●曾 皓

兒童利益最大化原則不但是世界各國有關(guān)未成年人保護(hù)立法、行政、司法活動的綱領(lǐng)性原則，還是1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》（下文簡稱《公約》）等多個國際人權(quán)條約所確立的兒童權(quán)利保護(hù)原則。全國人大常委會于1991年12月29日批準(zhǔn)我國加入《公約》以來，我國堅持在保障兒童權(quán)益的相關(guān)立法中轉(zhuǎn)化、落實(shí)兒童利益最大化原則。〔1〕例如，我國在《民法典·婚姻家庭編》中將兒童利益最大化原則落實(shí)到收養(yǎng)法律制度之中。我國在2020年修訂《未成年人保護(hù)法》時新增了“最有利于未成年人原則”的相關(guān)內(nèi)容，為此學(xué)者認(rèn)為，最有利于未成年人原則實(shí)質(zhì)上就是對《兒童權(quán)利公約》中兒童利益最大化原則的“概括提煉”或“本土化表述”。參見王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明》，載《人民日報》2020年5月23日，第6版；宋英輝、劉鈴悅：《〈未成年人保護(hù)法〉修訂的基本思路和重點(diǎn)內(nèi)容》，載《中國青年社會科學(xué)》2020年第6期，第111頁。我國教育部于2020年9月7日公布的《中華人民共和國學(xué)前教育法草案（征求意見稿）》（下文簡稱《學(xué)前教育法草案》）第13條也明確規(guī)定：“對學(xué)前兒童的教育應(yīng)當(dāng)堅持兒童利益最大化原則?！薄?〕教育部在公布《中華人民共和國學(xué)前教育法草案（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》）七個月之后，形成《中華人民共和國學(xué)前教育法草案（送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）報送國務(wù)院審議。根據(jù)教育部對十三屆全國人大四次會議第8624號建議的答復(fù)來看，《送審稿》并未修改《征求意見稿》第13條。因此，在國務(wù)院暫未公布《送審稿》的情形下，本文仍以《征求意見稿》第13條為研究對象。參見《中華人民共和國學(xué)前教育法草案（征求意見稿）》，載中華人民共和國教育部網(wǎng)站，http://www.moe.gov.cn/jyb_xwfb/s248/202009/t20200907_485819.html，2021年6月7日訪問；《對十三屆全國人大四次會議第8624號建議的答復(fù)》，載中華人民共和國教育部網(wǎng)站，http://www.moe.gov.cn/jyb_xxgk/xxgk_jyta/jyta_zfs/202107/t20210721_545957.html，2021年9月17日訪問。這是我國首次在立法中明確規(guī)定《公約》中的“兒童利益最大化原則”，是我國有關(guān)兒童事務(wù)立法的一大進(jìn)步，也是我國學(xué)前教育立法的亮點(diǎn)。而兒童最大利益是一個因人、因事、因時而異的動態(tài)概念。“從歷史上看，兒童利益最大化原則是從英美判例法中形成和發(fā)展起來的，此路徑先天地使得兒童利益最大化原則成為了一個彈性極大的自由裁量概念。”〔3〕何海瀾：《善待兒童：兒童最大利益原則及其在教育、家庭、刑事制度中的運(yùn)用》，中國法制出版社2016年版，第299頁。這進(jìn)而加劇了在國家立法、行政與司法活動中落實(shí)兒童利益最大化原則的難度。而在當(dāng)前的學(xué)前教育立法中落實(shí)兒童利益最大化原則，是實(shí)現(xiàn)“辦好學(xué)前教育”“實(shí)現(xiàn)幼有所育”的著力重點(diǎn)。那么，我國應(yīng)當(dāng)如何在當(dāng)前的學(xué)前教育立法中落實(shí)兒童利益最大化原則呢？本文擬對這個問題做一些粗淺的探討，求教各位方家。

一、兒童利益最大化原則之合理內(nèi)涵

兒童利益最大化原則，原本是英美法系國家家庭法中確定離婚后未成年子女監(jiān)護(hù)人的法律原則，該原則是西方國家擯棄“父母本位”立法思想，將兒童視為獨(dú)立的權(quán)利主體的產(chǎn)物，其核心內(nèi)容是由法官通過綜合考慮子女利益和父母各自的條件來指定兒童的監(jiān)護(hù)人，以確保兒童得到較好的保護(hù)和照料。到20世紀(jì)中期以后，隨著兒童的法律地位在世界各國得到實(shí)質(zhì)性提升，“兒童權(quán)利本位”被世界各國確認(rèn)為有關(guān)兒童事務(wù)立法的價值取向，兒童利益最大化原則逐漸成為世界各國有關(guān)一切兒童事務(wù)立法的指導(dǎo)性原則，并被聯(lián)合國1959年《兒童權(quán)利宣言》與1989年《兒童權(quán)利公約》等多個國際法律文件，確立為國際人權(quán)法中有關(guān)兒童權(quán)利保護(hù)的首要原則?！?〕See Lynne Marie Kohm, Tracing the Foundations of the Best Interests of the Child Standard in American Jurisprudence, Journal of Law & Family Studies, Vol. 10, No. 2, 2008, pp. 337-354.

《公約》在第3條第1款集中規(guī)定了兒童利益最大化原則：各國的公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局及立法機(jī)構(gòu)，在執(zhí)行一切涉及兒童的行動中，均應(yīng)以兒童最大利益為首要考慮。條約的生命力在于締約國的遵守與執(zhí)行。因此聯(lián)合國兒童權(quán)利委員會（下文簡稱“童權(quán)委”）在“執(zhí)行《兒童權(quán)利公約》的一般措施”的第5號一般性意見中，敦請各締約國采取適當(dāng)?shù)牧⒎ù胧?，將《公約》第3條第1款納入或轉(zhuǎn)化為本國國內(nèi)法，并確保國家在立法時將維護(hù)兒童最大利益作為首要考慮?！?〕See Committee on the Rights of the Children, General Comment No. 14 （2013） on the Right of the Child to Have His or Her Best Interests Taken as a Primary Consideration （art. 3, para. 1）, paras. 14-15, https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f14&Lang=en, last visit on May 7. 2021.聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利委員會在1999年召開的第21次年會中也提出，各會員國在教育立法時應(yīng)以兒童利益最大化原則為首要考慮。可見，在學(xué)前教育立法中落實(shí)兒童利益最大化原則，是我國承擔(dān)國際義務(wù)的必然要求。要落實(shí)兒童利益最大化原則，首先就應(yīng)當(dāng)明確兒童利益最大化原則包含的合理內(nèi)涵。

然而，何謂“兒童最大利益”是一個充滿爭議的命題。學(xué)術(shù)界一直存在以下爭論：兒童最大利益中的“兒童利益”究竟是指兒童個體利益，還是指兒童群體利益？兒童最大利益究竟是兒童基本利益，還是兒童全部利益？兒童最大利益究竟是兒童短期利益，還是兒童長期利益？〔6〕See Michael Freeman, The Best Interests of the Child - Is the Best Interests of the Child in the Best Interests of Children,International Journal of Law, Policy and the Family, Vol. 11, No. 3, 1997, pp. 360-388.筆者認(rèn)為，應(yīng)對兒童利益最大化原則進(jìn)行文本分析，從分析“兒童”“兒童利益”“兒童最大利益”等法律術(shù)語的基本涵義出發(fā)，來探討兒童利益最大化原則的合理內(nèi)涵。

（一）兒童利益最大化原則適用主體的雙重屬性

對于兒童利益最大化原則的適用對象“兒童”，學(xué)者基于個人主義與整體主義等不同方法論，有著不同的解釋與界定。

個人主義者認(rèn)為，在兒童利益最大化原則主要適用領(lǐng)域——兒童撫養(yǎng)與監(jiān)護(hù)制度、兒童收養(yǎng)制度，兒童利益最大化原則應(yīng)當(dāng)被理解為保護(hù)個體兒童權(quán)利的法律依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)?，倘若不將“兒童”這個概念具體落實(shí)到活生生的“個體兒童”，“保護(hù)兒童最大利益”就會淪為一個空洞無物的口號；保護(hù)個體兒童的權(quán)利或福祉，才是兒童利益最大化原則的最終價值源泉，才能使得該原則有存在的意義；一些經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)且法治化水平較高的國家，通常是通過制定盡可能彰顯兒童自主性、個性，凸顯保護(hù)個體兒童權(quán)利的法律或政策，來落實(shí)兒童利益最大化原則?！?〕See Philip Alston, The Best Interests Principle: Towards a Reconciliation of Culture andHuman Rights, International Journal of Law and the Family, Vol. 8, No. 1, 1994, pp. 2-5, 10-11, 21.然而，持整體主義方法論的學(xué)者卻認(rèn)為，在解釋兒童最大利益究竟是個體利益還是群體利益時，雖然不能以“群體性要求”覆蓋或否定“個人權(quán)利保護(hù)”的訴求，但國家與社會是一個“有機(jī)整體”，人是生活在一定社會集團(tuán)之中的，這個社會集團(tuán)的各種行為規(guī)范存在的基礎(chǔ)是：形成并維護(hù)一定社會連帶關(guān)系?！?〕參見［法］萊翁·狄驥：《憲法論》（第一卷：法律規(guī)則和國家問題），錢克新譯，商務(wù)印書館1959年版，第160頁。因此，在立法中落實(shí)兒童利益最大化原則，應(yīng)當(dāng)將兒童群體作為考慮對象。

另外，還有一些學(xué)者持折中的觀點(diǎn)。例如，帕克就認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對兒童利益最大化原則的適用對象作擴(kuò)大解釋，它既包括作為群體的兒童也包括作為個體的兒童。盡管在司法審判中，法官考察的是如何實(shí)現(xiàn)個體兒童的最大利益，但公私社會福利機(jī)構(gòu)、行政當(dāng)局與立法機(jī)關(guān)在作出有關(guān)兒童事務(wù)的決策或決定時，經(jīng)常將維護(hù)兒童群體的最大利益作為首要考慮。在這種情形下，立法或行政決策者考慮的問題主要是：如何公平地在兒童群體之間，及兒童群體與其他社會群體之間，分配諸如資金、醫(yī)療、教育等社會資源?！?〕See Stephen Parker, The Best Interests of the Child-Principles and Problems, International Journal of Law and the Family, Vol. 8,No. 1, 1994, pp. 36-37.

帕克的觀點(diǎn)得到了弗里曼等權(quán)威兒童法學(xué)者的贊同。并且，童權(quán)委在2006年關(guān)于“在幼兒期落實(shí)兒童權(quán)利”的第7號一般性意見中，也明確提出：兒童利益最大化原則的適用對象，既包括單個兒童，也包括作為一個群體或團(tuán)體的兒童。童權(quán)委還認(rèn)為，適用于個體兒童的兒童利益最大化原則，要求兒童的父母或其他法定監(jiān)護(hù)人、教師、保育者和其他負(fù)責(zé)照料兒童的個人或機(jī)構(gòu)，在作出所有涉及兒童照料、健康、教育等相關(guān)行動與決定時，都必須以確保個體兒童最大利益為首要考慮；適用于兒童群體的兒童利益最大化原則，則要求所有與兒童福祉或兒童權(quán)利有關(guān)的立法活動和政策制定、行政管理，及相關(guān)的公共服務(wù)，例如直接影響兒童的衛(wèi)生保健、幼兒看護(hù)照料及學(xué)校教育等，以及間接影響兒童的環(huán)境、住房、交通等，都必須以保障某一特定兒童群體或一般兒童的最大利益為首要考慮?！?0〕See Committee on the Rights of the Children, General comment No. 7 （2005）Implementing Child Rights in Early Childhood,para. 13, https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f7%2fRev.1&Lang=en,last visit on May 7, 2021.例如，美國聯(lián)邦政府為了保障兒童接受學(xué)前教育機(jī)會均等，先后制定《提前開始法》《入學(xué)準(zhǔn)備法》《不讓一個兒童落后法》等一系列學(xué)前教育法，規(guī)定聯(lián)邦政府應(yīng)當(dāng)利用公共資金為貧困兒童、殘疾兒童、學(xué)習(xí)障礙兒童、少數(shù)種族兒童等社會經(jīng)濟(jì)處境不利及有特殊需要的兒童群體，優(yōu)先提供補(bǔ)償性學(xué)前教育服務(wù)，以保障這些兒童群體的受教育權(quán)，進(jìn)而推進(jìn)教育起點(diǎn)公平乃至整個美國教育公平?！?1〕參見龐麗娟主編：《國際學(xué)前教育法律研究》，北京師范大學(xué)出版社2011年版，第12-13頁。

（二）以利益權(quán)衡法來確定兒童最大利益

兒童最大利益，是從英文術(shù)語“the best interests of the children”翻譯而來。從語法而言，英文“the best”與中文“最大”都屬于比較級。可見，確定兒童的最大利益，就是一種比較與權(quán)衡各種利益的結(jié)果。那么，何謂兒童最大利益？由誰來評判兒童的最大利益？確定兒童最大利益的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？

1.何謂“兒童最大利益”？按照“權(quán)利利益論”的說法，權(quán)利以利益為基礎(chǔ)，受益是享有權(quán)利的表征?！?2〕See J. Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press,1986, p. 167.因此，可以把兒童利益看作兒童權(quán)利的基礎(chǔ)，作為確保兒童在健康安全和不受歧視的環(huán)境中生存，并獲得全面發(fā)展所需的各種便利和機(jī)會的總稱。但兒童最大利益是一個具有模糊性、相對性的概念。2013年，童權(quán)委在其“第14號一般性意見”中認(rèn)為，“兒童最大利益包含了三個層面的內(nèi)涵。

（1）一項(xiàng)實(shí)質(zhì)性權(quán)利。兒童有權(quán)要求國家機(jī)關(guān)在權(quán)衡相互沖突的不同利益時，優(yōu)先保障他或她的最大利益。（2）一項(xiàng)基本的解釋性法律原則。如果可以對一項(xiàng)法律條款作出多種解釋，則應(yīng)當(dāng)適用有利于保護(hù)兒童最大利益的那種法律解釋。（3）一項(xiàng)行事規(guī)則。在國家機(jī)關(guān)或成年人在作出涉及兒童事務(wù)的決定時，他們應(yīng)該先評估自己的決定會對兒童最大利益產(chǎn)生什么影響。所有主體都應(yīng)當(dāng)做對兒童最有利的事。并且，國家應(yīng)當(dāng)制定落實(shí)兒童利益最大化原則的保障性程序。”不過，童權(quán)委還指出：“兒童的最大利益是一個動態(tài)性概念，涵蓋了各類不斷演化的問題。其‘一般性意見’只提供了一個評判兒童最大利益的參考工具，而不是要確定任何一個時間節(jié)點(diǎn)、任何一種情況下的兒童最大利益?！薄?3〕See Committee on the Rights of the Children, General Comment No. 14 （2013） on the Right of the Child to Have His or Her Best Interests Taken as a Primary Consideration （art. 3, para. 1）, paras. 6, 11,https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f14&Lang=enlast, last visit on May 7, 2021.

由此可見，相關(guān)法律所列的一切兒童權(quán)利均為“兒童最大利益”，不得對兒童最大利益進(jìn)行負(fù)面解釋或限縮解釋，以否定或限制兒童應(yīng)享有的任何一項(xiàng)法律權(quán)利。〔14〕同上注，para. 4.聯(lián)大通過的1959年《兒童權(quán)利宣言》就明確提出，兒童最大利益應(yīng)當(dāng)是指兒童在健康和正常的狀態(tài)下獲得身體、心智、道德、精神和社會等方面的全面發(fā)展。而且，兒童最大利益既是兒童個體的最大利益，也是兒童群體的最大利益。對于個體兒童，應(yīng)當(dāng)參照所涉兒童的具體情況，來確定其最大利益；當(dāng)立法、行政等國家機(jī)關(guān)針對一般兒童事務(wù)作出集體性決策時，就必須參照具體兒童群體和一般兒童的情況，來評判和確定他們的最大利益。譬如，一國政府決定縮短義務(wù)教育學(xué)時，以節(jié)省教育資源，從而讓更多的兒童接受教育。這個決定針對的就是作為群體的兒童的最大利益?！?5〕See Philip Alston eds.,The BestInterests of the Child, Clarendon Press, 1994, p.28.

2.應(yīng)當(dāng)由誰來認(rèn)定兒童的最大利益？兒童能動自治論者認(rèn)為，兒童的最大利益應(yīng)當(dāng)由兒童自己來決定?！?6〕同上注，pp.42-61.但是，這在現(xiàn)實(shí)中窒礙難行。將兒童能動自治論絕對化，對兒童的決定或言論“惟命是從”，將會帶來災(zāi)難性的結(jié)果。筆者認(rèn)為，由于兒童年齡太小，或處于弱勢的境況，既不應(yīng)剝奪他們表達(dá)其本人意見的權(quán)利，但也不應(yīng)在判定兒童最大利益時，賦予他們意見過重的分量。只能允許兒童在其能力允許的范圍內(nèi)，作出一些風(fēng)險不大的決定，以增強(qiáng)兒童的能力，培養(yǎng)他們的自治潛能，而不能任由兒童來確定兒童的最大利益?！?7〕See Jane Fortin, Children’s Right: Are the Courts Now Taking Them More Seriously?, King’s College Law Journal, Vol. 15,2004, p. 259.并且，《公約》也只是一方面在第3條第1款中規(guī)定，要由成人或相關(guān)國家機(jī)關(guān)來確定兒童最大利益；另一方面又在第12條中要求決策者從兒童的眼光和視角出發(fā)確定兒童最大利益。因此，應(yīng)當(dāng)由立法、行政、司法等國家機(jī)關(guān)、父母或其他法定監(jiān)護(hù)人、公共或私人或社會福利機(jī)構(gòu)、第三方專業(yè)機(jī)構(gòu)來確定兒童的最大利益。但是在兒童達(dá)到法定年齡、有權(quán)對影響自己未來生活的某種權(quán)益發(fā)表意見時，相關(guān)國家機(jī)關(guān)、父母或其他法定監(jiān)護(hù)人在確定兒童最大利益時，應(yīng)當(dāng)參考或充分尊重兒童的意見。另外，有關(guān)國家機(jī)關(guān)有權(quán)監(jiān)督父母的決定，并且在父母的決定或行為損害兒童利益時，有權(quán)干預(yù)家長的決定，以保障兒童“過有尊嚴(yán)的生活”并獲得全面發(fā)展。

3.確定兒童最大利益的標(biāo)準(zhǔn)是什么？由于兒童最大利益因人而異，難以對其進(jìn)行明確的界定與解釋，因此不宜制定一個固化的或剛性的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定何為兒童最大利益?！?8〕See Micheal Freeman, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, Martinus Nijhoあ, 2007, pp.27-28.一般而言，如何界定兒童的最大利益，取決于立法者、行政決策者或司法裁判者的價值觀，及他們更關(guān)注兒童利益或福利的哪個層面，這是一個不同法律標(biāo)準(zhǔn)或利益博弈的結(jié)果。但這并不意味著，確定兒童最大利益是毫無客觀規(guī)律可循的。筆者認(rèn)為，確定兒童的最大利益，應(yīng)當(dāng)以確保兒童全面和有效地享有各項(xiàng)法律權(quán)利，及獲得全面發(fā)展為指引，在具體的環(huán)境中對具體問題進(jìn)行具體分析，綜合權(quán)衡評估兒童最大利益所需考慮的各種要素，逐個、逐案地認(rèn)定兒童最大利益?！?9〕See Geraldine Van Bueren, The International Law on the Rights of the Child, Martinus Nijhoあ, 1995, p. 45.

基于公平與正義的價值理念，兒童利益最大化原則要求：國家當(dāng)局既把兒童視為與成年人平等的權(quán)利主體，尊重兒童的自主權(quán)；又要在兒童利益與其他主體利益或者局部社會利益發(fā)生沖突時，對兒童實(shí)施合理的差別待遇，首要考慮保障兒童的最大利益。但“首要考慮”并不意味著將兒童利益視為唯一的或最高的考量因素。因?yàn)椋瑑和淖畲罄婵赡芘c公共利益或監(jiān)護(hù)人利益等相沖突。相較于社會正義的實(shí)現(xiàn)和公共利益的保障等因素，兒童最大利益就并不必然具有優(yōu)先性。兒童利益也并不一定比其他主體的利益更重要。〔20〕參見段小松：《聯(lián)合國〈兒童權(quán)利公約〉研究》，人民出版社 2017年版，第56頁。而且，兒童的利益與其監(jiān)護(hù)人或其他社會主體的利益具有同構(gòu)性。因?yàn)?，兒童是弱小的，只有成人社會從各個方面給予他們充分的照顧和保護(hù)，兒童的權(quán)利才能得以實(shí)現(xiàn)。甚至在幼年時期，唯有父母或其他法定監(jiān)護(hù)人履行其對未成年子女的撫養(yǎng)、教育、保護(hù)義務(wù)，兒童才能得以存活與成長。因此，即使兒童與父母或其他法定監(jiān)護(hù)人、司法機(jī)構(gòu)、教育機(jī)構(gòu)等主體之間存在利益沖突，也不能奉行兒童利益至上論，而應(yīng)以衡平的理念來協(xié)調(diào)“兒童、家庭、國家之間三位一體的關(guān)系”。可見，奉行兒童利益最大化原則并不是要將兒童置于成年人的對立面，而是為了鼓勵所有行為方參與，以全面維護(hù)兒童身心、道德和精神健全并增強(qiáng)他或她的人格尊嚴(yán)為目標(biāo)，為兒童創(chuàng)造一個安全、健康和光明的未來，從而達(dá)到最大限度地保護(hù)兒童最大利益的目的。

從這個角度而言，兒童利益最大化原則是一種“兩利相權(quán)取其重、兩害相權(quán)取其輕”的利益權(quán)衡工具?！?1〕參見朱曉峰：《撫養(yǎng)糾紛中未成年人最大利益原則的評估準(zhǔn)則》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2020年第6期，第87頁。這正如童權(quán)委所強(qiáng)調(diào)的，在存在權(quán)利沖突的情形下，實(shí)施兒童利益最大化原則時必須具有一定程度的靈活性：“從個體考慮，兒童的最大利益與兒童群體的最大利益之間潛在著沖突，應(yīng)當(dāng)逐案加以解決，審慎地實(shí)現(xiàn)所有當(dāng)事各方之間的利益平衡，達(dá)成適當(dāng)?shù)恼壑小Ｌ热羝渌藛T的權(quán)利與兒童的最大利益形成了沖突亦須同樣處置。若達(dá)不成協(xié)調(diào)，主管當(dāng)局和決策者就得銘記，應(yīng)將兒童利益最大化列為首要考慮，在合理的限度內(nèi)優(yōu)先保障與實(shí)現(xiàn)兒童的合法權(quán)利?！薄?2〕See Committee on the Rights of the Children, General Comment No. 14 （2013） on the Right of the Child to Have His or Her Best Interests Taken as a Primary Consideration （art. 3, para. 1）, para. 39, https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.as px?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f14&Lang=en, last visit on May 7, 2021.

綜上所述，兒童利益最大化原則是國家對兒童權(quán)利進(jìn)行立法、行政、司法保護(hù)的綱領(lǐng)性原則，它要求所有國家機(jī)關(guān)、社會組織，家庭成員、教育者和保育工作人員等所有個人，在涉及兒童事務(wù)的一切作為或不作為中，均應(yīng)最大限度地維護(hù)兒童個體或兒童群體的利益、福祉。兒童最大利益是一個靈活且可調(diào)整適用的概念，這也使得其能應(yīng)對各種各樣的兒童境況。應(yīng)由相關(guān)主體根據(jù)所涉兒童個體或兒童群體的具體情況，兼顧個人的狀況、處境和需求，來界定何謂兒童最大利益。但是，鑒于兒童利益最大化原則存在一定模糊性和不確定性，立法者不宜在相關(guān)法律中具體地規(guī)定什么是兒童個體或兒童群體的最大利益，而應(yīng)致力于形成一個用于評估兒童最大利益的要素清單，并制定一系列落實(shí)該原則的程序性保障?！?3〕See David Archard, MaritSkivenes, Deciding Best Interests: General Principles and the Cases of Norway and the UK, Journal of Children’s Services, Vol. 5, No. 4, 2010, pp. 43-54.

二、評判兒童最大利益的各項(xiàng)要素之立法列舉

雖然各國的法律都要求將兒童利益最大化原則作為處理相關(guān)兒童事項(xiàng)的基本準(zhǔn)則，但沒有哪個國家的法律明確闡述了何謂兒童利益最大化原則。為了避免兒童利益最大化原則淪為法官濫用自由裁量權(quán)的工具，一些英美法系國家試圖通過在立法與司法中列舉評估因素或標(biāo)準(zhǔn)的方式來界定“兒童最大利益”，以克服該原則的不確定性。例如，英國《兒童法》規(guī)定，法官在評判“兒童最大利益”時必須考慮以下事項(xiàng)：兒童的情感成長，兒童的生存、成長和發(fā)展，兒童的健康和安全，兒童對新環(huán)境的適應(yīng)程度等。〔24〕See Susan Nauss Exon, The Best Interest of the Child: Going beyond Legalese to Empathize with a Client’s Leap of Faith,Journal of Juvenile Law, Vol. 24, No. 1, 2003-2004, pp. 4-6.又如，美國明尼蘇達(dá)州法官在審理兒童監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛時，除了適用美國聯(lián)邦政府《統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第402條，還會依據(jù)“兒童與當(dāng)事人之間的關(guān)系”“兒童的生活環(huán)境”“當(dāng)事人給予兒童愛護(hù)、影響、教育的能力”“發(fā)生在父母間暴力行為對子女造成的影響”等因素，來“推定”如何作出裁判才符合兒童利益最大化原則?！?5〕參見夏吟蘭：《美國現(xiàn)代婚姻家庭制度》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第282-283頁。童權(quán)委也建議《公約》締約國在相關(guān)法律中“擬訂一份并非詳盡無遺、不分層次等級的考量要素清單”，再由行政當(dāng)局或司法機(jī)關(guān)在具體個案中依據(jù)所涉兒童的具體情況，對擬作出的決策或判決所涉的各個對立矛盾的要素和利益進(jìn)行綜合衡量，以判斷特定狀況、特定處境與特定需要的兒童最大利益是什么，最后作出決定或行動?！?6〕See Committee on the Rights of the Children, General Comment No. 14 （2013） on the Right of the Child to Have His or Her Best Interests Taken as a Primary Consideration （art. 3, para. 1）, paras. 32, 50,https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f14&Lang=en, last visit on May 7, 2021.這些經(jīng)驗(yàn)與建議，為我國在當(dāng)前學(xué)前教育立法中落實(shí)兒童利益最大化原則提供了很好的借鑒。

為保障兒童利益最大化原則具有一定的確定性與可預(yù)見性，我國的學(xué)前教育法有必要規(guī)定一套評判兒童最大利益須考慮的要素清單。兒童最大利益的評判要素，應(yīng)當(dāng)是能凸顯所涉兒童或兒童群體特征的事實(shí)性構(gòu)成。而這種事實(shí)性構(gòu)成之所以能夠成為兒童最大利益的評判要素，是因?yàn)樗鼈兪莾和芙逃龣?quán)的表征，是保障學(xué)前兒童身心健康及德智體美勞全面發(fā)展所必需的條件。不過，想要在學(xué)前教育立法中窮盡一切兒童最大利益的評判要素是不切實(shí)際的。筆者建議，我國學(xué)前教育法可以考慮列明以下幾項(xiàng)兒童最大利益評估要素。

（一）保障兒童的人格尊嚴(yán)與身心健康

確保生存和身體健康是有關(guān)兒童權(quán)利保護(hù)的優(yōu)先事項(xiàng)，是兒童享有其他權(quán)利的前提與基礎(chǔ)。因此，保障兒童的生命、健康、尊嚴(yán)與安全，是兒童最大利益的核心內(nèi)容?！豆s》第6條與第19條規(guī)定，締約國不但有義務(wù)最大限度地確保兒童的生存和成長，并應(yīng)當(dāng)采取一切可能措施，增進(jìn)所有幼兒在其學(xué)前時期這一人生關(guān)鍵階段的福利；而且應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎?、行政、社會和教育措施，保護(hù)兒童在受教師或其他任何負(fù)責(zé)照管兒童的人的照料時，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削，性侵犯。童權(quán)委還指出，兒童的生命、健康、尊嚴(yán)與安全涵蓋兒童成長的所有方面，應(yīng)當(dāng)從整體上保障兒童生存權(quán)和成長權(quán)?？梢?，評判一國立法是否保障兒童最大利益，就必須考察該國相關(guān)立法是否有效尊重并保護(hù)兒童生命、健康、尊嚴(yán)與安全等?！?7〕See Committee on the Rights of the Children, General Comment No. 7 （2005）Implementing Child Rights in Early Childhood,para. 10,https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f14&Lang=en, last visit on May 7, 2021.

因此，雖然兒童是學(xué)前教育的對象，且是稚嫩弱小的個體，必須依靠成人的精心照料、保護(hù)與教育才能得到健康成長，才能實(shí)現(xiàn)他們的權(quán)利。但是，為落實(shí)兒童利益最大化原則，就應(yīng)當(dāng)將接受學(xué)前教育的兒童視為一個與成人平等的權(quán)利主體，而不應(yīng)將他們視為“受塑造的對象”或“被支配的客體”。相應(yīng)地，一國的學(xué)前教育立法一方面應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，教師有義務(wù)尊重和促進(jìn)兒童的人格尊嚴(yán)及身心健康，在保教過程中以兒童為本的態(tài)度，尊重他們的思想感情、興趣、愛好、要求和愿望，聽取他們的意見，按照其年齡和成熟程度尊重他們個人的看法，使兒童意識到他們是有價值、有能力、不可缺少的“人”，從而幫助他們建立自信心，獲得良好的自我概念，為他們自身的繼續(xù)發(fā)展奠定良好的基礎(chǔ)；另一方面，應(yīng)當(dāng)禁止教師隨意呵斥、責(zé)備、懲罰兒童，讓兒童免遭一切形式人身或精神暴力、傷害或虐待，免遭因幼兒園或教師未能為兒童配備基本必需品而導(dǎo)致的生理忽視，及教師或其他照料者缺少對兒童的情感支持和愛而導(dǎo)致的心理或情感忽視等，不能讓兒童一進(jìn)幼兒園便失去了人權(quán)?！?8〕See Committee on the Rights of the Children, General comment No. 13 （2011）The Right of the Child to Freedom from all Forms of Violence, para. 13,https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/Download.aspx?symbolno=CRC%2fC%2fGC%2f13&Lang=en, last visit on May 7, 2021.

此外，環(huán)境是學(xué)前教育的有機(jī)組成部分，是幼兒園開展各種保教活動的物質(zhì)條件。而且，與其他階段的教育比較起來，環(huán)境對學(xué)前教育的作用與影響更強(qiáng)，學(xué)前教育對環(huán)境的依賴性也更大。保障兒童的人格尊嚴(yán)與身心健康，還要求為兒童提供一種安全且舒適的教育環(huán)境，以保護(hù)兒童免遭一切生理、心理的侵害，保證他們的身心健康?！?9〕參見王承緒、顧明遠(yuǎn)主編：《比較教育》（第4版），人民教育出版社2012年版，第148頁。所以，在學(xué)前教育立法中落實(shí)兒童利益最大化原則，還要求學(xué)前教育法能夠推動國家、社會辦好普及、普惠、安全與優(yōu)質(zhì)的學(xué)前教育。比如，在學(xué)前教育法中設(shè)立政府負(fù)責(zé)、社會協(xié)同、公眾參與、法治保障，科學(xué)系統(tǒng)、全面規(guī)范、職責(zé)明確的幼兒園安全風(fēng)險預(yù)防體系、安全風(fēng)險管控機(jī)制、安全事故處理和風(fēng)險化解機(jī)制等法律制度，以切實(shí)維護(hù)師生人身安全，保障校園平安有序。

不過，保障兒童的人格尊嚴(yán)與身心健康，并不意味著要禁止教師對學(xué)前兒童進(jìn)行必要的、合法的、適度的教育懲戒。因?yàn)?，教育懲戒源自教師的教育?quán)。沒有教育權(quán)，受教育權(quán)便無從談起——只有承認(rèn)教師擁有適度、有限的教育懲戒權(quán)，才能實(shí)現(xiàn)學(xué)前兒童的受教育權(quán)?！?0〕參見溫輝：《受教育權(quán)入憲研究》，北京大學(xué)出版社2003年版，第28-29頁。世界上絕大多數(shù)國家的教育法或教師法也賦予了教師教育懲戒權(quán)。但是，教師的教育懲戒并非沒有邊界，不當(dāng)?shù)摹⑦^度的教育懲戒只會破壞學(xué)前兒童的發(fā)展?jié)撃?，甚至是毀掉他們的美好人生。因此，只有目的正?dāng)、措施適當(dāng)、程序公正，并且在尊重學(xué)前兒童人格尊嚴(yán)的前提下，教師教育懲戒權(quán)才具有合法性。超出這個邊界的教育懲戒則屬于法律禁止的體罰行為?！?1〕參見劉冬梅：《論教師懲戒權(quán)的法律邊界》，載《新疆師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第1期，第87-90頁。為了遵循兒童利益最大化原則，我國的學(xué)前教育法既應(yīng)當(dāng)確認(rèn)并規(guī)范幼兒園教師的教育懲戒權(quán)，又應(yīng)當(dāng)確保幼兒園及教師執(zhí)行紀(jì)律的方式應(yīng)符合兒童的人格尊嚴(yán)，并明確規(guī)定體罰行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，體罰的預(yù)防、預(yù)警與懲治措施?！?2〕參見趙陽、孫綿濤：《學(xué)前教育立法必須明確虐童行為法律責(zé)任》，載《湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報》2020年第3期，第11-13頁。綜上，是否有效保障兒童的生命、健康、尊嚴(yán)與安全，是評估我國學(xué)前教育立法是否落實(shí)兒童利益最大化原則，必須要考慮的一個因素。

（二）保障兒童的平等受教育權(quán)

平等是人權(quán)的核心內(nèi)容。每個兒童都應(yīng)能在不受任何歧視的情況下享受相關(guān)權(quán)利。國家機(jī)關(guān)、社會組織與個人不得基于任何理由歧視一般兒童或特定兒童群體、個人。例如，不給予兒童充分照料和關(guān)注；限制兒童游戲、學(xué)習(xí)和受教育的機(jī)會；禁止兒童自由表達(dá)感情和看法等?！豆s》第28條第1款還規(guī)定，確保兒童有接受教育的權(quán)利，首先就是準(zhǔn)入的問題，即國家應(yīng)在機(jī)會均等的基礎(chǔ)上確認(rèn)、實(shí)現(xiàn)兒童的受教育權(quán)。因此，兒童利益最大化原則必然要求，將是否保障兒童“平等受教育權(quán)”列為兒童最大利益的評估要素。

法律上的平等包括積極與消極兩方面的含義。消極意義上的教育平等，是指國家應(yīng)立法確認(rèn)每個兒童在享有憲法與法律所賦予的受教育權(quán)方面，都具有平等的法律主體資格，并保障所有兒童不會因戶籍、民族、地域、性別、家庭出身、父母、宗教信仰、身體狀況和家庭財產(chǎn)狀況等因素的不同，而在受教育方面受到歧視，亦即“同樣情況同樣對待”。〔33〕參見劉作翔：《權(quán)利平等的觀念、制度與實(shí)現(xiàn)》，載《中國社會科學(xué)》2015年第7期，第82-84頁。例如，《公約》第2條與第28條都規(guī)定，各締約國有義務(wù)確保其管轄范圍內(nèi)的每一個學(xué)前兒童在受教育機(jī)會、教育標(biāo)準(zhǔn)和素質(zhì)及教育條件等方面被平等相待，而不管學(xué)前兒童或其父母或其他法定監(jiān)護(hù)人在種族、性別、宗教、民族、出身、財產(chǎn)、傷殘或其他身份等方面有任何差別。芬蘭、挪威等斯堪的納維亞國家不但將保障兒童的平等受教育權(quán)作為它們的核心教育政策，而且將“教育平等”列為它們教育法的基本原則之一。法國、日本、韓國等國還將這一權(quán)利載入憲法。

積極意義上的教育平等，是指國家應(yīng)當(dāng)以積極作為的方式履行相應(yīng)的給付義務(wù)，為每個兒童能獲得入學(xué)平等、機(jī)會平等和結(jié)果平等而提供保障或創(chuàng)造條件?！?4〕參見陳征：《基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)功能》，載《法學(xué)研究》2008年第1期，第51-52頁。如我國《憲法》第19條規(guī)定：“國家……發(fā)展學(xué)前教育。國家發(fā)展各種教育設(shè)施?！睘榱藦姆e極方面保障學(xué)前兒童的平等受教育權(quán)，國家必須承擔(dān)物質(zhì)性、服務(wù)性和制度性等三方面的給付義務(wù)?！?5〕參見莫靜：《論受教育權(quán)的國家給付義務(wù)》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第3期，第43-44頁。其中，物質(zhì)性給付義務(wù)主要是指，國家為保障適齡兒童接受公平優(yōu)質(zhì)的學(xué)前教育，對學(xué)前教育給予適度比例的財政投入，對幼兒園提供一定金額的生均經(jīng)費(fèi)和生均財政撥款；為保證處于困境的學(xué)前兒童接受學(xué)前教育，給予他們財政支持與物質(zhì)保障等，從而保障每個適齡兒童都有機(jī)會進(jìn)入同等條件的幼兒園就讀。這里強(qiáng)調(diào)的是教育系統(tǒng)的投入平等。服務(wù)性給付義務(wù)主要是指，國家就幼兒園錄取、入園、收費(fèi)、保教等事項(xiàng)，向?qū)W前兒童及其法定監(jiān)護(hù)人提供通知、咨詢、指導(dǎo)等公共服務(wù)；為幼兒園設(shè)立、審批、撤銷等事項(xiàng)提供公共服務(wù)，向?qū)W前教師及相關(guān)工作人員提供有關(guān)行業(yè)準(zhǔn)入、督導(dǎo)、評估、培訓(xùn)與權(quán)益保障等公共服務(wù)等?！?6〕參見龐麗娟等：《關(guān)于我國學(xué)前教育立法的思考》，載《教育發(fā)展研究》2018第23期，第48-49頁。制度性給付義務(wù)主要是指，國家就學(xué)前教育辦園體制、學(xué)前教育管理體制、學(xué)前教育財政保障、幼兒園教師隊伍建設(shè)、保教的內(nèi)容及其開展等事項(xiàng)，制定有利于維護(hù)兒童最大利益的法律制度等?！?7〕參見湛中樂、李爍：《我國學(xué)前教育立法研究》，載《陜西師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第1期，第45-51頁。國家在學(xué)前教育領(lǐng)域承擔(dān)服務(wù)性給付義務(wù)與制度性給付義務(wù)，旨在為學(xué)前教育提供優(yōu)質(zhì)的師資隊伍、教育內(nèi)容、教育手段、教育活動方式方法與教育環(huán)境等，以確保幼兒園的管理與運(yùn)行、幼兒園的保育和教育內(nèi)容、幼兒園的環(huán)境與條件、幼兒園的安全工作等因素，能全面提高學(xué)前兒童的各種能力素質(zhì)，最終實(shí)現(xiàn)國家預(yù)先設(shè)想的學(xué)前教育目標(biāo)。

然而，國家資源是有限的，國家在履行社會權(quán)保障的給付義務(wù)時需要區(qū)分層級進(jìn)行差別履行。對于未被列為義務(wù)教育范疇的學(xué)前教育，國家只能有條件地履行給付義務(wù)。因此，評估我國學(xué)前教育法是否遵循兒童利益最大化原則、在多大程度上遵循兒童利益最大化原則，就必然要考察我國學(xué)前教育法是“如何制定財政性學(xué)前教育經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制”“怎樣向公民提供學(xué)前教育公共服務(wù)”“如何設(shè)立、發(fā)展和完善學(xué)前教育體制機(jī)制”〔38〕勞凱聲：《論受教育權(quán)利的國家義務(wù)》，載《中國教育學(xué)刊》2018年第1期，第43-44頁。等。

（三）以兒童為中心開展學(xué)前教育

童權(quán)委在關(guān)于教育目的“第1號一般性意見”中指出：“兒童教育的目的就是幫助兒童充分發(fā)展自己的個性、才智和能力，而要實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)，就必須以兒童為中心，對兒童友善并維護(hù)兒童的各項(xiàng)權(quán)利和固有尊嚴(yán)?！薄?9〕See Committee on the Rights of the Children, General comment No. 1: The Aims of Education, para. 2,https://tbinternet.ohchr.org/_layouts/15/treatybodyexternal/TBSearch.aspx?Lang=en&TreatyID=5&DocTypeID=11, last visit on December 7, 2021.

兒童中心論是現(xiàn)代兒童教育的基本立場、基本原則與理論內(nèi)核，其理論淵源可以追溯至文藝復(fù)興時期捷克教育學(xué)家夸美紐斯所提出的“種子說”。雖然不同的學(xué)者對兒童中心論有不同的解釋，但是大家公認(rèn)，該學(xué)說承認(rèn)兒童具有與成年人一樣的獨(dú)立人格，要求根據(jù)兒童身心發(fā)展特點(diǎn)，并尊重兒童的意志、自由和選擇，科學(xué)地制定兒童教化養(yǎng)育方案。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，歐美國家就開始在兒童教育中踐行兒童中心論，使得歐美國家的兒童教育“經(jīng)歷了一場類似哥白尼提出‘日心說’那樣的革命。在這種情況下，兒童成了各種教育設(shè)施都圍繞著他們旋轉(zhuǎn)的‘太陽’，成了各種教育設(shè)施都圍繞著他們而組織起來的‘中心’”?！?0〕［美］約翰·杜威：《學(xué)校與社會·明日之學(xué)?！?，趙祥麟等譯，人民教育出版社1994年版，第44頁。

因此，在學(xué)前教育立法中落實(shí)兒童利益最大化原則，就要求立法者在法律中明確規(guī)定，將學(xué)前教育的理念由教師或課程本位轉(zhuǎn)變?yōu)閮和疚?，將兒童在保教過程中的被動地位、依附地位轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃拥匚?、主體地位。這實(shí)質(zhì)上就是要求以滿足學(xué)前兒童全面發(fā)展的需求為指引，用國家、幼兒園與教師責(zé)任術(shù)語來構(gòu)建學(xué)前教育法律制度，將以兒童為中心作為學(xué)前教育的教育目的?！?1〕參見卜玉華：《解讀“兒童中心觀”》，載《學(xué)前教育研究》2002年第4期，第10頁。是否立法保障以兒童為中心開展學(xué)前教育、如何立法保障以兒童為中心開展學(xué)前教育，自然成為了考察兒童利益最大化原則是否在學(xué)前教育立法中得到落實(shí)的重要考量因素。

（四）考慮兒童個體/群體的差異多樣性

兒童并不是一個完整劃一的群體。因此，在評估學(xué)前教育法是否有效落實(shí)兒童利益最大化原則時，必須考察立法是否充分考慮了受教育兒童的個體差異，例如兒童的性別、民族、宗教信仰、文化、個人性格、智力發(fā)展水平、身體情況、家庭情況等，做到因人施教、因材施教，并優(yōu)先保障處于困境或弱勢的兒童接受普惠優(yōu)質(zhì)的學(xué)前教育，從而實(shí)現(xiàn)教育公平，亦即“不同情況不同對待”。

例如，少數(shù)民族地區(qū)的學(xué)前教育，就應(yīng)適當(dāng)?shù)乜紤]到他們的民族、宗教、文化和言語背景。又如，為了保障殘疾幼兒的最大利益，我國的學(xué)前教育法還應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，普通幼兒園有義務(wù)招收具有接受普通學(xué)前教育能力的視力、聽力、智力殘疾兒童與孤獨(dú)癥兒童，并支持特殊教育學(xué)校、殘疾兒童康復(fù)機(jī)構(gòu)、兒童福利機(jī)構(gòu)開展學(xué)前教育；有條件的地方政府有義務(wù)建立、加強(qiáng)公辦殘疾兒童學(xué)前康復(fù)教育機(jī)構(gòu)，以保障學(xué)前殘疾兒童的受教育權(quán)?！?2〕參見彭興蓬：《全納教育與殘疾人的受教育權(quán)》，華中師范大學(xué)出版社2015年版，第197-204頁。另外，我國還應(yīng)立法保障處于弱勢或困境的兒童獲得接受補(bǔ)償性學(xué)前教育。譬如建立學(xué)前教育資助制度，以保障孤兒、事實(shí)無人撫養(yǎng)兒童、家庭經(jīng)濟(jì)困難的兒童接受免費(fèi)學(xué)前教育等。

不過，處于弱勢境況的個體兒童或群體兒童的最大利益并不一定相同。因此，在學(xué)前教育立法時，立法機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)考慮到每位兒童或每種兒童群體的不同類別、不同經(jīng)歷、不同處境和不同的困難程度，作出個體化的評判。最好能由跨學(xué)科小組進(jìn)行定期的復(fù)審，并在兒童的整個發(fā)展過程中提出合理可行的建議。因此，國家在學(xué)前教育立法中，是否尊重且有效保障特殊兒童的權(quán)益，也是評判該法是否落實(shí)兒童利益最大化原則所應(yīng)當(dāng)予以考慮的因素。

綜上所述，教育是國家發(fā)展的先決條件。同時，由于受教育權(quán)具有社會權(quán)的性質(zhì)，公民受教育權(quán)的確認(rèn)與實(shí)現(xiàn)，又取決于國家對資金、物質(zhì)等教育資源的分配。〔43〕參見胡錦光、任端平：《受教育權(quán)的憲法學(xué)思考》，載勞凱聲主編：《中國教育法制評論》（第1輯），教育科學(xué)出版社2002年版，第49頁。這正如一名學(xué)者所說的：“教育是一個利益場，教育法是調(diào)整教育利益關(guān)系的基本法律手段。教育立法實(shí)質(zhì)上就是利用法律手段分配教育利益，調(diào)整利益沖突，保障、促進(jìn)教育利益的實(shí)現(xiàn)?！薄?4〕褚宏啟：《教育利益的界定甄別與法律調(diào)整》，載《教育學(xué)報》2013年第4期，第23-29頁。從這個角度而言，在學(xué)前教育立法中落實(shí)兒童利益最大化原則，最關(guān)鍵的就是科學(xué)、合理地制定國家給付義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)以下目標(biāo)：首先，國家應(yīng)在其境內(nèi)為所有的學(xué)前兒童提供足夠多，且良好運(yùn)作的學(xué)前教育機(jī)構(gòu)；其次，國家應(yīng)消除兒童在獲得和享有學(xué)前教育方面的不平等現(xiàn)象，確保所有的學(xué)前兒童都能獲取具有普惠性和公益性的學(xué)前教育；再次，國家應(yīng)確保學(xué)前教育的形式和實(shí)質(zhì)內(nèi)容得到學(xué)前兒童及其父母或其他法定監(jiān)護(hù)人的認(rèn)可，并保證學(xué)前教育不得違反最低的教育標(biāo)準(zhǔn)；最后，國家應(yīng)確保學(xué)前教育與國情、社情與民情相適應(yīng)，并能與時俱進(jìn)地滿足學(xué)前兒童成長、發(fā)展的需求?！?5〕See UN Economic and Social Council, CESCR General Comment No. 13: The Right to Education （Art. 13）, 8 December 1999,E/C.12/1999/10, para. 6, https://www.refworld.org/docid/4538838c22.html, last visit on November 21, 2021.

還需要進(jìn)一步指出，上文列舉的各項(xiàng)評估要素，在內(nèi)容、依據(jù)、適用范圍與作用等方面是不同的，因此它們在落實(shí)兒童利益最大化原則時的分量也不相同。一些要素對落實(shí)兒童利益最大化原則的影響較大，屬于重要的要素。如要求國家在建立教育體系和確保教育準(zhǔn)入方面負(fù)擔(dān)給付義務(wù)，確認(rèn)、尊重與保護(hù)學(xué)前兒童享有各種合法權(quán)利，優(yōu)先保障弱勢兒童獲得有質(zhì)量的學(xué)前教育等。一些要素對落實(shí)兒童利益最大化原則的影響較小，屬于不太重要的要素。如“學(xué)前兒童的性別”“學(xué)前兒童的年齡”“父母的身份”等。此外，一些要素是在評估兒童最大利益的一切場合都要加以考慮或權(quán)衡的因素。例如，尊重兒童人格，保障學(xué)前兒童受到平等對待等。而一些要素只能用于評估特定個體兒童的最大利益或特定群體兒童的最大利益。例如，考察是否建立“弱勢兒童學(xué)前教育補(bǔ)償機(jī)制”，及該機(jī)制的運(yùn)行效果如何，只能作為評估“國家采取措施支持‘革民邊貧’地區(qū)發(fā)展學(xué)前教育”是否符合兒童利益最大化原則所需考慮的因素。因此，在學(xué)前教育立法中落實(shí)兒童利益最大化原則，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡、比較各要素的分量，充分考慮兒童與兒童之間、兒童群體與兒童群體之間、事件與事件之間的差異，并依據(jù)國家的財政情況、教育目標(biāo)、教育現(xiàn)狀等現(xiàn)實(shí)情況，作出妥善安排。

三、程序性機(jī)制：落實(shí)兒童利益最大化原則之重要保障

（一）建立兒童最大利益的第三方評估機(jī)制

在學(xué)前教育法中落實(shí)兒童利益最大化原則，關(guān)鍵在于以立法的形式解決好以下問題：如何明確財政性學(xué)前教育經(jīng)費(fèi)在中央和地方各級財政性教育經(jīng)費(fèi)中所占的比例，如何處理有關(guān)學(xué)前教育的速度與質(zhì)量、需求與供給之間的關(guān)系〔46〕參見管華：《學(xué)前教育立法應(yīng)處理好十大關(guān)系》，載《湖南師范大學(xué)教育科學(xué)學(xué)報》2019年第1期，第6-7頁。等。要理順這些復(fù)雜關(guān)系，就必須協(xié)調(diào)與平衡不同兒童及兒童群體之間的利益沖突、兒童與其他社會主體之間的利益沖突。囿于專業(yè)知識有限且要處理的事項(xiàng)過于復(fù)雜，僅靠某一國家機(jī)關(guān)，可能難以準(zhǔn)確地評估兒童最大利益。并且，完全交由某個政府部門評估兒童最大利益，還可能造成立法為部門利益“背書”，或者因“部門爭利”而使“立法無果而終”等負(fù)面結(jié)果。

由第三方——既具備從事與兒童相關(guān)事務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，又熟悉國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計劃規(guī)劃情況，且能以客觀方式審視所收集到信息的專業(yè)人員，在良好和穩(wěn)定的氛圍下來確定、評估兒童的最大利益，最后由立法或行政機(jī)關(guān)在此基礎(chǔ)上作出決策或決定。這樣可能更有利于落實(shí)兒童利益最大化原則。因此，我國的學(xué)前教育法，可以考慮建立兒童最大利益的第三方評估機(jī)制，包括：第三方評估主體的遴選機(jī)制，即明確第三方專業(yè)人員的資格條件；第三方評估的啟動機(jī)制，即明確第三方介入兒童最大利益評估的條件與方式；第三方評估機(jī)制，即明確第三方評估機(jī)構(gòu)調(diào)查搜集用以評判最大利益的信息和數(shù)據(jù)，并對任何會對兒童及其享有兒童權(quán)利產(chǎn)生效應(yīng)的擬議政策、立法、條例、預(yù)算或其他行政決策的影響進(jìn)行評估、監(jiān)測與分析的程序；對第三方評估報告的審查與監(jiān)督機(jī)制，即明確評估報告的內(nèi)容、作用及其公開、審查與責(zé)任追究程序。

（二）建立學(xué)前兒童受教育權(quán)的保障程序

要在學(xué)前教育立法中落實(shí)保障兒童最大利益，就必須把尊重和保障學(xué)前兒童的各項(xiàng)合法權(quán)益作為學(xué)前教育立法的宗旨，在學(xué)前教育法中確認(rèn)學(xué)前兒童得享有“自我成長”“教育自由”等具有防御功能的權(quán)利，以及“獲得受教育物質(zhì)幫助”“接受補(bǔ)償性學(xué)前教育”等具有受益功能的權(quán)利?！?7〕參見張翔：《基本權(quán)利的規(guī)范建構(gòu)》（增訂版），法律出版社2017年版，第69-70頁。

設(shè)立相應(yīng)的權(quán)利保障程序，是確保學(xué)前兒童的上述實(shí)體性權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)的法律機(jī)制。為了保障實(shí)現(xiàn)防御性的受教育權(quán)利，我國的學(xué)前教育法一方面有必要在學(xué)前教育法中設(shè)置保障學(xué)前兒童受教育權(quán)不受非法剝奪或侵犯的法律程序；另一方面應(yīng)當(dāng)制定國家機(jī)關(guān)依法干預(yù)兒童及其法定監(jiān)護(hù)人行使學(xué)前兒童受教育權(quán)的法律程序，要求國家機(jī)關(guān)在作出任何限制學(xué)前兒童及其法定監(jiān)護(hù)人行使具有防御功能的受教育權(quán)利的決策或行動時，都必須依法列明動因、理由和法律依據(jù)。

為了保障實(shí)現(xiàn)受益性的受教育權(quán)利，我國的學(xué)前教育法一方面要規(guī)定國家履行給付義務(wù)的法律程序，包括學(xué)前教育制度的建立和維持程序、提供普惠性學(xué)前教育服務(wù)的國家與地方財政投入與分擔(dān)程序、幼兒園的規(guī)劃與設(shè)置程序、學(xué)前教育質(zhì)量督導(dǎo)與評估程序等；另一方面，要建立保障兒童行使其合法權(quán)利的程序，包括尊重學(xué)前兒童表達(dá)他或她本人意見的程序，保障學(xué)前兒童受到平等對待的程序等。

（三）建立多元化的學(xué)前兒童受教育權(quán)法律救濟(jì)程序

西方法諺云：“有權(quán)利則必有救濟(jì)。”無法訴諸法律救濟(jì)的權(quán)利，根本就不是法律權(quán)利。因此，只有在學(xué)前教育法中設(shè)置多元化的權(quán)利救濟(jì)程序，才能確保兒童要求將其最大利益列為首要考慮的權(quán)利得到實(shí)現(xiàn)，保障兒童利益最大化原則落實(shí)落地。

在我國，如果學(xué)前兒童的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)在幼兒園受到了侵犯，學(xué)前兒童及其法定監(jiān)護(hù)人可以依據(jù)相關(guān)法律訴諸相應(yīng)的法律救濟(jì)程序。但是，由于公民受教育權(quán)是一項(xiàng)憲法權(quán)利，我國現(xiàn)行憲法沒有明確規(guī)定憲法基本權(quán)利具有直接司法效力，人民法院也不受理違憲案件；受教育權(quán)屬于社會、經(jīng)濟(jì)和文化權(quán)利，不屬于人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利，故不屬于民事訴訟受案范圍；〔48〕參見尹力：《兒童受教育權(quán)：性質(zhì)、內(nèi)容與路徑》，教育科學(xué)出版社2011年版，第253頁。我國的學(xué)前教育不屬于義務(wù)教育，且幼兒園與學(xué)前兒童之間的關(guān)系不屬于行政法律關(guān)系，所以，學(xué)前兒童及其法定監(jiān)護(hù)人很難僅因?qū)W前兒童的受教育權(quán)被侵犯，而對幼兒園或相關(guān)國家機(jī)關(guān)提起行政訴訟?！?9〕參見聶帥鈞：《我國學(xué)前兒童受教育權(quán)法律保障機(jī)制的完善》，載《河北法學(xué)》2018年第8期，第152-153頁。具體而言，在我國，如果幼兒園以學(xué)前兒童患有乙肝或輕微的視力、聽力殘疾為由拒絕其入園（侵犯幼兒的受教育機(jī)會權(quán)），或者因地方人民政府對幼兒園布局規(guī)劃不合理而導(dǎo)致一些學(xué)前兒童入園困難或無園可上（侵犯幼兒的受教育條件權(quán)），或者學(xué)前兒童父母想為幼兒選擇一個保教質(zhì)量較好的公立幼兒園入學(xué)而遭無理拒絕（侵犯幼兒的受教育自由權(quán)），或者因幼兒園教育“小學(xué)化”而影響幼兒身心的健康發(fā)展、挫傷幼兒的學(xué)習(xí)興趣（侵犯幼兒的受教育收益權(quán)）等，學(xué)前兒童及其監(jiān)護(hù)人就難以尋求相應(yīng)的法律救濟(jì)?！?0〕參見何善平：《3-6歲兒童受教育權(quán)保護(hù)研究》，陜西師范大學(xué)2013年度博士學(xué)位論文，第175-177頁。而受教育權(quán)是憲法法律賦予學(xué)前兒童的一項(xiàng)基本權(quán)利。受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)不但要求國家為學(xué)前兒童提供均等的受教育機(jī)會與條件，還要求國家在相關(guān)法律中設(shè)置受教育權(quán)的法律救濟(jì)程序。〔51〕參見龔向和：《受教育權(quán)論》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第29頁。唯有如此，受教育權(quán)才能得以實(shí)現(xiàn)。也只有這樣，兒童利益最大化原則才能真正在學(xué)前教育法中得以落實(shí)。

構(gòu)建受教育權(quán)法律救濟(jì)程序是一個系統(tǒng)工程，我國可以考慮在學(xué)前教育法中設(shè)立教育行政救濟(jì)制度，把公辦幼兒園、普惠性民辦幼兒園與學(xué)前兒童之間的管理關(guān)系納入司法審查范圍之內(nèi)。例如，在學(xué)前教育法中規(guī)定：如果學(xué)前兒童的父母或其他法定監(jiān)護(hù)人認(rèn)為，公辦幼兒園、普惠性民辦幼兒園的行為侵犯了兒童接受學(xué)前教育的權(quán)利，或者幼兒在接受學(xué)前教育的過程中受到身心傷害、不合理對待，有權(quán)向幼兒園及幼兒園主管部門或舉辦者投訴；如當(dāng)事人對幼兒園及幼兒園主管部門或舉辦者的處理不服，還有權(quán)向教育行政部門提出申訴；對于公民的申訴申請，教育行政部門必須查清事實(shí)，作出處理決定；學(xué)前兒童的父母或其他法定監(jiān)護(hù)人有在申訴過程中為自己辯護(hù)的權(quán)利；如學(xué)前兒童及其監(jiān)護(hù)人認(rèn)為教育行政部門的具體行政行為侵犯了幼兒的受教育權(quán)等合法權(quán)益，還有權(quán)依法向相關(guān)行政機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議申請，或者依法向人民法院提起行政訴訟?！?2〕參見蘭嵐：《學(xué)前教育立法研究》，上海人民出版社2020年版，第145-146頁。為保護(hù)受到侵害的兒童群體或個體兒童的受教育權(quán)，我國還可以考慮在學(xué)前教育立法中設(shè)立“教育公益訴訟制度”，規(guī)定：如果存在侵犯學(xué)前兒童受教育權(quán)的行為，例如，幼兒園的保教方式與保教質(zhì)量較低，或幼兒園提前教授小學(xué)課程內(nèi)容、教育方式或教學(xué)環(huán)境“小學(xué)化”；幼兒園拒絕接受適齡且具備在普通幼兒園隨班就讀能力的殘疾兒童；第三方擾亂幼兒園正常的教育教學(xué)秩序，破壞幼兒園環(huán)境等，為保護(hù)國家、社會的公共利益以及學(xué)前兒童的受教育權(quán)，人民檢察院、行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體有權(quán)向人民法院提出公益訴訟。當(dāng)然，這必須以我國采用修改法律或進(jìn)行司法解釋的方式，擴(kuò)大《民事訴訟法》和《行政訴訟法》中公益訴訟的適用范圍為前提?！?3〕參見崔玲玲：《教育公益訴訟：受教育權(quán)司法保護(hù)的新途徑》，載《東方法學(xué)》2019年第4期，第145-148頁。此外，為解決學(xué)前兒童在幼兒園受到人身侵害舉證難的問題，我國還可以考慮在學(xué)前教育立法中設(shè)立“幼兒保護(hù)強(qiáng)制報告制度”，規(guī)定：國家機(jī)關(guān)、居民委員會、村民委員會、密切接觸未成年人的單位及其工作人員，如發(fā)現(xiàn)幼兒的身心健康受到侵害或疑似遭受侵害，或者發(fā)現(xiàn)幼兒面臨其他危險情形，應(yīng)當(dāng)立即向公安、民政、教育等部門報告；如強(qiáng)制報告的主體未履行報告義務(wù)，且造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)依法追究其法律責(zé)任。

四、在學(xué)前教育立法中落實(shí)兒童利益最大原則的可采方案

我國在學(xué)前教育立法中落實(shí)兒童利益最大化原則，應(yīng)當(dāng)將學(xué)前教育法的價值取向確定為兒童權(quán)利本位，將“最大限度地維護(hù)學(xué)前兒童的最大利益”樹立為學(xué)前教育法的根本宗旨。而我國《學(xué)前教育法草案》在落實(shí)兒童利益最大化原則方面，還存在諸多不足。這就要求我國立法機(jī)關(guān)在修改學(xué)前教育法草案時做到以下幾點(diǎn)。

（一）將兒童利益最大化原則條款放入“總則”部分

將集中規(guī)定兒童利益最大化的條款設(shè)置在學(xué)前教育法“第一章總則”靠前的位置。維護(hù)兒童的最大利益，既是國家立法機(jī)關(guān)在制定學(xué)前教育法時的首要考慮，也是保障、實(shí)現(xiàn)兒童受教育權(quán)及其他合法權(quán)利的準(zhǔn)則，因而其內(nèi)容具有本源性；兒童利益最大化原則貫穿學(xué)前教育法的全部內(nèi)容，能全面、深刻地反映該部法律的各項(xiàng)具體制度，能高屋建瓴地指導(dǎo)該部法律的適用，因而其適用范圍具有普遍性；兒童利益最大化原則是使其他標(biāo)準(zhǔn)合理化并予以澄清的依據(jù)，是一種協(xié)調(diào)兒童與成年人或社會機(jī)構(gòu)之間權(quán)利沖突、兒童個體與兒童群體之間權(quán)利沖突的利益權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)，是比較和評價所有涉及學(xué)前教育的社會法律和實(shí)踐的重要標(biāo)準(zhǔn)，因而其功能具有指導(dǎo)性。〔54〕參見張愛寧：《國際人權(quán)法專論》，法律出版社2006年版，第334頁。因此，學(xué)前教育立法應(yīng)當(dāng)將兒童利益最大化原則確立為學(xué)前教育法的基本原則，并將該原則規(guī)定在學(xué)前教育法“第一章總則”之中。而我國《學(xué)前教育法草案》只是將該原則規(guī)定在“第二章學(xué)前兒童”，這明顯弱化了兒童利益最大化原則應(yīng)有的法律地位與作用。

（二）以兒童利益最大化原則替代兒童優(yōu)先原則

我國《學(xué)前教育法草案》中是將“兒童利益最大化原則”與“兒童優(yōu)先原則”相提并論的。在我國過去的立法實(shí)踐中，我國的法律主要使用的是“兒童優(yōu)先原則”一詞，而非“兒童利益最大化原則”。雖然這兩個法律術(shù)語都有重視兒童權(quán)利保護(hù)的內(nèi)涵，我國一些學(xué)者甚至把2006年修訂的《未成年人保護(hù)法》在第3條第1款中規(guī)定“給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)”，視為我國首次在立法中落實(shí)兒童利益最大化原則?！?5〕參見柳華文：《兒童利益最大化原則的國內(nèi)實(shí)施》，載柳華文主編：《兒童權(quán)利與法律保護(hù)》，上海人民出版社2009年版，第17頁。但是這兩個法律術(shù)語在理論內(nèi)涵上存在較大的差異。

“兒童優(yōu)先原則”是指，國家在出臺法律、制定政策、編制規(guī)劃、部署工作時，應(yīng)優(yōu)先考慮兒童的利益和發(fā)展需求；而“兒童利益最大化原則”是一切有關(guān)兒童的立法、司法與行政活動的指導(dǎo)性原則，它既是兒童的一項(xiàng)實(shí)質(zhì)性權(quán)利，也可以作為一項(xiàng)解釋性法律原則與國家機(jī)關(guān)的行事規(guī)則。因此，在內(nèi)容上，“兒童利益最大化原則”比“兒童優(yōu)先原則”更豐富、更先進(jìn)；在本質(zhì)上，“兒童利益最大化原則”比“兒童優(yōu)先原則”更符合兒童權(quán)利本位論、更能體現(xiàn)兒童中心主義；在適用上，“兒童利益最大化原則”比“兒童優(yōu)先原則”更靈活、更有利于保護(hù)兒童?！?6〕參見王雪梅：《兒童權(quán)利保護(hù)的“最大利益原則”研究》（下），載《環(huán)球法律評論》2003年第1期，第114-115頁?？梢哉f，“兒童利益最大化原則”與“兒童優(yōu)先原則”之間是一種包含和被包含關(guān)系，“兒童利益最大化原則”本身就蘊(yùn)涵著兒童優(yōu)先的理念。因此，我國《學(xué)前教育法草案》把“兒童利益最大化原則”與“兒童優(yōu)先原則”規(guī)定在同一個法條中，犯了邏輯上的錯誤。為了讓我國嚴(yán)格遵守國際公約、與國際社會接軌，并讓學(xué)前教育法體現(xiàn)最大限度地保護(hù)兒童合法權(quán)益的理念與宗旨，筆者建議，我國的學(xué)前教育立法不應(yīng)再像過去那樣在法律文本中提出“堅持兒童優(yōu)先原則”，而應(yīng)效仿2020年修訂的《未成年人保護(hù)法》，單獨(dú)確立兒童利益最大化原則。因?yàn)?，不但兒童利益最大化原則可以涵攝兒童優(yōu)先原則，而且，無論世界各國關(guān)于兒童事務(wù)的國內(nèi)立法還是國際人權(quán)條約，使用的法律術(shù)語與適用的法律原則都是“兒童利益最大化原則”，而非“兒童優(yōu)先原則”。

（三）充實(shí)用于評估兒童最大利益的要素清單

我國《學(xué)前教育法草案》遵循外國的立法體例，沒有規(guī)定兒童利益最大化原則，而只是列明了落實(shí)兒童利益最大化原則應(yīng)考慮的幾個因素：尊重兒童人格，保障學(xué)前兒童的游戲權(quán)與平等受教育權(quán)。但是，這些考量要素還不足以有效評估與確定學(xué)前教育領(lǐng)域的兒童最大利益。因此，我國學(xué)前教育法應(yīng)當(dāng)在各章中充實(shí)評估兒童最大利益時所應(yīng)考慮的要素。

“這個要素清單所列明的內(nèi)容不必詳盡，但它應(yīng)能夠給每一個評估兒童最大利益的決策者提供一個指南，以幫助他們在任何有關(guān)具體的兒童利益的事項(xiàng)上進(jìn)行正確地評估和判斷?！薄?7〕David Archard, MaritSkivenes, Deciding Best Interests: General Principles and the Cases of Norway and the UK, Journal of Children’s Services, Vol. 5, No. 4, 2010, pp. 53-54.比如，在學(xué)前教育法“總則”部分，明確學(xué)前教育的公益性與普惠性，強(qiáng)調(diào)保障適齡兒童普遍接受有質(zhì)量的學(xué)前教育，確保實(shí)現(xiàn)幼有所育；在“學(xué)前兒童”部分，明確國家應(yīng)當(dāng)健全學(xué)前教育機(jī)構(gòu)舉辦體制，增加普惠性資源供給，基本實(shí)現(xiàn)學(xué)前教育公共服務(wù)體系全覆蓋，保障弱勢兒童接受學(xué)前教育的權(quán)利與質(zhì)量；在“幼兒園的規(guī)劃與舉辦”部分，增加國家“提供普惠性學(xué)前教育服務(wù)”的給付義務(wù)，規(guī)定各級政府有職責(zé)科學(xué)規(guī)劃幼兒園布局，調(diào)整辦園結(jié)構(gòu)，增加公辦資源，擴(kuò)大普惠性民辦資源等；在“保育與教育”部分，強(qiáng)調(diào)推進(jìn)科學(xué)保教，全面改善辦園條件，完善學(xué)前教育教研體系，健全教學(xué)質(zhì)量評估監(jiān)測體系，尊重并保護(hù)學(xué)前兒童的尊嚴(yán)與安全，根據(jù)學(xué)前兒童人身心健康發(fā)展規(guī)律和特點(diǎn)開展保教活動等；在“教師和其他工作人員”部分，要求嚴(yán)格依標(biāo)配備幼兒園教職工，依法保障并逐步提高幼兒園教師的任職資格、地位和待遇，考慮解決幼兒園教師的編制問題，完善幼兒園教師培養(yǎng)體系、培訓(xùn)制度與監(jiān)管機(jī)制；在“管理與監(jiān)督”部分，要求教育行政部門落實(shí)監(jiān)管責(zé)任，加強(qiáng)源頭監(jiān)管，完善過程監(jiān)管，嚴(yán)格依法監(jiān)管；在“投入與保障”部分，要求各級政府有義務(wù)逐年增加對學(xué)前教育的財政投入比例和生均學(xué)前教育經(jīng)費(fèi)數(shù)額，基本實(shí)現(xiàn)學(xué)前教育公共服務(wù)體系全覆蓋，健全普惠性學(xué)前教育成本分擔(dān)機(jī)制，完善學(xué)前教育資助制度，大力發(fā)展殘疾兒童學(xué)前教育，為實(shí)現(xiàn)學(xué)前教育的“公益性”與“普惠性”提供充足的財政支持；在“法律責(zé)任”部分，明確要求強(qiáng)化法律剛性，加大對違法違規(guī)辦園行為、侵害兒童權(quán)益行為的懲治力度，完善相關(guān)法律責(zé)任的認(rèn)定及執(zhí)行制度?！?8〕參見龐麗娟：《學(xué)前教育要發(fā)展加快立法很關(guān)鍵》，載《光明日報》2018年3月29日，第14版；肖玉等：《學(xué)前兒童受教育權(quán)的保障》，載《學(xué)前教育研究》2021年第2期，第87頁；劉悅、姚建龍：《學(xué)前教育立法的亮點(diǎn)與若干爭議問題——以〈學(xué)前教育法草案（征求意見稿）〉為例》，載《中國青年社會科學(xué)》2021年第4期，第122-123頁。

（四）制定落實(shí)兒童利益最大化原則的程序性機(jī)制

沒有規(guī)定權(quán)利實(shí)現(xiàn)程序與權(quán)利保障程序的法律權(quán)利，是難以得到實(shí)現(xiàn)的。我國只是在《學(xué)前教育法草案》中規(guī)定了要堅持兒童利益最大化原則，而沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何落實(shí)該原則的程序。這有可能會使兒童利益最大化原則變成“紙面上的法條”，而難以得到落實(shí)與執(zhí)行。因此，我國在修改完善《學(xué)前教育法草案》時，應(yīng)當(dāng)設(shè)立兒童利益最大化原則的第三方獨(dú)立評估機(jī)制，明確第三方評估主體的遴選，第三方評估機(jī)制的啟動、運(yùn)行及監(jiān)管程序；建立學(xué)前兒童受教育權(quán)的保障程序，例如，在學(xué)前教育法中明確規(guī)定，要保障每個中國兒童都能接受學(xué)前教育，特別扶助那些由于身心殘疾、經(jīng)濟(jì)條件差、家庭環(huán)境不利、處于偏遠(yuǎn)農(nóng)村和貧困地區(qū)而形成的弱勢幼兒群體；〔59〕參見沙莉：《世界主要國家和地區(qū)學(xué)前教育法律研究及啟示》，光明日報出版社2013年版，第124頁。設(shè)立多元化的學(xué)前兒童受教育權(quán)法律救濟(jì)程序，規(guī)定學(xué)前兒童及其監(jiān)護(hù)人可以通過申訴、行政復(fù)議、訴訟等多種救濟(jì)手段來維權(quán)。

五、結(jié)論

進(jìn)入20世紀(jì)中期以后，兒童利益最大化原則逐漸成為世界各國在涉及兒童事務(wù)與兒童福祉領(lǐng)域立法的指導(dǎo)思想與基本原則。我國在學(xué)前教育立法中也確立了兒童利益最大化原則。不過，由于“兒童最大利益”的概念充滿了廣泛性與模糊性，“兒童利益最大化”又是一個因人、因事、因時而異的動態(tài)性概念，不宜制定一個固化的或剛性的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定何為兒童最大利益原則，而應(yīng)當(dāng)通過制定評判和權(quán)衡兒童最大利益所必需的要素清單，以利益權(quán)衡法來確定某一特定兒童的最大利益或某一特定兒童群體的最大利益?！?0〕參見陳葦、謝京杰：《論“兒童最大利益優(yōu)先原則”在我國的確立》，載《法商研究》2005年第5期，第37-39頁；王洪：《論子女最佳利益原則》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第6期，第32-34頁。因此，在學(xué)前教育立法中落實(shí)兒童利益最大化原則，首先，要求立法機(jī)關(guān)在國家財政資金與公共資源總量都有限的背景下，從宏觀層面協(xié)調(diào)“逐步推進(jìn)學(xué)前教育全面普及”與“推進(jìn)城鄉(xiāng)義務(wù)教育一體化發(fā)展”“進(jìn)一步普及高中階段教育”之間的利益沖突，找到三者之間的利益平衡點(diǎn)，科學(xué)制定國家財政性學(xué)前教育投入占財政性教育投入的比重，合理、恰當(dāng)?shù)匾?guī)定與規(guī)范國家為“完善學(xué)前教育體制機(jī)制”“健全學(xué)前教育政策保障體系”“推進(jìn)學(xué)前教育普及普惠安全優(yōu)質(zhì)發(fā)展”“滿足人民群眾對幼有所育的美好期盼”而承擔(dān)的給付義務(wù)，從而為實(shí)現(xiàn)“幼有所育”提供法治保障。其次，尊重兒童的主體地位，遵循幼兒身心發(fā)展規(guī)律，將保護(hù)兒童最大利益作為學(xué)前教育立法的首要考慮，充實(shí)兒童最大利益評價要素清單，在學(xué)前教育法中科學(xué)合理地制定兒童權(quán)利保障制度、幼兒園規(guī)劃與舉辦制度、科學(xué)保教制度、師資隊伍建設(shè)制度、監(jiān)管機(jī)制、投入與保障制度等內(nèi)容，從而保障兒童能獲得公益、普惠、公平、優(yōu)質(zhì)學(xué)前教育的學(xué)習(xí)機(jī)會權(quán)、學(xué)習(xí)條件權(quán)、學(xué)習(xí)成功權(quán)。〔61〕參見龔向和：《論新時代公平優(yōu)質(zhì)受教育權(quán)》，載《教育研究》2021年第8期，第54-57頁。最后，在學(xué)前教育法中制定確保落實(shí)兒童最大利益的程序性機(jī)制，規(guī)定公民、國家機(jī)關(guān)及社會團(tuán)體有權(quán)通過法律救濟(jì)程序來維護(hù)學(xué)前兒童的受教育權(quán)。

我國的《學(xué)前教育法草案》雖然規(guī)定了兒童利益最大化原則，但沒有把該原則確立為學(xué)前教育法的基本原則，也沒有充分列舉評判兒童最大利益所需考量的各項(xiàng)要素，更沒有制定確保落實(shí)兒童最大利益的程序性保障。兒童利益最大化原則體現(xiàn)了學(xué)前教育法的本質(zhì)和根本價值，是學(xué)前教育立法的基本出發(fā)點(diǎn)和指導(dǎo)思想，構(gòu)成了學(xué)前教育法的靈魂，決定著學(xué)前教育法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。因此，我國立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮把兒童利益最大化原則作為《學(xué)前教育法》的基本原則，在該法“總則”部分予以規(guī)定，充實(shí)評估兒童最大利益時所應(yīng)考慮的要素清單，并制定確保落實(shí)兒童利益最大化原則的程序性保障，從而真正在學(xué)前教育立法中遵循兒童本位觀、落實(shí)兒童利益最大化原則。