薛 軍

一、問(wèn)題的提出

在中國(guó)《民法典合同編（草案）》最初的文本中，曾經(jīng)設(shè)置了一個(gè)重要的法律條文，對(duì)應(yīng)合同法理論和實(shí)踐中的一個(gè)重要制度，也就是“內(nèi)容合并條款”。2017年8月8日全國(guó)人大法工委民法室完成的《中華人民共和國(guó)民法合同編（草案）》（民法室內(nèi)稿）第10條規(guī)定：當(dāng)事人一方在訂立合同前向?qū)Ψ剿鞯脑手Z，對(duì)方有理由相信其為合同內(nèi)容的，該允諾視為合同條款，但當(dāng)事人另有約定的除外。這一規(guī)定在2018年3月15日“民法典合同編征求意見(jiàn)稿”第28條中得到維持，不過(guò)在表述上有重要變化：當(dāng)事人一方在訂立合同前向?qū)Ψ剿鞯脑手Z內(nèi)容具體確定，對(duì)方有理由相信其為合同內(nèi)容的，該允諾視為合同條款。相比之前的表述，去掉了“當(dāng)事人另有約定的除外”?！睹穹ǖ洌ǜ鞣志幉莅福返?81條，繼續(xù)維持這一條，但表述上又有變化：當(dāng)事人一方在訂立合同前向?qū)Ψ剿鞯脑手Z內(nèi)容具體確定，對(duì)合同的訂立有重大影響，對(duì)方有理由相信其為合同內(nèi)容的，該允諾視為合同條款。

上述規(guī)定在合同法的理論與實(shí)踐層面上均具有重要意義。在實(shí)踐中，為訂立合同進(jìn)行締約磋商的當(dāng)事人一方，為了獲得締約機(jī)會(huì)，往往會(huì)向相對(duì)人作出各種允諾，以此來(lái)吸引對(duì)方與自己訂立合同。但在雙方正式訂立合同的時(shí)候，先前的允諾往往又未被納入合同的正式文本之中。在這種情況下，當(dāng)事人雙方對(duì)“合同的范圍”往往會(huì)存在重大分歧。一旦發(fā)生訴訟，一方當(dāng)事人會(huì)拿著載有對(duì)方當(dāng)事人先前作出的各種允諾的文件材料作為依據(jù)，來(lái)追究對(duì)方的違約責(zé)任。①相關(guān)的典型案例，可參見(jiàn)最高人民法院（2019）最高法民申4219號(hào)民事裁定書(shū)。而對(duì)方當(dāng)事人會(huì)提出，相關(guān)內(nèi)容并未被納入合同文本中，雙方當(dāng)事人對(duì)相關(guān)事項(xiàng)并不存在合意，因此也談不上存在違約的問(wèn)題?！睹穹ǖ洌ú莅福吩黾拥倪@一規(guī)定，就是針對(duì)實(shí)踐中這種經(jīng)常發(fā)生的情況。

耐人尋味的是，這一條款在2018年12月的《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）中被整體刪除。相關(guān)立法說(shuō)明并未對(duì)此給出任何解釋和說(shuō)明?！睹穹ǖ洌ú莅福返暮罄m(xù)版本以及最后通過(guò)的《民法典》文本中，也都不再見(jiàn)該條款的蹤跡。導(dǎo)致上述條款被刪除的一個(gè)可能原因是來(lái)自學(xué)界的批評(píng)。有學(xué)者認(rèn)為這一條款會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人的合意溢出合同書(shū)所設(shè)定的范圍。如果將當(dāng)事人的合意范圍與一方當(dāng)事人的合理期待相掛鉤，這會(huì)導(dǎo)致合同的內(nèi)容具有太大的不確定性，有損于合同預(yù)期的穩(wěn)定性。②按照梁慧星教授的理解，該條款可能會(huì)刺激、誘發(fā)大規(guī)模的集體訴訟，是一個(gè)危險(xiǎn)的條文，建議斷然刪去。梁慧星認(rèn)為相關(guān)的問(wèn)題可以借助于民法上的欺詐制度來(lái)解決，不需要設(shè)立一個(gè)專門的條款來(lái)處理這一問(wèn)題。參見(jiàn)梁慧星：《關(guān)于民法典分則草案的若干問(wèn)題》，《法治研究》2019年第4期。特別是在涉及債權(quán)讓與、合同關(guān)系的概括承受時(shí)，只看到合同書(shū)的受讓人將承受不可預(yù)知的風(fēng)險(xiǎn)。這一批評(píng)不可謂沒(méi)有道理。但值得注意的是，《民法典（草案）》的這一條文從來(lái)源上看，顯然脫胎于2003年的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《商品房買賣司法解釋》）第3條。該條規(guī)定在2020年底《民法典》實(shí)施前，略做文字上的修改后仍然得到了維持，在《民法典》實(shí)施后將繼續(xù)得到沿用。那么這是否意味著中國(guó)合同法的理論和實(shí)踐中的上述合意范圍之界定的條款，將僅局限于商品房買賣合同這一特殊領(lǐng)域？考慮到相關(guān)條款是合同法理論上具有重大價(jià)值的問(wèn)題，在實(shí)務(wù)上也具有重大影響，中國(guó)民法理論如何解讀《民法典》編纂中對(duì)相關(guān)條款的納入與刪除，以及在特定場(chǎng)景下的保留，這些問(wèn)題都值得研究。更加重要的是，《民法典》第473條第2款關(guān)于要約邀請(qǐng)的規(guī)則，修改了此前《合同法》第15條，采取了“商業(yè)廣告和宣傳的內(nèi)容，符合要約條件的，構(gòu)成要約”的表述。這一規(guī)定與當(dāng)事人合同范圍之界定的條款的關(guān)系，應(yīng)該如何理解，也值得深入研究。

此外，在合同實(shí)踐中，當(dāng)事人為了避免涉及當(dāng)事人合意范圍的相關(guān)爭(zhēng)議，往往會(huì)在合同中加入所謂的“內(nèi)容合并條款”，以實(shí)現(xiàn)對(duì)合同內(nèi)容的鎖定和締約磋商階段的各種允諾的排除。對(duì)于此類條款的效力應(yīng)該如何認(rèn)定，是否應(yīng)該視為對(duì)當(dāng)事人有重大影響的條款，從而適用格式條款控制規(guī)則，也不無(wú)爭(zhēng)議。

本文擬結(jié)合上述問(wèn)題，針對(duì)中國(guó)《民法典》中的合同范圍之界定的問(wèn)題以及與之相關(guān)的內(nèi)容合并條款展開(kāi)初步研究，用以確立《民法典》編纂后中國(guó)合同法針對(duì)這一問(wèn)題的理論框架與解釋論路徑。

二、司法解釋規(guī)則的屬性及其一般化的可能性

以前文提到的《商品房買賣司法解釋》第3條作為本文討論的切入點(diǎn)是合理的，因?yàn)樵摋l非常鮮明地規(guī)定，商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請(qǐng)，是出賣人就商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾具體確定，并對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響的，構(gòu)成要約。該說(shuō)明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應(yīng)當(dāng)視為合同內(nèi)容，當(dāng)事人違反的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

從這一條文的字面表述來(lái)看，相關(guān)“說(shuō)明和允諾”是否載入商品房買賣合同的正式文本，對(duì)于認(rèn)定其是否構(gòu)成合同內(nèi)容，并不產(chǎn)生決定性影響。只要符合法定的前提條件，合同書(shū)以外的內(nèi)容，仍然可以被納入當(dāng)事人合意的范圍之中，成為合同內(nèi)容，當(dāng)事人也可以據(jù)此要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任。毋庸諱言，這一規(guī)定具有豐富的理論內(nèi)涵以及實(shí)務(wù)上的重要性。③在實(shí)踐中法院依據(jù)本條規(guī)定認(rèn)定出賣人構(gòu)成違約的典型案例，可參見(jiàn)新疆維吾爾自治區(qū)高級(jí)人民法院（2020）新民申1193號(hào)民事裁定書(shū)。但由于我國(guó)民法學(xué)理上對(duì)這一司法解釋規(guī)則，從整體而言缺乏深入研究，這導(dǎo)致了在《民法典》編纂過(guò)程中，關(guān)于這一條款的規(guī)定是否可以“一般化”為合同法層面上的一般性規(guī)范學(xué)界存在重大的理論分歧。

反對(duì)論者堅(jiān)持認(rèn)為這一規(guī)則是一種例外性質(zhì)的、特殊的規(guī)定，具有極強(qiáng)的政策性，因此不宜在《民法典》編纂過(guò)程中予以一般化?！?〕這一觀點(diǎn)的主要依據(jù)在于，這一司法解釋規(guī)則非常嚴(yán)格地限定了其適用的前提條件。也即第一，必須是涉及商品房開(kāi)發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關(guān)設(shè)施所作的說(shuō)明和允諾；第二，相關(guān)說(shuō)明和允諾必須具體確定；第三，相關(guān)說(shuō)明和允諾對(duì)商品房買賣合同的訂立以及房屋價(jià)格的確定有重大影響。只有符合了這些前提條件，才允許將其作為合同內(nèi)容。之所以需要在商品房買賣合同的領(lǐng)域設(shè)立這一特殊規(guī)則，論者認(rèn)為，這與近年來(lái)我國(guó)房地產(chǎn)銷售市場(chǎng)中出現(xiàn)的嚴(yán)重的供需失衡，導(dǎo)致商品房買賣合同的出賣人（開(kāi)發(fā)商）與買受人（消費(fèi)者）之間締約能力嚴(yán)重不均衡，且簽署的商品房買賣合同書(shū)往往采用開(kāi)發(fā)商提供的格式文本，消費(fèi)者很難要求開(kāi)發(fā)商將銷售廣告和宣傳資料中的說(shuō)明寫(xiě)入合同書(shū)等等諸如此類的因素有關(guān)。

筆者認(rèn)為，對(duì)此仍有進(jìn)一步討論的余地。首先，某一規(guī)則的適用帶有嚴(yán)格的前提條件，并不一定意味著相關(guān)規(guī)則具有特殊的、例外的屬性，因此不能一般化。這二者之間并沒(méi)有邏輯上的必然聯(lián)系。物權(quán)領(lǐng)域的善意取得規(guī)則，同樣有嚴(yán)格的適用前提，但這并不影響善意取得規(guī)則的一般規(guī)則的屬性，不僅可以適用于動(dòng)產(chǎn)而且可以適用于不動(dòng)產(chǎn)。判斷某一規(guī)則是否具有一般性意義，主要還是需要考慮其所處理的問(wèn)題是否具有一般性意義。如果相關(guān)規(guī)則只處理了一個(gè)特殊的、具體的問(wèn)題，那么自然不具有一般的、普遍的價(jià)值，但如果相關(guān)法律規(guī)則所處理的問(wèn)題，具有一般性、普遍性的意義，那么就不能否認(rèn)在一般規(guī)則的層面上討論相關(guān)問(wèn)題的意義。

具體到本文所討論的規(guī)則，雖然只涉及商品房買賣，但其實(shí)涉及合同成立過(guò)程中具有普遍性意義的問(wèn)題，也就是當(dāng)事人合意的范圍應(yīng)該如何確定的問(wèn)題。在締約磋商過(guò)程中如果當(dāng)事人一方向相對(duì)人明確給出了允諾，相關(guān)允諾對(duì)對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)入合同關(guān)系以及合同中交易條件的確定產(chǎn)生了實(shí)質(zhì)性的影響，但在嗣后訂立的合同文本中并未將相關(guān)內(nèi)容納入，這時(shí)如何認(rèn)定當(dāng)事人合意的范圍，就是一個(gè)需要認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題。這一問(wèn)題不只是在商品房買賣領(lǐng)域具有重要影響，在諸如投資理財(cái)、債券募集、一般性的買賣合同甚至服務(wù)合同中，都廣泛存在。這是因?yàn)樵诮^大多數(shù)的合同磋商過(guò)程中，當(dāng)事人一方都有充分的動(dòng)機(jī)向?qū)Ψ健懊枥L”出一幅非常美好的由合同締結(jié)所帶來(lái)的利益圖景，以此來(lái)吸引對(duì)方訂立合同。但在具體簽署合同時(shí)，往往又有意或無(wú)意地將締約階段的允諾和約定，排除在合同文本之外。①相關(guān)的典型案例可參見(jiàn)安徽省高級(jí)人民法院（2020）皖民申3442號(hào)民事裁定書(shū)。在雙方發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候，則以相關(guān)允諾未進(jìn)入合同文本為由，否認(rèn)其構(gòu)成當(dāng)事人合意的內(nèi)容。如果認(rèn)為上述條文所處理的問(wèn)題不具有一般性意義，則無(wú)異于間接承認(rèn)當(dāng)事人在締約磋商中，可以違背基本的誠(chéng)信原則，先以各種優(yōu)厚的締約條件誘使對(duì)方同意締約，然后在締約時(shí)通過(guò)玩弄合同文本的把戲，把先前的允諾排除在當(dāng)事人合意范圍之外。這種理解顯然不具有合理性。〔2〕

就此而言，在一般性的意義上，討論這一問(wèn)題其實(shí)就是討論合同訂立中當(dāng)事人的行為如何符合誠(chéng)實(shí)信用的要求，強(qiáng)調(diào)不能以機(jī)械的方式去把握要約邀請(qǐng)與要約之間的界限，關(guān)注如何保護(hù)當(dāng)事人在締約磋商過(guò)程中基于對(duì)方的行為所產(chǎn)生的合理預(yù)期，處理締約磋商過(guò)程與合同成立之間的有機(jī)銜接。因此商品房買賣司法解釋相關(guān)條文所規(guī)范的問(wèn)題絕非一個(gè)特殊的問(wèn)題，而是具有一般性的意義。

還需要強(qiáng)調(diào)的是，以房地產(chǎn)市場(chǎng)供需關(guān)系的特殊性來(lái)論證相關(guān)條文是基于特殊的立法政策考慮而制定的，也不具有充分的說(shuō)服力。理由在于，從邏輯上看，如果的確是供需嚴(yán)重失衡的賣方市場(chǎng)，那么賣方基于其在締約磋商中的強(qiáng)勢(shì)地位，根本沒(méi)有動(dòng)力也不需要采取“畫(huà)餅”策略，來(lái)誘使用戶去訂立房屋買賣合同。因此，問(wèn)題的關(guān)鍵不是供需失衡的問(wèn)題，而是在房屋買賣合同的締約磋商中，開(kāi)發(fā)商事先給出各種“美好允諾”但最終沒(méi)有體現(xiàn)到房屋買賣合同文本中的現(xiàn)象普遍存在，導(dǎo)致產(chǎn)生大量糾紛和司法案件，因此引發(fā)了裁判者對(duì)該領(lǐng)域的問(wèn)題給予了更多關(guān)注，不得不通過(guò)“裁判官法”的方式，來(lái)對(duì)此現(xiàn)象予以制度層面上的回應(yīng)。這很正常也完全符合情理。但這并非論證其構(gòu)成針對(duì)特定問(wèn)題的特殊規(guī)則，無(wú)須也不可能予以一般化的充分理由。①由于合同當(dāng)事人的合意范圍的問(wèn)題在商品房買賣案件高發(fā)，引發(fā)裁判者集中關(guān)注這一領(lǐng)域的問(wèn)題，出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋規(guī)則對(duì)實(shí)務(wù)上的問(wèn)題進(jìn)行回應(yīng)，這是中國(guó)法律發(fā)展的路徑之一。但這一現(xiàn)象不足以證明相關(guān)規(guī)則的意義與價(jià)值必然局限于這一特定領(lǐng)域。參見(jiàn)薛軍：《民法典編纂與法官“造法”：羅馬法的經(jīng)驗(yàn)與啟示》，《法學(xué)雜志》2015年第6期。

有學(xué)者注意到這一問(wèn)題所具有的普遍性價(jià)值，也認(rèn)可這一規(guī)則所處理的問(wèn)題的確不局限于商品房買賣的問(wèn)題，而是可以在一定程度上予以一般化，但認(rèn)為還不能上升為合同法通則層面上的一般性規(guī)則，而是可以將其處理為“買賣合同”的一般性規(guī)則，并且將其適用范圍限定于關(guān)于商品品質(zhì)或者特征所作出的說(shuō)明。此外，雖然沒(méi)有充分論證，但上述論者試圖將這一規(guī)則的特殊性與消費(fèi)者保護(hù)的立法政策聯(lián)系起來(lái)，因此將其適用范圍進(jìn)一步限定為合同一方當(dāng)事人為消費(fèi)者的消費(fèi)品買賣合同。〔3〕

筆者認(rèn)為這種“有限的”一般化仍然值得商榷。道理相同。如果相關(guān)的問(wèn)題具有普遍性，那么就沒(méi)有充分的理由來(lái)支持這種有限的一般化。具體來(lái)說(shuō)，在買賣合同領(lǐng)域之外，類似問(wèn)題同樣具有重要的意義，立法政策層面上避免對(duì)其作出處理并不具有妥當(dāng)性。例如，美容服務(wù)合同、教育培訓(xùn)合同等領(lǐng)域同樣可能是類似問(wèn)題頻發(fā)的重災(zāi)區(qū)。將它們排除在這一規(guī)則的適用范圍之外，并無(wú)充分的學(xué)理以及立法政策層面上的依據(jù)。

即使從消費(fèi)者保護(hù)問(wèn)題出發(fā)，基于消費(fèi)者保護(hù)的政策立場(chǎng)，也不能支持將其局限于買賣合同領(lǐng)域。因?yàn)樵诜?wù)合同領(lǐng)域，同樣存在著消費(fèi)者保護(hù)的需求。在金融領(lǐng)域，金融消費(fèi)者保護(hù)的重要性同樣突出，在涉及信用卡合同，消費(fèi)金融領(lǐng)域，都存在著類似的消費(fèi)者保護(hù)的需求。而且從常識(shí)來(lái)看，在這些領(lǐng)域，一方當(dāng)事人通過(guò)畫(huà)餅策略來(lái)吸引對(duì)方締約，然后在正式成立的合同中“克扣”相關(guān)允諾的現(xiàn)象也是所在多有。因此針對(duì)這些領(lǐng)域的合同的成立，以及當(dāng)事人的合意的范圍進(jìn)行規(guī)范，同樣具有重要性。

基于以上分析，筆者認(rèn)為，關(guān)于當(dāng)事人在締約磋商過(guò)程中所作出的允諾，是否可以在符合特定前提條件的情況下，被納入當(dāng)事人的合意范圍之中，是一個(gè)具有普遍性價(jià)值的問(wèn)題。在中國(guó)法上，雖然這一規(guī)則以司法解釋規(guī)則的形式出現(xiàn)在商品房買賣領(lǐng)域，但并無(wú)充分的學(xué)理以及實(shí)踐層面的依據(jù)，將其適用范圍局限于這一領(lǐng)域。②類似的觀點(diǎn)，參見(jiàn)隋彭生：《論要約邀請(qǐng)的效力及容納規(guī)則》，《政法論壇》2004年第1期。在中國(guó)《民法典》的編纂過(guò)程中，最初的《民法典（草案）》，試圖將司法解釋規(guī)則一般化的嘗試值得肯定。在未對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行充分研討的情況下，在后續(xù)的《民法典（草案）》以及最終的立法文本中將其斷然刪除，不失為一個(gè)重大的立法缺憾。對(duì)此，只能通過(guò)法解釋論的方法予以彌補(bǔ)。事實(shí)上，《民法典》施行之后，先前關(guān)于商品房買賣的司法解釋規(guī)則在稍加修改之后，仍然得到適用，這一事實(shí)本身就表明，相關(guān)問(wèn)題是真實(shí)存在的?？紤]到《民法典》與司法解釋的關(guān)系模式，也需要對(duì)《民法典》之后在這一問(wèn)題上的學(xué)理給出一個(gè)妥當(dāng)?shù)睦碚摽蚣堋?/p>

在結(jié)束此部分論述前，回應(yīng)一下學(xué)理上認(rèn)為可能存在的、處理這一問(wèn)題的兩種替代性思路。第一種思路前文已經(jīng)提到，認(rèn)為可以借助民法上的欺詐制度來(lái)解決在當(dāng)事人締約過(guò)程中的不誠(chéng)信問(wèn)題。如果當(dāng)事人在締約磋商過(guò)程中給對(duì)方作出各種允諾，但在簽訂最終合同時(shí)，通過(guò)誤導(dǎo)對(duì)方，將先前的締約階段的允諾排除在合同文本之外，這種行為構(gòu)成欺詐，相對(duì)方可以主張撤銷因欺詐而訂立的合同，來(lái)保護(hù)自己的權(quán)益。這一方法的確可以部分解決當(dāng)事人締約中的不誠(chéng)信問(wèn)題，但并不足以完全替代本文所討論的方法。主要理由在于：第一，締約階段的不誠(chéng)信不一定都構(gòu)成民法上的欺詐；第二，法律上對(duì)于因欺詐而訂立合同的救濟(jì)是通過(guò)給予受欺詐的一方當(dāng)事人以撤銷權(quán)之訴權(quán)去否認(rèn)合同效力，但合同當(dāng)事人在不少情況下，并不希望撤銷合同，還是想在維持合同的情況下獲得救濟(jì)，對(duì)此民法的欺詐制度是不能提供幫助的。考慮到《民法典》編纂中又取消了請(qǐng)求合同變更的可能性，因此通過(guò)民法的欺詐制度來(lái)救濟(jì)的局限性更加突出。基于以上原因，筆者傾向于認(rèn)為，兩個(gè)制度各有其適用的范圍，并不能互相替代。

另外一種可能的思路是，借助民法上的締約過(guò)失責(zé)任制度來(lái)解決締約階段的不誠(chéng)信問(wèn)題。當(dāng)事人一方在締約階段的不誠(chéng)信行為，的確可能使其承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任。但在中國(guó)法上，從整體而言，締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任分屬于不同性質(zhì)的責(zé)任，其救濟(jì)的范圍和責(zé)任成立的要件存在明顯區(qū)別。因此對(duì)合同當(dāng)事人而言，采取本文所討論的合同內(nèi)容所認(rèn)定的思路，對(duì)當(dāng)事人一方的救濟(jì)更加充分，而且統(tǒng)一納入到合同框架內(nèi)予以救濟(jì)，也避免了可能導(dǎo)致的其他問(wèn)題?；谶@些理由，筆者同樣認(rèn)為，締約過(guò)失責(zé)任制度不能完全替代文本所討論的合同內(nèi)容之界定問(wèn)題的制度價(jià)值。

三、內(nèi)容合并條款的效力認(rèn)定模式

在上文的分析中，筆者對(duì)國(guó)內(nèi)學(xué)者關(guān)于《商品房買賣司法解釋》第3條的適用，采取限制性解釋的立場(chǎng)提出了批評(píng)。但這并不表明他們的觀點(diǎn)是毫無(wú)依據(jù)的。事實(shí)上，如果采取同情性的理解，的確可以說(shuō)，關(guān)于上述問(wèn)題的立場(chǎng)，在很大程度上其實(shí)是一種價(jià)值判斷問(wèn)題。因?yàn)?，就其根本而言，我們需要在合同?nèi)容的穩(wěn)定性與確定性、由合同所引發(fā)的利益格局的可預(yù)期性與實(shí)體公正、當(dāng)事人行為的誠(chéng)實(shí)信用等價(jià)值之間，達(dá)成妥當(dāng)?shù)钠胶?。這種認(rèn)為當(dāng)事人在締約磋商過(guò)程中作出的允諾，在符合特定前提條件的情況下，能夠在未進(jìn)入合同正式文本的情況下，同樣成為合同的內(nèi)容，且屬于當(dāng)事人合意的范圍，的確有可能在一定程度上沖擊當(dāng)事人合意的確定性，并且致使商業(yè)預(yù)期變得不可靠。因?yàn)椴煌娜藢?duì)什么樣的言語(yǔ)和允諾可能會(huì)引發(fā)對(duì)方的合理信賴的理解可能是不同的。在司法中，不同的法官對(duì)這一問(wèn)題的認(rèn)知也可能千差萬(wàn)別。這樣的話，處于合同糾紛之中的當(dāng)事人，首先需要處理的問(wèn)題，會(huì)轉(zhuǎn)變?yōu)榇_定其合同（合意）的范圍問(wèn)題，這毫無(wú)疑問(wèn)會(huì)使問(wèn)題變得極其復(fù)雜。上述問(wèn)題在現(xiàn)代社會(huì)的商業(yè)組織大規(guī)模使用中介和代理人的情況下，會(huì)變得尤其突出。例如，一個(gè)從事信用保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的公司，雇傭一個(gè)職員或者聘請(qǐng)專業(yè)人士在某一地區(qū)開(kāi)展業(yè)務(wù)，如果相關(guān)職員或者專業(yè)人士在與潛在的合同相對(duì)人交涉過(guò)程中所作出的各種允諾都可能成為合同的內(nèi)容，從而來(lái)約束公司，那么，這對(duì)公司而言，將構(gòu)成難以承受的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)?！?〕

正是基于這一考慮，應(yīng)在兩個(gè)層面上應(yīng)對(duì)。從立法而言，嚴(yán)守要約與要約邀請(qǐng)的二元?jiǎng)澐郑约耙s有約束力而要約邀請(qǐng)無(wú)約束力這一基本的“法律教義”（dogma），將當(dāng)事人合意的范圍限定在要約與承諾所輻射的范圍之內(nèi)。特別是在當(dāng)事人有合同書(shū)的情況下，以合同書(shū)的內(nèi)容為當(dāng)事人的合意范圍。另外一個(gè)層面則是當(dāng)事人通過(guò)合同條款的方式來(lái)就其合意的范圍進(jìn)行限定。這就是本文所要著重研究的內(nèi)容合并條款問(wèn)題（merge clause）。

所謂的內(nèi)容合并條款，通常而言指的是當(dāng)事人在書(shū)面（廣義的）合同中特別約定的一個(gè)條款，該條款的內(nèi)容是確認(rèn)相關(guān)的書(shū)面文件已經(jīng)完整地包含了其合意范圍，換言之，當(dāng)事人的合同條款已經(jīng)完全體現(xiàn)在特別指定的合同文本中。雖然內(nèi)容合并條款確認(rèn)的是合同內(nèi)容的完整性，但就其基本目的而言卻是排除性質(zhì)的，即通過(guò)明確約定相關(guān)合同文件對(duì)當(dāng)事人合意的反映是完整的，從而排除任何一方當(dāng)事人通過(guò)援引其他的證據(jù)資料，對(duì)當(dāng)事人的合意進(jìn)行補(bǔ)充、修改。內(nèi)容合同條款的主要功能就是確定合意的范圍，為合同的雙方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系提供確定性和可預(yù)見(jiàn)性，以保障交易安全，減少交易費(fèi)用。

由于內(nèi)容合并條款具有重要的法律風(fēng)險(xiǎn)防范與控制的價(jià)值，所以在當(dāng)事人的合同實(shí)踐中，特別是在國(guó)際商事合同實(shí)踐中得到廣泛適用，成為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置。關(guān)于其法律價(jià)值特別是有效性的問(wèn)題，則成為立法者不得不面對(duì)的問(wèn)題。對(duì)此，國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)（Unidriot）主持制定的《國(guó)際商事合同通則（PICC）》（以下簡(jiǎn)稱《通則》）在第2.1.17條作出了明確的規(guī)定。①Unidroit Principles of International Commercial Contracts（2010），Rome，Giuffre Editore，p.64.《通則》理解這一條款在性質(zhì)上是當(dāng)事人通過(guò)在合同中加入一個(gè)條款來(lái)特別約定，其合意已經(jīng)完整、排他地包含在合同書(shū)中。這種類型的條款的目的是確保當(dāng)事人合意范圍的明確性，避免被其他證據(jù)或者先前的單方面的聲明或約定所破壞。當(dāng)事人在合同書(shū)中加入這一條款是為了防范一種典型的法律風(fēng)險(xiǎn)——合意內(nèi)容的不確定或者不可控。在當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議的時(shí)候，這一問(wèn)題會(huì)變得非常突出。對(duì)于內(nèi)容合并條款，《通則》的基本態(tài)度是，認(rèn)可相關(guān)約定的效力，但不賦予其絕對(duì)效力。這也就意味著，在存在相關(guān)約定的時(shí)候，通常只考慮當(dāng)事人合同書(shū)的內(nèi)容。先前締約磋商階段的聲明或者約定，不能被當(dāng)作合同的正式內(nèi)容，但可能作為解釋性的資料來(lái)使用。從這個(gè)角度看，《通則》采取了折中處理思路。即使合同文本中存在內(nèi)容合并條款，也不完全否認(rèn)當(dāng)事人在締約磋商階段的聲明與約定所可能具有的法律價(jià)值。但《通則》又將相關(guān)資料的價(jià)值限定為輔助性的，不能直接作為合同的內(nèi)容，只能作為解釋合同時(shí)候的參考性的資料。①《通則》在涉及合同解釋的問(wèn)題時(shí)，明確規(guī)定，當(dāng)事人在締約之前的預(yù)備性的協(xié)商情況，也可以作為對(duì)解釋合同有關(guān)聯(lián)的背景因素。參見(jiàn) Uniroit Principles，Art.4：3（Relevant circumstances）.p.140。應(yīng)該說(shuō)《通則》的這種處理模式，兼顧了對(duì)當(dāng)事人私人自治的尊重、合同內(nèi)容的穩(wěn)定以及誠(chéng)實(shí)信用原則等各方面的要求，在這一問(wèn)題上，體現(xiàn)出相對(duì)穩(wěn)妥的價(jià)值均衡。

相比于《通則》的規(guī)定，歐洲法學(xué)家主持起草的《共同參考框架（DCFR）》（以下簡(jiǎn)稱為《框架》）則更多地將這一問(wèn)題處理為格式條款的規(guī)制問(wèn)題?！犊蚣堋吩诘诙?：104條中處理了內(nèi)容合并條款問(wèn)題，其基本態(tài)度是：首先，如果當(dāng)事人之間達(dá)成的內(nèi)容合并條款是“經(jīng)過(guò)了單獨(dú)磋商”（an individually negotiated）后形成的條款，那么可以賦予內(nèi)容合并條款以絕對(duì)的效力，也就是不允許在合同內(nèi)容的確定中，考慮先前的聲明、承諾或協(xié)議。其次，如果當(dāng)事人之間達(dá)成的內(nèi)容合并條款并不是經(jīng)過(guò)了單獨(dú)磋商后形成的條款，那么只能“推定”當(dāng)事人認(rèn)同先前的聲明、承諾或協(xié)議不能構(gòu)成合同的組成部分。但既然是“推定”，也就意味著可以通過(guò)反證來(lái)推翻。而且這種推翻的可能性不能被事先排除或者限制。再次，當(dāng)事人訂立合同書(shū)之前作出的聲明、允諾之類的資料，可以被用來(lái)作為解釋合同的參考性資料。這種可能性只能被一個(gè)經(jīng)過(guò)了單獨(dú)磋商的條款所排除。最后，如果相對(duì)人有理由信賴另外一方當(dāng)事人的聲明或者行為，那么在這一范圍內(nèi)，作出相關(guān)聲明或者行為的人，將不能在相關(guān)范圍內(nèi)，主張合并條款的排除性效果?！?〕

與《通則》的處理模式相比，《框架》的處理模式更加細(xì)致，也更具啟發(fā)性。因?yàn)椤犊蚣堋房紤]到了內(nèi)容合并條款作為條款進(jìn)入合同本文的不同方式。如果是作為“經(jīng)過(guò)單獨(dú)磋商后”的條款進(jìn)入合同文本，對(duì)當(dāng)事人雙方而言，其在法律層面上的意義已經(jīng)得到了明確揭示，主要表現(xiàn)為對(duì)締約磋商階段的允諾、約定所具有的法律意義的排除，相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)也得到充分披露，因此沒(méi)有理由否認(rèn)其具有絕對(duì)的、排除性的價(jià)值。在這種情況下，就不再考慮在締約磋商階段的允諾和約定。但如果是作為普通的格式條款進(jìn)入合同文本，那么內(nèi)容合并條款只能被賦予某種“推定”的排除性效力，也就是推定當(dāng)事人具有排除合同書(shū)之外的內(nèi)容作為合意內(nèi)容的效力，但當(dāng)事人可以通過(guò)反證來(lái)推翻這種推定。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，如果內(nèi)容合并條款表現(xiàn)為格式條款，那么只能產(chǎn)生“相對(duì)”的、推定的，但可以被通過(guò)舉證來(lái)推翻的、排除性的法律效果。與《通則》相類似，《框架》也認(rèn)為，即使不能作為合同的正式內(nèi)容，當(dāng)事人在訂立合同書(shū)之前所作的聲明與允諾，可以作為解釋合同的參考資料，從而具有某種從屬性、輔助性的法律價(jià)值。

值得注意的是，《框架》基于信賴保護(hù)的原則，限制了內(nèi)容合并條款的排除性的效果，也即如果相對(duì)人有理由信賴另外一方當(dāng)事人的聲明或者行為，那么在相關(guān)范圍內(nèi)，作出聲明或者行為的人，不能主張內(nèi)容合并條款的排除性的效果。這應(yīng)該是基于誠(chéng)實(shí)信用原則以及與之相關(guān)的信賴保護(hù)原則，對(duì)內(nèi)容合并條款的效力所作的限制?？紤]到“有理由信賴”這一概念所具有的不確定性，在存在作為單獨(dú)磋商條款的內(nèi)容合并條款的情況下，當(dāng)事人很難證明自己的信賴是合理且有理由的，因此這一限制應(yīng)該主要針對(duì)的是作為格式條款出現(xiàn)的內(nèi)容合并條款。

總體而言，立法政策上對(duì)于內(nèi)容合并條款的基本態(tài)度，考慮到其對(duì)當(dāng)事人利益所產(chǎn)生的重大影響，需要在尊重當(dāng)事人私人自治，保障合同內(nèi)容的穩(wěn)定性與可預(yù)期性，以及保護(hù)當(dāng)事人一方的合理信賴?yán)?，體現(xiàn)締約磋商階段的誠(chéng)實(shí)信用原則的要求等諸多的法律價(jià)值之間，尋求妥當(dāng)?shù)木狻?/p>

就此而言，中國(guó)《民法典》缺乏關(guān)于內(nèi)容合并條款的基礎(chǔ)性規(guī)范，不能不說(shuō)是重大的缺憾?？紤]到中國(guó)立法者非常關(guān)注《通則》之類的國(guó)際立法文件以及《框架》之類的學(xué)者示范法文本，這種缺憾顯得尤其突兀。在這種情況下，必須運(yùn)用法解釋論的方法來(lái)為中國(guó)合同法上相關(guān)問(wèn)題確立基礎(chǔ)性的理論框架以及法律適用方案。

四、中國(guó)法上相關(guān)問(wèn)題的解釋論展開(kāi)

回到以中國(guó)《民法典》為中心的立法體系上來(lái)，中國(guó)合同法在理論與實(shí)務(wù)上如何對(duì)待當(dāng)事人合意范圍的界定問(wèn)題、如何對(duì)待內(nèi)容合并條款的效力問(wèn)題、如何處理要約邀請(qǐng)與要約的內(nèi)容銜接問(wèn)題、如何對(duì)待合同內(nèi)容的穩(wěn)定與當(dāng)事人信賴?yán)娴谋Ｗo(hù)問(wèn)題、如何落實(shí)締約中的誠(chéng)實(shí)信用問(wèn)題，都有賴于確定妥當(dāng)?shù)慕忉屨摽蚣?。這一框架需要包括以下幾個(gè)方面的要素。

1.首先必須承認(rèn)，《商品房買賣司法解釋》第3條規(guī)范提出了一個(gè)具有一般性意義的問(wèn)題。也就是在確定當(dāng)事人合意范圍的時(shí)候，不能機(jī)械地看當(dāng)事人合同書(shū)的內(nèi)容，而是需要考慮當(dāng)事人在締約甚至合同履行階段，是否存在其他的允諾、約定，相關(guān)的允諾和約定是否足夠明確與具體，是否足以使得對(duì)方產(chǎn)生合理的信賴，相關(guān)的允諾是否對(duì)當(dāng)事人訂立合同產(chǎn)生了重要影響。在符合這些嚴(yán)格設(shè)立的前提條件的情況下，基于誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人合意的范圍，擴(kuò)展到這些沒(méi)有被納入正式形式上的合同文本中的內(nèi)容，以體現(xiàn)真正的公平，遏制當(dāng)事人可能存在的通過(guò)“畫(huà)餅”來(lái)引誘對(duì)方當(dāng)事人訂立合同，但在合同書(shū)中故意忽略相關(guān)內(nèi)容，造成對(duì)方處于不利境地的情況。

考慮到當(dāng)事人合意范圍上的這種擴(kuò)張，的確可能會(huì)在一定的程度上影響合同內(nèi)容的穩(wěn)定性，當(dāng)事人的商業(yè)預(yù)期可能會(huì)受到影響，因此在認(rèn)定時(shí)，作為例外，需要從嚴(yán)把握。提出主張者，需要承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。法官在認(rèn)定的時(shí)候，需要著重考察相關(guān)的認(rèn)定是否符合各項(xiàng)前提條件，不能過(guò)于輕率地?cái)U(kuò)展當(dāng)事人合意的范圍，模糊要約與要約邀請(qǐng)?jiān)谛Яπ螒B(tài)上的實(shí)質(zhì)性差別。

2.由于中國(guó)《民法典》在文本層面上未將商品房買賣的司法解釋規(guī)則予以一般化的處理，因此需要尋求上述解釋方案在中國(guó)法上的實(shí)體法依據(jù)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，《民法典》第473條的規(guī)定可以發(fā)揮相當(dāng)?shù)淖饔?。?dāng)然這種作用的發(fā)揮也需要借助于解釋論層面上的努力以及對(duì)規(guī)范目的的闡釋。

《民法典》第473條是關(guān)于要約與要約邀請(qǐng)的規(guī)定。相較于先前《合同法》第15條第2款規(guī)定商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約，《民法典》第473條第2款在商業(yè)廣告之外增加了“宣傳”，即“商業(yè)廣告和宣傳的內(nèi)容符合要約條件的，構(gòu)成要約”。如果說(shuō)“商業(yè)廣告”是一個(gè)具有特定內(nèi)涵的表述，那么“宣傳”的內(nèi)涵則要大很多。而且《民法典》的表述是“構(gòu)成要約”，而非如先前《合同法》的表述那樣是“視為要約”。這一條文上的變動(dòng)，其法律意義值得深入研究。在筆者看來(lái)，《民法典》的新表述，實(shí)際上對(duì)于“要約”的認(rèn)定采取了某種意義上的實(shí)質(zhì)主義的認(rèn)定思路，也就是說(shuō)，當(dāng)事人之間在締約磋商中所展示給對(duì)方的各種資料，包括各種形式的描述、承諾等，不因其形式上的某些特征，就應(yīng)該被當(dāng)然地視為不具有約束力的要約邀請(qǐng)，而是需要判斷在實(shí)質(zhì)上是否符合要約的條件。〔6〕而關(guān)于要約的構(gòu)成，主要是參考《民法典》第472條。其中最關(guān)鍵的要素是“表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”。對(duì)這一要素是否具備的解釋，原則上應(yīng)當(dāng)采取客觀主義的解釋，并且考慮誠(chéng)信原則的因素。換言之，如果當(dāng)事人的意思在客觀上在任何理性的第三人看來(lái)，都具有明顯的“經(jīng)受要約人的承諾，就受該意思表示的約束”的內(nèi)涵，那么行為人不能以自己主觀上不具有受約束的意思為理由，提出抗辯?！?〕這也就意味著，關(guān)于是否構(gòu)成要約的認(rèn)定，其實(shí)也包含了諸多評(píng)價(jià)性的因素，需要結(jié)合交易的具體場(chǎng)景——相對(duì)人是否存在合理的信賴?yán)?，行為人的行為是否符合誠(chéng)實(shí)信用原則的要求，是否存在自食其言之類的因素——綜合加以判斷。

如果這一解釋成立的話，筆者認(rèn)為《民法典》第473條第2款結(jié)合第472條規(guī)定，可以為中國(guó)《民法典》合同問(wèn)題上關(guān)于當(dāng)事人合意范圍的確定問(wèn)題確立基本的規(guī)范依據(jù)。具體來(lái)說(shuō)，如果當(dāng)事人在締約過(guò)程中給出的各種廣義上的“宣傳”，在符合了特定前提條件的情況下，將構(gòu)成要約的組成部分，經(jīng)由對(duì)方當(dāng)事人明示或默示的承諾，即使不包括在當(dāng)事人合同文本之中，同樣可以成為當(dāng)事人合意的組成部分。作出承諾的一方當(dāng)事人，若不履行相應(yīng)承諾，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。①需要注意的是，在我國(guó)現(xiàn)行法上，“廣告”具有特定的內(nèi)涵和構(gòu)成要件，而“宣傳”的內(nèi)涵則相當(dāng)寬泛，具有很大的覆蓋面。參見(jiàn)法律出版社法規(guī)中心編：《中華人民共和國(guó)廣告法注釋本》，北京：法律出版社，2017年，第2-4頁(yè)。

至于說(shuō)，需要具備哪些前提條件，相應(yīng)的“宣傳”才可以成為當(dāng)事人合同的組成部分，在一般性的意義上，可以準(zhǔn)用《商品房買賣司法解釋》第3條所體現(xiàn)出來(lái)的規(guī)范意旨，但需要結(jié)合《民法典》第472條進(jìn)行嚴(yán)格解釋。一般來(lái)說(shuō)，需要符合這些條件：內(nèi)容具體確定，對(duì)合同的成立或者合同交易條件的設(shè)置具有重大影響，對(duì)方相信其成為合同的內(nèi)容，具有正當(dāng)?shù)睦碛?。在符合這些前提條件的情況下，將其作為合同的組成部分，具有實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性。因?yàn)檫@不僅是合理的信賴保護(hù)的需要，也體現(xiàn)了誠(chéng)實(shí)信用原則的要求。

同時(shí)，在不同的合同類型中，對(duì)上述要件是否符合的判斷，應(yīng)該是具體且類型化的。例如，在一方當(dāng)事人為消費(fèi)合同中，相對(duì)而言，認(rèn)定的門檻與標(biāo)準(zhǔn)就需要考慮到消費(fèi)者認(rèn)知以及相應(yīng)的談判磋商能力上的具體特點(diǎn)。如果雙方當(dāng)事人都是專業(yè)人士，則需要更加嚴(yán)格地把握相應(yīng)的信賴的產(chǎn)生是否具有合理性，是否存在法律保護(hù)的必要性。在存在多元法律價(jià)值的情況下，各種法律價(jià)值以及政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，都具有均衡性的特點(diǎn)，這一點(diǎn)無(wú)論如何應(yīng)該成為作出判斷的基本出發(fā)點(diǎn)和指導(dǎo)思想。

3.如果當(dāng)事人在合同文本中納入了上文所分析的“內(nèi)容合并條款”，試圖將當(dāng)事人的合意范圍，嚴(yán)格限定在特定的合同文件所覆蓋的范圍內(nèi)，并且排除締約過(guò)程中作出的其他允諾或者約定，成為合同的內(nèi)容，這種約定原則上應(yīng)得到尊重。因?yàn)榫推鋵?shí)質(zhì)而言，內(nèi)容合并條款其實(shí)是當(dāng)事人通過(guò)特別約定的方式，進(jìn)一步明確自己的哪些意思構(gòu)成要約，哪些意思構(gòu)成不具有約束力的要約邀請(qǐng)。明確約定自己意思的法律屬性，屬于當(dāng)事人私人自治的重要組成部分，也是當(dāng)事人管理和控制法律風(fēng)險(xiǎn)的重要方法，應(yīng)該得到尊重。

在這一問(wèn)題上，需要區(qū)分內(nèi)容合并條款是否以格式條款的方式納入合同文本之中。如果是以格式條款的方式納入，未經(jīng)過(guò)特別的、個(gè)別的磋商，則需要引入格式條款控制規(guī)則，來(lái)處理相關(guān)條款的效力認(rèn)定問(wèn)題。考慮到內(nèi)容合并條款對(duì)于當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，對(duì)于界定當(dāng)事人合意的范圍，具有重大法律意義，因此可以考慮在性質(zhì)上將其界定為《民法典》第496條第2款所界定的“與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款”（以下簡(jiǎn)稱“重大利害條款”）。如果這一法律屬性的界定妥當(dāng)，那么提供重大利害條款的當(dāng)事人，就有義務(wù)采取合理的方式，提示對(duì)方該條款的存在，并且按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款的確切意思和法律上的含義以及后果進(jìn)行說(shuō)明。如果當(dāng)事人一方未履行提示或者說(shuō)明義務(wù)，致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解內(nèi)容合并條款的，對(duì)方當(dāng)事人可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。如果當(dāng)事人對(duì)于內(nèi)容合并條款未被訂入合同之中的主張得到支持，那么視為合同文本中不存在內(nèi)容合并條款。②關(guān)于格式條款控制制度，中國(guó)民法學(xué)界有比較充分的討論?！睹穹ǖ洹肪幾胫蟮某醪椒治?，可參考中國(guó)審判理論研究會(huì)民事審判理論專業(yè)委員會(huì)編著：《民法典合同編條文理解與司法適用》，北京：法律出版社，2020年，第61頁(yè)。

當(dāng)然也可能有學(xué)者認(rèn)為，內(nèi)容合并條款就其功能而言，僅是對(duì)當(dāng)事人合意范圍的界定，對(duì)雙方當(dāng)事人的影響是對(duì)等且均衡的，并不對(duì)一方當(dāng)事人的利益產(chǎn)生有失公平的影響的情況，屬于通常意義上的合同條款，在法律性質(zhì)上不宜將其界定為重大利害條款，因此不應(yīng)適用《民法典》第496條所規(guī)定的特別提示與說(shuō)明義務(wù)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，需要考慮不同的場(chǎng)景認(rèn)定以格式條款的方式訂入合同的內(nèi)容合并條款的法律屬性。例如，在商品房買賣合同中，將相關(guān)條款界定為重大利害條款，比較符合商品房買賣領(lǐng)域的實(shí)際情況?？傮w而言，如果涉及的一方主體具有消費(fèi)者身份，包括金融消費(fèi)者在內(nèi)，那么將相關(guān)條款界定為重大利害關(guān)系條款，通常具有立法政策上的合理性。但這并不意味著在其他情況下，內(nèi)容合并條款一概不具有重大利害條款的屬性。論述至此，回到上述討論的一個(gè)問(wèn)題：為什么對(duì)《商品房買賣司法解釋》第3條的規(guī)則，不能被理解為是單純的以消費(fèi)者保護(hù)為政策導(dǎo)向的規(guī)則。因?yàn)楦袷綏l款問(wèn)題雖然在絕大多數(shù)情況下，與消費(fèi)者保護(hù)問(wèn)題密切相關(guān)，但并不局限于消費(fèi)者保護(hù)領(lǐng)域。如果內(nèi)容合并條款以格式條款方式訂入合同，而根據(jù)對(duì)合同訂立的背景情況的判斷，該條款對(duì)當(dāng)事人的利益影響巨大，則也應(yīng)該適用條款提供方承擔(dān)特別提示與說(shuō)明義務(wù)的規(guī)則。這在涉及一些以中小企業(yè)為合同一方主體的供貨合同、服務(wù)合同、承攬合同中都有體現(xiàn)。中小企業(yè)的締約磋商以及法律風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別與防控能力，相對(duì)而言比較弱小，因此應(yīng)該受到格式條款相應(yīng)規(guī)則的保護(hù)。將其排除在保護(hù)范圍之外，不具有立法政策判斷上的合理性。

如果內(nèi)容合并條款是經(jīng)過(guò)個(gè)別磋商后訂入到合同之中的，因其不符合格式條款的定義，《民法典》第496條第1款界定的格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款，因此自然不應(yīng)該受到格式條款制度的規(guī)制。對(duì)于以非格式條款的方式訂入合同的內(nèi)容合并條款，原則上應(yīng)該賦予其絕對(duì)的排他效力，也即將當(dāng)事人合意的范圍嚴(yán)格限定于合同書(shū)以及相關(guān)文件之中，不考慮締約過(guò)程中的允諾和約定之類的內(nèi)容。但即使如此，在涉及對(duì)合同內(nèi)容的解釋以及進(jìn)一步厘清的時(shí)候，后者仍然可以作為輔助性的資料，來(lái)協(xié)助確定當(dāng)事人真實(shí)的締約意圖。在這樣的情況下，它們僅發(fā)揮與間接證據(jù)類似的功能。值得進(jìn)一步研究的是，這些締約磋商過(guò)程中所產(chǎn)生文件的輔助性效果，是否可以被當(dāng)事人通過(guò)特別約定予以排除？考慮到對(duì)當(dāng)事人私人自治的尊重，這種約定應(yīng)該得到尊重，但是相關(guān)的約定，必須是經(jīng)過(guò)單獨(dú)磋商，其法律內(nèi)涵得到對(duì)方當(dāng)事人清晰認(rèn)知的條款，而不能采取格式條款的方式。

如果內(nèi)容合并條款以格式條款方式訂入合同，提供格式條款的一方當(dāng)事人如果履行了適當(dāng)?shù)奶崾竞驼f(shuō)明義務(wù)，應(yīng)該認(rèn)定相關(guān)條款的有效性，以及基于有效性基礎(chǔ)上的排除性效力。在這種情況下，究竟是賦予內(nèi)容合并條款以“推定”性質(zhì)的排除效力，但當(dāng)事人可通過(guò)反證來(lái)推翻，如DCFR，抑或賦予其絕對(duì)的排除效力？筆者認(rèn)為考慮到體系性的因素，應(yīng)該賦予其絕對(duì)的排除效力。因?yàn)楫?dāng)事人通過(guò)對(duì)表現(xiàn)為格式條款的內(nèi)容合并條款，履行提示和說(shuō)明義務(wù)，其實(shí)已經(jīng)進(jìn)行了充分的法律風(fēng)險(xiǎn)告知與提示。在這種情況下，沒(méi)有必要再去賦予當(dāng)事人通過(guò)反證來(lái)推翻相關(guān)排除性效力的可能性。如果當(dāng)事人對(duì)此心存顧慮，應(yīng)在締約階段被告知相關(guān)條款時(shí)，就做出適當(dāng)回應(yīng)。

但同樣是基于體系性的理由，應(yīng)該允許當(dāng)事人通過(guò)證明提供內(nèi)容合并條款的一方當(dāng)事人未盡到必要的提示和說(shuō)明義務(wù)，從而否認(rèn)內(nèi)容合并條款被有效地訂入到合同之中。由于在實(shí)務(wù)中，不少合同當(dāng)事人出于各種考慮，不履行針對(duì)重大利害條款的提示和說(shuō)明義務(wù)，因此，基于格式條款的控制，在事實(shí)上可能提供了更高強(qiáng)度的保護(hù)。

4.當(dāng)事人合意范圍的界定在實(shí)務(wù)上還需要注意與補(bǔ)充協(xié)議相關(guān)的問(wèn)題。之所以提出這一問(wèn)題，主要是因?yàn)楫?dāng)事人在合同成立后，進(jìn)入實(shí)質(zhì)性的履行階段后，往往會(huì)就合同履行中的各種問(wèn)題，結(jié)合具體情況，做出各種安排。相關(guān)安排有可能是對(duì)合同內(nèi)容的細(xì)化，但也可能與合同文本中的約定不一致。在這種情況下，基于何種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定當(dāng)事人的相關(guān)安排屬于合同的正式內(nèi)容，并且構(gòu)成對(duì)合同書(shū)的補(bǔ)充協(xié)議，就成為一個(gè)重要的問(wèn)題。因?yàn)樵趯?shí)務(wù)上經(jīng)常發(fā)生的問(wèn)題是，在發(fā)生糾紛后，合同的一方當(dāng)事人往往會(huì)以合同書(shū)中約定的書(shū)面性要求等作為依據(jù)，否認(rèn)相關(guān)安排的法律意義。在筆者曾經(jīng)遇到的一個(gè)案件中，合同文本約定，只有在買方明確要求提貨的情況下，賣方才可以供貨進(jìn)而主張貨款。這是合同書(shū)中明確的約定。但在合同履行過(guò)程中，在雙方包括貨物的最終用戶在內(nèi)都參與的情況下，會(huì)議紀(jì)要上明確說(shuō)賣方需要抓緊貨物的生產(chǎn)，以確保項(xiàng)目進(jìn)展不受影響。賣方據(jù)此將作為特定物的貨物生產(chǎn)出來(lái)后，因?yàn)轫?xiàng)目被叫停，買方堅(jiān)持因?yàn)槲聪蛸u方要求提貨，主張自己不承擔(dān)責(zé)任。這一案件所涉及的就是合同履行中的安排是否能夠以及基于何種標(biāo)準(zhǔn)，能夠成為合同的補(bǔ)充協(xié)議的問(wèn)題。

筆者認(rèn)為，在這一問(wèn)題上，同樣可以適用上文提到的確定當(dāng)事人合意范圍的規(guī)則。也就是說(shuō)，在符合特定前提條件的情況下，當(dāng)事人在合同履行過(guò)程中的安排，應(yīng)該成為合同的補(bǔ)充協(xié)議的內(nèi)容，從而成為決定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的根據(jù)。雖然當(dāng)事人在合同書(shū)中可能設(shè)立了內(nèi)容合同合并條款以及與之類似的針對(duì)合同履行過(guò)程中的內(nèi)容鎖定條款，但仍不影響相關(guān)安排可以成為合同的內(nèi)容。強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)對(duì)于實(shí)現(xiàn)合同領(lǐng)域的實(shí)質(zhì)性公平很重要。在一些類型的合同，例如在信用保險(xiǎn)合同中，合同文本由相關(guān)公司的總部預(yù)先擬定，并且出于管理需要，嚴(yán)格限制其修改或補(bǔ)充。但當(dāng)事人在履行合同的過(guò)程中，往往與公司的具體工作人員打交道。后者會(huì)根據(jù)實(shí)際情況做出各種變通和承諾。雙方會(huì)基于這種變通和承諾來(lái)執(zhí)行合同。在日后發(fā)生合同糾紛時(shí)，如果以合同內(nèi)容不允許變更，一概否認(rèn)相關(guān)安排的效力，顯然是不公平的。

從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，研究當(dāng)事人合意范圍的問(wèn)題，不僅在合同締約階段很重要，在合同履行階段也同樣重要。中國(guó)的合同法理論需要針對(duì)這一問(wèn)題，結(jié)合實(shí)務(wù)的需要，發(fā)展妥當(dāng)?shù)睦碚摽蚣芎蛯?shí)務(wù)上的裁判思路來(lái)調(diào)整這一問(wèn)題。

五、結(jié)論

當(dāng)事人合意范圍的確定問(wèn)題，在理論和實(shí)務(wù)上具有重要價(jià)值。要約邀請(qǐng)與要約的效力區(qū)分是合同法的基本制度安排，但需要基于誠(chéng)實(shí)信用原則、信賴保護(hù)原則以及保障當(dāng)事人合同預(yù)期等多方面的角度考慮，來(lái)界定當(dāng)事人合意的范圍。中國(guó)《民法典》的文本中沒(méi)有將商品房買賣司法解釋的相關(guān)規(guī)則予以一般化，并不代表這一問(wèn)題不具有一般性的價(jià)值。在實(shí)務(wù)上應(yīng)當(dāng)基于《民法典》第473條中的關(guān)于特定情況下要約邀請(qǐng)的內(nèi)容視為要約的規(guī)定，結(jié)合《民法典》第472條的規(guī)定來(lái)認(rèn)定當(dāng)事人合意的范圍。在存在內(nèi)容合并條款的情況下，需要根據(jù)其是否作為格式條款訂入合同，來(lái)確定其排除性的效力。但即使不作為合同的內(nèi)容，當(dāng)事人在訂立和履行合同過(guò)程中的各種允諾安排，通常而言，都應(yīng)該能夠作為解釋合同并探求當(dāng)事人締約意圖的參考資料。