)是履行契約的意志。③John Watkins, Hobbes's System of Ideas, London: Hutchinson University Library, 1973, p．116．霍布斯以“契約”作為轉(zhuǎn)讓權(quán)利的形式，旨在保留臣民對(duì)主權(quán)者能否保證其人身和財(cái)產(chǎn)安全的判斷權(quán)。

對(duì)霍布斯所描述的臣民而言，社會(huì)契約提供保護(hù)的理想圖景是，每個(gè)參與約定的人都承擔(dān)義務(wù)，除了他自己之外，自我利益驅(qū)動(dòng)的個(gè)人總是企圖規(guī)避契約義務(wù)。臣民永遠(yuǎn)在計(jì)算履行盟約的成本和收益，社會(huì)契約恰是建立在這種自我保存與自我實(shí)現(xiàn)的利益考量之上。

不可剝奪的自然權(quán)利包括生命權(quán)，也包括財(cái)產(chǎn)權(quán)?；舨妓箤?duì)不可剝奪的權(quán)利的界定，包括了所有為實(shí)現(xiàn)人的生存和生活美好而不可或缺的權(quán)利?！胺艞墮?quán)利、轉(zhuǎn)讓權(quán)利的動(dòng)機(jī)與目的，無非是保障一個(gè)人使他的生命得到安全；并且保障他擁有既能保全生命，而又不對(duì)生命感覺厭倦的手段。所以，有些權(quán)利不論憑什么言詞或其他表示都不能認(rèn)為人家已經(jīng)捐棄或轉(zhuǎn)讓”。④[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第100頁?；舨妓沽信e的促使人們立約進(jìn)入公民社會(huì)的激情之中，除了對(duì)死亡的恐懼之外，還包括對(duì)安全、舒適、美好生活的憧憬與希望。追求人民的安全是主權(quán)者的職責(zé)和利維坦的目的，這里的“安全”一詞是寬泛的所指，不僅包括人身與生命的有保障，而且包括對(duì)國家、社會(huì)與他人不構(gòu)成威脅與危險(xiǎn)的所有的生活上的滿足。⑤[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第260頁。顯然，霍布斯既為生命權(quán)，也為財(cái)產(chǎn)權(quán)的不可剝奪性而辯護(hù)。

霍布斯根據(jù)人類的普遍情感和關(guān)懷，對(duì)財(cái)產(chǎn)價(jià)值的輕重進(jìn)行排序。他說：“在保有所有權(quán)的一切事物中，人們最為珍視的是自己的生命和肢體，在大多數(shù)人身上其次就是有關(guān)夫婦之愛的一切，再其次就是財(cái)產(chǎn)和生活手段?！雹轠英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第266頁。洛克的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論固然深刻，但是，受資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期商業(yè)熱情的影響，他過多注目于人們通過勞動(dòng)和貿(mào)易所獲的金錢和土地等有形財(cái)產(chǎn)，或多或少?zèng)_淡了財(cái)產(chǎn)權(quán)的政治哲學(xué)意蘊(yùn)?；舨妓箘t立足于生命價(jià)值和憲制意義去闡釋包括財(cái)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的自然權(quán)利，哲學(xué)視野更為開闊。

自然權(quán)利是迥異于傳統(tǒng)自然法的霍布斯式自然法的出發(fā)點(diǎn)與終極旨?xì)w。①傳統(tǒng)自然法是高于實(shí)在法的超驗(yàn)規(guī)則，而霍布斯定義的自然法既不是一種超驗(yàn)規(guī)則，也并非高于實(shí)在法，而是與實(shí)在法并列平行的規(guī)則。參見[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第208頁。霍布斯在《利維坦》第十四章、第十五章集中論述了十八條自然法，在最后的“綜述與結(jié)論”部分又加上一條自然法，共計(jì)十九條自然法。②[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第98頁、第108—120頁、第569頁。這些自然法規(guī)則是從自然權(quán)利概念推導(dǎo)的結(jié)論，其中六條自然法是程序規(guī)則。第十一條自然法：秉公處理爭(zhēng)端。第十三條至第十七條自然法分別是：凡斡旋和平的人都應(yīng)當(dāng)給予安全通行的保證；爭(zhēng)議各方應(yīng)將其權(quán)利交付公斷人裁斷；禁止做自己案件的法官；與案件當(dāng)事人有利害關(guān)系者應(yīng)該回避；禁止偏聽偏信。第一、二、三、五、九、十、十二條等七條自然法間接與程序規(guī)則相關(guān)。這十九條自然法可概稱“和平規(guī)則”或“權(quán)利規(guī)則”?；舨妓垢鶕?jù)自然權(quán)利概念提出的第一條自然法是：應(yīng)該尋求與信守和平，以實(shí)現(xiàn)自我保存的自然權(quán)利，其他自然法均是以第一條自然法為邏輯起點(diǎn)的推演，而十九條自然法中有十三條在直接或間接意義上是程序規(guī)則。由此可見，將這些自然法加以憲制化、實(shí)在化的“法治利維坦”是自然權(quán)利與程序規(guī)則的統(tǒng)一體，這一政治體的目的在于通過程序規(guī)則以實(shí)現(xiàn)與保障自然權(quán)利。

三、政治的目的：德性抑或權(quán)利

“權(quán)利”保障與有限政府是立憲政體的一體兩面，是立憲政體區(qū)別于古代“德性”政制及其現(xiàn)代變體“事業(yè)”型國家的本質(zhì)特征。立憲政體或“法治聯(lián)合”型國家對(duì)于政府只作最低限度的要求：保障人們的人身與生命安全以及和平的交易秩序；即便二十世紀(jì)中葉以來的“福利國家”以“積極行政”干預(yù)經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化生活，卻從未逾越有限政府原則的底線。立憲政府的職責(zé)只在于為公民的權(quán)利沖突設(shè)置一個(gè)協(xié)調(diào)應(yīng)對(duì)程序，而不像古典“最佳政體”那樣旨在全面關(guān)照人的生活，促進(jìn)人的德性或內(nèi)在生活的完美，也不像“事業(yè)聯(lián)合”型國家那樣意在建設(shè)某種具體事業(yè)。

政治生活以人的完善或德性為目的是古典政體論的核心觀點(diǎn)。由于著眼于人性的完善來對(duì)待道德和政治事務(wù)，因此與霍布斯的平等觀相反，古典政治哲學(xué)否認(rèn)人與人之間自然的平等；③[古希臘]柏拉圖：《理想國》，第128—129頁。政治的功能指向?qū)崿F(xiàn)人的德性完善這樣的目標(biāo)，為實(shí)現(xiàn)此目標(biāo)，首先，人就必須生活在一個(gè)最好的社會(huì)，其次，這個(gè)最好的社會(huì)還必須是由最有智慧的人進(jìn)行統(tǒng)治。

據(jù)古典政體論，最好的社會(huì)就是最好的政治（politeia）。最好的社會(huì)只能是政治社會(huì)或公民社會(huì)，政府的職能不限于對(duì)政治事務(wù)的管理，還要為公民的德性和幸福負(fù)責(zé)，指導(dǎo)人們向至善的生活努力。美國學(xué)者施特勞斯認(rèn)為，Politeia通常被譯為“憲法（constitution）”，“憲法”一詞在現(xiàn)代政治語境中指的是一種法律現(xiàn)象，某種類似于一個(gè)國家的基本法的東西。然而，Politeia并非法律現(xiàn)象，它比法律更為根本，是一切法律的源泉。比起憲法是要管制政治權(quán)力而言，該詞是指對(duì)共同體內(nèi)部權(quán)力的事實(shí)上的分配。①[美]列奧·施特勞斯：《自然權(quán)利與歷史》，彭剛譯，北京：三聯(lián)書店，2003年，第137—138頁。

Politeia（政治）與constitution（憲法）的區(qū)別對(duì)應(yīng)于最佳政體與合法政府的區(qū)別。前者意指“完美的生活方式”或“完美的城邦”，它囊括人的生活的全部內(nèi)容，這與古人對(duì)政治的高度期待相一致。憲法是一個(gè)現(xiàn)代概念，而且首先是一個(gè)法律概念，這個(gè)概念與政府相聯(lián)系，并預(yù)設(shè)了有限政府的原則?，F(xiàn)代憲法概念否認(rèn)政治生活是人的本質(zhì)的、內(nèi)在的要求，因而政治雖有必要，卻并不是人生活的全部追求，更不是人生活的終極追求。

古典派規(guī)劃的政治是最佳政體或最佳城邦。其要義是，生活于城邦中的人是不平等的，物的自然構(gòu)成有著高低之分，人的自然秉賦良莠不齊。因而，最佳政體必定是智慧者的統(tǒng)治，就像人的靈魂統(tǒng)治肉體一樣，城邦中的高級(jí)部分（智慧者）統(tǒng)治低級(jí)部分（普通人）。最佳城邦是合于自然的終極的人類團(tuán)體。

合法有限政府構(gòu)成現(xiàn)代憲法概念的基本內(nèi)涵。根據(jù)憲法組織的政府根本上才是合法的。憲法確認(rèn)并保障人人平等的自然權(quán)利，每個(gè)具有足以自治的理性的成年人都是自我保存的最終判斷者?；舨妓姑翡J地指出：“一個(gè)普通農(nóng)民對(duì)于自己的家務(wù)比一個(gè)樞密大臣對(duì)旁人的家務(wù)更能深謀遠(yuǎn)慮?！雹赱英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第53頁。亞里士多德斷言，人類從天性上說，有些人更宜于“治人”，有些人則以“役于人”為相宜。③[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，第13頁?；舨妓古g道：“這種說法不但違反理性，而且也違反經(jīng)驗(yàn)；因?yàn)槭篱g很少人會(huì)愚蠢到不愿意自己管自己的事而寧愿受治于人的?！雹躘英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第117頁。因而現(xiàn)代憲制不是一種智慧的統(tǒng)治，而是同意的政治，人們同意的政府即是合法的政府；合法政府也是有限政府，政府只是維持秩序與協(xié)調(diào)沖突，而不負(fù)責(zé)人的德性完善和靈魂救贖。

古典最佳政體追求自然至善的道德秩序，而現(xiàn)代國家以保障人的自然權(quán)利為最高目的。施特勞斯對(duì)古今政治哲學(xué)之爭(zhēng)總結(jié)道：“政治的難題就在于要調(diào)和對(duì)于智慧的要求和對(duì)于同意的要求?？墒牵瑥钠降戎髁x的自然權(quán)利論的觀點(diǎn)看，同意優(yōu)先于智慧，而從古典自然權(quán)利論來看，智慧優(yōu)先于同意。”⑤[美]列奧·施特勞斯：《自然權(quán)利與歷史》，第143頁。古典派從人的德性完善出發(fā)來設(shè)計(jì)最佳政體，現(xiàn)代政治哲學(xué)則從人的最低但卻是最強(qiáng)烈的自然欲望出發(fā)來規(guī)劃合法政府。“自我保全的欲求乃是一切正義和道德的唯一根源，……國家的職能并非創(chuàng)造或促進(jìn)一種有德性的生活，而是要保護(hù)每個(gè)人的自然權(quán)利。”⑥[美]列奧·施特勞斯：《自然權(quán)利與歷史》，第185頁。

“事業(yè)聯(lián)合”型國家是古典最佳政體的變異，是當(dāng)代政治哲學(xué)家奧克肖特提出的概念。奧克肖特將其定義為與“法治聯(lián)合”型國家相對(duì)應(yīng)的一種社會(huì)關(guān)系模式：“人們加入其中尋求滿足一種選擇的共同需要，或促進(jìn)一種共同利益。這里，有關(guān)的人認(rèn)為他們自己不是在從事一個(gè)計(jì)劃滿足他們不同需要的交易時(shí)相關(guān)的各方，而是伙伴、同事、同志或同謀，聯(lián)合起來尋求一個(gè)共同的實(shí)質(zhì)滿足?！雹遊英]邁克爾·奧克肖特：《政治中的理性主義》，第158—159頁。依托于此種關(guān)系模式的公共權(quán)威亦可稱之為技術(shù)型國家。

技術(shù)型國家的實(shí)質(zhì)是行政權(quán)力主導(dǎo)的“事業(yè)聯(lián)合”型共同體。奧克肖特認(rèn)為，這種類型的國家之所以是事業(yè)型或技術(shù)型的共同體，原因在于它設(shè)定了一個(gè)所有成員必須服從并努力加以實(shí)現(xiàn)的集體目標(biāo)，政府對(duì)國家實(shí)行技術(shù)統(tǒng)治，組織、整合所有的社會(huì)資源與自然資源以實(shí)現(xiàn)事業(yè)目標(biāo)。因此，“事業(yè)聯(lián)合”型國家的法律也是一種特殊的規(guī)則，即技術(shù)型規(guī)則，它是對(duì)共同體成員的授權(quán)，是分配事業(yè)產(chǎn)品的工具，國家類似于公司，而法律則近乎公司的章程。①[英]邁克爾·奧克肖特：《政治中的理性主義》，第185頁?！笆聵I(yè)聯(lián)合”型國家往往以行政權(quán)力主導(dǎo)一切，而無視甚至壓制人們的權(quán)利追求，個(gè)體價(jià)值受到忽視。個(gè)人在“事業(yè)聯(lián)合”型國家中沒有自己相對(duì)獨(dú)立的主體地位與目標(biāo)選擇。

奧克肖特從霍布斯的自然權(quán)利論出發(fā)提出“法治聯(lián)合”的概念。與“事業(yè)聯(lián)合”型國家迥然有別，奧克肖特指出，人類創(chuàng)造了另一種基于自然權(quán)利價(jià)值的關(guān)系模式，“在這種聯(lián)系模式中，兩個(gè)或更多的人只是為了尋求，也許是為了獲得他們不同的當(dāng)前需要的滿足而聯(lián)系在一起”。②[英]邁克爾·奧克肖特：《政治中的理性主義》，第157頁。奧克肖特稱這種關(guān)系模式為“法治聯(lián)合”。

奧克肖特運(yùn)用“法治聯(lián)合”概念闡明了自然權(quán)利與有限政府之間的必然聯(lián)系。他說：“‘法治聯(lián)合’是一種道德聯(lián)合，公民法治聯(lián)合體的法律不是為了達(dá)到共同的事業(yè)目的，而是與關(guān)心過‘像我這樣的人’的生活的人多種多樣、不可預(yù)見的選擇和交往有關(guān)，而不是為某個(gè)功利目的做具體事的技術(shù)規(guī)則。這些人聯(lián)合在一起不是為了共同的目的或約定，他們追求的目標(biāo)像他們自己一樣多種多樣。法律是公民聯(lián)系的唯一紐帶，而不是促進(jìn)公共利益的工具 ?！雹踇英]邁克爾·奧克肖特：《政治中的理性主義》，第29頁。奧克肖特認(rèn)為，在闡釋“法治聯(lián)合”的理論家里，霍布斯堅(jiān)持法治代表一種（而不是一種精明的）道德關(guān)系；堅(jiān)持它決定的不是行動(dòng)，而是“行動(dòng)善惡的尺度”，“利維坦這個(gè)正義和欲望的尺度是一個(gè)既不應(yīng)被藐視也不應(yīng)被高估的發(fā)明”。④[英]邁克爾·奧克肖特：《〈利維坦〉導(dǎo)讀》，載渠敬東主編：《現(xiàn)代政治與自然》，第241頁?！胺ㄖ卫S坦”只能是有限政府，必須尊重人們價(jià)值選擇與目標(biāo)追求的多樣性。

四、法治聯(lián)合體的功能：壓制抑或協(xié)調(diào)

“法治聯(lián)合”型國家的政治權(quán)威源于每個(gè)人自愿訂立的契約。利維坦的權(quán)威惟有通過人們的權(quán)利或價(jià)值的互利交易來加以維持。主權(quán)者壟斷了所有合法的暴力，當(dāng)個(gè)人的權(quán)利和自由威脅到法治聯(lián)合體的基礎(chǔ)和主權(quán)權(quán)威時(shí)，則必須運(yùn)用強(qiáng)制力；但是主權(quán)者應(yīng)盡量不用或只在危急時(shí)使用強(qiáng)制力，從而避免治者與被治者之間的激烈對(duì)抗，實(shí)現(xiàn)一種較為溫和的政治。

人們以平等的自然權(quán)利為基礎(chǔ)的互利交易是“法治聯(lián)合”型政治的特點(diǎn)。交易與商談關(guān)系，易言之，權(quán)利的和平競(jìng)爭(zhēng)與制衡構(gòu)成程序法治的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

政治社會(huì)必須嚴(yán)格控制運(yùn)用強(qiáng)力解決權(quán)利沖突。因?yàn)楫?dāng)主權(quán)者實(shí)際使用武力而不僅是武力威脅時(shí)，臣民就恢復(fù)了其原本完整的自然權(quán)利；如果主權(quán)者直接威脅到臣民的生命和生計(jì)，后者能夠運(yùn)用任何手段進(jìn)行自我保存與防衛(wèi)。違反自我保存目的一切行為都與自然權(quán)利相沖突，因而不以強(qiáng)力反抗強(qiáng)力的信約，以及不防衛(wèi)自己身體的信約就是無效的。①[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第106頁。既然立憲政治在主權(quán)者與臣民的沖突之中拒斥強(qiáng)力高壓，則只能訴諸和平的商談方式解決彼此之間的爭(zhēng)執(zhí)。

武力威脅是主權(quán)與臣民之間的政治關(guān)系中的重要成分，而實(shí)際運(yùn)用武力則似乎暗示著利維坦的缺陷或失敗，或許在某種程度上意味著以同意為基礎(chǔ)的政治的終結(jié)；武力只有未被實(shí)際運(yùn)用時(shí)它才是成功的。②Frank M． Coleman, Hobbes and America：Exploring the Constitutional Foundations, Toronto: University of Toronto Press, 1977, p．3．霍布斯對(duì)“征服”的定義表明，邏輯上，使用武力會(huì)導(dǎo)致利維坦或盟約政治的失敗?！罢鞣迸c“制服”的區(qū)別在于前者基于契約，即勝利者與投降者彼此之間對(duì)各自權(quán)利與義務(wù)的約定，“征服”的實(shí)質(zhì)之所以是契約，是因?yàn)樗_立的是一種保護(hù)與服從關(guān)系。而“制服”不過是運(yùn)用武力剝奪他人的反抗能力，并未取得失敗者的甘心服從，因此，“制服”他人后的狀態(tài)仍然是一種戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)。③[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第570頁。

強(qiáng)力不能創(chuàng)造和維持利維坦。主權(quán)者必須借助強(qiáng)力之外的其他方法以維系自己與臣民的憲制關(guān)系?；舨妓箤懙溃骸斑@些權(quán)利的根據(jù)很需要經(jīng)常確實(shí)地教示給人民，因?yàn)樗鼈儾荒芸咳魏问浪追ɑ蛐塘P之威來加以維持?！雹躘英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第261頁。因此，主權(quán)者對(duì)人們“畏之以刑”的同時(shí)，必須尤其注重公民教育，使之明曉國家與公民之間的保護(hù)與服從之道。

霍布斯拒斥強(qiáng)力產(chǎn)生權(quán)利（might makes right）的主張。他承認(rèn)，在臣民對(duì)于主權(quán)者的服從當(dāng)中，不免含有恐懼成分，實(shí)際上，在推動(dòng)人們建立政治社會(huì)的激情當(dāng)中，恐懼的激情絲毫不遜于自我保存的激情，兩種激情是一體兩面。但是，主權(quán)者的權(quán)威來自于被統(tǒng)治者的同意，而不是來自于主權(quán)者的力量。主權(quán)者權(quán)威和主權(quán)者力量的區(qū)別，同意的政府與依靠武力的政府的區(qū)別，人們對(duì)自然狀態(tài)中的死亡和苦難的無盡焦慮與對(duì)利維坦的可預(yù)見的恐懼之間的區(qū)別是至關(guān)重要的。主權(quán)者權(quán)威的基礎(chǔ)是契約或者同意，武力能夠加強(qiáng)主權(quán)者的權(quán)威，但是不能創(chuàng)造他的權(quán)威。⑤Frank M． Coleman, Hobbes and America：Exploring the Constitutional Foundations, Toronto: University of Toronto Press, 1977, p．90．

立憲政治的主權(quán)權(quán)威以自愿互利的權(quán)利交易關(guān)系為基礎(chǔ)。交易與商談是指兩人或更多的當(dāng)事者之間通過和平對(duì)話，各方同意做或避免做一些事情，以換取彼此未來的好處。這種討價(jià)還價(jià)、相互妥協(xié)的商談過程即是締結(jié)與維持契約的政治過程。

臣民可以為自身利益而正當(dāng)?shù)貙?duì)主權(quán)者施加影響?；舨妓古e例論證道：“如果臣民的私人利益要在會(huì)議中加以辯論和審議，他因此而盡可能多和別人交好，這種做法并非不義，……而在沒有聽審并裁決以前，每一個(gè)人都可以認(rèn)為自己的理由是正義的?！雹轠英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第184頁。主權(quán)者同樣可以為己謀利，也可運(yùn)用權(quán)力服務(wù)于某些社會(huì)團(tuán)體或個(gè)人。人性的利己傾向無可避免，主權(quán)者的公共人格與自然人格之間并不總是若合符節(jié)，政治設(shè)置應(yīng)該尋求主權(quán)者之私利與公共利益的一致性?；舨妓拐f：“當(dāng)公私利益沖突的時(shí)候，他（主權(quán)者）就會(huì)先顧個(gè)人的利益，因?yàn)槿藗兊母星榈牧α恳话阏f來比理智更為強(qiáng)大。從這一點(diǎn)就可以得出一個(gè)結(jié)論說：公私利益結(jié)合得最緊密的地方，公共利益所得到的推進(jìn)也最大?！雹賉英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第144頁。

霍布斯鼓勵(lì)臣民與主權(quán)者將他們彼此之間的權(quán)利沖突訴諸司法程序解決。②[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第171頁。法律訴訟作為重要的交易和商談程序，其功能是協(xié)調(diào)價(jià)值競(jìng)爭(zhēng)與權(quán)利沖突。立法程序、行政程序亦以此為旨?xì)w，憲法程序則是法治社會(huì)權(quán)利博弈關(guān)系的最高法律形式。

社會(huì)契約的實(shí)質(zhì)是每個(gè)人通過限制其自然權(quán)利來保證彼此安全，契約關(guān)系是一種權(quán)利交易與商談關(guān)系，能夠發(fā)揮對(duì)話、溝通功能的程序規(guī)則是霍布斯社會(huì)契約理論的邏輯延伸。當(dāng)代思想家哈貝馬斯的商談理論是霍布斯理論的回響。他說：“正當(dāng)性的惟一的后形而上學(xué)來源，顯然是由民主的立法程序提供的。……從正當(dāng)程序產(chǎn)生的結(jié)果，多多少少是合理的。”③[德]尤爾根·哈貝馬斯：《在事實(shí)與規(guī)范之間：關(guān)于法律和民主法治國的商談理論》，童世駿譯，北京：三聯(lián)書店，2003年，第684頁。主權(quán)者由以產(chǎn)生的盟約源于自然狀態(tài)中人與人之間的交易關(guān)系；通過法律程序，主權(quán)者將重返與臣民的權(quán)利交易與互動(dòng)過程，從中獲致其權(quán)力的正當(dāng)性。在主權(quán)者與臣民之間以及臣民相互之間的權(quán)利博弈之中，每個(gè)人都為自己的利益而爭(zhēng)取特權(quán)或豁免，通過法律程序的商談機(jī)制來促進(jìn)各自的利益。就此而論，憲制程序是主權(quán)者與臣民之間權(quán)利交易關(guān)系的權(quán)威載體，是最為根本的民主商談機(jī)制。

奧克肖特的“法治聯(lián)合”概念的現(xiàn)實(shí)樣本是美國聯(lián)邦憲法，④雖然斯托納將普通法對(duì)于美國憲法的作用置于自由主義之上，但是他也確實(shí)看到了霍布斯思想是美國憲法的哲學(xué)基礎(chǔ)。他說：“霍布斯政治科學(xué)中最引人注目的地方就是，它更適合于描述我們的世界而非他自己所處的時(shí)代，或者十八世紀(jì)七八十年代的世界。與制憲者的時(shí)代相反，霍布斯在我們時(shí)代廣為流行，這一點(diǎn)，不僅反映了思想界流行時(shí)尚的變化，也體現(xiàn)了他的洞見的力量，也許也能衡量他的影響力之范圍?！贝_實(shí)，在美國歷史上制憲者的時(shí)代，“很少有證據(jù)表明，霍布斯的著作曾為制憲者們所知曉或閱讀。他的書在早期美國的圖書館中顯然付之闕如，因而，毫不奇怪，最近完成的一份有關(guān)建國時(shí)代小冊(cè)子文獻(xiàn)中引用權(quán)威作者之頻率的研究顯示，霍布斯遠(yuǎn)在孟德斯鳩、布萊克斯通和洛克之后，甚至排在專業(yè)色彩很強(qiáng)的柯克之后——更不要提霍布斯究竟是被作為權(quán)威還是作為壞蛋引用”。See Stoner, James R． Jr． Common Law and Liberal Theory: Coke, Hobbes, and the Origins of American Constitutionalism，Lawrence, Kansas: University Press of Kansas,1992, p．134, p．72．而美國憲法的理論源頭是霍布斯哲學(xué)。⑤Frank M． Coleman, Hobbes and America：Exploring the Constitutional Foundations, Toronto: University of Toronto Press, 1977, p．2．從自然權(quán)利論出發(fā)，“憲法之父”麥迪遜認(rèn)為，人們是根據(jù)自己的教育、閱歷和性格來對(duì)何者有利于自己進(jìn)行判斷。他觀察到，人們的不同秉賦導(dǎo)致人們?cè)谪?cái)產(chǎn)擁有的數(shù)量和種類上差異極大。財(cái)產(chǎn)的數(shù)量差別將社會(huì)分成債權(quán)人和債務(wù)人，富人和窮人；人們擁有的財(cái)產(chǎn)種類的不同則會(huì)導(dǎo)致派系沖突，如土地、商業(yè)、金融、手工業(yè)等行業(yè)之間的利益沖突。⑥[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，北京：商務(wù)印書館，1980年，第46頁。

自然權(quán)利中的理性要素依附于自我保存的激情，而自我保存的激情必然導(dǎo)致人們之間的利益差異和價(jià)值沖突。麥迪遜的這段話對(duì)人性洞燭幽微，卻可能因人們過度熟稔而容易被忽略：“人的才能是多種多樣的，因而就有財(cái)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生，這種多樣性對(duì)于達(dá)到利益一致來說，不亞于一種無法排除的障礙。保護(hù)這些才能，是政府的首要目的。由于保護(hù)了獲取財(cái)產(chǎn)的不同才能，立刻就會(huì)產(chǎn)生不同程度的和各種各樣的財(cái)產(chǎn)占有情況；而由于這一切對(duì)各財(cái)產(chǎn)所有人的感情和見解的影響，從而使社會(huì)劃分成不同利益集團(tuán)和黨派?！雹賉美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，第46頁。自然權(quán)利與財(cái)富分化相互作用，利益沖突導(dǎo)致黨爭(zhēng)不斷，利益或財(cái)富分化沖突深植于自然權(quán)利，因而不可能消除，只能對(duì)其加以規(guī)范與協(xié)調(diào)，使得財(cái)富分化向著有利于整個(gè)社會(huì)的方向發(fā)展。

麥迪遜訴諸自然權(quán)利以論證主權(quán)權(quán)威的正當(dāng)和限度。他認(rèn)為，人們無論強(qiáng)弱均意識(shí)到需要公共權(quán)威來協(xié)調(diào)他們之間的沖突，②[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，第267頁。麥迪遜憲法方案確定的法治聯(lián)合體的功能僅限于此。這種有限政府設(shè)計(jì)的理論基礎(chǔ)在于，同意優(yōu)先于智慧，政府必須尊重每個(gè)人的權(quán)利追求，不能予以蔑視或以強(qiáng)力進(jìn)行壓制，而只能協(xié)調(diào)人們的權(quán)利沖突。憲法產(chǎn)生于人們之間的權(quán)利交易與沖突關(guān)系，人們也要依憲法建立一系列的制度，尤其是法律程序制度來協(xié)調(diào)權(quán)利交易與價(jià)值競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

五、“法治利維坦”的形式與實(shí)質(zhì)

利維坦喻指的現(xiàn)代法治國家集四重形象于一身：巨獸、巨人、上帝與機(jī)器。就實(shí)質(zhì)而言，現(xiàn)代國家是一個(gè)以權(quán)利價(jià)值為核心的道德共同體；恐懼與自我保存的激情是政治結(jié)合的最大動(dòng)力，利維坦的巨獸、巨人與上帝形象表示恐懼、激情與意志，指涉國家的實(shí)質(zhì)在于保障每個(gè)人的自然權(quán)利。③汪棟：《憲法程序考論》，北京：法律出版社，2016年，第1頁。就國家或法律秩序的形式而言，利維坦的機(jī)器形象隱喻的是國家的形式要素，也就是說，從形式上看，國家是一臺(tái)巨大的機(jī)械裝置，是“像鐘表一樣用發(fā)條和齒輪運(yùn)行的自動(dòng)機(jī)械結(jié)構(gòu)”。④[英]托馬斯·霍布斯：《利維坦》，第1頁。

現(xiàn)代法治國家是一個(gè)權(quán)利價(jià)值與法律形式相融無間的公民聯(lián)合體。形式理性是現(xiàn)代法治的基本特質(zhì)。韋伯的法社會(huì)學(xué)理論認(rèn)為，形式理性是現(xiàn)代法律的根本特征。韋伯說：“以嚴(yán)格形式化法律概念為基礎(chǔ)的理性判決與以神圣傳統(tǒng)為指導(dǎo)的判決形成了鮮明的對(duì)比。后者缺乏對(duì)每一個(gè)案件判決的清晰基礎(chǔ)。它的判案是以神秘的正義，即對(duì)神諭的具體啟示，先知的判決，或神明裁判為基礎(chǔ)?；蛘?，它是非形式主義的庫海蒂司法，根據(jù)的是具體的倫理和其他價(jià)值判斷。或者，它作為經(jīng)驗(yàn)性的司法，但卻依賴類推和先例的解釋?！雹蓓f伯本人其實(shí)也已經(jīng)意識(shí)到英國法的形式主義并非完全付之闕如，他看到，英國法律人嚴(yán)格依法律程序而行，在法律外行人看來，這些行為近乎刻板而不近情理，但是，任何人都必須學(xué)會(huì)適應(yīng)，而且將律師看作是生活中任何不測(cè)事件的法律教父。英國的商人都是如此。他們既不要求，也不期望法律給予什么，因?yàn)椤斑壿嫷摹狈山馕隹赡軙?huì)打破一切期望。此外，還有針對(duì)法律形式主義的另一個(gè)保障，也即“遵循先例原則”。因此，在私法領(lǐng)域，普通法和衡平法在被用于處理案件時(shí)，都是非?！靶问街髁x的”，在遵循先例和法律職業(yè)的傳統(tǒng)精神約束下，幾乎使得法律執(zhí)業(yè)者難以越雷池半步。然而，韋伯卻又完全將英國陪審制當(dāng)作是一種非理性、反形式主義的設(shè)置，這種看法是很不全面的，陪審制其實(shí)具有極高程度的形式主義，是一種理性的司法程序。參見[德]馬克斯·韋伯：《論經(jīng)濟(jì)與社會(huì)中的法律》，張乃根譯，北京：中國大百科全書出版社，1998年，第314頁、第353頁。雖然韋伯在此將英國經(jīng)驗(yàn)主義司法等同于非形式主義司法的觀點(diǎn)有待商榷，但是，他以形式主義特質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律的主張是成立的。

形式（form）的概念是西方哲學(xué)最重要的范疇之一。古代希臘哲學(xué)視萬物由質(zhì)料與形式二要素構(gòu)成，形式將質(zhì)料組織成為具體事物，形式相當(dāng)于柏拉圖所說的事物的“理念”或原型，或人們通常所說的原理、原則或內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)之類。形式是事物的存在與運(yùn)動(dòng)方式，沒有形式，則事物無從形成，也無從表現(xiàn)自己，而且，事物的組成、結(jié)構(gòu)與運(yùn)動(dòng)方式之不同，決定了事物的不同性質(zhì)。就此而言，形式對(duì)于事物具有根本性的意義。據(jù)施米特的歸納，韋伯的法社會(huì)學(xué)提出過三種不同的形式概念，在某種情況下，形式是指法律內(nèi)容的概念規(guī)范，即法律內(nèi)容的形式，用韋伯的話說就是標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則。另外，韋伯有時(shí)也將形式等同于理性化的、經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的以及可計(jì)算的。形式概念的第三個(gè)含義是指現(xiàn)代法律在法理上日趨細(xì)致的理性化趨勢(shì)，以及“形式化性質(zhì)”的發(fā)展。①[德]卡爾·施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海：上海人民出版社，2004年，第19頁。

理性同樣是西方哲學(xué)社會(huì)科學(xué)理論的重要概念。韋伯的法社會(huì)學(xué)理論在以下四層意義上運(yùn)用理性的概念，首先是指法律程序能夠使用合乎邏輯的方法以達(dá)到其特定的、可預(yù)計(jì)的目的。其次是指法律的體系化特征。理性的第三層含義是用來說明“基于抽象闡釋意義的法律分析方法”。②呂世倫：《現(xiàn)代西方法學(xué)流派（上）》，北京：中國大百科全書出版社，1999年，第337頁。最后，理性也指“可以為人類的智力所把握”。③呂世倫：《現(xiàn)代西方法學(xué)流派（上）》，第337頁。在韋伯看來，現(xiàn)代化的進(jìn)程可以用“理性化”或“袪魅”概括之，而“袪魅”則指一切皆可計(jì)算，可預(yù)期，可確定。因此，理性概念的主要含義是指邏輯可計(jì)算性。

“形式”與“理性”這兩個(gè)概念均有邏輯可計(jì)算性之義。但是，兩者之間也有區(qū)別，“理性”與“非理性”相對(duì)應(yīng)，側(cè)重指邏輯必然因果關(guān)系；而“形式”則與“實(shí)質(zhì)”相對(duì)應(yīng)，主要指標(biāo)準(zhǔn)的可識(shí)別的法律條文體系。形式主義法律體系是自給自足的系統(tǒng)，能夠保證法官“把一般的法規(guī)運(yùn)用于特殊情形下的具體事實(shí)，從而使司法具有可預(yù)測(cè)性。司法的形式主義使法律體系能夠像技術(shù)合理性的機(jī)器一樣運(yùn)行，這就保證了個(gè)人和其他主體在這一體系獲得最大限度的相對(duì)自由，并極大提高了預(yù)測(cè)他們行為的法律后果的可能性”。④[德]馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，于曉、陳維綱譯，北京：三聯(lián)書店，1987年，第14頁。

形式理性法治方案要求構(gòu)建邏輯清晰、前后一致、可以覆蓋任何實(shí)際情況的完備的規(guī)則體系。⑤就法律理論和法律體系而言，可以依據(jù)它們更趨形式化或?qū)嵸|(zhì)化的傾向，對(duì)其進(jìn)行劃分。因而，在一個(gè)極端，我們可以識(shí)別出各種高度實(shí)證主義化的理論，它們堅(jiān)持“法律就是法律”，認(rèn)為在事實(shí)上，起決定作用的始終是官方制定的法律；法律理論的主要功能，是為這種有效的法律及其所提供的形式性依據(jù)給出理由和說明，而這種形式性依據(jù)只能通過參照正式的淵源——官方“制定”的規(guī)范，并以可識(shí)別的規(guī)則的形式出現(xiàn)。處在另一極端的法律理論，則極其關(guān)注有效法的實(shí)質(zhì)內(nèi)容和工具作用。這些理論強(qiáng)調(diào)，除了淵源取向外，內(nèi)容取向也是確定有效法律的標(biāo)準(zhǔn)；在確定規(guī)則的含義時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注存在于規(guī)則之中和規(guī)則背后的實(shí)質(zhì)性依據(jù)，而不是規(guī)則的字面意思。多數(shù)法律理論在“形式的—實(shí)質(zhì)的”劃分中，都趨于、傾向或偏向于其中的這一極或那一極。參見［美］P．S．阿蒂亞、R．S．薩默斯：《英美法中的形式與實(shí)質(zhì)——法律推理、法律理論和法律制度的比較研究》，金敏、陳林林、王笑紅譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年，第3頁。這個(gè)理想型的法治方案不排斥倫理、道德、價(jià)值等實(shí)質(zhì)內(nèi)容，相反，形式理性能夠最大限度地將體現(xiàn)社會(huì)需要的政治、經(jīng)濟(jì)、文化和道德上的諸多實(shí)體價(jià)值凝固于法律規(guī)范體系之中。變動(dòng)不居的實(shí)體價(jià)值必須通過復(fù)雜的程序、概念和命題等法律形式予以協(xié)調(diào)、規(guī)范和確定，并以主權(quán)者命令這樣權(quán)威而公開的形式加以識(shí)別與確定。社會(huì)價(jià)值共識(shí)已經(jīng)最大程度地為法律形式所吸收，形式與實(shí)質(zhì)合一，形式合法性（legality）即等于實(shí)質(zhì)正當(dāng)性（legitimacy）。①David Dyzenhaus, "Now the Machine Runs Itself ": Carl Schmitt on Hobbes and Kelsen, 16 Cardozo Law Review12 （1994）．

如果形式理性法治的方案能夠完全實(shí)現(xiàn)，那么，作為法律秩序的利維坦就是一種自動(dòng)平穩(wěn)運(yùn)行的機(jī)械裝置。法律秩序的形式要求主要表現(xiàn)為兩個(gè)方面：首先，法律應(yīng)以有形的，可以識(shí)別的，具有外部性的方式表現(xiàn)出來，不管是以一定的詞語、簽字的儀式，還是實(shí)施具有一定特定意義的行為，法律都具有程式化、外部化的特征。其次，組成法律的是一些可能遠(yuǎn)離具體事物和行為的高度抽象的法律概念和命題，法律的適用有賴于對(duì)抽象法律概念和規(guī)則的邏輯分析，以及從規(guī)則到具體判決的形式邏輯推理。②黃金榮：《法的形式理性論——以法之確定性問題為中心》，《比較法研究》2000年第3期。由此來看，法律概念與命題表現(xiàn)為成文規(guī)則，而成文規(guī)則從性質(zhì)上分為程序規(guī)則與實(shí)體規(guī)則。程序規(guī)則具有更多的形式意義；而實(shí)體規(guī)則就其形成來看，需要程序規(guī)則的塑造，從其表現(xiàn)方式來看，需要以成文的規(guī)范形式存在，方能為人所識(shí)別，因此，實(shí)體規(guī)則對(duì)法律的形式性也有根本的依賴。就此而論，自動(dòng)運(yùn)行的法治機(jī)器正是由形式主義的法律規(guī)則組裝而成。

實(shí)體規(guī)則以其邏輯結(jié)構(gòu)與成文的制定法的方式體現(xiàn)了法的形式性，程序規(guī)則本身更具有突出的形式意義。③孫笑俠：《程序的法理》，北京：商務(wù)印書館，2005年，第35頁。形式法治在很大程度上是程序法治，程序法治則以憲法程序之治為根本。憲法實(shí)體規(guī)則與憲法程序規(guī)則相互緊密交織，兩者的區(qū)分具有一定的相對(duì)性。實(shí)體規(guī)則是對(duì)法律主體地位、資格、能力、利益等方面的規(guī)定。④莫紀(jì)宏：《憲法程序的類型以及功能》，《政法論壇》2003年第2期。盡管實(shí)體規(guī)則不可或缺，而程序規(guī)則在現(xiàn)代法律系統(tǒng)中卻占據(jù)樞紐位置。⑤季衛(wèi)東：《法律程序的意義——對(duì)中國法制建設(shè)的另一種思考》，《中國社會(huì)科學(xué)》1993年第1期。首先，將所有的公民實(shí)體權(quán)利都載入成文憲法不具有立法技術(shù)上的可行性。其次，憲法實(shí)體性內(nèi)容需要確定的形式加以表述，過多的實(shí)體性規(guī)定會(huì)造成憲法文本冗繁。再則，人們所追求的實(shí)體權(quán)利與價(jià)值需要程序規(guī)則加以保障與實(shí)現(xiàn)，“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史”。⑥The opinion of the Court delivered by Justice Felix Frankfurter in LcNabb v．United States, See United States Supreme Court Reports（87Law．Ed Oct ．1942Term）,The Lawyers Cooperative Publishing Company,1943,pp．827-828．——美國聯(lián)邦最高法院大法官F·福蘭克弗特。轉(zhuǎn)引自季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第9頁。對(duì)實(shí)體利益與價(jià)值作過多的設(shè)定，反而構(gòu)成對(duì)實(shí)體權(quán)利的不必要的限制。因此，與其逐一規(guī)定或列舉實(shí)體權(quán)利，毋寧以具體的程序規(guī)則對(duì)抽象的實(shí)體利益加以保障。最后，但最為重要的是，憲法應(yīng)盡可能避免為公民設(shè)定特定的公共目標(biāo)。如果憲法設(shè)定實(shí)質(zhì)性的特定目標(biāo)，國家則成為奧克肖特所說的“事業(yè)聯(lián)合”型國家或行政技術(shù)型國家，個(gè)人的自由與權(quán)利將會(huì)受到不適當(dāng)?shù)南拗?。在此意義上，有限政府原則要求避免或最大程度減少將實(shí)質(zhì)性特定目標(biāo)納入政府決策范圍。憲法的基本要素是自然權(quán)利、有限政府、權(quán)利競(jìng)爭(zhēng)與法律程序，⑦Frank M．Coleman, Hobbes and America：Exploring the constitutional foundations, Toronto：University of Toronto Press，1977，p．16．這四個(gè)要素是彼此具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的邏輯整體，共同構(gòu)成有限政府原則。

誠然，憲法以保護(hù)人民的生命、自由與幸福為最高價(jià)值，旨在實(shí)現(xiàn)民眾的福祉預(yù)期，但是，卻不是以設(shè)定過多的特定公共目標(biāo)的方式，或者以“事業(yè)聯(lián)合”的方式去實(shí)現(xiàn)這些價(jià)值目標(biāo)。人類的價(jià)值追求表現(xiàn)為紛繁多樣的個(gè)體偏愛與選擇，國家不能代替?zhèn)€體作出這種參差多樣的選擇。因此，憲法不是不能規(guī)定公共目標(biāo)，而是盡可能確立抽象而寬泛的國家目標(biāo)，從而留給人最大限度的選擇空間。

就實(shí)體價(jià)值的高度抽象性而言，即便是法的實(shí)體規(guī)則也更多地具有程序性規(guī)則的包容性與開放性特點(diǎn)。“法律是使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”，①Lon L． Fuller, The Morality of Law, New Haven: Yale University Press, 1969,p．106．美國學(xué)者富勒的這個(gè)法律概念具有很強(qiáng)的實(shí)證主義意味，而對(duì)法律的實(shí)體價(jià)值并未作具體界定與限制。富勒提出的兩個(gè)基本的實(shí)體自然法：保持人類目的的形成過程的健康性，保持人類交流渠道的開放性，②谷春德、史彤彪：《西方法律思想史》，北京：中國人民大學(xué)出版社，2009年，第284頁。也更多地帶有法律程序的性質(zhì)，“人類目的”與“健康性”都是高度抽象的實(shí)體價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，而“形成過程”與“交流渠道”顯然指涉法律程序?？梢姡鳛樽匀环▽W(xué)家的富勒其實(shí)要比其學(xué)術(shù)對(duì)手哈特更為強(qiáng)調(diào)法的形式理性。

正如實(shí)體規(guī)則具有程序?qū)傩砸粯樱绦蛞?guī)則同樣具有實(shí)體性，程序規(guī)則從根本上也是實(shí)體價(jià)值的表現(xiàn)。③汪棟：《正當(dāng)法律程序價(jià)值內(nèi)涵的歷史嬗變——以英美普通法為核心的考察》，《深圳大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2016年第1期。就憲法而言，人民的權(quán)利是其實(shí)體價(jià)值的根本，須對(duì)人民的權(quán)利作最低限度的實(shí)體規(guī)定，而對(duì)實(shí)質(zhì)性公共目標(biāo)則只作抽象的描述。憲法列舉實(shí)體權(quán)利有限，卻不意味人民實(shí)際享有的權(quán)利有限。如漢密爾頓所言，人民并不向國家交出任何權(quán)利，④[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，第429頁。他們只是委托主權(quán)者行使自己的一部分權(quán)利，也就是作自己案件法官的權(quán)利和使用強(qiáng)力的權(quán)利。政府的權(quán)力只限于公民所委托的這兩項(xiàng)權(quán)利，即政府作為不偏不倚的第三方，對(duì)公民彼此之間的權(quán)利糾紛進(jìn)行居間裁決的權(quán)力；另一項(xiàng)權(quán)力是對(duì)暴力加以集中的管理，必要時(shí)代表公民使用最低限度的強(qiáng)力。除此兩項(xiàng)權(quán)利委托第三方即主權(quán)者行使之外，公民保留其正當(dāng)?shù)钠珢叟c選擇。

當(dāng)然，人們的不同權(quán)利與價(jià)值選擇必然會(huì)發(fā)生沖突，也正是因?yàn)闄?quán)利沖突不可避免，所以才會(huì)授權(quán)政府對(duì)這些沖突進(jìn)行協(xié)調(diào)與裁決。無論是在公民個(gè)體之間還是在公民與國家之間，當(dāng)沖突發(fā)生時(shí)，主權(quán)者應(yīng)當(dāng)克制使用武力，堅(jiān)持最低限度的武力原則，避免強(qiáng)制沖突的任何一方出局，而必須主要依靠憲法與法律程序，將權(quán)利競(jìng)爭(zhēng)過程中產(chǎn)生的激烈沖突與對(duì)抗納入理性、公允、和平的商談程序中加以協(xié)調(diào)，達(dá)成沖突雙方的利益妥協(xié)與價(jià)值共識(shí)。

無論是“最佳政體”還是“事業(yè)聯(lián)合”型國家，均預(yù)設(shè)個(gè)人不能自主判斷利害取舍的前提，否定每個(gè)理性的人都是自我保存的最終判斷者。對(duì)于“最佳政體”而言，個(gè)體必須服從于社會(huì)整體的至善秩序，對(duì)于“事業(yè)聯(lián)合”型國家而言，個(gè)體必須將自己奉獻(xiàn)給某種特定公共目標(biāo)，邏輯上，這兩種政體類型都會(huì)抑制人們相對(duì)獨(dú)立的權(quán)利追求?！胺ㄖ温?lián)合”型國家則以承認(rèn)人們的權(quán)利追求為前提，權(quán)利是原因，憲法與國家是結(jié)果，原因先于結(jié)果，權(quán)利先于憲法和國家而存在。利維坦既然是從自然權(quán)利出發(fā)進(jìn)行推演的結(jié)果，它就不具有偏離自然權(quán)利的獨(dú)立的價(jià)值目標(biāo)，因而也就不能以自己的價(jià)值目標(biāo)為依據(jù)命令與強(qiáng)制人們服從，而只能保障權(quán)利，協(xié)調(diào)社會(huì)的權(quán)利關(guān)系，為權(quán)利追求與競(jìng)爭(zhēng)提供和平的憲制秩序與環(huán)境。利維坦的哲學(xué)基礎(chǔ)是自然權(quán)利理論，自然權(quán)利原則根本上要求每個(gè)人自主自治，人們通過法治聯(lián)合體協(xié)調(diào)彼此的權(quán)利追求。自然權(quán)利學(xué)說既拒斥古典“最佳政體”的“智慧的統(tǒng)治”，也否定“事業(yè)聯(lián)合”型國家為個(gè)人預(yù)設(shè)目標(biāo)追求。實(shí)際上，“事業(yè)聯(lián)合”型國家不過是“智慧的統(tǒng)治”的變體，因?yàn)樗瑯臃穸ㄈ藗兙哂信袛嘧晕冶４胬娴哪芰??；舨妓挂宰匀粰?quán)利概念為中心的新政治科學(xué)則突出個(gè)人責(zé)任倫理，尊重個(gè)體權(quán)利追求，這在邏輯上必然要求利維坦以公斷人的身份，運(yùn)用程序規(guī)則協(xié)調(diào)人們彼此之間的權(quán)利關(guān)系。就此而論，利維坦隱喻的現(xiàn)代法治聯(lián)合體的精髓是程序法治。