●宋史超

一、問題的提出

在公司與交易相對人發(fā)生訴訟、法院作出生效裁判后，公司股東能否對該裁判表示“不服”，進而提起第三人撤銷之訴？多數(shù)人可能會給出否定回答。公司和股東是獨立的主體，公司有自己的民事主體資格和訴訟主體資格，股東無權(quán)介入公司的訴訟活動，也無權(quán)改變公司訴訟的裁判結(jié)果。反面來看，如果股東能改變公司與相對人之間的訴訟結(jié)果，則相對人與公司進行訴訟將失去意義，被生效裁判確定的公司對外法律關系將再度陷入爭議。因此，股東不能對公司對外訴訟的裁判結(jié)果提起第三人撤銷之訴，似乎是不證自明的規(guī)則。

然而，自2012年修改《民事訴訟法》增設第三人撤銷之訴制度以來，股東提起第三人撤銷之訴的嘗試可謂“前赴后繼”，在“中國裁判文書網(wǎng)”上已有大量相關案件。對股東起訴的動因作更細致的考察，會發(fā)現(xiàn)股東起訴并非毫無理由。相當多的股東主張公司與相對人之間的交易和訴訟“存在異?！保缰鲝埥灰紫荡蠊蓶|與相對人合謀“掏空”公司資產(chǎn)的關聯(lián)交易，以及訴訟系公司管理者與相對人串通形成的虛假訴訟，進而要求破例承認自己的原告資格。如果公司對外訴訟裁判建立在異常交易和虛假訴訟的基礎上，股東提起第三人撤銷之訴似乎正符合第三人撤銷之訴的功能定位。對相關裁判文書的檢索結(jié)果表明，各地法院對此的裁判觀點也不統(tǒng)一，多數(shù)裁判持否定立場，少數(shù)持肯定立場?！?〕否定股東原告資格的主要理由是股東并非公司對外訴訟的第三人，或者允許股東起訴會帶來濫訴問題?？隙ü蓶|原告資格的理由則聚焦于原訴為虛假訴訟、裁判實體內(nèi)容錯誤或股東沒有其他救濟途徑。參見江蘇省徐州市銅山區(qū)人民法院（2016）蘇0312民初字第8567號民事判決書；廣東省中山市第一中級人民法院（2016）粵2071民初字第17511號民事判決書；最高人民法院（2019）最高法民申5637號民事裁定書。

2021年年初，最高人民法院發(fā)布了第27批指導案例，其中指導案例148號“高光訴三亞天通國際酒店有限公司、海南博超房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等第三人撤銷之訴案”關涉股東的第三人撤銷之訴原告資格問題。雖然該指導案例明確否定了股東的原告資格，但對該問題的研究不能就此止步。股東能否就公司對外訴訟裁判提起第三人撤銷之訴，涉及民法、公司法和民事訴訟法多個部門法，以及瑕疵民事法律行為的效力、少數(shù)派股東的保護和民事訴訟第三人的界定等諸多疑難問題，指導案例數(shù)百字的論證說理顯然不能完全解決問題。

有鑒于此，本文擬以指導案例148號為參照，嘗試打破部門法間的壁壘，就股東的原告資格問題作更全面深入的討論。需要說明的是，本文研究的是股東對“公司對外訴訟裁判”能否提起第三人撤銷之訴的問題。所謂“對外訴訟”，即排除公司和公司成員之間內(nèi)部糾紛的訴訟；所謂“裁判”，系指廣義的法院裁判文書，包括判決書、裁定書和調(diào)解書。

二、實體法視角下的公司行為與股東地位

適格提起第三人撤銷之訴需要滿足主體、損害、時間等方面的要件，其中最為關鍵的是主體要件，即原告屬于《民事訴訟法》（2017年修正）第56條意義上的民事訴訟第三人。指導案例148號的裁判要點也是以非為訴訟第三人為由否定了股東的原告資格。民事訴訟第三人是指對當事人雙方的“訴訟標的”認為有“獨立請求權(quán)”，或“與案件處理結(jié)果有法律上的利害關系”的主體。所謂“案件處理結(jié)果”，就是法院對本案訴訟標的的裁判；所謂“與案件處理結(jié)果有法律上的利害關系”，就是與本案訴訟標的有法律上的利害關系。因此，有獨立請求權(quán)第三人和無獨立請求權(quán)第三人的界定基準都是與本案訴訟標的的關系，在本質(zhì)上都是以民事實體法為基礎的“實質(zhì)訴訟法”問題?！?〕參見陳剛：《民事實質(zhì)訴訟法論》，載《法學研究》2018年第6期，第140頁。就本文主題而言，公司對外訴訟的“訴訟標的”是公司對外行為所形成的與相對人之間的民事實體法律關系，〔3〕就股東的原告適格問題而言，采不同的訴訟標的理論并無影響，故在涉及訴訟標的的界定時，本文只使用傳統(tǒng)的“舊實體法說”理論。而是否有“獨立請求權(quán)”或“法律上的利害關系”，則需要考察股東在上述實體法律關系中的地位。因此，股東是否為公司對外訴訟的第三人，需要先從實體法層面進行界定。

（一）公司行為的瑕疵類型

在股東提起第三人撤銷之訴的司法實踐中，被訴請撤銷的實體法律關系的類型多種多樣，但就股東原告適格問題而言，實體法律關系的類型和內(nèi)容并不重要，而法律關系有何瑕疵才有意義，即僅在法律關系存在瑕疵但被原裁判認定有效并基于此確定公司承擔責任時，才有股東主張錯判和訴請撤銷的空間。原訴實體法律關系的效力瑕疵是由公司對外行為的瑕疵決定的，因此應當從公司行為的瑕疵入手進行類型化?！?〕下文對案例事實的使用，系從原告主張的事實與理由改編、提煉而來，但不代表本文認同原告主張的事實成立、被告的否認和抗辯不成立。就探究股東是否為公司訴訟第三人而言，需要在假定其主張事實為真的基礎上，探究其與公司訴訟標的之關系；至于事實是否真實成立，是勝訴要件層面的問題，應在承認股東原告資格的基礎上通過實體審理判斷。

1. 關聯(lián)交易型

這一類行為的特點是，公司與相對人的交易是《公司法》所禁止的不當關聯(lián)交易。例如，A公司起訴B公司，向B公司追償600余萬元的債務。B公司的訴訟代表人當庭承認A公司的訴訟請求和相關事實，但表示無力履行，法院遂判決B公司應向A公司承擔上述還款責任。后B公司的股東自然人甲提起第三人撤銷之訴，認為B公司的控股股東（持股51%）和A公司的全資股東都是C公司，即原訴原告和被告的實際控制人都是C公司，兩者之間的合同和訴訟都是由C公司幕后操縱的，損害了B公司及其股東的利益?！?〕改編自四川省成都市中級人民法院（2020）川01民終3283號民事裁定書。

2. 越權(quán)行為型

這一類行為的特點是，執(zhí)行事務的公司法定代表人違反了法律或公司章程，與相對人訂立超越自己權(quán)限的合同。例如，A公司的大股東為自然人B，持股95%，同時任A公司的法定代表人；小股東為C，持股5%。B作為A公司的法定代表人，代表A公司向自己的債權(quán)人出具書面文件，表示A公司愿意為B的個人債務承擔連帶保證責任。后B的債權(quán)人將B和A公司訴至法院，法院作出缺席判決，判決B承擔還款責任、A公司承擔連帶清償責任。小股東C遂提起第三人撤銷之訴，主張前述公司擔保行為無效，因為公司為股東擔保須經(jīng)股東會決議?！?〕改編自江蘇省高級人民法院（2019）蘇民終266號民事判決書。

3. 內(nèi)外合謀型

這一類行為的特點是，法定代表人等公司管理者與相對人通謀，以公司名義與相對人訂立損害公司利益的合同。例如，一公司與相對人訂立工程承包合同，由相對人承包公司的一項工程。后相對人起訴公司要求支付工程款、誤工損失、折舊費，經(jīng)法院調(diào)解，公司與相對人達成調(diào)解協(xié)議，法院制作了調(diào)解書。后公司股東對調(diào)解書提起第三人撤銷之訴，主張該承包合同是由公司法定代表人與相對人惡意串通而訂立，且雙方合謀進行了虛假訴訟，給公司制造了損失并使公司破產(chǎn)。〔7〕改編自最高人民法院（2016）最高法民終355號民事裁定書。

4. 虛增債務型

股東訴請撤銷確認公司承擔債務的裁判文書，也是實踐中的一大類型。例如，公司法定代表人在公司清算期間與一相對人發(fā)生訴訟并達成調(diào)解協(xié)議，核定公司所負債務的數(shù)額，并由法院制作調(diào)解書確認。后股東質(zhì)疑該債務數(shù)額被虛增，先提起股東知情權(quán)訴訟而獲取公司會計賬簿，在取得證明上述債務數(shù)額不實的證據(jù)后又提起第三人撤銷之訴，要求撤銷前述虛增公司債務的調(diào)解書。〔8〕改編自江蘇省徐州市銅山區(qū)人民法院（2016）蘇0312民初字第8567號民事判決書。

需要說明的是，上述類型是對股東訴請撤銷時所主張事實與理由的類型化提煉，實踐中的案件往往同時符合多個類型特征，如既系公司法定代表人越權(quán)訂立合同，也存在與相對人的合謀，結(jié)果是給公司虛增了債務。

（二）公司行為的實體法效力

股東對公司對外訴訟裁判提起撤銷之訴，形式上是要求撤銷公司為當事人的生效裁判，實質(zhì)是謀求推翻該裁判的實體內(nèi)容，即否定公司對外行為的效力。因此，需要進一步界定上述瑕疵對公司行為效力的影響，即檢視是否存在不成立、無效、不發(fā)生效力、可撤銷等情形。

1. 不當關聯(lián)交易和違反忠實勤勉義務不影響效力

首先，禁止不當關聯(lián)交易和善盡忠實勤勉義務是《公司法》對公司成員的要求。《公司法》第21條規(guī)定：“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用其關聯(lián)關系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任?！弊鳛橐?guī)制不當關聯(lián)交易的核心規(guī)范，該條將不當關聯(lián)交易的法律效果設定為賠償損失，并未規(guī)定不當關聯(lián)交易本身是無效或可撤銷的?！豆痉ā返?47-149條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員的忠實勤勉義務，與第21條相似，其僅規(guī)定了違反義務時的賠償責任和獲利歸入義務，并未涉及公司行為的效力。在《公司法》就關聯(lián)交易本身的效力留白的情況下，關聯(lián)交易合同的效力問題只能訴諸民法的規(guī)定?！?〕參見董安生、張保華：《缺失的合同效力規(guī)則——論關聯(lián)交易對傳統(tǒng)民法的挑戰(zhàn)》，載《法學家》2007年第3期，第60頁。

其次，需要考慮違反禁止不當關聯(lián)交易和善盡忠實勤勉義務的規(guī)定，是否會造成“違法無效”。上述規(guī)定是保護公司利益的強制性規(guī)定，不能通過約定排除?！?0〕參見羅培新：《公司法強制性與任意性邊界之厘定：一個法理分析框架》，載《中國法學》2007年第4期，第78頁。但根據(jù)《民法典》第153條“強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外”的但書規(guī)定，強制性規(guī)定未必導致法律行為無效；其對法律行為效力的影響，還需考察規(guī)范的目的和功能予以具體判斷。禁止不當關聯(lián)交易、應當忠實勤勉，是對公司內(nèi)部成員的要求，〔11〕禁止不當關聯(lián)交易和忠實勤勉義務所針對的主體略有不同。前者為“公司的控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員”（《公司法》第21條第1款），后者為“董事、監(jiān)事、高級管理人員”（《公司法》第147條第1款）。上述禁止和義務本質(zhì)上調(diào)整公司成員和公司的關系，法律效果也是使公司成員賠償公司損失或?qū)⑹杖霘w入公司所有，而非使對外行為無效?！?2〕參見上海市高級人民法院（2017）滬民終128號民事判決書。因此，即使違反《公司法》禁止不當關聯(lián)交易和應當忠實勤勉的要求，也不能認為公司與相對人之間的合同因此“違法無效”。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》（法釋〔2019〕7號公布，法釋〔2020〕18號修改，以下簡稱《公司法解釋（五）》）第2條規(guī)定：“關聯(lián)交易合同存在無效、可撤銷或者對公司不發(fā)生效力的情形，公司沒有起訴合同相對方的，符合公司法第一百五十一條第一款規(guī)定條件的股東，可以依據(jù)公司法第一百五十一條第二款、第三款規(guī)定向人民法院提起訴訟?！鄙鲜鏊痉ń忉尩囊?guī)定，并非創(chuàng)設了關聯(lián)交易影響合同效力的規(guī)則，而是旨在明確股東派生訴訟的范圍，解決關聯(lián)交易合同有效力瑕疵時公司怠于起訴的問題?！?3〕參見孫航：“依法保護股東權(quán)益，服務保障營商環(huán)境——最高人民法院民二庭相關負責人就《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（五）》答記者問”，載《人民法院報》2019年4月29日，第3版。換言之，上述司法解釋中“關聯(lián)交易合同存在無效、可撤銷或者對公司不發(fā)生效力的情形”，并非指關聯(lián)交易會造成合同無效、可撤銷或不發(fā)生效力，而是指關聯(lián)交易合同因觸發(fā)其他規(guī)范而被評價為無效、可撤銷或不發(fā)生效力?？傊划旉P聯(lián)交易和違反忠實勤勉義務本身不是公司對外行為的效力瑕疵事由。

2. 越權(quán)行為可能“對公司不發(fā)生效力”

如果公司法定代表人超越法律或公司章程規(guī)定的權(quán)限訂立合同，該合同的效力是否受越權(quán)的影響？根據(jù)《民法典》第504條、原《合同法》第50條的規(guī)定，除相對人知道或應當知道法定代表人越權(quán)的，越權(quán)訂立的合同對法人發(fā)生效力。一般認為上述規(guī)定是法律效果歸屬規(guī)范?！?4〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第101頁。至于越權(quán)行為的法律效果，有觀點認為知道或應當知道越權(quán)的相對人不值得保護，因此合同不具效力（不對法人發(fā)生效力）；〔15〕參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社1999年版，第87頁。有觀點認為合同效力待定，應由公司中有相應權(quán)限的機關選擇承認還是否認。〔16〕參見朱廣新：《法定代表人的越權(quán)代表行為》，載《中外法學》2012年第3期，第494頁。

在股東第三人撤銷之訴的實踐中，越權(quán)擔保和越權(quán)借款是最常見的越權(quán)行為類型。2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號，以下簡稱《九民紀要》）指出，法定代表人違反《公司法》第16條為他人提供擔保的行為屬于越權(quán)行為，應統(tǒng)一適用越權(quán)代表規(guī)則，而不能適用違法無效規(guī)則?！?7〕與禁止不當關聯(lián)交易的強制性規(guī)定相似，《公司法》第16條作用于公司內(nèi)部，同樣屬于“公司內(nèi)部治理領域的強制性規(guī)定”，不能用于判斷公司對外行為的效力。因此，公司是否因法定代表人越權(quán)訂立的擔保合同而承擔擔保責任，取決于相對人主觀上是否善意，即相對人是否對公司決議盡到一定的審查義務。如果相對人未盡審查義務，越權(quán)擔保對公司不發(fā)生效力。2020年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號）第7條延續(xù)了這一思路?！?8〕該條以《民法典》第61條和第504條作為解釋的依據(jù)，同時規(guī)定相對人非善意的擔保合同對公司不發(fā)生效力，可見其在越權(quán)行為效果問題上采納了“不發(fā)生效力說”而非“效力待定說”。類似地，公司法定代表人越權(quán)訂立的借款合同是否對公司發(fā)生效力，也取決于相對人對越權(quán)行為的主觀心態(tài)，只不過審查判斷的標準仍是抽象的、裁量的，并沒有像越權(quán)擔保一樣具體化為對公司決議的審查。

3. 可能構(gòu)成可撤銷行為

《民法典》對可撤銷行為的規(guī)定分布于總則編和合同編。《民法典》總則編第147-151條規(guī)定了因重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平等意思表示不真實、不自由而可撤銷的民事法律行為。不過，在股東提起第三人撤銷之訴的實踐中，股東主張公司行為存在上述瑕疵的情況并不多見，而是多主張公司內(nèi)部人與相對人通謀。公司法定代表人的表意既非不真實，亦非不自由，一般不構(gòu)成上述可撤銷法律行為。

不過，從公司與相對人之間的合同往往會使公司財產(chǎn)減少的角度觀察，公司行為與《民法典》合同編中的可撤銷行為高度契合。公司管理者與相對人通謀的結(jié)果往往是公司債務增加、財產(chǎn)減少，而且往往采用放棄權(quán)利、無償或低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)等對價失衡的形式。對公司的外部債權(quán)人而言，這種不當減損責任財產(chǎn)的行為恰好落于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)制范圍內(nèi)，其可以根據(jù)《民法典》第538、539條行使債權(quán)人撤銷權(quán)，回復公司的責任財產(chǎn)。

4. 可能構(gòu)成無效行為

如前所述，在股東提起第三人撤銷之訴的實踐中，股東一般不會主張公司被欺詐或被脅迫，而是主張公司管理者與相對人通謀，故意訂立損害公司利益的合同，并制造虛假訴訟以獲得生效裁判文書的“背書”。因此，有必要考慮公司行為是否因構(gòu)成《民法典》第146條規(guī)定的虛假行為、第154條規(guī)定的惡意串通行為而無效。

虛假行為又稱通謀虛偽表示，是指行為人與相對人僅制造形成某種合意的假象，但內(nèi)心均無意賦予其效力?！?9〕參見王利明主編：《中華人民共和國民法總則詳解》（下冊），中國法制出版社2017年版，第628頁?！瓣庩柡贤敝械摹瓣柡贤笔堑湫偷奶摷傩袨?。不過，公司代表人與相對人的通謀，與通謀虛偽表示中的通謀有所不同，因為公司代表人與相對人往往都具有受拘束的真實意思。例如，公司法定代表人基于與相對人的通謀，以公司名義與相對人訂立擔保合同。在這種情況下，盡管存在通謀，但公司法定代表人提供擔保的意思和相對人接受擔保的意思都是各自的內(nèi)心真意，雙方就形成擔保法律關系都有真實的效果意思，因此不能評價為虛假行為?！?0〕公司法定代表人的意思一般直接對公司發(fā)生效果，即使法定代表人的行為明顯不利于公司，原則上也應按意思自治、自我責任原則由公司承受其法律后果，故公司管理者欲向外輸送公司利益，不太需要借助虛假行為。換言之，虛假行為通過“名”與“實”的分離掩人耳目，而公司管理者只需借助實體法的私法自治原則和訴訟法的處分原則，以“心甘情愿者無所謂不公”獲得正?；谋碚?。

惡意串通是我國法上獨特的法律行為無效事由。一般認為，虛假行為是“虛假的通謀”，雙方并不欲真正建立法律關系；惡意串通則是“真實的通謀”，雙方意在真實地建立法律關系。〔21〕參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第701頁。從這個角度看，公司代表人與相對人的通謀行為，屬于“真實的通謀”，符合惡意串通的行為要件。就此還需考察是否滿足“損害他人合法權(quán)益”的后果要件。在代理人或代表人與相對人通謀的情況下，三方主體之間的關系較為特殊，被代理人（被代表人）既是行為所形成的法律關系的主體，又是行為的受害者。針對代理人與相對人的惡意串通，有學者指出，惡意串通無效的機理在于其違背公序良俗，而代理人與相對人通謀相較不涉及代理關系的人通謀更為惡劣，故即使被代理人為法律關系的當事人，亦應認定為無效?！?2〕參見朱廣新：《惡意串通行為無效規(guī)定的體系地位與規(guī)范構(gòu)造》，載《法學》2018年第7期，第137頁。代表人惡意串通與之類似，即使公司是惡意串通形成的法律關系的當事人，亦不妨礙其為“損害他人合法權(quán)益”中的“他人”，進而構(gòu)成惡意串通。

考察惡意串通制度的規(guī)范目的不難發(fā)現(xiàn)，公司代表人與相對人通謀損害公司利益的行為恰恰就屬于惡意串通制度的規(guī)制對象。惡意串通制度確立于原《民法通則》第58條第4項，其規(guī)制對象是惡意代理與惡意代表，意在打擊代理人（代表人）接受相對人的行賄而與之串通，損害被代理人（被代表人）利益的行為。在1986年第六屆全國人民代表大會第四次會議上，時任全國人大常委會秘書長王漢斌所作《關于中華人民共和國民法通則（草案）的說明》指出：“目前，在國內(nèi)和涉外經(jīng)濟活動中，都發(fā)生過一些采取行賄受賄等違法手段或者以權(quán)謀私，使國家、集體遭受損失的情況，為此，草案規(guī)定，違背法律、社會公共利益的，惡意串通，損害國家、集體或者他人利益的民事行為無效。”〔23〕轉(zhuǎn)引自楊代雄：《惡意串通行為的立法取舍——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關系為視角》，載《比較法研究》2014年第4期，第110頁。雖然后來惡意串通制度的適用范圍逐漸擴大，但代理人（代表人）與相對人的合謀串通一直是惡意串通制度的規(guī)制對象?！睹穹ǖ洹返南嚓P釋義書也認為，打擊損害法人利益的內(nèi)外合謀交易是惡意串通制度的目的之一。〔24〕針對規(guī)定惡意串通的《民法典》第154條，相關釋義書只舉了相對人向公司采購人員行賄的一個例子，這恰恰屬于公司代表人與相對人通謀的行為。參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第407頁。

將公司代表人與相對人的通謀認定為因惡意串通而無效，也是體系解釋的要求。公司代表人在受制裁的風險下與相對人惡意串通，一般是因為相對人與公司管理者或公司大股東有利益關系，雙方合謀訂立的合同往往會構(gòu)成關聯(lián)交易合同。與比較法上直接就不當關聯(lián)交易的效力作規(guī)定的做法不同，我國《公司法》并未將不當關聯(lián)交易本身作為合同效力瑕疵的事由，而維持所有不當關聯(lián)交易的效力在結(jié)果上并不妥當。否定不當關聯(lián)交易的效力應訴諸民法，而在相當程度上惡意串通無效制度承擔了這一使命。惡意串通無效要求雙方有損害他人合法權(quán)益的惡意，構(gòu)成惡意串通的不當關聯(lián)交易必然是“主觀惡性”較嚴重的，否定其效力是完全恰當?shù)?。這也是小股東理應獲得的規(guī)制公司管理者和大股東“掏空”行為的法律武器。換言之，在商法不規(guī)定不當關聯(lián)交易效力的情況下，將一部分“主觀惡性”最嚴重的不當關聯(lián)交易認定為民法上的惡意串通無效，是我國民商關系下體系解釋的要求。〔25〕在商法未作規(guī)定的情況下，需要區(qū)分不同情況，或適用民法的規(guī)定，或在商法內(nèi)部進行法律漏洞填補。參見錢玉林：《商法漏洞的特別法屬性及其填補規(guī)則》，載《中國社會科學》2018年第12期，第102頁。

此外，只有認定惡意串通無效，才能剝奪惡意的相對人所獲得的不正當利益，并類推適用《民法典》第164條第2款使公司管理者與相對人承擔連帶責任?！?6〕在法律對代表未作特別規(guī)定之處，在性質(zhì)相宜的范圍內(nèi)，可類推適用代理的規(guī)定。如果仍維持公司行為的效力就會產(chǎn)生如下悖論：法定代表人等公司管理者與相對人通謀，違反忠實勤勉義務，構(gòu)成不當關聯(lián)交易的，應對公司承擔賠償責任；有相同的惡意、同樣實施侵害行為的相對人與公司之間的法律關系仍有效并受法律保護，相對人仍可請求公司履行乃至強制執(zhí)行。在否定、懲罰公司管理者的同時，肯定、保護作為惡意“共犯”的相對人違反了同等對待原則。

綜上所述，在股東提起第三人撤銷之訴的實踐中，公司行為的樣態(tài)十分復雜，但仍可在行為瑕疵類型化的基礎上厘定其實體法效力：盡管《公司法》禁止不當關聯(lián)交易，但不當關聯(lián)交易本身不是公司行為的效力瑕疵事由；越權(quán)擔保等越權(quán)行為應適用越權(quán)代表規(guī)則，在相對人非善意時對公司不發(fā)生效力；不當減損公司責任財產(chǎn)的行為可能成為債權(quán)人撤銷權(quán)的對象；如果公司行為建立在公司代表人與外部相對人通謀的基礎上，則可能因構(gòu)成惡意串通而無效。

（三）股東的實體法地位

在股東提起的第三人撤銷之訴中，被生效裁判確定的公司行為可能有不發(fā)生效力、可撤銷、無效等三種效力瑕疵。不過，民事法律行為的效力瑕疵與民事主體密切相關，部分效力瑕疵只有特定主體有權(quán)主張。因此，需要界定股東是否有主張上述效力瑕疵的實體法地位。

根據(jù)相關司法解釋所采的立場，公司法定代表人越權(quán)訂立的合同對公司不發(fā)生效力。此時，應由公司主張越權(quán)行為對自己不發(fā)生效力。這是因為與無效等絕對性效力事由不同，不發(fā)生效力是相對性的效力歸屬問題，理應由法律關系當事人自己主張。從保護法益的角度看，越權(quán)不發(fā)生效力體現(xiàn)了對公司等被越權(quán)代表者利益的保護，理應由公司主張不發(fā)生效力。如果采效力待定說，即由公司自己決定對越權(quán)行為承認抑或否認，公司亦為決定行為效力的主體。因此，在公司行為有越權(quán)瑕疵時，只有公司能主張該效力瑕疵，股東無權(quán)主張。

不當減損公司責任財產(chǎn)的行為可能成為債權(quán)人撤銷權(quán)的對象。就股東與公司的關系而言，股東對公司享有資產(chǎn)收益權(quán)（《公司法》第4條）和剩余財產(chǎn)分配權(quán)（《公司法》第186條）。資產(chǎn)收益權(quán)和剩余財產(chǎn)分配權(quán)意味著在一定條件下公司對股東有給付義務，但不能就此認為股東同時也是公司的債權(quán)人。從私權(quán)構(gòu)造的角度來看，資產(chǎn)收益權(quán)和剩余財產(chǎn)分配權(quán)都與股東身份緊密相關，不能與股東身份脫離而單獨存在。準確地說，它們是股權(quán)的一種“權(quán)能”，而不是獨立的權(quán)利?！?7〕參見江平、孔祥?。骸墩摴蓹?quán)》，載《中國法學》1994年第1期，第75頁。因此，除非存在“股權(quán)人撤銷權(quán)”的立法規(guī)定，股東不能類推適用債權(quán)人撤銷權(quán)撤銷公司對外行為。〔28〕反對觀點認為，股東對公司的剩余財產(chǎn)的索取權(quán)還要劣后于債權(quán)人，故對不當關聯(lián)交易亦得行使撤銷權(quán)。參見熊錦秋：《以合同撤銷權(quán)為切入點阻止不正當關聯(lián)交易》，載《證券時報》2013年10月11日，第A08版。

股東能否主張公司對外行為因惡意串通而無效，首先需要界定惡意串通無效的主體范圍。對此，學界有絕對無效說和相對無效說兩種觀點。一般認為，在法律行為的效力瑕疵體系中，相對無效和可撤銷互為代替，我國法采用了“絕對無效+可撤銷”的體系方案，故法律行為無效皆為絕對無效，惡意串通亦不例外；況且惡意串通本身是違背公序良俗的一種特殊類型，故法律效果亦應為絕對無效?！?9〕參見朱廣新：《惡意串通行為無效規(guī)定的體系地位與規(guī)范構(gòu)造》，載《法學》2018年第7期，第142頁。新近觀點則多認為惡意串通的法律效果是相對無效，只有被惡意串通行為所損害的主體有權(quán)主張無效?！?0〕參見茅少偉：《論惡意串通》，載《中外法學》2017年第1期，第161頁；王軼：《〈民法典〉合同編理解與適用的重點問題》，載《法律適用》2020年第19期，第13頁。

絕對無效說基于無效是民法體系對法律行為最嚴重的否定性評價，允許任何人主張無效，〔31〕任何人得主張無效這一屬性，有時被表述為絕對無效，有時被表述為當然無效。前者例如，“絕對無效的法律行為，不以當事人為限，任何人均可主張其無效”。參見梁慧星：《民法總論》（第5版），法律出版社2017年版，第203頁。后者例如，“當然無效，指無效的法律行為無須任何人主張，當然不發(fā)生效力，任何人皆得主張其為無效，亦得對任何人主張之”。參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第459頁。以實現(xiàn)對惡意行為的打擊和對他人權(quán)益的保護。相對無效說則考慮到絕對無效“打擊面過寬”的缺點，尋求否定性評價和法律關系安定性之間的平衡，限定認為權(quán)益被惡意串通行為損害的主體才有權(quán)主張無效。采絕對無效說，股東固然是可以主張惡意串通無效的主體。即使采相對無效說，股東也有權(quán)主張無效。這是因為公司控制人與相對人惡意串通，直接損害了公司利益，但也間接損害了股東利益，稀釋了股權(quán)的經(jīng)濟價值。從規(guī)范保護目的來看，股權(quán)等投資性權(quán)利也是惡意串通制度所保護的對象?！?2〕參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第702頁。《民法典》第154條將惡意串通的后果要件表述為“損害他人合法權(quán)益”，“損害”依文義就包括直接損害和間接損害，同時該條使用“他人合法權(quán)益”而未使用“他人權(quán)利”，應認為系有意擴大保護范圍，即惡意串通無效不僅規(guī)制對權(quán)利的侵害，也規(guī)制對經(jīng)濟利益的損害，故股東的利益當屬“合法權(quán)益”。而且，在公司控制權(quán)未更迭的情況下，被管理者“劫持”的公司難以自行主張無效，股東是最需要主張無效的主體，同時也是最能夠主張無效的主體。總之，無論是采絕對無效說還是相對無效說，股東都是有權(quán)主張無效的主體。

因此，在股東對公司對外訴訟裁判提起第三人撤銷之訴時，公司行為可能存在對公司不發(fā)生效力、可撤銷、無效等三種瑕疵。對于前兩種效力瑕疵，有權(quán)主張的主體僅限于公司和公司的債權(quán)人，股東無權(quán)主張；而在法定代表人與相對人惡意串通的情況下，股東有權(quán)主張公司行為無效。

三、程序法視角下的股東地位

（一）“固有”的有獨立請求權(quán)第三人

股東是否為公司對外訴訟的第三人，取決于股東是否對公司與相對人爭議的實體法律關系“有獨立請求權(quán)”或“有法律上的利害關系”。從《民事訴訟法》（2017年修正）第56條的文義和邏輯結(jié)構(gòu)來看，應當先判斷股東是否構(gòu)成有獨立請求權(quán)第三人，再判斷股東是否構(gòu)成無獨立請求權(quán)第三人。股東有主張法律關系因惡意串通而無效的實體法地位，是否意味著其對該法律關系“有獨立請求權(quán)”？

欲回答股東是否為有獨立請求權(quán)第三人的問題，首先要界定何為“獨立請求權(quán)”。請求權(quán)的概念源于德國法學家和德國民法典的創(chuàng)造，其經(jīng)典定義為“要求特定人為特定行為（作為、不作為）的權(quán)利”?！?3〕王澤鑒：《民法概要》（第2版），北京大學出版社2011年版，第34頁。但我國《民事訴訟法》（2017年修正）第56條中的“獨立請求權(quán)”，顯然不能等同于上述實體法意義上的給付請求權(quán)?！?4〕參見吳澤勇：《第三人撤銷之訴的原告適格》，載《法學研究》2014年第3期，第162頁。我國民事訴訟法學公認的有獨立請求權(quán)第三人的例子是，原告、被告對物的權(quán)屬發(fā)生爭議，第三人認為物既非原告所有，亦非被告所有，而是自己所有。〔35〕這個例子出現(xiàn)于改革開放以來我國的第一本民事訴訟法教科書。參見柴發(fā)邦、江偉等：《民事訴訟法通論》，法律出版社1982年版，第169頁。在這個例子中，第三人的實體權(quán)利基礎顯然不是請求權(quán)而是支配權(quán)（所有權(quán)），其實際上提起了主張確認自己為所有權(quán)人的確認之訴。有學者將《民事訴訟法》（2017年修正）第56條第1款中的“獨立請求權(quán)”界定為獨立的訴訟請求（訴訟標的）〔36〕參見江偉、肖建國主編：《民事訴訟法》（第8版），中國人民大學出版社2018年版，第151頁。是比較合理的。更精確地說，“獨立請求權(quán)”的核心內(nèi)涵是第三人對本案當事人的爭議對象提出自己的主張，該主張既不依附于原告的主張，也不依附于被告的主張。至于第三人主張的內(nèi)容，可能是要求給付，也可能是要求確認或形成；其權(quán)利基礎既可能是請求權(quán)，也可能是支配權(quán)或形成權(quán)?！?7〕參見李浩：《民事訴訟法學》（第3版），法律出版社2016年版，第102頁。股東要求確認公司與相對人之間的法律關系因惡意串通而無效，正是針對本案訴訟標的提出獨立的訴訟主張，構(gòu)成獨立的訴訟標的，恰恰就在《民事訴訟法》（2017年修正）第56條“有獨立請求權(quán)”的核心涵義之內(nèi)。

有學者提出了重塑民事訴訟第三人制度的方案，認為《民事訴訟法》（2017年修正）第56條中的請求權(quán)應為實體法請求權(quán)，同時主張擴充獨立第三人的類型，增設損害阻止型第三人，以解決為防止訴訟詐害而參訴的問題?！?8〕參見張衛(wèi)平：《我國民事訴訟第三人制度的結(jié)構(gòu)調(diào)整與重塑》，載《當代法學》2020年第4期，第82、90頁。增設損害阻止型第三人，有利于明確損害阻止是獨立參加訴訟的事由。但現(xiàn)行法規(guī)定亦能解決這一問題，實體法上已經(jīng)賦予第三人撤銷、主張無效等手段，這些實體法上的損害防止手段投射到訴訟程序，就會產(chǎn)生有獨立請求權(quán)第三人的訴訟法地位?！蔼毩⒄埱髾?quán)”的概念完全可以實現(xiàn)這一實體和程序的對接。因此，若修法增設損害阻止型第三人，則主張無效的股東為損害阻止型第三人；若立法規(guī)定不變，將主張無效的股東解釋為有獨立請求權(quán)第三人，也是完全沒有障礙的。因此，結(jié)合實體法對“獨立請求權(quán)”進行解釋，就可以解決案外人為防止訴訟詐害而參訴的問題。

其次，這一結(jié)論符合有獨立請求權(quán)第三人參加之訴的性質(zhì)。有獨立請求權(quán)第三人的訴訟是獨立的訴，根據(jù)《民事訴訟法》（2017年修正）第140條，其基于與本案的牽連性“可以”合并審理；根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號公布，法釋〔2020〕20號修改）第237條，本訴撤回的，不影響參加之訴繼續(xù)進行。與無獨立請求權(quán)第三人參訴的機理不同，獨立性和牽連性是判斷有獨立請求權(quán)第三人的基本標準。〔39〕參見王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社2017年版，第161頁。股東主張詐害行為因惡意串通無效，本就享有提起獨立的確認無效之訴的訴權(quán)?！?0〕《最高人民法院公報》2010年第10期刊載的公報案例“陳全、皮治勇訴重慶碧波房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、夏昌均、重慶奧康置業(yè)有限公司合同糾紛案”的裁判要旨指出，“法人與他人惡意串通簽訂合同，表面上損害法人自身利益，實質(zhì)上損害第三人利益的，第三人有權(quán)提起確認合同無效之訴”（第31頁）。該案中提起確認合同無效之訴的第三人就是公司股東。股東的這一訴權(quán)還有兩種變形形式：當公司與相對人的訴訟正在進行時，股東可以以有獨立請求權(quán)第三人的地位參訴；當公司與相對人之間的訴訟終結(jié)后，錯誤確定公司承擔責任的生效裁判直接損害了公司利益且間接損害了股東利益，屬于《民事訴訟法》（2017年修正）第56條第3款規(guī)定的“發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益”的情形，股東可以對生效裁判提起第三人撤銷之訴?！?1〕在既判力相對性理論下，有獨立請求權(quán)第三人不受他人之間生效裁判的拘束，在他人之間裁判生效后仍可提起普通的民事訴訟主張權(quán)利。但就股東與公司訴訟裁判的關系而言，股東受公司訴訟裁判既判力主觀擴張所及，不能再提起普通民事訴訟，詳見下文“與第三人撤銷之訴機理的關系”部分的論證。簡言之，股東有確認詐害行為無效的實體法地位，也就有提起確認無效之訴的獨立訴權(quán)，以有獨立請求權(quán)第三人的身份參加本訴和提起第三人撤銷之訴，不過是對該訴權(quán)的變形行使而已。

最后，股東為有獨立請求權(quán)第三人的結(jié)論也符合體系解釋。債務人向相對人不當轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的行為被生效裁判確定后，享有撤銷權(quán)的債權(quán)人可以對該裁判提起第三人撤銷之訴（《九民紀要》第120條第2項）。撤銷權(quán)人的適格基礎在于其為有獨立請求權(quán)第三人：撤銷權(quán)人將本訴的原告與被告作為對抗的整體，既不同意本訴原告的主張，亦不同意本訴被告的主張，而是提出撤銷兩者之間法律行為的主張，三方主體之間形成“T型結(jié)構(gòu)”?！?2〕參見金?。骸对V訟與執(zhí)行對債權(quán)人撤銷權(quán)的影響》，載《法學》2020年第11期，第39頁。確認無效和行使撤銷權(quán)雖有程度上的差別但無結(jié)果上的差別，本質(zhì)上都是否定原案當事人之間的詐害行為和法律關系的效力，都是“既不同意本訴中原告的主張，也不同意被告的主張”。既然行使撤銷權(quán)的債權(quán)人屬于有獨立請求權(quán)第三人，主張無效的股東亦應屬于有獨立請求權(quán)第三人。

從主張無效的實體法地位能夠推導出有獨立請求權(quán)的第三人地位，本質(zhì)上是由實體法與程序法的關系決定的。承認股東有主張公司行為無效的實體法地位，就應當提供實現(xiàn)主張無效的程序路徑。主張無效的程序路徑包括防御性的抗辯和攻擊性的訴訟，后者又包括確認無效之訴、有獨立請求權(quán)第三人參加之訴、第三人撤銷之訴。當然，有主張無效的實體法地位并不意味著就能提起訴訟，適格的起訴還要滿足確認利益（Feststellungsinteresse）的要求。在惡意串通絕對無效說之下，任何人都有權(quán)主張無效，但也并非任何人都有確認無效的利益。與公司對外行為毫不相關的人，因欠缺訴的利益而無提起上述三種類型訴訟的主體資格?！?3〕有獨立請求權(quán)第三人參加之訴本質(zhì)上是獨立的訴?？梢哉f，“認為自己有獨立請求權(quán)”是有獨立請求權(quán)第三人參加之訴的法定要件，而有訴的利益是任何訴的共同要件，故也是有獨立請求權(quán)第三人參加之訴的要件。作為權(quán)益被損害的主體，股東既有主張惡意串通無效的實體法地位，也有提起相關訴訟的訴的利益，二者共同奠定了股東有獨立請求權(quán)第三人的地位。

總之，當公司對外行為系由公司管理者與相對人惡意串通而實施時，股東主張惡意串通無效的實體法地位決定了股東有獨立請求權(quán)第三人的程序法地位。這種第三人地位是基于股東自己的實體法權(quán)限而產(chǎn)生的，本文稱之為“固有”的第三人身份，以區(qū)分于下文所討論的股東能否基于“代位”公司的實體法權(quán)限而成為第三人。

（二）不能“代位”成為第三人

對于越權(quán)和債權(quán)人可撤銷等瑕疵，股東并沒有主張效力瑕疵的實體法地位，這意味著股東不能對該法律關系提出自己的訴訟主張，故其不是公司訴訟的有獨立請求權(quán)第三人；《民法典》和《公司法》未規(guī)定股東與公司對外法律關系其他層面的實體關系，股東亦不能被評價為無獨立請求權(quán)第三人。需要考慮的問題是，在一定條件下股東能否“代位”公司的實體法權(quán)限而獲得第三人撤銷之訴的原告資格。

如果公司訴訟的審理法院未注意到代表人越權(quán)問題而確定公司承擔責任，本質(zhì)上是將不對公司發(fā)生效力的越權(quán)合同認定為有效合同，即公司訴訟的裁判結(jié)果在實體上是錯誤的。在公司訴訟中疏于對越權(quán)瑕疵進行審查并非偶然。首先，法定代表人不僅能代表公司進行民事活動，還能主導公司的訴訟活動。出于掩飾自己越權(quán)的需要，法定代表人不會主張合同系越權(quán)訂立，或怠于對其進行舉證和辯論。其次，現(xiàn)行法并沒有明文規(guī)定法院應依職權(quán)審查越權(quán)問題，在當事人自己怠于主張或達成和解的情況下，法院沒有動力和能力依職權(quán)審查是否存在越權(quán)。由于法定代表人等公司管理者參與了原裁判的形成過程，在公司控制權(quán)未更迭的情況下，公司自身一般不會申請再審以撤銷或改變原裁判。在公司自身不謀求撤銷或改判的情況下，股東能否借助第三人撤銷之訴“代位”請求撤銷或改判呢？

回答股東能否基于“代位”請求撤銷或改判的問題，首先應回到股東代位制度的原型即股東派生訴訟（股東代表訴訟）的法理。根據(jù)《公司法》第151條的規(guī)定，當公司利益被侵害而公司管理者怠于履職時，符合條件的股東在履行前置程序后可以自己的名義起訴公司管理者或他人，勝訴獲得的利益歸于公司?！豆痉ń忉專ㄎ澹返?條進一步明確公司關聯(lián)交易合同的相對人為股東派生訴訟的被告?！?4〕《公司法解釋（五）》第2條規(guī)定了以股東派生訴訟方式起訴關聯(lián)交易合同相對人，但這并不意味著股東只能因關聯(lián)交易合同起訴相對人。即使不是關聯(lián)交易合同，但損害公司利益且公司管理者怠于主張的，股東仍可依據(jù)《公司法》第151條第3款起訴合同相對人。與《公司法》第151條第3款、《公司法解釋（五）》第2條規(guī)定的情形不同的是，公司并沒有怠于起訴相對人，而是與相對人發(fā)生訴訟并產(chǎn)生了生效裁判。從股東訴權(quán)來源的角度看，股東訴權(quán)來源于公司訴權(quán)的怠于行使?！?5〕參見黃忠順：《法定訴訟擔當?shù)幕痉懂犙芯俊?，載《法治研究》2012年第2期，第116頁。既然公司已起訴相對人，那么股東派生訴訟的訴權(quán)就不復存在。從生效裁判既判力的角度看，在公司與相對人的訴訟裁判生效后，股東再以股東派生訴訟的形式與同一相對人就同一法律關系發(fā)生爭議，屬于實質(zhì)的“當事人同一”和“后訴請求否定前訴裁判結(jié)果”而構(gòu)成重復訴訟?！?6〕參見江蘇省高級人民法院（2015）蘇商初字第00025號民事裁定書。我國的股東派生訴訟借鑒自英美法，美國《判決重述》明確指出，公司對外訴訟裁判的既判力及于股東就同一糾紛再行提起的派生訴訟。〔47〕See Restatement （Second） of Judgments § 59 （1982）.總之，在公司與相對人之間已經(jīng)發(fā)生訴訟并產(chǎn)生生效裁判的情況下，股東不能再行針對同一相對人和同一法律關系提起股東派生訴訟。

需要考慮的是，雖然前訴生效裁判使股東提起派生訴訟不再適格，但公司與相對人之間的訴訟裁判在實體法上是錯誤的，而且裁判的執(zhí)行力會對公司利益形成妨害。在現(xiàn)行法體系下，申請再審是消除生效錯誤裁判妨害的合法手段。既然在公司利益被民事活動損害、公司管理者怠于訴訟時股東可以提起派生訴訟，那么在公司利益被生效裁判妨害、公司管理者怠于申請再審時，似亦應允許股東代位申請再審。根據(jù)再審程序相關規(guī)定，股東作為案外人不能對公司訴訟裁判申請再審，〔48〕2008年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監(jiān)督程序若干問題的解釋》第5條規(guī)定了案外人申請再審，但在2020年修改此司法解釋時刪去了這一條，故案外人申請再審僅限于現(xiàn)行 《民事訴訟法》第234條規(guī)定的執(zhí)行異議人申請再審。在應然層面，股東派生訴訟是否僅限于普通的“提起訴訟”，還是包括申請保全、申請執(zhí)行、申請再審等公司可以采取的一切民事司法手段，有待更深入的討論。但第三人撤銷之訴具有和再審一樣的糾正錯誤生效裁判的效果，而且在一定意義上第三人撤銷之訴的制度原型就是案外人申請再審?！?9〕參見吳澤勇：《第三人撤銷之訴的原告適格》，載《法學研究》2014年第3期，第151頁。另外，《公司法》第151條將股東代位維護公司利益的行為表述為“向人民法院提起訴訟”，提起第三人撤銷之訴處于“提起訴訟”的文義范圍內(nèi)。因此，在公司對錯誤裁判怠于申請再審的情況下，股東提起第三人撤銷之訴維護公司的利益，似乎正是股東派生訴訟制度的類推適用。

然而，股東“代位”公司而提起第三人撤銷之訴，仍需要符合《民事訴訟法》對第三人的規(guī)定。第三人撤銷之訴是特殊的民事訴訟，有特別的適用條件，提起第三人撤銷之訴的原告要么是原訴的有獨立請求權(quán)第三人，要么是原訴的無獨立請求權(quán)第三人，“代位型”第三人并非是《民事訴訟法》所認可的第三人類型。前文對越權(quán)行為的實體法分析表明，股東對公司的越權(quán)行為既沒有獨立請求權(quán)，也沒有實體法上的利害關系。可能的進路是將“代位型”第三人歸入無獨立請求權(quán)第三人，即將《公司法》第151條解釋為“有法律上的利害關系”中的“法律”。但這種解釋方法犯了循環(huán)論證的錯誤：認為《公司法》第151條中“向人民法院提起訴訟”包括第三人撤銷之訴，前提是第三人撤銷之訴對股東而言是合法的程序路徑，即股東是無獨立請求權(quán)第三人；判斷股東是否為無獨立請求權(quán)第三人，不能再以《公司法》第151條論證股東與公司訴訟“有法律上的利害關系”。

“代位”理論行不通的根本原因在于“代位型”第三人不是《民事訴訟法》承認的第三人類型，這導致股東派生訴訟中的“訴訟”只限于普通民事訴訟，而不包括第三人撤銷之訴。股東基于“代位”提起第三人撤銷之訴在結(jié)果上也欠缺妥適性。在“代位”理論下，只要原裁判有錯誤而公司怠于申請再審，股東就有提起撤銷之訴的資格，這無疑會過寬地賦予股東請求撤銷公司對外訴訟裁判的資格，從而損害公司訴訟相對人的利益。

（三）與第三人撤銷之訴機理的關系

在法解釋論和法律適用層面，股東滿足《民事訴訟法》（2017年修正）第56條第3款的要件就說明其是第三人撤銷之訴的適格原告。不過，仍有必要分析股東的原告資格與第三人撤銷之訴制度機理的關系，以說明其實質(zhì)正當性。

關于第三人撤銷之訴的制度機理，主要有“規(guī)制虛假訴訟說”和“既判力主觀擴張說”兩種理論?！耙?guī)制虛假訴訟說”認為，第三人撤銷之訴的核心任務是解決虛假訴訟、惡意訴訟損害案外人權(quán)益的問題，立法機關持這種觀點?！?0〕參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《民事訴訟法立法背景與觀點集成》，法律出版社2012年版，第10、337頁。在法國法上，第三人撤銷之訴的傳統(tǒng)定位是案外人應對訴訟欺詐的救濟手段；〔51〕參見巢志雄：《法國第三人撤銷之訴研究——兼與我國新〈民事訴訟法〉第56條第3款比較》，載《現(xiàn)代法學》2013年第3期，第161頁。受法國法影響的原日本民事訴訟法中的詐害再審制度，亦以消除訴訟詐害為出發(fā)點?！?2〕參見［日］新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2008年版，第579頁。公司管理者“劫持”公司與相對人惡意串通訂立損害公司利益的合同，再通過提起訴訟、獲得裁判加以確認，原則上都會構(gòu)成虛假訴訟。因此，若采“規(guī)制虛假訴訟說”，承認股東的原告資格完全符合第三人撤銷之訴的功能定位。

與立法機關所持的“規(guī)制虛假訴訟說”不同的是，理論界的有力說認為，第三人撤銷之訴的法理是既判力主觀擴張?！?3〕參見張衛(wèi)平：《既判力相對性原則：根據(jù)、例外與制度化》，載《法學研究》2015年第1期，第83頁。一般認為，民事裁判的既判力具有相對性，只約束本案當事人。即使裁判的內(nèi)容不利于案外人，但案外人本來就不受他人之間裁判的約束，可自由提起普通的民事訴訟主張權(quán)利，并不需要撤銷他人之間的生效裁判。只有在裁判的既判力例外地擴張于案外人時，無法另訴的案外人才有必要提起第三人撤銷之訴。在“既判力主觀擴張說”下，需要厘清股東是否為公司對外訴訟裁判既判力的作用對象。

有獨立請求權(quán)第三人原則上不是既判力主觀擴張的覆蓋對象。以通說認可的三方主體爭奪所有權(quán)的案件為例，即使法院判決物歸原告或被告所有，在既判力相對性理論下，未參訴的有獨立請求權(quán)第三人并不受該判決拘束，仍可直接另行提起普通民事訴訟主張所有權(quán)。〔54〕參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第414頁。但就股東與公司對外訴訟裁判的關系而言，應認為后者的既判力擴張至前者。其法理在于，股東主張公司與相對人之間的法律關系無效，本來就屬于介入他人之間的法律關系，故需尊重他人之間先前訴訟裁判的認定；而主張所有權(quán)的第三人本質(zhì)上是主張專屬于自己的權(quán)利，不屬于介入他人之間的法律關系，故不受他人之間裁判的約束?？梢哉f，雖然主張自己所有權(quán)的第三人和主張無效的股東都屬于“認為自己有獨立的請求權(quán)”，但前者系“為自己”的獨立請求權(quán)，后者系“為他人”的獨立請求權(quán)。股東繞開生效裁判直接通過另訴主張無效，不僅會產(chǎn)生矛盾裁判問題，而且無法消除錯誤裁判執(zhí)行力對公司利益的妨害。因此，在公司對外法律關系已被生效裁判確定的情況下，股東受裁判既判力擴張所及，應當通過第三人撤銷之訴而非另訴主張法律關系無效。

不過，并非所有受公司訴訟裁判既判力拘束的股東都有第三人撤銷之訴的原告資格。根據(jù)《最高人民法院關于民事執(zhí)行中變更、追加當事人若干問題的規(guī)定》（法釋〔2016〕21號公布，法釋〔2020〕21號修改），可以追加瑕疵出資的股東為公司裁判的被執(zhí)行人。雖然被追加的股東可以對此提起執(zhí)行異議之訴，但在執(zhí)行異議之訴中只能就自己是否滿足司法解釋規(guī)定的追加要件進行爭議，而不能挑戰(zhàn)執(zhí)行依據(jù)（公司訴訟裁判）本身的正確性?！?5〕即被追加人對執(zhí)行依據(jù)本身的異議不屬于異議之訴的審查范圍，參見山東省高級人民法院（2020）魯民終946號民事裁定書。因此，在執(zhí)行追加股東后，公司訴訟裁判不僅會對公司股東發(fā)生執(zhí)行力擴張（追加為被執(zhí)行人），還會發(fā)生既判力擴張（不得反駁執(zhí)行依據(jù)）。在股東適法出資時，出資轉(zhuǎn)化為公司的責任財產(chǎn)而可以被公司的外部債權(quán)人執(zhí)行，完成出資的股東不能對執(zhí)行依據(jù)提出異議。在股東瑕疵出資時，在欠繳出資的范圍內(nèi)追加股東為被執(zhí)行人，僅僅是“復原”了公司應有的責任財產(chǎn)，瑕疵出資股東不能比適法出資股東的地位更優(yōu)，同樣不能對執(zhí)行依據(jù)提出異議。因此，股東不能僅僅以自己被追加為公司訴訟裁判的被執(zhí)行人為由而對公司訴訟裁判提起第三人撤銷之訴。〔56〕參見最高人民法院（2015）民申字第2569號民事裁定書；最高人民法院（2019）最高法民申3833號民事裁定書?？梢?，公司訴訟裁判的既判力擴張至股東，是股東提起第三人撤銷之訴的必要條件而非充要條件。

（四）指導案例148號論理之反思

1. 股東與公司關系之反思

指導案例148號的裁判理由部分對股東與公司的關系進行了專門論述，其可以總結(jié)為以下三點：（1）股東和公司系天然的利益共同體；（2）公司對外活動應推定為股東整體意志的體現(xiàn)，公司在訴訟活動中的主張代表股東的整體利益；（3）股東的利益和意見已經(jīng)在訴訟過程中由公司所代表和表達，故不應再追加股東為第三人參加訴訟。概括而言，股東和公司的關系是“公司吸收股東的利益和意志”。指導案例148號并不否認股東與公司訴訟有“法律上的間接利害關系”，〔57〕這可能是受之前公報案例的影響。《最高人民法院公報》2011年第7期刊載了“寧夏瀛海建材集團有限公司與寧夏瀛海銀川建材有限公司、第三人中國石油寧夏化工廠債權(quán)糾紛案”。在該案中，二審法院最高人民法院認為，“寧夏化工廠為瀛海銀川公司的股東，如果本案認定瀛海銀川公司對瀛海集團的債務成立，必然影響寧夏化工廠在瀛海銀川公司的利潤分配，因而，寧夏化工廠與本案的訴訟結(jié)果有直接利害關系，故一審法院準許寧夏化工廠以第三人的身份參加訴訟符合法律規(guī)定”（第32頁）。有學者將其解讀為最高人民法院認可股東是公司訴訟的無獨立請求權(quán)第三人。參見羅恬漩：《論虛假訴訟受害人的救濟：兼探討第三人撤銷之訴適用》，載《交大法學》2017年第2期，第38頁。但認為股東的利益和意見已經(jīng)由公司所代表和表達，故股東無權(quán)以第三人身份參訴。從這個意義上講，“公司吸收股東的利益和意志”正是指導案例148號否定股東原告資格的深層考慮。

“公司吸收股東的利益和意志”反映了公司的財產(chǎn)和意志獨立于股東，體現(xiàn)了公司的獨立法人人格。公司獨立法人人格對公司對外法律關系的形成有重要意義。相對人與公司發(fā)生交易時，只需關注對方是否代表公司作出意思表示（如審查公司法定代表人的簽字及公章印鑒），在個別情況下需要審查公司意思的形成機制，〔58〕參見蔣大興：《公司組織意思表示之特殊構(gòu)造——不完全代表/代理與公司內(nèi)部決議之外部效力》，載《比較法研究》2020年第3期，第16頁。但無需關注股東個人對此持贊成還是反對態(tài)度。即使股東持反對態(tài)度，其異議也將由公司內(nèi)部治理機制解決。相應地，與公司的交易也只能追索到公司的財產(chǎn)，股東個人財產(chǎn)與公司財產(chǎn)原則上是隔離的。因此，公司獨立法人人格的擬制，本質(zhì)上是通過保護交易相對人的信賴，實現(xiàn)市場對公司主體的認可和接納，同時也通過財產(chǎn)隔離保護股東。

公司的獨立法人人格亦與公司的訴訟法地位密切相關。按照大陸法系的傳統(tǒng)思維，訴權(quán)是民事權(quán)利和民事法律關系的延長和變形，〔59〕參見陳剛：《薩維尼實質(zhì)訴訟法理論及其現(xiàn)實意義》，載《法律科學》2016年第6期，第76頁。公司在實體法上的獨立地位決定了其在訴訟程序上的獨立地位。而在英美法系看來，公司的獨立訴訟地位本身就是公司法人人格的一個要素?！?0〕參見［美］萊納·克拉克曼、亨利·漢斯曼等：《公司法剖析：比較與功能的視角》，羅培新譯，法律出版社2012年版，第8頁。公司的獨立法人人格和獨立訴訟地位意味著股東在實體上不得介入公司正常的對外法律關系，在程序上也不應介入公司的正常對外訴訟。指導案例148號從公司獨立法人人格的角度解讀公司與股東的關系本身是正確的，由此禁止股東對公司對外訴訟裁判提起撤銷之訴也是正確的。

然而，公司的獨立法人人格不是絕對的教義，而是有邊界與條件的。其界限就在于背后的制度目的和所保護的法益，即它是對交易相對人的利益和交易安全的保護，而不能用于保護非正常交易的相對人。當公司管理者與相對人惡意串通訂立損害公司利益的合同時，管理者代表公司作出的意思表示、訂立的交易關系完全是在相對人知情乃至教唆之下完成的，這時既不存在需要保護的善意相對人，也不存在需要保護的交易安全，不能以公司獨立法人人格排斥股東介入。換言之，對公司的正常交易股東無權(quán)介入，否則就損害了相對人的利益；但對里應外合的、以交易為幌子的損害公司利益的行為，股東則有權(quán)介入，因為此時惡意相對人和惡意行為不應受保護，而公司利益必須受保護?！?1〕參見最高人民法院（2019）最高法民終1544號民事裁定書。主張惡意串通無效恰恰是股東介入的實體法手段，同時惡意串通無效也為公司的法人人格劃定了外部邊界。

“公司吸收股東的利益和意志”的論斷過分強調(diào)了公司的“實在性”，而對公司“擬制性”的一面關照不足。法律承認公司的法人人格，是法律與社會生活互動的體現(xiàn)，法人本質(zhì)上仍是擬制而來的。〔62〕參見許德風：《法人的虛與實》，載《交大法學》2016年第4期，第49頁。在實然層面，公司的利益只是公司相關者（股東、管理者、債權(quán)人等）利益的整合表達而已，所謂“公司意志”也只能由公司管理者、法定代表人等自然人的意志擬制而來。正是這種擬制性決定了公司有被管理者“劫持”的可能，即存在公司利益與管理者利益相沖突但管理者仍能左右公司意志的局面，這時“公司吸收股東的利益和意志”的結(jié)論就不能成立。在公司意志的正常形成機制已經(jīng)失靈時，在不損害交易安全的前提下，應當回歸法人本質(zhì)擬制的一面，允許股東、債權(quán)人等介入和糾正異常的公司行為。換言之，法人的獨立人格不是公司管理者“劫持”公司、與相對人合謀損害公司利益行為的“通行證”。

總而言之，指導案例148號對股東與公司關系的界定本身沒有錯誤。錯誤是思考僅止步于此，未認識到公司獨立法人人格的目的是什么，從而不加區(qū)分地將“公司吸收股東的利益和意志”適用于一切場景。正確的思路是，公司的獨立法人人格是保護交易相對人和交易安全的制度，不能適用于相對人惡意的“非正常交易”。對于公司管理者與相對人通謀形成的法律關系及其裁判“背書”，股東具有主張惡意串通無效的實體法地位和提起第三人撤銷之訴的訴訟法地位，這與公司獨立法人人格和“公司吸收股東的利益和意志”的論斷不沖突。

2. 訴諸公司內(nèi)部救濟之效果

指導案例148號的裁判理由部分最后指出：“至于不同股東之間的分歧所導致的利益沖突，應由股東與股東之間、股東與公司之間依法另行處理?！鳖愃频谋硎鲆渤霈F(xiàn)于其他否定股東原告資格的裁判文書?！?3〕參見最高人民法院（2017）最高法民申104號民事裁定書；最高人民法院（2017）最高法民終39號民事裁定書。雖然股東原告資格問題的核心爭議是股東是否為公司對外訴訟的第三人，但如果訴諸公司內(nèi)部救濟能解決股東權(quán)益保護的問題，則說明股東提起第三人撤銷之訴欠缺必要性。如果未來修法時將第三人撤銷之訴作為案外人權(quán)益保護的最后手段，〔64〕即第三人撤銷之訴應具有補充性和終極性，是案外人救濟的最后選擇。參見王福華：《第三人撤銷之訴的制度邏輯》，載《環(huán)球法律評論》2014年第4期，第99頁。則第三人撤銷之訴具有公司內(nèi)部救濟無法取代的效果，亦將成為股東原告適格的前提。

股東的內(nèi)部救濟途徑主要由《公司法》規(guī)定。《公司法》第20條規(guī)定了股東濫用權(quán)利給公司或者其他股東造成損失時的賠償責任；第21條規(guī)定了控股股東、實際控制人、董事、監(jiān)事、高級管理人員利用關聯(lián)關系損害公司利益時的賠償責任；第149條規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程而損害公司利益時的賠償責任。關于上述主體對股東的賠償責任，股東可以直接起訴主張；關于上述主體對公司的賠償責任，股東可以通過股東派生訴訟主張。

股東的內(nèi)部救濟首先面臨的是勝訴可能性問題。雖然公司與相對人之間的訴訟和股東的公司內(nèi)部救濟訴訟的法律關系不同，但前者的生效裁判往往會成為后者勝訴的阻礙。無論基于既判力〔65〕例如，在一起公司向原公司法定代表人主張賠償?shù)陌讣?，原告公司主張法定代表人與相對人惡意進行勞動仲裁侵害公司利益，法院明確指出勞動仲裁對原告公司“有既判力”，進而駁回公司的訴訟請求。當然該案中應否適用既判力規(guī)則有待商榷。參見四川省成都市高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院（2017）川0191民初4374號民事判決書。還是基于預決力〔66〕例如，在一起股東主張法定代表人濫用職權(quán)的案件中，法院以公司與相對人之間訴訟判決的“本院認為”部分認可公司法定代表人有代表權(quán)限為由，直接否定了股東的主張。參見廣東省紫金縣人民法院（2017）粵1621民初668號民事判決書。，后訴法院會傾向于尊重前訴法院對公司與相對人之間法律關系真實、有效的認定。而如果法院一旦認定先前交易不存在異常，原告股東就很難再證明公司管理者違反了忠實勤勉義務。換言之，公司管理者與相對人以生效裁判文書“背書”先前的交易，起到了利用裁判效力掩護不法行為的作用。

其次，即使股東的內(nèi)部救濟取得完全的勝訴，公司內(nèi)部成員被判決承擔賠償公司全部損失的責任，但賠償能否實現(xiàn)亦存在高度不確定性。在公司的對外行為存在惡意串通時，應準用《民法典》第164條第2款之規(guī)定，由公司內(nèi)部成員和相對人承擔連帶賠償責任。如果依循內(nèi)部救濟路徑，則賠償主體僅限于公司內(nèi)部成員，但在內(nèi)外合謀的“掏空”行為中，公司內(nèi)部成員往往會將公司利益輸送給外部相對人，而非自己保有。即使判決公司內(nèi)部成員承擔全額責任，但也只能追索到他們有限的個人財產(chǎn)，無法從相對人處取得公司流失的財產(chǎn)，從而出現(xiàn)執(zhí)行不能的問題。

因此，雖然《公司法》提供了多種公司內(nèi)部救濟途徑，但在勝訴可能性和賠償實現(xiàn)可能性方面都存在不足，無法完全取代第三人撤銷之訴。勝訴可能性不足的根本原因是，在裁判效力模糊、泛化的制度背景下，公司與相對人之間的生效裁判對公司內(nèi)部救濟有一定的遮斷和阻礙效應。賠償實現(xiàn)可能性不足的根本原因是，公司內(nèi)部救濟只能追究公司內(nèi)部成員，不能追究外部相對人，無法追及公司財產(chǎn)向外流失之處。

四、結(jié)論

股東能否對公司對外訴訟裁判提起第三人撤銷之訴，不僅是一個程序法問題，更是一個民商實體法問題。股東的原告資格問題需要回到民事實體法中尋找答案，厘清股東能否在實體上攻擊公司與相對人之間的法律關系。在公司對外行為構(gòu)成惡意串通時，股東有主張無效的實體法地位，相應就具備有獨立請求權(quán)第三人的程序法地位；當公司對外行為僅存在不當關聯(lián)交易、越權(quán)等瑕疵時，股東在實體上無權(quán)攻擊公司對外行為，在程序上不能請求撤銷公司對外訴訟裁判。有區(qū)別地對待股東的原告資格問題，才能找到維護公司對外關系安定性和打擊詐害公司利益行為之間的平衡點，才能找到尊重公司獨立法人人格和保護小股東利益之間的平衡點，才能有效地應對公司內(nèi)部人與外部人先惡意串通、后虛假訴訟的“雙重詐害”行為。因此，指導案例148號完全否定股東的原告資格并不妥當。未來應修正該指導案例確立的裁判規(guī)則，以“訴的正當性”審查為統(tǒng)領，〔67〕具體而言，如果原告股東未主張公司管理者與相對人存在惡意串通，而是僅僅一般地對公司敗訴裁判不服或主張存在越權(quán)、關聯(lián)交易等瑕疵，則即使其主張事實成立也沒有撤銷可能性，應直接裁定不予受理，這樣能更高效地過濾股東的起訴。關于訴的正當性審查的原理，參見袁中華：《民事訴訟中訴之正當性審查》，載《中外法學》2021年第2期，第386頁。在甄別股東起訴的事實與理由的基礎上，有區(qū)別地處理股東的原告資格問題。