吳英姿

新修訂的《民事訴訟法》（以下簡稱“新法”）把獨(dú)任制適用范圍擴(kuò)大到二審程序。新法第41條規(guī)定，二審適用獨(dú)任制需同時(shí)滿足四個(gè)條件：（1）適用法院限于中級人民法院；（2）適用案件限于第一審適用簡易程序?qū)徑Y(jié)或者不服裁定提起上訴的第二審民事案件；（3）適用標(biāo)準(zhǔn)是案件事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確；（4）須經(jīng)雙方當(dāng)事人同意。二審獨(dú)任制適用條件不僅事關(guān)二審程序的正當(dāng)性，而且直接影響二審吸收不滿、糾正錯(cuò)誤、統(tǒng)一法律適用等制度功能的發(fā)揮，具有一定的復(fù)雜性，處理不當(dāng)可能影響當(dāng)事人對終審裁判的認(rèn)同。如何把握法律規(guī)定的適用條件，防止獨(dú)任制在二審程序中被不當(dāng)限縮或擴(kuò)大適用，成為新法適用中值得研究的問題。在四個(gè)條件中，條件（1）（2）（4）屬于程序性要件，形式性很強(qiáng)，比較容易判明；條件（3）屬于實(shí)體性要件，包含對案件事實(shí)和法律關(guān)系的判斷，不僅取決于具體案件當(dāng)事人的爭議與證據(jù)情況，而且與法官個(gè)人審判經(jīng)驗(yàn)與業(yè)務(wù)能力密切相關(guān)，屬于實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，具有不確定性。通過觀察繁簡分流改革試點(diǎn)及新法實(shí)施以來二審獨(dú)任制的實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，獨(dú)任制適用標(biāo)準(zhǔn)的識別標(biāo)志不是特別明確，可能影響司法統(tǒng)一。就獨(dú)任制與合議制適用范圍的相對性而言，合議制在現(xiàn)代司法制度中的功能定位及其價(jià)值機(jī)理，有助于透視獨(dú)任制擴(kuò)張的制度邏輯。站在制度功能主義視角，結(jié)合法律方法論上對“疑難復(fù)雜案件”的界定為對立參照系，可以建立起簡單案件的識別標(biāo)志，為二審獨(dú)任制實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范解釋提供指引，并可透視三個(gè)程序性要件的理論邏輯。

一、二審獨(dú)任制實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)踐表達(dá)

最高人民法院發(fā)布的《民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)問答口徑（一）》（以下簡稱《試點(diǎn)口徑》）對于繁簡分流及獨(dú)任制適用標(biāo)準(zhǔn)沒有采取對案件類型和案由加以具體限制的形式，而是要求試點(diǎn)法院綜合考慮案件性質(zhì)、案由、標(biāo)的額、當(dāng)事人數(shù)量、疑難復(fù)雜程度、社會關(guān)注程度等因素進(jìn)行判斷；第二審案件適用獨(dú)任制應(yīng)當(dāng)滿足“事實(shí)清楚、法律適用明確”的標(biāo)準(zhǔn)，對事實(shí)待查明、法律適用難度大的案件不宜適用獨(dú)任制?！?〕新法基本上以此為思路設(shè)置二審獨(dú)任制的實(shí)體要件。那么，實(shí)踐中法院是如何操作的呢？筆者以繁簡分流兩年改革試點(diǎn)和新法實(shí)施以來中國裁判文書網(wǎng)上公開的二審獨(dú)任制裁判文書為研究對象進(jìn)行實(shí)證觀察。先用“民事訴訟法第四十一條”加“獨(dú)任審理”兩個(gè)關(guān)鍵詞檢索，截至2022年2月10日，獲得中級人民法院裁判文書100篇；又用“根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于授權(quán)最高人民法院在部分地區(qū)開展民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)工作的決定》，依法適用第二審程序，由審判員獨(dú)任審理”為關(guān)鍵句檢索到改革試點(diǎn)法院二審裁判文書36570篇；再用最高人民法院印發(fā)的民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)相關(guān)訴訟文書樣式中的格式語言“《民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)實(shí)施辦法》第十八條”為關(guān)鍵詞，檢索到試點(diǎn)法院二審裁判4180件，高級人民法院再審案件13件；①這13件再審案件當(dāng)事人的再審理由均認(rèn)為二審適用獨(dú)任制屬于審判組織不合法，但此外的絕大多數(shù)再審結(jié)果認(rèn)為符合最高人民法院繁簡分流改革規(guī)范性文件的規(guī)定，不屬于程序違法。只有一例二審適用獨(dú)任制，但判決書落款簽名為三人組成的合議庭，被認(rèn)定落入法定再審事由，指令再審。詳見“頻特公司與被申請人魏艷萍民間借貸糾紛案”，河南省高級人民法院（2020）豫民申7425號民事裁定書。最后用隨機(jī)抽樣法從中抽取200個(gè)樣本進(jìn)行個(gè)案研究。在200個(gè)樣本中，二審改判的26件，發(fā)回重審的1件，調(diào)解結(jié)案的1件。其他案件除部分當(dāng)事人撤回上訴的以外，均以二審駁回上訴、維持原判方式結(jié)案。就二審獨(dú)任制適用標(biāo)準(zhǔn)而言，樣本案例有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn)：

第一，案件類型和案由分布廣泛。既有買賣合同糾紛、侵權(quán)糾紛、不當(dāng)?shù)美m紛、繼承與分家析產(chǎn)糾紛、勞動爭議、房屋買賣糾紛、道路交通事故賠償糾紛、民間借貸糾紛等專業(yè)性不明顯的所謂常規(guī)型案件，也有金融糾紛、公司訴訟、保險(xiǎn)合同糾紛、融資租賃糾紛、建筑工程施工合同糾紛等專業(yè)技術(shù)性強(qiáng)的案件。其中，勞動爭議案件數(shù)量占絕對優(yōu)勢。②這或與此類案件訴訟費(fèi)用極低有關(guān)，一件勞動爭議案件二審訴訟費(fèi)僅10元，一審受不利判決的當(dāng)事人多會提起上訴。民間借貸、道路交通事故賠償、房屋租賃糾紛案件也比較常見。

第二，當(dāng)事人人數(shù)多、爭議焦點(diǎn)多、被告反訴、有第三人參加訴訟等都不一定被認(rèn)為是復(fù)雜案件。如“鄭州銀行財(cái)經(jīng)支行、鼎昊昌公司與美華公司、滬上名家公司、崔曉帆等9人金融借款合同糾紛案”③河南省鄭州市中級人民法院（2020）豫01民終5549號民事判決書。，本案當(dāng)事人較多，當(dāng)事人訴訟請求中包含多重法律關(guān)系，但未被認(rèn)為屬于復(fù)雜案件。

第三，案件事實(shí)不易查清、二審有新證據(jù)不是復(fù)雜的標(biāo)志。如“中交公司、長和公司與黃永新、第三人江耀寬、五豐村委、鯰魚塘社、元二合作社侵權(quán)責(zé)任糾紛案”。本案不僅涉及多個(gè)當(dāng)事人、數(shù)個(gè)自然村，而且案件事實(shí)發(fā)展的時(shí)間跨越20年，案涉地塊上先后出現(xiàn)過多個(gè)承包和轉(zhuǎn)讓協(xié)議。法院查清案件事實(shí)花費(fèi)了相當(dāng)?shù)臅r(shí)間與精力。一審判決支持了原告的訴訟請求，判令中交公司等被告騰空土地，交還原告。在二審中，中交公司提交規(guī)劃部門出具的案涉地塊權(quán)屬情況說明，二審法院據(jù)此認(rèn)定一審判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，改判駁回訴訟請求。④廣東省廣州市中級人民法院（2021）粵01民終25926號民事判決書。樣本案件中大多數(shù)是因二審當(dāng)事人沒有提出新證據(jù)，二審對一審裁判認(rèn)定的事實(shí)予以認(rèn)可而維持原判的。在樣本案件中當(dāng)事人在二審期間提供新證據(jù)的有18件。二審法院對新證據(jù)組織了質(zhì)證，個(gè)別案件法院還進(jìn)行了職權(quán)調(diào)查。但大多數(shù)法院不認(rèn)為案件事實(shí)因此變得疑難復(fù)雜。如“浩宇公司與梧松公司運(yùn)輸合同糾紛案”，雙方就運(yùn)輸費(fèi)用發(fā)生爭議。一審以原告沒有證據(jù)證明其主張為由，判決駁回訴訟請求。二審中上訴人浩宇公司提交增值稅專用發(fā)票22張，支付憑證、承兌匯票及電子銀行交易明細(xì)共計(jì)37份，短信及微信記錄等證據(jù)，被二審法院采信作為定案根據(jù)。①江蘇省南京市中級人民法院（2021）蘇01民終592號民事判決書。

第四，對法律關(guān)系性質(zhì)有不同認(rèn)識也不被認(rèn)為是疑難復(fù)雜案件。有的是當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)與法院依據(jù)查明的案件事實(shí)認(rèn)定的法律關(guān)系性質(zhì)不同。如“蔡志鋒、劉冬梅與柯清流排除妨害糾紛案”，原告主張被告停止非法占用案涉商鋪，法院認(rèn)為原告實(shí)為對商鋪整體委托經(jīng)營模式有異議。②廣東省廣州市中級人民法院（2021）粵01民終27760號民事判決書。有的是一審認(rèn)定的法律關(guān)系與二審認(rèn)定的不同。如“馬某峰與馬某柱贈與合同糾紛案”。一審法院認(rèn)為，原告無權(quán)就其父母的離婚協(xié)議主張權(quán)利，原告不符合起訴主體資格，裁定駁回起訴。二審認(rèn)為馬某峰父母達(dá)成的離婚協(xié)議中的贈與內(nèi)容，使得馬某峰與馬某柱之間形成了贈與合同法律關(guān)系，馬某峰作為受贈人其有權(quán)向贈與人主張權(quán)利，原告主體適格。裁定撤銷一審裁定，指令原審法院審理。③寧夏回族自治區(qū)石嘴山市中級人民法院（2022）寧02民終29號民事裁定書。

第五，一審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤或適用法律錯(cuò)誤的案件也未歸入疑難復(fù)雜案件之列。有的是一審認(rèn)定案件事實(shí)清楚，處理結(jié)果部分不妥當(dāng)，二審改判。如“站西公司與楊某田房屋租賃合同糾紛一案”④廣東省廣州市中級人民法院（2021）粵01民終22585號民事判決書。。有的是一審適用法律錯(cuò)誤被改判。如“黃某波與平安保險(xiǎn)汕尾中心支公司、太平洋保險(xiǎn)海珠支公司、黃某鍵保險(xiǎn)人代位求償權(quán)糾紛案”。一審法院對機(jī)動車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任的理解與法律規(guī)定不符，二審予以改判。⑤廣東省廣州市中級人民法院（2021）粵01民終28708號民事判決書。還有一審認(rèn)定事實(shí)和適用法律均存在錯(cuò)誤，二審改判。如前述“浩宇公司與梧松公司運(yùn)輸合同糾紛案”，二審法院根據(jù)當(dāng)事人在二審中提供的新證據(jù)，認(rèn)為一審判決認(rèn)定事實(shí)有誤，適用法律不當(dāng)，判決結(jié)果錯(cuò)誤，予以改判。⑥江蘇省南京市中級人民法院（2021）蘇01民終592號民事判決書。

由此看來，司法實(shí)務(wù)對“案件事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”的理解比較寬松，難以用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來衡量，與理論上建議的標(biāo)準(zhǔn)存在距離。因此，有必要深入到審判組織形式分化的法理基礎(chǔ)——合議制的功能定位與正當(dāng)程序價(jià)值層面，重新認(rèn)識獨(dú)任制適用范圍擴(kuò)大的制度邏輯。從功能主義視角，在方法論層面探究“疑難復(fù)雜案件”的科學(xué)內(nèi)涵。以之作為對立參照系，探討“案件事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”的規(guī)范含義。

二、獨(dú)任制擴(kuò)張的制度邏輯

從審判組織形式變革角度看，民事訴訟制度發(fā)展的歷史可謂一部獨(dú)任制不斷擴(kuò)張的歷史。其中的制度邏輯須從合議制功能的演變中窺探。

1.合議制功能的歷史嬗變

由全體公民直接參與裁判的“公民大會”被認(rèn)為是合議制早期濫觴，是古典司法民主的體現(xiàn)。近代社會政教分離、審判權(quán)世俗化之初，社會對世俗法官的審判能力與公正性的信任尚未建立，合議制的正當(dāng)性集中在多人集體行使審判權(quán)可以相互監(jiān)督、防止單個(gè)法官獨(dú)斷專行上?！?〕法國司法制度建立之初把合議制確立為基本的審判組織形式，認(rèn)為這是當(dāng)事人程序權(quán)利保障的基本原則要求。奧地利、德國也不例外。意大利、荷蘭等歐洲大陸國家司法制度則深受法國法影響〔3〕，均建立起以合議制為原則的審判組織形式。

司法制度走向現(xiàn)代化的特征之一，是獨(dú)任制逐漸獲得社會信任。按照案件復(fù)雜程度分別適用合議制或獨(dú)任制，實(shí)現(xiàn)司法資源的合理配置，成為正當(dāng)程序的新內(nèi)涵。獨(dú)任制開始在初審法院處理簡單案件上獲得正當(dāng)性。相應(yīng)地，合議制的功能集中在多人審判有利于集思廣益且取長補(bǔ)短的經(jīng)驗(yàn)認(rèn)知，防止個(gè)體經(jīng)驗(yàn)的片面性與專業(yè)能力的短板，保證復(fù)雜案件的裁判質(zhì)量；還可以相互監(jiān)督，防止擅權(quán)。①具體觀點(diǎn)參見張永泉：《合議庭功能及其在及其在審判實(shí)務(wù)中的運(yùn)作》，《法律適用》2003年第12期；湯火箭：《合議制度基本功能評析》，《河北法學(xué)》2005年第6期；彭海清：《我國合議庭評議表決制度功能缺失之省思》，《法律科學(xué)》2009年第3期。

但是，社會科學(xué)研究發(fā)現(xiàn)，合議制與獨(dú)任制在決策的質(zhì)量與效率方面各有優(yōu)劣〔4〕，打破了人們對合議制一定優(yōu)于獨(dú)任制的印象。合議制“祛魅”為獨(dú)任制擴(kuò)張?zhí)峁┝苏?dāng)性基礎(chǔ)。在現(xiàn)代社會糾紛常態(tài)化、法院積案問題普遍比較嚴(yán)重的情況下，獨(dú)任制擴(kuò)張已經(jīng)成為現(xiàn)代民事司法發(fā)展的總體趨勢。典型如德國，其民訴法從1924年第一次修正開始，到2001年7月27日頒行《德國民事訴訟改革法》，歷經(jīng)六次修正，總體目標(biāo)是簡化程序，一個(gè)重要舉措是在州法院和州高等法院中拓展獨(dú)任制適用范圍。〔5〕即便在傳統(tǒng)上對獨(dú)任法官極不信任的法國，觀念也在轉(zhuǎn)變。大審法院時(shí)常根據(jù)首席法官的決定用獨(dú)任制審理案件。法國學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)在大審法院獨(dú)任制已經(jīng)取代合議制成為常例，合議制反而成為例外。〔6〕

獨(dú)任制擴(kuò)張的背后，是合議制功能的現(xiàn)代嬗變?，F(xiàn)代社會的主體間性與價(jià)值多元，對司法民主提出了很高的要求。合議制決策是典型的群體決策。該種模式更能滿足多目標(biāo)任務(wù)的決策需要，特別是其中包含原則性目標(biāo)、復(fù)合性任務(wù)的情形。多成員集體討論對不同的目標(biāo)進(jìn)行分解、分層、轉(zhuǎn)換或權(quán)衡，更有可能作出妥適決定?！?〕從功能主義視角看案件的難易，主要是看案件所涉及的目標(biāo)任務(wù)是否復(fù)雜。簡單的糾紛案件的目標(biāo)比較單純，集中于個(gè)案糾紛的解決。復(fù)雜案件的目標(biāo)指向多目標(biāo)任務(wù)，司法目的不僅局限于就事論事地解決當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)爭議，而且要兼顧公共利益、社會秩序或其他重要價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；法官在進(jìn)行價(jià)值判斷時(shí)往往需要在當(dāng)事人利益與公共利益之間進(jìn)行權(quán)衡，在多元價(jià)值之間進(jìn)行取舍。在這個(gè)意義上，現(xiàn)代司法制度中的合議制功能，已經(jīng)從案件質(zhì)量的保障機(jī)制轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ㄖ贫戎械拿裰髯h事裝置。其正當(dāng)程序價(jià)值被重新詮釋為：發(fā)現(xiàn)法律意見的原則性合意，保障司法的公共理性，提高裁判的可接受性。

2.合議制價(jià)值機(jī)理

合議制的價(jià)值機(jī)理是“對話—共識”，即通過匯聚不同意見，促成異質(zhì)性法律觀點(diǎn)的溝通對話，從中發(fā)現(xiàn)重疊共識——法律意見的原則性合意。這里面所提到的“匯聚不同意見”即通常所說的“集思廣益”。但“集思廣益”并非只有合議制才能做到。法官通過與同事討論、向?qū)＜覍W(xué)者請教，也可以起到集思廣益的效果。如此合議制完全可以用除提交專業(yè)法官會議咨詢、審判委員會討論、向上級法院逐級請示報(bào)告等程序外的討論方式所替代。但是，合議制作為一個(gè)訴訟程序內(nèi)的正式制度，其本質(zhì)是讓法官們的不同法律意見以符合正當(dāng)程序要求的方式進(jìn)行交匯、互動，在求同存異的基礎(chǔ)上形成最終的裁判意見。

合議制不是簡單的票決制。真正的合議是復(fù)雜的對話和相互磨合的過程。法官之間的溝通對于形成能夠獲得多數(shù)人支持的意見至關(guān)重要。〔8〕卡多佐法官指出：合議庭成員間的不同看法能夠?qū)崿F(xiàn)“相互間的平衡”，“正是在不同意見的摩擦（attrition）過程中，才鍛造了某種具有穩(wěn)定性和一致性的東西，并且其平均價(jià)值大于組成要素”〔9〕。

合議制是法官克服個(gè)人偏好的程序機(jī)制。合議制作用的發(fā)揮建立在組成合議庭的法官異質(zhì)化的條件下。合議庭成員首先是獨(dú)立進(jìn)行審判的法官，但每一個(gè)法官都知道自己“不是一個(gè)人在戰(zhàn)斗”。他明白自己提出的裁判意見只有在法律中找到依據(jù)即有公共理由，才能獲得大家的贊同。合議制下不是沒有群體壓力，但這種壓力來自制度化的共同目標(biāo)：為個(gè)案裁判尋找一個(gè)合理的基礎(chǔ)。這個(gè)存在于合議制內(nèi)部的“非正式共識規(guī)范”為最終形成重疊共識創(chuàng)造了條件?！?0〕合議庭成員與其他人不同意見碰撞的結(jié)果可能是修正和重塑自己最初的觀點(diǎn)。但他之所以作出這種改變不是因?yàn)樗饺说睦碛?，而是意識到他人的不同意見更有法律依據(jù)，更有助于法律的明確性。正如愛德華茲法官所言：“真正的合議制指向這樣一種情形：作為司法機(jī)構(gòu)的成員，法官們在價(jià)值觀念、思維方式乃至生活經(jīng)驗(yàn)上是有個(gè)性的，但在尋找正確答案方面具有共同的利益。因此，他們樂于在相互尊重的氛圍下傾聽他人意見、說服及被說服?！薄?1〕有研究發(fā)現(xiàn)，美國聯(lián)邦上訴法院的裁判文書出現(xiàn)一致意見的頻率之高超出一般人的印象。〔12〕這并不表示合議制失靈，恰恰相反，正是在合議庭評議階段所有法官的看法都能夠有機(jī)會被陳述和考慮，不同意見得到充分的考慮和吸收，最終的裁判文書反映的是法官們的共識，自然就不需要撰寫異議意見和附隨意見了?！?3〕相反，群體成員的同質(zhì)化是導(dǎo)致集體決策發(fā)生群體壓力、群體極化、風(fēng)險(xiǎn)分散等等問題的直接原因。因?yàn)?，同質(zhì)化的群體成員不會保持獨(dú)立性，不會堅(jiān)持個(gè)人意見，而是相互順從，進(jìn)行互惠性“投票交易”。缺乏不同觀點(diǎn)碰撞的合議徒有虛名，令合議制成為制度冗余。

可見，合議制的正當(dāng)程序價(jià)值遠(yuǎn)非“集思廣益”，因?yàn)楹献h的目的不僅僅是正確判斷事實(shí)與解釋法律，更為高遠(yuǎn)的目標(biāo)則是：當(dāng)法律不是那么清晰可見，裁判意見仁者見仁的時(shí)候，通過合議尋找多數(shù)人認(rèn)為“正確的”法律理由，擴(kuò)大并夯實(shí)裁判的社會認(rèn)同基礎(chǔ)。

3.獨(dú)任制擴(kuò)張的正當(dāng)性基礎(chǔ)

合議制功能定位的轉(zhuǎn)變像一面反光鏡，映照出獨(dú)任制適用范圍擴(kuò)大的正當(dāng)性基礎(chǔ)與制度邏輯。雖然應(yīng)對民事案件數(shù)量增加、審判力量不足是導(dǎo)致多數(shù)國家獨(dú)任制擴(kuò)張的直接原因，但在深層次上，獨(dú)任制適用范圍放寬的根本原因在于合議制功能的現(xiàn)代化。具體案件審判組織形式的確定，重點(diǎn)是考察個(gè)案中的法律適用是否存在相互競爭的法律理由，是否需要匯聚不同法律意見并從中尋找重疊共識。純粹技術(shù)層面的事實(shí)認(rèn)定難與法律關(guān)系復(fù)雜，不再是適用合議庭最重要的理由。只有事實(shí)認(rèn)定和法律關(guān)系的判斷涉及多元價(jià)值取舍、利益衡量、公共政策考量等等可能引發(fā)不同法律意見的問題時(shí)，才需要適用合議制。

上述制度邏輯也為我國審判組織改革歷程所驗(yàn)證，主要體現(xiàn)在民訴法和司法政策逐步放寬對“簡單民事案件”的解釋上。1991年《民事訴訟法》第157條規(guī)定簡單的民事案件是指事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的案件。最高人民法院《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》（1992）對簡易案件的解釋傾向于從嚴(yán)把握，第168條規(guī)定所謂“事實(shí)清楚”，是指當(dāng)事人雙方對爭議的事實(shí)陳述基本一致，并能提供可靠的證據(jù)，無須人民法院調(diào)查收集證據(jù)即可判明事實(shí)、分清是非；“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”，是指誰是責(zé)任的承擔(dān)者、誰是權(quán)利的享有者，關(guān)系明確；“爭議不大”，是指當(dāng)事人對案件的是非、責(zé)任以及訴訟標(biāo)的爭執(zhí)無原則分歧。按照立法者的預(yù)測，同時(shí)具備上述特點(diǎn)的民事案件是少數(shù)，此類案件適用獨(dú)任制不會對合議制基本審判組織形式的法律地位造成沖擊。實(shí)踐證明，直到20世紀(jì)90年代中葉，基層法院適用獨(dú)任制審理的案件比例不超過20%。〔14〕然而，從20世紀(jì)90年代中后期開始，民事案件數(shù)量急劇增加，民事審判“案多人少”的矛盾凸顯。在政法編制擴(kuò)容困難、審判力量不能及時(shí)增補(bǔ)的情況下，各地法院主要通過模糊“簡單案件”的外延，擴(kuò)大簡易程序適用范圍，以便利用獨(dú)任制緩解人案矛盾。根據(jù)2000—2002年最高人民法院的司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣呀?jīng)占基層人民法院受理的案件總數(shù)的71%，在個(gè)別案件數(shù)量增長快的地區(qū)已經(jīng)攀升至90%。〔15〕最高人民法院《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》（2003）中對簡單案件的解釋開始放寬，鼓勵(lì)適用簡易程序和獨(dú)任制。該規(guī)定第1條用排除法，明確起訴時(shí)被告下落不明的、當(dāng)事人人數(shù)眾多的等五種不適用簡易程序的情形。這意味著只要不屬于上述五種情形的案件，基層法院都可以當(dāng)作簡單案件適用獨(dú)任制進(jìn)行審理。不過，該司法解釋第8條第（一）項(xiàng)規(guī)定，如果原告提供了被告準(zhǔn)確的送達(dá)地址，但人民法院無法向被告直接送達(dá)或者留置送達(dá)應(yīng)訴通知書的，應(yīng)當(dāng)將案件轉(zhuǎn)入普通程序?qū)徖?。這顯然不是以案件“簡單—復(fù)雜”為標(biāo)準(zhǔn)排除獨(dú)任制適用，而是表明在被告不在場情況下審判權(quán)須慎重行使的意思，透露出對法官一人審理此類案件的擔(dān)心。但這條規(guī)則給故意規(guī)避法律的被告以可乘之機(jī)：只要被告“玩消失”，即便明顯是簡單的民事案件也不得不組成合議庭進(jìn)行審理。問題是在被告放棄自身程序權(quán)利的情況下，法院組成合議庭來保障其權(quán)利，不僅偏離了合議制的功能定位，而且易招來保障過度的質(zhì)疑。

中共十八大以來司法體制改革取得突破性進(jìn)展，法官員額制的全面推行為獨(dú)任制擴(kuò)張奠定了基礎(chǔ)。民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)把擴(kuò)大獨(dú)任制適用范圍作為重要舉措，關(guān)于簡單案件的解釋相應(yīng)地進(jìn)一步放寬。《民事訴訟程序繁簡分流改革試點(diǎn)實(shí)施辦法》（2020）第12條規(guī)定：“事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確的簡單案件，需要公告送達(dá)的，可以適用簡易程序?qū)徖怼！辈辉侔选爱?dāng)事人爭議不大”作為簡單案件的要件，也不以被告在場作為獨(dú)任制適用的前提。第16條第2款：“基層人民法院審理的事實(shí)不易查明，但法律適用明確的案件，可以由法官一人適用普通程序獨(dú)任審理?！薄对圏c(diǎn)口徑》對“事實(shí)不易查明，但法律適用明確”的解釋是：“查明事實(shí)需要經(jīng)過評估、鑒定、審計(jì)、調(diào)查取證等耗時(shí)較長的程序，但一旦事實(shí)被查明，則法官一人即可認(rèn)定事實(shí)或法律關(guān)系，并做出裁判。”所謂“法律適用明確”，是指“在事實(shí)查明之后，無論結(jié)果如何都能形成清晰、明了的法律關(guān)系，有明確的法律規(guī)范與之相對應(yīng)，在解釋和適用上基本不存在空白或爭議”〔16〕。這表明改革的思路是將合議制集中于法律適用疑難復(fù)雜的案件中，不排除事實(shí)復(fù)雜的案件適用獨(dú)任制的可能。該制度邏輯在2021年《民事訴訟法》修改中得到認(rèn)可。

三、二審獨(dú)任制實(shí)體要件的規(guī)范解釋

以合議制功能視角，從法律方法層面，進(jìn)一步厘定現(xiàn)代司法中所謂“疑難復(fù)雜案件”的規(guī)范涵義，有助于更加準(zhǔn)確地理解新法規(guī)定的二審獨(dú)任制實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)。

1.方法論意義上的疑難案件

方法論上的疑難復(fù)雜案件，是指那些案情并不復(fù)雜，即不是那種證據(jù)繁多或法律關(guān)系繁復(fù)的案件，但如何判決卻充滿爭議的案件〔17〕，準(zhǔn)確地說，是如何適用法律判決存在不同意見的案件。法律適用的分歧源于規(guī)則不確定、規(guī)則空缺、規(guī)則沖突或規(guī)則漏洞，法官不得不求助于法律原則獲得解釋的指引或者進(jìn)行法律續(xù)造。法律是一個(gè)由形式規(guī)則與實(shí)質(zhì)原則組成的，具有確定性很強(qiáng)的核心地帶和相對模糊的“陰影地帶”或空缺結(jié)構(gòu)。法律的開放性結(jié)構(gòu)（open texture）使之具有可發(fā)展性?！?8〕但是各種法律原則作為“最佳化命令”處于同一位階，代表社會對各種重要的價(jià)值和利益的理解、認(rèn)定與追求。在司法過程中，法官需要在各種平行、競爭的原則中進(jìn)行權(quán)衡和抉擇。同時(shí)，與規(guī)則的剛性相比，原則是“柔性”的法律，其實(shí)現(xiàn)程度因案而異，司法裁判適用哪一原則要根據(jù)具體案件決定?！?9〕這些都讓法律具有可論辯性。法官可能會對各種競爭的價(jià)值和利益作出不同的評價(jià)，對于什么是正確的法律存在爭議。因此，法律原則的司法適用必須經(jīng)過一定的認(rèn)定程序，即理性對話的法律論證程序。〔20〕

此外，法律的“外部原則”帶來的法律論證難題還會催生另一種疑難案件。法律的外部原則，是與法律的“內(nèi)部原則”相對應(yīng)的概念。所謂法律的內(nèi)部原則，是指構(gòu)成一部法律的核心價(jià)值和規(guī)則構(gòu)建的內(nèi)在基礎(chǔ)的原則。如民法上的意思自治、誠實(shí)信用、公平原則等。外部原則是指體現(xiàn)法律尊重政治原則和其他重大社會價(jià)值的那些原則?！?1〕如我國《民法典》第9條確立的“綠色原則”就是典型的外部原則。綠色原則是為了確保利益關(guān)聯(lián)整體之中的民事主體賴以生存和發(fā)展前提的生態(tài)安全、環(huán)境良好和資源永續(xù)利用，通過節(jié)約自然資源、保護(hù)生態(tài)和環(huán)境的要求，對民事主體從事民事活動進(jìn)行引導(dǎo)及必要限制的基本準(zhǔn)則?！?2〕綠色原則并非民法的構(gòu)建基礎(chǔ)，而是著眼于民法與環(huán)境保護(hù)的關(guān)系，是把保護(hù)民事利益與“節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境”的理念及價(jià)值連接起來的鏈接裝置，在體系效應(yīng)上發(fā)揮平衡私法自治與公共利益的價(jià)值功能。該原則將環(huán)保理念融入民法內(nèi)部價(jià)值體系的同時(shí)，影響民法外部體系的解釋與適用，要求司法者在對民事案件作出裁判時(shí)，不僅要考慮民法的一般規(guī)定，而且要遵循環(huán)境保護(hù)原則，避免裁判結(jié)果與節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境的要求相沖突，限制司法者利用自由裁量權(quán)進(jìn)行利益判斷的空間?！?3〕新《民事訴訟法》第42條規(guī)定的六種類型的案件，或者所謂“難辦案件”①學(xué)者們用“難辦案件”來界定那些受法律之外的因素影響，社會關(guān)注度高、影響大，處理起來很棘手的案件。參見蘇力：《法條主義、民意與難辦案件》，《中外法學(xué)》2009年第1期；王亞新：《民事訴訟法修改中的程序分化》，《中國法學(xué)》2011年第4期；孫海波：《疑難案件裁判的中國特點(diǎn)：經(jīng)驗(yàn)與實(shí)證》，《東方法學(xué)》2017年第4期?！爸卮竺舾邪讣雹谠谧罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于新形勢下進(jìn)一步加強(qiáng)人民法院基層基礎(chǔ)建設(shè)的若干意見》（2011）中，把重大敏感案件界定為：與社會穩(wěn)定密切聯(lián)系、法律適用難度較大，如果處置不好會影響社會穩(wěn)定的案件。中，經(jīng)常會出現(xiàn)法律的外部原則的適用。法律的外部原則給法律適用帶來的復(fù)雜性要求司法裁判服務(wù)于社會治理目標(biāo)、貫徹公共政策、體現(xiàn)社情民意，法官可能需要根據(jù)外部原則，在文義解釋的基礎(chǔ)上綜合運(yùn)用體系解釋、目的解釋等方法，對規(guī)則作出限縮性或擴(kuò)張性解釋，或者確認(rèn)、創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利與規(guī)則。因此出現(xiàn)不同的法律意見是很正常的，最終裁判意見的形成需要經(jīng)過合議庭充分討論。在涉及社會公共利益，或者當(dāng)事人利益訴求與其他重大社會價(jià)值存在沖突的情形下，還要吸納人民陪審員參加合議庭，引入社會意見。

總之，在方法論上是否存在明確的制度與規(guī)則對當(dāng)事人爭議的價(jià)值和利益進(jìn)行排序，是案件疑難和簡單的分界線。疑難案件是出現(xiàn)法律規(guī)則缺位、規(guī)則沖突等法律難以適用，需要借助法律原則進(jìn)行法律解釋，可以預(yù)見法院在競爭的價(jià)值和利益之間進(jìn)行的任何評價(jià)都可能引發(fā)觀點(diǎn)沖突的情形。相反，簡單案件就是法院能夠確信按照既有法律規(guī)則調(diào)整當(dāng)事人的價(jià)值和利益爭議將產(chǎn)生確定的且同樣結(jié)果的情形。〔24〕

2.“案件事實(shí)清楚”之規(guī)范解釋

從司法判斷的角度，案件事實(shí)的疑難復(fù)雜，既可以是待證事實(shí)自身復(fù)雜、專業(yè)性強(qiáng)，也可以是證據(jù)收集與判斷方面存在困難。但是，從合議制功能發(fā)揮的角度看，單純技術(shù)層面的原因?qū)е率聦?shí)不易查清或認(rèn)定難，不足以證明適用合議制的必要性。只有摻雜著法律上的價(jià)值選擇、利益衡量難題的事實(shí)問題，才需要合議。因此，事實(shí)判斷上的疑難復(fù)雜在本質(zhì)上屬于法律適用的疑難復(fù)雜。德國《民事訴訟法》第348條第1款第2項(xiàng)將案件類型作為排除獨(dú)任制適用主要指標(biāo)，列舉了以下幾種對審理有專業(yè)技術(shù)或?qū)ｉT知識等特殊要求的案件：因報(bào)紙、電臺、電影、電視等印刷品、音像制品出版發(fā)行引發(fā)的爭議；銀行、金融、保險(xiǎn)、運(yùn)輸及其他商事爭議；與建筑成果有關(guān)的合同爭議；因?qū)＠?、稅?wù)、審計(jì)、會計(jì)等專業(yè)領(lǐng)域職業(yè)活動引起的爭議；醫(yī)療糾紛；通訊與信息技術(shù)等合同糾紛。〔25〕與德國法比較，我國民訴法區(qū)分案件是否疑難復(fù)雜的標(biāo)準(zhǔn)，重點(diǎn)不在于事實(shí)判斷的專業(yè)性，而在于事實(shí)判斷中是否包含利益衡量、公共政策乃至政治考量等因素所造成的法律適用上的疑難復(fù)雜。以此為標(biāo)準(zhǔn)，事實(shí)疑難復(fù)雜的案件包括以下幾種情形：

一是證據(jù)規(guī)則適用上的疑難復(fù)雜。法官用證據(jù)判斷案件事實(shí)的過程并非單純的認(rèn)識活動，從整理和明確爭點(diǎn)、證明責(zé)任分配、證據(jù)的識別與認(rèn)定到運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行邏輯推理，形成心證，始終伴隨著價(jià)值判斷和價(jià)值選擇。證明責(zé)任分配、證據(jù)合法與非法的界限、證明標(biāo)準(zhǔn)的選擇等方面的證據(jù)規(guī)則都涉及實(shí)體法的解釋與適用，因而可能有法律適用上的疑難復(fù)雜。

二是事實(shí)判斷涉及復(fù)雜的利益衡量的。如在民事禁令程序中，特別是在當(dāng)事人申請臨時(shí)禁令的案件中，法官是在沒有對案件整體進(jìn)行實(shí)質(zhì)審理的情況下作出是否發(fā)出禁令的決定。而禁令是強(qiáng)制被申請人停止或持續(xù)為一定的行為，不及時(shí)發(fā)出禁令可能給申請人造成難以彌補(bǔ)的損害，但錯(cuò)誤禁令又會使被申請人遭受利益損失，有時(shí)還會涉及公共利益。典型的如人格權(quán)侵權(quán)行為禁令、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為禁令等。法官在審查判斷禁令申請時(shí)，往往需要進(jìn)行利益衡量。在申請人提供的證據(jù)不夠顯著，難以判斷申請是否滿足法定申請條件時(shí)，就屬于案件事實(shí)疑難復(fù)雜的情形。

三是可能對當(dāng)事人訴權(quán)或基本程序權(quán)利產(chǎn)生重大影響的程序事項(xiàng)的判斷。如對起訴條件要件事實(shí)的判斷涉及當(dāng)事人訴權(quán)保障。其中對構(gòu)成管轄連接點(diǎn)的事實(shí)問題的判斷關(guān)系到受案法院審判權(quán)合法性乃至裁判生效和基礎(chǔ)問題，需特別慎重。如當(dāng)事人起訴證據(jù)的外部性不強(qiáng)，對起訴是否符合條件存在重大爭議，就屬于事實(shí)疑難復(fù)雜的范圍。

反觀二審程序獨(dú)任制適用條件之“案件事實(shí)清楚”，應(yīng)當(dāng)解釋為不存在證明責(zé)任分配難題，不涉及證據(jù)合法與非法的判斷與抉擇難題，不需要對重大對立的利益進(jìn)行權(quán)衡，而是比較單純的事實(shí)判斷，即僅根據(jù)當(dāng)事人提供的證據(jù)便可對事實(shí)可以作出判斷的情形。就樣本案例來看，絕大多數(shù)當(dāng)事人在二審期間未提交新的證據(jù)，對一審認(rèn)定的事實(shí)不持異議，二審爭議焦點(diǎn)主要集中在實(shí)體處理結(jié)果上，如合同是否應(yīng)當(dāng)解除，給付請求是否應(yīng)當(dāng)予以支持以及具體數(shù)額如何確定等問題。例如“陳某芳與孫某喜、浩宇溫室公司、人保南京分公司機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛案”①江蘇省南京市中級人民法院（2021）蘇01民終3276號民事判決書。。有的當(dāng)事人雖然在二審中提出新證據(jù)，但沒有對案件事實(shí)的認(rèn)定形成實(shí)質(zhì)影響，也屬于案件事實(shí)清楚。如“何某灝與越秀房一所、富瑜商行房屋租賃合同糾紛案”①廣東省廣州市中級人民法院（2021）粵01民終15887號民事判決書。，等等。

3.“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”之規(guī)范解釋

按照方法論意義上簡單案件的定義，“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”的規(guī)范解釋，是指現(xiàn)行法律對于當(dāng)事人爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系規(guī)定明確，不存在解釋與適用上的模糊性、可論辯性，沒有法律續(xù)造問題，也沒有特別需要參酌社會意見的必要，即法律適用明確。就樣本裁判文書觀察，絕大多數(shù)案件當(dāng)事人爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系在法律上都有明確規(guī)則，不存法律適用疑難問題。有些案件上訴人雖會對一審裁判的事實(shí)認(rèn)定或法律依據(jù)提出不同意見，但因法律規(guī)定清楚明確，上訴人幾乎沒有爭議空間，適用獨(dú)任制具有高度正當(dāng)性。如“瀾擴(kuò)公司與陳新股東知情權(quán)糾紛案”，法院認(rèn)為，股東知情權(quán)是公司法規(guī)定的股東法定權(quán)利，瀾擴(kuò)公司以陳新了解公司財(cái)務(wù)與經(jīng)營情況、要求解散公司、與瀾擴(kuò)公司存在借款關(guān)系等為由拒絕陳新查閱公司賬簿，沒有法律依據(jù)。至于瀾擴(kuò)公司上訴稱如允許陳新查閱原始憑證，很可能發(fā)生損毀憑證的行為屬于主觀臆想，未來即使發(fā)生亦屬于其他法律關(guān)系，與本案無關(guān)。判決支持陳新查閱公司賬目的請求。②江蘇省南京市中級人民法院（2021）蘇01民終3761號民事判決書。有的案件系群體訴訟形成的批量性案件，但因所有當(dāng)事人主張的案件事實(shí)高度類似，且法律規(guī)定明確，在先案件的處理結(jié)果成為示范性裁判。此后形成的案件數(shù)量雖多，但均屬于“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”的情形。如濟(jì)南亨得利鐘表眼鏡有限公司退休職工為獨(dú)生子女父母養(yǎng)老一次性補(bǔ)助爭議引發(fā)的29個(gè)勞動爭議案件。③山東省濟(jì)南市中級人民法院（2021）魯01民終8243號民事判決書。

有的案件裁判理由中雖然引用法律原則或公共政策進(jìn)行論證，但法律規(guī)則可以直接涵攝當(dāng)事人爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，法官援引原則與政策的目的在于將社會核心價(jià)值、公共治理目標(biāo)引入司法裁判，增強(qiáng)法律的合法性和裁判理由說服力，未必是疑難復(fù)雜案件。例如“倚天工公司與莊某輝勞動爭議糾紛案”。當(dāng)事人對雙方存在勞動關(guān)系并無爭議，爭議焦點(diǎn)在于被告是否應(yīng)當(dāng)支付原告工資差額和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。被告以受新冠肺炎疫情的影響，雙方簽訂了待崗協(xié)議，職工績效及職務(wù)考核工資延緩發(fā)放，并非故意拖欠工資進(jìn)行抗辯。法院在論證裁判理由時(shí)融入了誠實(shí)信用原則，認(rèn)為被告拖欠工資金額較大且時(shí)間較長，經(jīng)勞動者多次催要仍未支付，未能體現(xiàn)善意、協(xié)商之政策要求，超出正常合理限度，未支持其抗辯和上訴理由。④江蘇省蘇州市中級人民法院（2021）蘇05民終10752號民事判決書。本案并非當(dāng)事人的勞動合同約定不明或有漏洞，需要用法律原則解釋方法進(jìn)行漏洞填補(bǔ)，誠信原則的引入主要起到加強(qiáng)說理、提高裁判正當(dāng)性的作用。類似的還有“唐某玲與侍某童、第三人孔某綺所有權(quán)確認(rèn)糾紛案”⑤江蘇省南京市中級人民法院（2021）蘇01民終307號判決書?！耙δ?、任某與韓某不當(dāng)?shù)美m紛案”⑥北京市第三中級人民法院（2021）京03民終17113號民事判決書。，等等。

“王某凡與華遠(yuǎn)公司供用熱力合同糾紛案”的裁判中提及公共政策，但并非因法律關(guān)系不明確，而是為了倡導(dǎo)綠色原則，屬于具體規(guī)則明確且與法律原則一致的情形。該案當(dāng)事人為供暖費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生爭議，原告曾為此進(jìn)行信訪，認(rèn)為被告供暖溫度不達(dá)標(biāo)，不應(yīng)按面積而應(yīng)按熱計(jì)量收費(fèi)。一審法院根據(jù)地方法規(guī)，認(rèn)為被告收費(fèi)未超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)費(fèi)方式符合規(guī)定，原告亦未有證據(jù)證明涉案房屋供暖不達(dá)標(biāo)，也沒有證明其與被告就選擇按熱計(jì)費(fèi)方式達(dá)成協(xié)議，駁回其訴訟請求。二審維持原判，同時(shí)考慮到按熱計(jì)費(fèi)符合節(jié)能環(huán)保的理念和建設(shè)“綠色北京”的政策導(dǎo)向，法官在判決書的最后寫了一段批語：“降低能源消耗，提高能源利用效率，提高社會節(jié)能意識，促進(jìn)節(jié)能減排，完全符合建設(shè)綠色北京的理念，需要社會各方面共同努力，堅(jiān)持不懈。供暖企業(yè)與采暖用戶在客觀條件具備的情況下均有義務(wù)按照《北京市民用建筑節(jié)能管理辦法》的相關(guān)規(guī)定積極協(xié)商并簽訂按照熱計(jì)量計(jì)費(fèi)的供暖協(xié)議，政府的有關(guān)行政主管部門亦應(yīng)當(dāng)積極履行各自職責(zé)，嚴(yán)格依法開展對民用建筑供熱方面的節(jié)能監(jiān)督管理工作，形成各方合力，助力綠色北京建設(shè)。”①北京市第三中級人民法院（2021）京03民終17606號民事判決書。

四、二審獨(dú)任制形式要件的理論邏輯

除實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)之外，新法第41條還規(guī)定了二審獨(dú)任制適用的三個(gè)形式要件。而實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成了形式要件的理論邏輯和解釋論指引。

1.判決類上訴案件適用獨(dú)任制的范圍

將判決類上訴案件二審獨(dú)任制限制在一審適用簡易程序?qū)徑Y(jié)的案件，排除一審獨(dú)任制普通程序?qū)徑Y(jié)的案件在二審適用獨(dú)任制的可能性。一審普通程序獨(dú)任制適用于基層人民法院審理的“基本事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”的案件。此類案件與民訴法規(guī)定的簡單案件相比，突出“基本”事實(shí)清楚但當(dāng)事人爭議較大的特點(diǎn)。所謂爭議較大，可能表現(xiàn)為標(biāo)的額大，也可能是對立沖突的程度比較劇烈，情緒帶入較多。不過，既然一審可以用獨(dú)任制，說明此類案件并不存在法律適用上的疑難問題。從合議制功能角度看，此類案件二審也有適用獨(dú)任制的空間。但就實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)看，一則此類案件數(shù)量較少，如果允許其中一部分二審適用獨(dú)任制，意味著立法上需要專門規(guī)定二次識別的標(biāo)準(zhǔn)與方法。這樣不僅立法成本高，而且即便制定出來，規(guī)則的可操作性也不強(qiáng)。二則，也是更為重要的一點(diǎn)，當(dāng)事人爭議較大，說明需要發(fā)揮二審吸收不滿的制度功能，因此不適用獨(dú)任制。該程序要件配合實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，以簡約的文字最大限度地將二審獨(dú)任制控制在合理范圍內(nèi)，在保持規(guī)則適應(yīng)性的同時(shí)，保證了規(guī)則的可操作性，在立法技術(shù)上可謂“簡約而不簡單”。

2.裁定類上訴案件適用獨(dú)任制的限度

一審裁定類案件可以上訴的包括不予受理、管轄權(quán)異議、駁回起訴三種裁定。這三種裁定涉及起訴時(shí)法院對訴的合法性要件的判斷，對于保障當(dāng)事人訴權(quán)、保證審判權(quán)合法性具有重要意義。起訴條件中包含實(shí)體內(nèi)容，如原告是否為本案利害關(guān)系人；判斷管轄連接點(diǎn)時(shí)需要對當(dāng)事人的訴訟標(biāo)的、被告是否適格等進(jìn)行判斷；在分析當(dāng)事人的爭議是否適合民事訴訟程序處理時(shí)，需要對案件性質(zhì)進(jìn)行判斷，等等。并非所有裁定類上訴案件都可以適用獨(dú)任制，仍然要依據(jù)“事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行識別。此時(shí)的判斷依據(jù)是起訴證據(jù)。起訴證據(jù)是用于證明起訴符合法定條件的證據(jù)，證明標(biāo)準(zhǔn)是初步證明，即只要證明起訴在形式上符合起訴條件，相關(guān)實(shí)體事項(xiàng)有可爭辯性，留待實(shí)質(zhì)審理時(shí)進(jìn)一步審理即可。法院對起訴證據(jù)的審查方式是形式審查。因此，裁定類案件二審達(dá)到獨(dú)任制審理標(biāo)準(zhǔn)的要求比較低。在原告起訴證據(jù)外部性強(qiáng)，法官通過形式審查即可就起訴是否符合法定條件形成內(nèi)心確信的情形下，二審適用獨(dú)任制沒有正當(dāng)性問題。例如“李某訴上海某公司教育培訓(xùn)合同糾紛案”，法院主要根據(jù)李某的起訴證據(jù)即其與金麥田教育簽署的培訓(xùn)合同，對被告是誰及管轄權(quán)問題進(jìn)行判斷。②上海市第二中級人民法院（2021）滬02民終12743號民事裁定書。如果當(dāng)事人的起訴證據(jù)不屬于可以即時(shí)調(diào)查的證據(jù)，對于存在爭議的起訴要件事實(shí)需要經(jīng)過開庭審、聽取雙方意見才能作出判斷時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)慎重處理。特別是對可能裁定不予受理或駁回起訴的案件，一般應(yīng)當(dāng)用合議庭方式審理，避免侵害當(dāng)事人訴權(quán)。

3.以當(dāng)事人合意選擇為必要不充分條件

二審獨(dú)任制適用的程序要件之一是“經(jīng)雙方當(dāng)事人同意”。該要件是否意味著賦予當(dāng)事人決定審判組織形式的程序選擇權(quán)？有學(xué)者持反對態(tài)度，認(rèn)為具體案件中適用何種審判組織形式屬于法律強(qiáng)行規(guī)則，不屬于當(dāng)事人程序選擇權(quán)范圍或處分權(quán)事項(xiàng)?！?6〕此言不差。但新法第41條的規(guī)定不能被解讀為賦予當(dāng)事人對審判組織的處分權(quán)或選擇權(quán)，而是是對二審適用獨(dú)任制多設(shè)置了一種制約機(jī)制。其正當(dāng)性基礎(chǔ)在于當(dāng)事人獲得公正裁判的權(quán)利。要求二審獨(dú)任制的適用以當(dāng)事人一致同意為前提，體現(xiàn)正當(dāng)程序保障的要求。退一步，即便從程序選擇權(quán)角度理解該項(xiàng)程序要件，也要認(rèn)識到，此處當(dāng)事人的選擇是單向度的，只有在符合法律規(guī)定的條件下才發(fā)生預(yù)期法律效果，即當(dāng)事人只能針對符合適用獨(dú)任制條件的案件達(dá)成適用獨(dú)任制的合意，不能把應(yīng)當(dāng)適用合議制的案件通過合意改為獨(dú)任制。

還存在一個(gè)問題，是否允許當(dāng)事人就二審獨(dú)任制達(dá)成默示協(xié)議？在民事訴訟中，默示協(xié)議需有法律明文規(guī)定才能成立并產(chǎn)生約束法院的效力。就實(shí)踐觀察，當(dāng)事人專門就二審審判組織形式主動進(jìn)行協(xié)商、簽訂訴訟契約的可能性雖然不能說沒有，但可以預(yù)見其概率不會很高。就新法實(shí)施以來二審獨(dú)任制的實(shí)踐來看，在100件樣本中標(biāo)明“經(jīng)當(dāng)事人同意”的有16件。①16件中有上海金融法院審理的案件10件，其中6件是以上海長江聯(lián)合金屬交易中心有限公司為一方當(dāng)事人的委托理財(cái)糾紛案。其中一例是“上海長江聯(lián)合金屬交易中心有限公司與錢某高委托理財(cái)合同糾紛案”，上海金融法院（2022）滬74民終14號民事判決書。該條件的成就很可能存在灰色地帶，即二審法院多半是在當(dāng)事人不明確表示反對的情況下適用獨(dú)任制，實(shí)質(zhì)上是以當(dāng)事人默示甚或“沉默”行為當(dāng)做“一致同意”。嚴(yán)格來說，這樣的處理不符合民訴法的規(guī)定。此時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)盡到釋明義務(wù)，通過詢問當(dāng)事人意見，說明“不異議即視為同意”后，當(dāng)事人不明確表示反對的，才視為同意。

最后需要強(qiáng)調(diào)的是，二審程序承擔(dān)著吸收不滿、糾正錯(cuò)誤、司法統(tǒng)一等復(fù)合性制度功能。二審在審查一審裁判時(shí)，不僅要關(guān)注一審認(rèn)定事實(shí)是否清楚，法律適用是否正確，還要審查一審程序是否合法、正當(dāng)。一審適用獨(dú)任制是否符合法律規(guī)定也在程序合法性審查的范圍之內(nèi)。因?yàn)閷徟薪M織形式屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，具有公共利益屬性，不受上訴請求范圍的限制。如果原審在審判組織形式上錯(cuò)誤地適用了獨(dú)任制，二審不能將錯(cuò)就錯(cuò)，適用獨(dú)任制直接改判，而應(yīng)當(dāng)將案件發(fā)回原審法院重審。如“吳某1、吳某2、吳某3與吳某4分家析產(chǎn)糾紛案”②北京市第二中級人民法院（2021）京02民終8613號民事裁定書。。該案涉及當(dāng)事人之間復(fù)雜的利益關(guān)系，伴有法律與政策交錯(cuò)適用，屬于事實(shí)認(rèn)定疑難復(fù)雜的情形。二審認(rèn)為，本案應(yīng)對拆遷政策、當(dāng)?shù)夭疬w習(xí)慣、農(nóng)村宅基地使用權(quán)延續(xù)、被拆遷房屋歷史沿革、家庭成員間拆遷利益合理分配等進(jìn)行綜合考量，需要進(jìn)一步查清事實(shí)，確認(rèn)被繼承人遺產(chǎn)范圍，重新考慮分配拆遷利益。二審雖然采用獨(dú)任制審理，但沒有走查清事實(shí)后直接改判的路徑，而是將案件發(fā)回一審法院。這意味著一審法院必須組成合議庭重審此案。

五、結(jié)語

對新《民事訴訟法》第41條關(guān)于二審獨(dú)任制適用條件規(guī)定的理解，需要建立在獨(dú)任制擴(kuò)張的制度邏輯上。合議制在現(xiàn)代司法制度中的功能定位，逐步從集思廣益、保障裁判結(jié)論的正確性演化為匯聚不同裁判意見，尋求法律解釋上的重疊共識。因此，在不需要匯聚不同法律意見的案件中適用獨(dú)任制都具有正當(dāng)性。用合議制功能視角，在法律方法層面定義“簡單案件”，是指按照既有法律規(guī)則調(diào)整當(dāng)事人的價(jià)值和利益爭議，將產(chǎn)生確定的、同樣的裁判結(jié)果的情形。二審程序獨(dú)任制適用條件之實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)“案件事實(shí)清楚”，應(yīng)當(dāng)解釋為單純地用證據(jù)進(jìn)行事實(shí)判斷，不需要對重大、對立的利益進(jìn)行權(quán)衡來解決證明責(zé)任分配或非法證據(jù)排除難題的情形；“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”是指法律適用明確，即現(xiàn)行法律對于當(dāng)事人爭議的權(quán)利義務(wù)關(guān)系規(guī)定明確，不存在解釋與適用上的模糊性、可論辯性，沒有法律續(xù)造的問題，也沒有參酌社會意見的必要的情形。以上述實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)為指引，兼顧二審程序吸收不滿、糾正錯(cuò)誤、司法統(tǒng)一的復(fù)合性制度目的，才能準(zhǔn)確地把握二審獨(dú)任制適用的三個(gè)形式要件。