●姜 濤

重構(gòu)主義是隨著刑罰社會學(xué)的興起而產(chǎn)生的一種刑罰適用方式與哲學(xué)。在刑罰適用中，依據(jù)重構(gòu)主義所主張的法益恢復(fù)，〔1〕我國亦有學(xué)者研究法益可恢復(fù)性犯罪，參見莊緒龍：《“法益可恢復(fù)性犯罪”概念之提倡》，載《中外法學(xué)》2017年第4期，第969-999頁。可以減少不必要的關(guān)押，從根本上減少刑罰的“活的副作用”，并合理揭示刑法與行政法、民法關(guān)系上我們未注意到的理性方案?！懊酝局禇l款”是指行為人在犯罪后以自己的努力積極實現(xiàn)法益恢復(fù)，可以作為免罪事由（定罪上的迷途知返條款），或認(rèn)罪認(rèn)罰、積極賠償被害者損失或退贓的，可以作為從寬處罰事由（量刑上的迷途知返條款）。立法發(fā)展是刑法理論創(chuàng)新的活水源頭，同時又反哺立法實踐。立法已經(jīng)走在刑法理論發(fā)展的前列，這集中體現(xiàn)為我國刑法、刑事訴訟法發(fā)展中的一些新趨勢、新特點：（1）刑法對部分犯罪設(shè)置入罪認(rèn)定的行政前置性要件，如逃稅罪、拒不支付勞動報酬罪等，〔2〕國外也有類似規(guī)定，但也有不同，如《法國刑法典》第132-59條規(guī)定：“如表明罪犯已獲重返社會，所造成的損失已予賠償，由犯罪造成的危害已告停止，可予免除刑罰?！保?）司法解釋對部分犯罪以法益被修復(fù)為由出罪，如受賄罪司法解釋上的“及時退還或者上交的，不是受賄”。（3）刑法部分條款明確認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰，如《刑法》 第164條規(guī)定：“行賄人在被追訴前主動交代行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰?！薄缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼Α缎谭ā返?72條增加“在提起公訴前將挪用的資金退還的，可以從輕或者減輕處罰”條款。（4）刑事訴訟法及司法解釋明確了刑事和解、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度。〔3〕2018年10月26日修改后的《刑事訴訟法》第15條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如實供述自己的罪行，承認(rèn)指控的犯罪事實，愿意接受處罰的，可以依法從寬處理?！泵鎸π淌铝⒎ǖ男聭B(tài)勢，本文從新的視角，強調(diào)需超越報應(yīng)主義、預(yù)防主義和綜合主義，提出與發(fā)展重構(gòu)主義刑罰目的論，并以重構(gòu)主義理論為指導(dǎo)，完善刑法中的“迷途知返條款”，以期促進刑罰目的多元論的建構(gòu)，確保刑法立法的科學(xué)化發(fā)展。

一、傳統(tǒng)刑法目的論不能解釋我國刑事立法新發(fā)展

刑法是對犯罪的報應(yīng)，還是對未來犯罪的預(yù)防？抑或是對被害損失的補償？這是刑罰目的論的核心問題。這一看似已經(jīng)解決的理論爭議，仍需要結(jié)合我國刑事立法發(fā)展的創(chuàng)新予以再定位。

（一）我國晚近刑事立法的兩大創(chuàng)新發(fā)展

1.刑法立法在個罪中設(shè)置消極的構(gòu)成要件

就個罪構(gòu)成要件設(shè)置而言，有無附加行為人的“迷途知返條款”，關(guān)系到犯罪圈的大小——附加條件越多，意味著犯罪圈越小，刑法就越謙抑。1997年《刑法》第139條“消防責(zé)任事故罪”有“經(jīng)消防監(jiān)督機構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”的限制條件；《刑法》第196條“惡意透支型信用卡詐騙罪”有“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”的限制條件；《刑法》第296條“非法集會、游行、示威罪”有“未按照主管機關(guān)許可的起止時間、地點、路線進行，又拒不服從解散命令”的限制條件。上述犯罪均涉及行為人與國家或組織之間相互配合的關(guān)系模型，如在實施某種行為之前或之后予以合作，則不構(gòu)成該罪。

從屬性上看，上述法律條文的規(guī)范屬于關(guān)系性規(guī)范，即把行為人是否被追究刑事責(zé)任的主動權(quán)交由行為者本人，如果行為人采取合作，則不成立犯罪，否則屬于犯罪。關(guān)系性規(guī)范是設(shè)計出符合一般條件的基本規(guī)范，然后由法規(guī)范主體在符合基本條件的前提下，自主解決他們之間的利益分割問題?！?〕參見姜濤：《勞動刑法制度研究》，法律出版社2013年版，第237頁。以正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定為例，刑法即為不法侵害者與防衛(wèi)者開辟了一個“較量”的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，防衛(wèi)者的防衛(wèi)行為也被區(qū)分為正當(dāng)防衛(wèi)、防衛(wèi)過當(dāng)、事前或事后防衛(wèi)等不同類型，且不同類型行為的法律后果不同?？梢哉f，防衛(wèi)者的“命運”如何，完全取決于他如何處理與不法侵害者之間的關(guān)系，法律把這種“命運”決定權(quán)交由防衛(wèi)者，而不是刑法明文規(guī)定。

刑法修正案在關(guān)系性規(guī)范上有進一步創(chuàng)新。《刑法修正案（七）》有關(guān)“逃稅罪”的修正，《刑法修正案（八）》對“拒不支付勞動報酬罪”、《刑法修正案（九）》新增罪名“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”之構(gòu)成要件設(shè)置，同樣有入罪限制。其中，《刑法修正案（七）》對《刑法》第201條增加：“經(jīng)稅務(wù)機關(guān)依法下達追繳通知后，補繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任?！彼淖兞颂佣愖锏臉?gòu)成要件，即強調(diào)積極要件（偷逃稅款）與消極要件（無不追究刑事責(zé)任的情形）并存?！缎谭ㄐ拚福ò耍沸略鲎锩熬懿恢Ц秳趧訄蟪曜铩庇小敖?jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付”的消極要件，《刑法修正案（九）》新增罪名“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”有“經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正”的消極要件。立法者盡管對兩罪沒有規(guī)定“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付后支付，不追究刑事責(zé)任”，但是從邏輯上已包含上述內(nèi)容，故與逃稅罪的構(gòu)成要件限制并無區(qū)別，僅為立法表述差異。

上述立法創(chuàng)新體現(xiàn)在對刑法中“迷途知返條款”的先試先行，這值得刑法理論認(rèn)真對待，如果說1997年《刑法》有關(guān)“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”“經(jīng)消防監(jiān)督機構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”等個罪構(gòu)成要件限制條款，即給行為人一個按照行政機關(guān)或銀行的要求改正或糾錯的機會，以恢復(fù)被破壞的法益，或避免法益的侵害或侵害的危險。如果說這種犯罪認(rèn)定的行政前置性要件還屬于非典型的關(guān)系性規(guī)范的話，那么《刑法修正案（七）》對逃稅罪的規(guī)定，《刑法修正案（八）》對拒不支付勞動報酬罪、拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的規(guī)定，則是典型的關(guān)系性規(guī)范，它是把行為人犯罪后自行恢復(fù)法益侵害的努力及其狀態(tài)，直接作為免罪處理的理由。

2.刑事訴訟法上的系列制度創(chuàng)新

對不法行為如何作出合理反應(yīng)，與刑事訴訟法相關(guān)。犯罪沖突在社會層面是犯罪人和被害者的利益沖突。對此，刑事訴訟法理論早期主張辯訴交易，后期主張刑事和解，當(dāng)前重視認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰。無論是辯訴交易、刑事和解，抑或認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰，都是立足于被告人與國家、被害者之間的關(guān)系及被侵害法益的恢復(fù)所進行的理論建構(gòu)，也都強調(diào)被告人自身的法益恢復(fù)努力爭取從寬處罰的機會。

認(rèn)罪協(xié)商是指檢察官與被告人（或其律師）通過某種形式的磋商，達成一致協(xié)議，不經(jīng)審判程序而解決被告人之刑事追究的特別程序。認(rèn)罪協(xié)商制度源于美國司法實務(wù)，歷經(jīng)百余年的發(fā)展，終獲聯(lián)邦最高法院肯認(rèn)其合憲性，進而形諸于法律之明文規(guī)定中。認(rèn)罪協(xié)商（Plea bargaining）與美國聯(lián)邦《刑事訴訟法》第11條規(guī)定的“Plea discussions”及聯(lián)邦最高法院判決規(guī)定的“Plea Negotiation”的含義具有高度的一致性，即案件不經(jīng)由審判程序而獲致解決，可以提高司法效率，避免司法資源的虛耗，以便于將資源留給有重大爭議的案件。

刑事和解是對辯訴交易的另類表達，也是一個來自德日成文法系的概念，〔5〕See Dieter R?ssner, Mediation as a Basic Element of Crime Control: Theoretical and Empirical Comments, Buあalo Criminal Law Review, Vol. 3, No. 1（April 1999）, p. 211-233.它以被害者的法益恢復(fù)為中心，因為犯罪人與被害者之間的有效和解，盡可能地避免刑罰處罰?！缎淌略V訟法》第288-290條，對刑事和解的適用范圍、和解協(xié)議的審查與制作及和解協(xié)議的效力作出明確規(guī)定。就刑事和解而言，其核心要義是強調(diào)犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害者賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害者諒解，從而正確從寬處罰。其中，積極賠償被害者損失，就是一種犯罪后的法益恢復(fù)努力。重視犯罪后犯罪人對被害者的法益侵害的恢復(fù)，意味著刑法從“單純處罰犯罪”到“彌補被害損失”的轉(zhuǎn)變。

與刑事和解、認(rèn)罪協(xié)商不同，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬意味著犯罪嫌疑人與國家的合作模式，即主動投案、主動交代罪行、自愿接受刑罰處罰。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬是最具中國特色的犯罪后合作模式，其依據(jù)是兩高、三部《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》，該司法解釋第18條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)罪認(rèn)罰，但沒有退贓退賠、賠償損失，未能與被害方達成調(diào)解或者和解協(xié)議的，從寬時應(yīng)當(dāng)予以酌減?！笨梢姡J(rèn)罪認(rèn)罰從寬與刑事和解并行不悖，賠償損失是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的重要組成部分，而賠償損失意味著以被告人的努力彌補犯罪帶來的法益侵害，在經(jīng)濟犯罪中，這是刑法所保護法益被恢復(fù)的直接體現(xiàn)。

上述刑事訴訟法的創(chuàng)新，首先具有訴訟制度變革意義，即從契約主義出發(fā)，賦予訴訟當(dāng)事人某種程度的程序處分權(quán)，允許其在司法偵審程序中經(jīng)由某種方式各自獲得程序目的之全部或部分實現(xiàn)，追求最大制度績效，進而營造出審、檢、辯三方皆贏的局面，包括寄望通過消除定罪的障礙、擺脫或減輕刑事司法負(fù)荷過重的現(xiàn)實困境、積極應(yīng)對訴訟社會“案多人少”的矛盾等。此外，上述創(chuàng)新與刑法立法創(chuàng)新具有異曲同工之妙，兩者都強調(diào)犯罪后行為人積極的法益恢復(fù)，強化其對犯罪認(rèn)定與量刑的影響，并且都是以刑罰處罰為后盾的法益修復(fù)，旨在重構(gòu)為犯罪行為所破壞的社會關(guān)系或社會合作等。

（二）傳統(tǒng)刑罰目的論解釋上述立法創(chuàng)新的不足

“目的性的考慮是創(chuàng)造法的力量?！薄?〕［德］京特·雅克布斯：《保護法益？——論刑法的合法性》，趙書鴻譯，載趙秉志、宋英輝主編：《當(dāng)代德國刑事法研究》（第1卷），法律出版社2017年版，第17-18頁。刑罰目的涉及國家刑罰權(quán)的界限及其合法性問題，是刑事立法與刑事司法的方向標(biāo)，也是刑事政策的出發(fā)點。自中世紀(jì)至今，刑罰目的有因犯罪而處罰的報應(yīng)主義、為不使其再犯而處罰的預(yù)防主義、兼顧報應(yīng)與預(yù)防的綜合主義等論爭，對這些問題的認(rèn)識與解釋，一度成為刑罰目的論的終極問題。

報應(yīng)主義強調(diào)對犯罪者施加（正當(dāng)?shù)模土P與他們犯下的（不合理的）錯誤相稱，做到“罪有應(yīng)得”，以抵御懲罰被當(dāng)作“鋒利的斧頭”。報應(yīng)主義與重刑主義具有天然聯(lián)系，往往表達的是政治威權(quán)或道德義憤，會導(dǎo)致不符合目的性的刑法或強制措施。報應(yīng)主義并不是不重視預(yù)防，而是強調(diào)基于威懾的預(yù)防理念，即理性、自我本位的個體通過計算利益得失而放棄犯罪動機，強調(diào)最有效的犯罪預(yù)防，包括施加足夠的懲罰而不使犯罪成為吸引人的選擇。正義理論（或正義模式）是報應(yīng)主義的現(xiàn)代新生，它強調(diào)刑罰是正義的伸張，即以罪刑均衡方式實踐均衡的正義，強調(diào)所有犯罪均應(yīng)受到懲罰，而不是為防止再犯而去改變受刑人的人格，刑罰就是對犯罪的懲罰。當(dāng)然，正義模式強調(diào)犯罪者應(yīng)該受到適當(dāng)?shù)?、相稱的懲罰，這從限制刑罰適用角度具有意義，因為適度的懲罰本質(zhì)上是好的。但是，它始終沒有改變的是，刑罰目的是對罪犯造成傷害或痛苦，以免其再犯，或威懾潛在犯罪人實施犯罪。

預(yù)防主義從批判報應(yīng)主義入手，強調(diào)報應(yīng)本身不是刑罰適用的根據(jù)。因為犯罪行為造成的惡害極其嚴(yán)重，即使對其進行報應(yīng)也于事無補，無法彌補犯罪造成的惡害或恢復(fù)至犯罪前的狀態(tài)，因此刑罰適用重在預(yù)防犯罪，即羅克辛所言的“刑罰的這個目的指向是防止性的（等于預(yù)防性的），針對的是個別的（特殊的）行為人”〔7〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第38頁。。預(yù)防主義深受功利主義影響，希望借助刑罰手段從而不僅能夠預(yù)防一般大眾犯罪，而且能夠?qū)π袨槿诉M行個別化預(yù)防，使刑罰成為達成預(yù)防目的的手段，因而在類別上有一般預(yù)防與特別預(yù)防之分。預(yù)防主義的貢獻是，刑罰種類及其輕重程度取決于犯罪預(yù)防的目的，而不是犯罪造成的惡害，這有利于實現(xiàn)刑罰個別化。例如，李斯特提出個別預(yù)防理論（特別預(yù)防），強調(diào)受刑人的再社會化及其效果，犯罪人能否在特定時間與空間深刻反省，是檢驗刑罰的有用性的重要標(biāo)準(zhǔn)。

綜合主義立足于報應(yīng)主義、預(yù)防主義過于片面的缺陷，強調(diào)刑罰的雙面性，即刑罰目的兼顧報應(yīng)與預(yù)防，強調(diào)報應(yīng)與預(yù)防是刑罰目的中系互為補充的一體兩面，強調(diào)刑罰處罰的雙重效果的原則，即在對犯罪之惡害進行報應(yīng)的同時，尚有教育改造犯罪人以促進其再社會化之目的考慮。因此，報應(yīng)主義中刑罰的適當(dāng)性、確定性與經(jīng)濟性至今仍被保留，而預(yù)防主義的刑罰個別化、再社會化，也已經(jīng)進入刑法立法與刑事司法實踐。與此同時，報應(yīng)主義下的重刑模式與預(yù)防主義下的醫(yī)療模式逐漸被淘汰。在大陸法系，綜合主義大體上是舊派與新派握手言和的結(jié)果，而英美學(xué)者主張的報應(yīng)主義因素與結(jié)果主義因素的綜合性刑罰，〔8〕參見［美］道格拉斯·胡薩克：《刑法哲學(xué)》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第604頁。與此并無本質(zhì)區(qū)別?？傮w而言，現(xiàn)代刑罰目的理論并非只強調(diào)貫徹絕對報應(yīng)主義，亦非只強調(diào)實現(xiàn)教育改善效果，而是突出調(diào)和報應(yīng)主義與預(yù)防主義、正義與犯罪人社會復(fù)歸等二律背反，朝著綜合主義方向發(fā)展。我國刑法學(xué)通說也采取綜合主義，強調(diào)預(yù)防犯罪是刑罰目的，預(yù)防包括一般預(yù)防（報應(yīng)）與特殊預(yù)防（預(yù)防）。即使反對通說的學(xué)者，也認(rèn)為“刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報應(yīng)的正當(dāng)性與預(yù)防犯罪目的的合理性”〔9〕張明楷：《論影響責(zé)任刑的情節(jié)》，載《清華法學(xué)》2015年第2期，第5頁。。

當(dāng)代不會再有學(xué)者主張報應(yīng)主義或預(yù)防主義，刑罰目的論固然存在爭議，也只是綜合主義內(nèi)部的分歧。那么，綜合主義是最終完美的理論嗎？不難看出，綜合主義仍是從國家、行為人或行為之間的思考，不僅會制造國家與犯罪人之間的對抗，而且沒有把被害者納入刑罰目的論的思考范圍，更不會強調(diào)犯罪人與被害者之間的合作，故導(dǎo)致對刑罰效果的高級迷信，也無法解釋前述我國刑事立法的新發(fā)展。

第一，對行政犯所起的作用極為有限。懲罰不是一種工具性的機制或至少不是主要原因，對犯罪的威懾或預(yù)防而言，刑罰懲罰類似于急診室，不僅作用是非常有限的，往往是導(dǎo)致公眾的“激情反應(yīng)”，而且所付出的努力是徒勞無益的，更主要是一種儀式化的表達?！?0〕See David Garland, Sociological Perspectives on Punishment, Crime and Justice, Vol. 14（1991）, p. 123.正因如此，刑罰樂觀主義在當(dāng)代被刑罰懷疑主義取代，刑罰理論對現(xiàn)代刑罰制度的合理性與有效性進行深刻的反思，比如?？玛P(guān)于“懲罰的失靈”的論述、史東理（Lawrence Stone）提出的“退化的制度”等，〔11〕參見［美］大衛(wèi)·葛蘭：《懲罰與現(xiàn)代社會》，劉宗為、黃煜文譯，商周出版2006年版，第8-9頁。兩者都強調(diào)刑罰僅專注于一個狹窄的范圍內(nèi)的情緒和練習(xí)，比如怨恨、憤怒、責(zé)備和懲罰，是目光短淺的。〔12〕See Victor Tadros, The Scope and the Grounds of Responsibility, New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal, Vol. 11, No. 1（Winter 2008）, p. 93.事實的確如此，對于新型經(jīng)濟犯而言，單純的報應(yīng)或預(yù)防是沒有意義的，恢復(fù)被犯罪所打破的利益格局或平衡，需要以刑罰的威脅為后盾，激勵行為人以自己的努力積極實現(xiàn)法益恢復(fù)。以非法吸收公眾存款罪為例，固然犯罪人的行為值得刑罰處罰，且其犯罪所得數(shù)額也遠高于通常的盜竊、詐騙等，但僅對其處罰并不能彌補被害者的物質(zhì)損失，而被害者關(guān)注的往往不是行為人的處罰，而是參與集資的資金能否收回，這正是一旦企業(yè)資金鏈斷裂，被害者選擇報警，而到法院階段被害者又聚集在一起要求釋放行為人的原因，因為行為人被定罪處罰后，被害者的資金更沒有保障。也因此，《刑法修正案（十一）》對非法吸收公眾存款罪增加“在提起公訴前積極退贓，減少損害結(jié)果發(fā)生的，可以從輕或減輕處罰”這一條款。

第二，導(dǎo)致懲罰實踐上的嚴(yán)重迷失。刑法哲學(xué)雖使人聰慧，但也受困于自我空洞之中。以往刑罰目的論更主要是一種刑法哲學(xué)視域的思考，對社會、司法的復(fù)雜性關(guān)注不夠，其自身理論與實踐的局限性明顯，如果對這種包羅萬象的理論在司法實踐中進行有效性檢驗，它總是漏洞百出：在理論上，綜合主義屬于抽象的理論，如報應(yīng)、預(yù)防、二元等，這些理論在表述上是絕對的，它在哲學(xué)的偽裝下，總是存在一種反現(xiàn)實主義現(xiàn)象，既不回避道德理論化，也存在“以虛擬正義對抗真實有效”這種并無多大意義的論述陷阱。或者說，傳統(tǒng)刑罰目的理論強調(diào)不容置疑的真理，只有教條，沒有方法，即沒有明確的哲學(xué)參數(shù)阻止刑事立法與刑事司法多方位的滑脫，依此所建構(gòu)的罪刑體系總會在復(fù)雜的世界里功能失調(diào)，因為它只強調(diào)對犯罪人的懲罰或預(yù)防，不重視對被害者利益損失的恢復(fù)，或者在報應(yīng)、預(yù)防的天平兩端嚴(yán)重失衡。在實踐中，該理論與形式主義的抽象概念相一致，在運作中機械地產(chǎn)生司法上的答案，以至于為了懲罰犯罪而犧牲人權(quán)保障等現(xiàn)象頻發(fā)，而與之相反社會越軌行為沒有得到應(yīng)有的矯正。

第三，背離“刑法是法益保護法”的性質(zhì)。刑法是法益保護法，刑法保護法益不僅意味著行為人具有法益侵害或危險而懲罰行為人，而且也體現(xiàn)為在特定情況下激勵行為人積極恢復(fù)被破壞的法益。隨著被害者學(xué)的興起，被害正義不僅是報應(yīng)正義，也包含矯正正義，在某些犯罪中，被害者的同意，也是阻卻犯罪事由。畢竟，犯罪是對被害者利益的損害，被害者利益的恢復(fù)，當(dāng)屬于犯罪發(fā)生后最為著重之事，而不是借由國家對犯罪人施以處罰。報應(yīng)是工具化的，預(yù)防是形式目的化的，而不是實質(zhì)目的化，它們都是從“犯罪人與國家”的二元視角，而不是從“犯罪人—被害者—國家”的三元視角進行的理論建構(gòu)，故會面臨失卻其法益保護的基礎(chǔ)，從而淪為披著刑法外衣的控制工具。報應(yīng)主義、預(yù)防主義均存在以偏概全問題，綜合主義雖糾正了這一缺陷，但卻在某些犯罪中存在主次顛倒問題，其中，最為主要的問題是忽視法益保護原則。從法益保護原則出發(fā)，社會合作與和平的關(guān)鍵是避免法益侵害或恢復(fù)被侵害后的法益（刑罰目的的“主體結(jié)構(gòu)”），其他的報應(yīng)或預(yù)防等，則大多數(shù)屬于附帶現(xiàn)象（刑法目的的“附屬結(jié)構(gòu)”）。在某些特殊情況下，最好的政策可能是，若行為人已經(jīng)以自己的努力恢復(fù)被破壞的保護法益，則不必再受到懲罰。這種對法益恢復(fù)的關(guān)注與堅持，與刑罰社會學(xué)的論證聯(lián)結(jié)，是對傳統(tǒng)刑法目的理論忽視“刑法是法益保護法”的積極回應(yīng)。

法律人必須走出刑法哲學(xué)的象牙塔，認(rèn)真思考刑罰的有效性問題，才能發(fā)現(xiàn)刑罰的精神所在。當(dāng)刑法哲學(xué)上報應(yīng)或預(yù)防的夢想被刑罰社會學(xué)的結(jié)構(gòu)所打破，一并帶來了對刑罰目的的再認(rèn)識。面對刑事立法的創(chuàng)新發(fā)展，我們需要接受更為務(wù)實的刑罰目的理論，從而在一個復(fù)雜社會網(wǎng)絡(luò)中解決刑法的功能失調(diào)問題，重構(gòu)主義就是這一思考的產(chǎn)物。

二、重構(gòu)主義作為刑法目的論發(fā)展的新形態(tài)

刑法的核心功能是什么，這并沒有固定答案，任何刑罰理論都會隨著時空因素的概念而有所修正，刑罰目的理論也不例外。布蘭迪斯大法官指出，“一個法律人如果沒有研究過經(jīng)濟學(xué)和社會學(xué)，那么他就極容易成為社會的公敵?！薄?3〕［美］大衛(wèi)·葛蘭：《懲罰與現(xiàn)代社會》，劉宗為、黃煜文譯，商周出版2006年版，第Ⅳ頁。重構(gòu)主義就是從刑罰社會學(xué)觀察的產(chǎn)物，也是刑罰目的論的重大突破。

（一）重構(gòu)主義的緣起與發(fā)展

在說刑罰有其存在的必要性時，并不意味著它是完美理論而無須改造的，問題的焦點在于，對其進行合理改造的方向是什么？對此，大衛(wèi)·葛蘭指出，“對犯罪者施以懲罰（punishment）是社會生活中一個特別令人困惑與不安的面向。在社會政策方面，懲罰似乎總是無法達成它所夸言的目標(biāo)而讓人失望，同時危機與矛盾也不斷削弱它的效果；在道德或政治議題上，懲罰也引發(fā)過度的激情、嚴(yán)重的利益沖突以及棘手的爭論……懲罰之所以如此令人困惑與失望，原因在于我們一直想將深層的社會議題轉(zhuǎn)化為專門制度下的技術(shù)性工作。”〔14〕同上注，第2頁。在葛蘭看來，忽視懲罰的社會意義，導(dǎo)致懲罰工程根基不牢，而重構(gòu)主義正是這一反思的產(chǎn)物，它是一種不同于報應(yīng)主義、預(yù)防主義、綜合主義的刑罰理論。

作為目前英美刑法的新理論，重構(gòu)主義（Reconstructivism）理論的基本假設(shè)是：刑法作為特殊的法律，犯罪行為破壞了社會結(jié)構(gòu)，而刑罰處罰的任務(wù)在于恢復(fù)或縫合被破壞的社會結(jié)構(gòu)，〔15〕See Kleinfeld, Joshua, Reconstructivism: The Place of Criminal Law in Ethical Life, Harvard Law Review, Vol. 129, No. 6 （April 2016）, p. 1485.強調(diào)重新建立和平、合作的社會秩序。刑法在重新縫合社會結(jié)構(gòu)方面具有獨特的地位，在維持一個社會的生活方式中能起到巨大作用，〔16〕See Chiao, Vincent, A Response to Professor Kleinfeld’s Reconstructivism: The Place of Criminal Law in Ethical Life, Harvard Law Review Forum, 129, 2015-2016, p. 259.刑法由此可能被貼上非懲罰性、非犯罪性的標(biāo)簽。〔17〕See Murray, Brian M, Retributivist Reform of Collateral Consequences, Connecticut Law Review, Vol. 52, No. 2（July 2020）,p.873.重構(gòu)主義對罪與罰的功能闡釋依賴于至少兩個前提：一是刑法對維持一個社會的生活方式至關(guān)重要；二是刑法的核心功能僅在于維持一個社會的生活方式，而不是促進一些其他價值，因為刑法并不是一種促進任何特定價值的手段，相反卻構(gòu)成了對這種價值的尊重。〔18〕See Chiao, Vincent, A Response to Professor Kleinfeld’ s Reconstructivism: The Place of Criminal Law in Ethical Life, Harvard Law Review Forum, 129, 2015-2016, p. 260-261.我國學(xué)者指出，市場經(jīng)濟刑罰觀的根本目的是追求刑罰的社會效果，即刑事法律活動要達到的社會功能，只有堅持公正性與功利性，才能實現(xiàn)刑罰的最佳社會效果，如果從以刑制罪的立場出發(fā)，這需要正確對待犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，包括生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)等。〔19〕參見趙秉志主編：《高銘暄刑法思想述評》，北京師范大學(xué)出版社2013年版，第16-17頁。這其實就是一種重構(gòu)主義的立場。德日刑法學(xué)主張的規(guī)范違反說，認(rèn)為規(guī)范的有效性就是刑法法益，犯罪是破壞規(guī)范效力的行為，刑法所關(guān)心的是對受到有責(zé)行為威脅的規(guī)范有效性的維護，〔20〕參見［德］京特·雅克布斯：《保護法益？——論刑法的合法性》，趙書鴻譯，載趙秉志、宋英輝主編：《當(dāng)代德國刑事法研究》（第1卷），法律出版社2017年版，第24頁。即重建規(guī)范的效力，也是重構(gòu)主義的另類表達。

重構(gòu)主義是刑罰社會學(xué)的主張，強調(diào)刑法的目的與功能是一個社會學(xué)問題。社會學(xué)觀點認(rèn)為，懲罰是一種復(fù)雜的社會制度，由社會和歷史力量的綜合作用形成的影響范圍，遠遠超出了違法者本身?！?1〕See David Garland, Sociological Perspectives on Punishment, Crime and Justice, Vol. 14（1991）, p. 115.法社會學(xué)側(cè)重法律與社會之間的互動關(guān)系，不僅強調(diào)社會決定法律的特征和社會變遷引起法律的變化，而且重視法律規(guī)定的社會結(jié)構(gòu)與恢復(fù)被破壞的社會結(jié)構(gòu)，從而追求社會生活中的“活法”。法社會學(xué)所建構(gòu)的法律秩序，包括行為規(guī)范（判斷標(biāo)準(zhǔn)）、強制力（懲罰）、正當(dāng)性（懲罰的理由）與互動關(guān)系（關(guān)系性建構(gòu)或法益恢復(fù)）。涂爾干、馬克思、?？碌葘Υ司醒芯?。涂爾干的社會分工與合作論，是重構(gòu)主義理論的淵源，涂爾干認(rèn)為國家有兩種職能，對外表現(xiàn)為武力、擴張，對內(nèi)表現(xiàn)為和平，它組織人民過一種有道德的生活，承擔(dān)著維護社會正義的職責(zé)，保護人民的權(quán)利，〔22〕參見渠敬東主編：《涂爾干：社會與國家》，商務(wù)印書館2014年版，導(dǎo)言第11頁。而懲罰是維持社會“機械”團結(jié)的特權(quán)手段，〔23〕See Bronsther, Jacob, Two Theories of Deterrent Punishment,Tulsa Law Review, Vol. 53, No. 3（Spring 2018）, p. 472.旨在實現(xiàn)社會連帶。馬克思主張的刑罰的政治經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，懲罰作為一種社會現(xiàn)象，它本身并不是一種對犯罪的技術(shù)反應(yīng)，而是一種社會階層之間的斗爭，是一種階段問題。?？聫娬{(diào)刑罰的工具性與效用性，所謂工具性是指刑罰是加諸民眾的權(quán)力與管制體系，〔24〕參見［美］大衛(wèi)·葛蘭：《懲罰與現(xiàn)代社會》，劉宗為、黃煜文譯，商周出版2006年版，第213頁。強調(diào)刑法對人的支配關(guān)系，從而使人成為刑法建構(gòu)的“人”，此乃福柯在反諷意義上所言的效用性。福柯有關(guān)“監(jiān)獄失靈”的重要論述，既是從刑罰社會學(xué)角度的觀察，亦構(gòu)成對刑罰目的之反思的強大思想動力。大衛(wèi)·葛蘭認(rèn)為，“表面上看來，懲罰只是一種處置犯罪者的手段，好讓其他人的生活不被罪犯騷擾，但它其實是一種社會制度，有助于界定社會的本質(zhì)、各種構(gòu)成社會的關(guān)系，以及社會中可行且可欲的生活方式。”〔25〕同上注，第463-464頁。涂爾干、馬克思、福柯、大衛(wèi)·葛蘭等人的理論強調(diào)懲罰與社會角色、效果之間的意義關(guān)聯(lián)，改變了以往時代對刑法的認(rèn)識，并提出了刑罰與制度實踐的多重決定。

什么是刑法的核心本質(zhì)？報應(yīng)主義、預(yù)防主義或綜合主義均把刑法視為純粹的回顧性的、譴責(zé)的“機構(gòu)”，指向過去而不是面向未來，具有明顯的工具主義色彩。工具主義學(xué)說只是提供了某種“目的—手段”型推理，一旦某種目的已經(jīng)產(chǎn)生，就可以毫無顧忌地以任何方式利用刑法達成既定目的，〔26〕參見［美］布賴恩·Z·塔瑪納哈：《法律工具主義——對法治的危害》，陳虎、楊潔譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第308頁。如為反恐而實施酷刑。其實，刑法更應(yīng)指向未來，犯罪發(fā)生是一種悲劇，也是一種無法挽回的結(jié)局，從未來角度看，如果行為人能夠盡最大努力彌補犯罪給社會或他人帶來的損失，這更加有利于國家、社會與民眾，也更加需要激勵行為人這么做，這恰恰是重構(gòu)主義的邏輯起點。重構(gòu)主義固然提供了一個規(guī)范的、有吸引力的評估刑罰目的的框架，但是，提出重構(gòu)主義的英美學(xué)者把倫理生活秩序或社會生活方式作為目的，卻是一種看不見也不易判斷的目標(biāo)，這種意義上的重構(gòu)主義并不能提供給我們足夠的理由，對任何人進行刑事處罰或不處罰，這限制了重構(gòu)主義的功能發(fā)揮。筆者認(rèn)為，重構(gòu)主義需結(jié)合“刑法是法益保護法”的屬性來思考才有生命力，刑法是社會基本結(jié)構(gòu)的一個組成部分，它確立了社會利益的分配法則，也保護利益被侵害后的恢復(fù)。具體而言，刑法通過獎勵行為人自愿合作、積極恢復(fù)被破壞的法益并嚴(yán)懲那些拒絕合作的行為，以改變刑法單一懲罰的刻板印象。這有助于促進民眾的理性選擇，畢竟，公眾期待的懲罰不僅是保護他們不受犯罪之害，而且也要表達他們對法益恢復(fù)的需求。相比之下，傳統(tǒng)的選擇意義上的犯罪預(yù)防表達出一個更模糊的信號，而法益恢復(fù)則接近更真實的、有效的訴求，這種訴求與刑罰的社會意義吻合，有助于塑造合作、和平的社會。

在刑罰社會學(xué)看來，刑法是社會基本結(jié)構(gòu)的一個組成部分，與社群主義有關(guān)，刑法作為維持合作的公民社會和公民保障自我的自由所依賴的制度，懲罰不是因為粗俗的道德或功利的原因，而是為了達到某種目的?；诖?，重構(gòu)主義把刑罰理解為社會現(xiàn)象，通過探討刑罰在社會生活中能扮演什么角色，回答刑罰能夠做什么，以及應(yīng)該做什么。在重構(gòu)主義看來，維持一個和平、合作的公民社會，取決于可靠、有效、公正的刑法保護，是對刑法功能的直觀而有吸引力的理解。畢竟，刑法是法治的組成部分，是保障所有人自由的源泉，應(yīng)當(dāng)追求最有利于保障民眾自由的處理方式，這正是重構(gòu)主義的優(yōu)勢所在。重構(gòu)主義的理論貢獻是，社會是一個密集的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，刑法為這種關(guān)系網(wǎng)絡(luò)提供保障，犯罪是對公民社會的和平、合作造成的暫時或永久破壞，如果行為人在犯罪后與國家合作，積極恢復(fù)被破壞的法益，重建和平、合作的公民社會，使其恢復(fù)到犯罪前的狀態(tài)，那么就基本上等同于公民社會沒有被破壞。懲罰的作用是明確地重申犯罪所拒絕的價值觀，同時，懲罰確保所討論的價值是“真實的”和“具體的”，而不僅僅是抽象的和概念性的?！?7〕See Bronsther, Jacob, Two Theories of Deterrent Punishment, Tulsa Law Review, Vol. 53, No. 3（Spring 2018）, p. 472.如果僅強調(diào)對犯罪的懲罰，可能就不只是?？滤缘谋O(jiān)獄的失靈，而是包括刑法的失靈等。

正因如此，我們在思考刑罰目的時，需要從工具性標(biāo)準(zhǔn)向功能性標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)變，重構(gòu)主義恰好提供了很好的思路與視角：第一，構(gòu)成重構(gòu)主義的理論基石，是法益保護的概念，法益保護不是歷史性分析，而是功能性分析，即把刑法視為社會合作、和平的維持與恢復(fù)系統(tǒng)。法益保護定義什么是犯罪，什么不是犯罪。反過來，法益恢復(fù)作為刑法逆向工程，在法益恢復(fù)的考慮下，刑罰未必是必要的，這種對刑罰適用與否的判斷是真實的、具體的，也是更加具有說服力的。這是因為重構(gòu)主義是從“刑法是法益保護法”的前提所導(dǎo)出的，刑法的法益保護法屬性應(yīng)把法益保護及法益恢復(fù)作為任務(wù)去對待，既要向前看，預(yù)防保護法益被侵害或侵害危險；也要向后看，在法益被侵害后判斷有無可能恢復(fù)被破壞的法益，如果只強調(diào)保護法益損害后的處罰，而不考慮被破壞法益的恢復(fù)，則會存在重大偏誤。第二，在分析刑罰目的時，應(yīng)警惕化約主義的陷阱，化約主義意味著以單一的因果關(guān)系或功能目的來解釋刑罰，如果說刑罰是一種多元因素促成的結(jié)果，同時又是多元社會中的重要組成部分，那么當(dāng)然就不是一種應(yīng)當(dāng)還原到最根本原因（報應(yīng)）的存在，而是一種難以自我復(fù)制的復(fù)雜系統(tǒng)影響所致，刑罰目的不能被簡單化約為單一目的，而是一種多元的存在。第三，懲罰的另一面是排斥，報應(yīng)或預(yù)防扭曲了刑罰的真正目的，刑罰本身無法維護或創(chuàng)造刑法權(quán)威，相反，刑罰適用本身意味著刑法權(quán)威已經(jīng)遭到破壞，故，它無法在維護刑法權(quán)威上扮演關(guān)鍵的角色，而只是一種符號或象征，追求報應(yīng)或預(yù)防，反而削弱了原本可以加強的社會合作與和平。

刑罰社會學(xué)為重構(gòu)主義提供了方向，但并不是其理論根據(jù)。重構(gòu)主義的理論根據(jù)是罪責(zé)原則，罪責(zé)原則才是設(shè)定刑罰的標(biāo)準(zhǔn)，它主張“沒有責(zé)任就沒有刑罰”（消極的責(zé)任主義）的現(xiàn)代刑法的基本原理。〔28〕參見張明楷：《責(zé)任論的基本問題》，載《比較法研究》2018年第3期，第1頁。從責(zé)任角度看待刑罰，而不是從犯罪角度看待刑罰，這不僅意味著刑罰在任何情況下不能高于行為人的罪責(zé)，應(yīng)當(dāng)貫徹罪責(zé)刑適應(yīng)原則，反對嚴(yán)厲程度與罪責(zé)程度不符合的刑罰，而且意味著不需要追責(zé)的情況下，無須動用刑罰，就像精神病人、未成年人，因為不具有罪責(zé)基礎(chǔ)，故不需要追究刑事責(zé)任。羅克辛指出：“通過將刑罰與罪責(zé)原則相聯(lián)系，還可以消除一種道德性上的擔(dān)憂，即在追求預(yù)防性目標(biāo)時，人由于被當(dāng)作‘實現(xiàn)目的的手段’而使人的尊嚴(yán)受到損害。”〔29〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第50頁。罪責(zé)原則在于保障自由與限制權(quán)力，盡管它仍會出于預(yù)防的需要，但這種預(yù)防的需要必須在保障自由的范圍內(nèi)。責(zé)任刑與預(yù)防刑的討論與此相關(guān)，正所謂“基于報應(yīng)所裁量的刑罰是責(zé)任刑，基于預(yù)防犯罪目的所裁量的刑罰是預(yù)防刑?！薄?0〕張明楷：《論預(yù)防刑的裁量》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2015年第1期，第102頁。如果某種處罰既能發(fā)揮預(yù)防作用，又能保障自由，則是兩全其美之策，也是罪責(zé)原則實踐的最佳方案。不難看出，重構(gòu)主義主張的“迷途知返條款”就是這樣一種最佳方案，因為它強調(diào)法益恢復(fù)的社會功能，注重社會成員之間的團結(jié)。對此，筆者將在下文予以詳細論證。

重構(gòu)主義在理論上是天真的處方嗎？不難想象，重構(gòu)主義最難以為法律人接受的原因，大概是認(rèn)為重構(gòu)主義抵牾刑法權(quán)威。殊不知，刑法權(quán)威并不是基于強制的權(quán)威，而是基于認(rèn)同的權(quán)威，刑法只有真正能夠給民眾或被告人帶來和平、合作的美好社會，才能形成基于認(rèn)同的權(quán)威。相反，基于強制的權(quán)威仍是報應(yīng)主義的立場，報應(yīng)主義或綜合主義主張的懲罰，并不是一種萬能犯罪治理方式，預(yù)防主義已經(jīng)對之進行過有力批判，懲罰不是對犯罪的道德反應(yīng)，而是要追求某種特定的目的，預(yù)防主義把這種目的定義為罪犯的再社會化，重構(gòu)主義把這種目的理解為通過合作而實現(xiàn)法益恢復(fù)，即恢復(fù)到犯罪之前的狀態(tài)，能夠增進基于認(rèn)同的權(quán)威。這一定位有其時代背景，現(xiàn)代刑法已經(jīng)進入法定犯時代，不少犯罪具有法定犯的本質(zhì)，即違反行政法律、經(jīng)濟法律的犯罪，不會導(dǎo)致生命、健康、性自主等人身法益損害，在法定犯中，民眾的報應(yīng)情感明顯減弱。重構(gòu)主義認(rèn)為現(xiàn)代刑法不是完全廢除懲罰，而是減少懲罰或替代性懲罰，它依賴刑罰實現(xiàn)法益恢復(fù)，如果行為人能夠以自我的努力縫合被自己撕裂的社會結(jié)構(gòu)，就沒有必要懲罰，這也并沒有脫離國家控制的軌道：一方面，從目的論的觀點來看，重新縫合被撕裂的社會結(jié)構(gòu)是有價值的，也是值得追求的，因為它有助于恢復(fù)被犯罪破壞的法益，也是一個非決定性的刑罰理由，〔31〕報應(yīng)主義、預(yù)防主義與綜合主義都是一種決定論的刑罰理由，報應(yīng)主義取決于客觀危害，預(yù)防主義取決于人身危險性，綜合主義則兼顧考慮客觀危害與人身危險性。而刑法的合法性是其為法益恢復(fù)提供了保障工具，而不是滿足被害者的報應(yīng)情感，這是一種有效性的理論建構(gòu)；另一方面，將刑事處罰視為技術(shù)性措施或犯罪控制工具，從有效性和成本效益的角度來看，無疑是一項合理的選擇，〔32〕See David Garland, Sociological Perspectives on Punishment, Crime and Justice, Vol. 14（1991）, p. 123.國家由此可以一舉兩得，既減少關(guān)押罪犯的改造成本，又可以避免因被害者貧困導(dǎo)致的其他治安問題。

就刑法與行政法、民法、經(jīng)濟法等的關(guān)系模式來說，傳統(tǒng)觀點把刑法理解為其他法律的保障法，即其他法律設(shè)置的防線崩潰之后，由刑法來充當(dāng)?shù)诙婪谰€，即把這種行為犯罪化，并予以刑罰處罰。筆者認(rèn)為，這只是理解刑法與行政法、民法、經(jīng)濟法等關(guān)系模式的一個方面，還有其他維度的存在。逃稅罪、拒不支付勞動報酬罪的立法表明，刑法可以是行政法、民法、經(jīng)濟法等實施的后盾，即以刑罰宣示督促行為人在違反行政法、民法、經(jīng)濟法之后，積極按照這些法律承擔(dān)應(yīng)有的法律責(zé)任，而不是讓被害者等經(jīng)過漫長的民事訴訟、勞動仲裁等去維權(quán)。如果行為人能夠做到這一點，即恢復(fù)自我行為所破壞的法益，那么就可以免除刑事責(zé)任或減輕刑事責(zé)任?？梢?，重構(gòu)主義建構(gòu)了一種刑法與行政法、民法與經(jīng)濟法的全新關(guān)系模式，即避免了刑民、刑行交叉等不法判斷難題，也可以更好地保障民事救濟、行政處罰等的順利實施，是一種充分考慮刑法謙抑、刑法激勵、刑法有效性的全新刑罰適用方式，它在本質(zhì)上有利于實現(xiàn)刑罰目的。事實上，在德國學(xué)界，也有學(xué)者主張將賠償作為刑罰、保安處分之外的第三條道路，“在將賠償作為‘第三條道路’來減輕刑罰或代替刑罰時，賠償與未減輕的刑罰相比，卻能使刑罰目的和被害者的需求得到同樣的或更好的實現(xiàn)與滿足?！薄?3〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第55頁。

一言以蔽之，現(xiàn)代刑罰適用的國有化、科層化與專業(yè)化，導(dǎo)致刑罰適用與被害者利益保護之間的鴻溝，被害者或被害者家屬只能與懲罰過程間接溝通，刑罰成為道德中立而理性的工具。循此的刑罰適用，罪犯只是被起訴、被管理，而問題并沒有得到徹底解決。重構(gòu)主義力主改變這一格局，強調(diào)被害者的中心角色及與此相關(guān)的矯正正義。在重構(gòu)主義的視野下，為懲罰而懲罰，就不是手段問題，而是理性與非理性的問題，如果拒絕行為人的法益恢復(fù)努力，進而給予行為人刑罰處罰，就是非理性的。

（二）重構(gòu)主義理論的五大優(yōu)勢

刑罰目的與社會變遷的演進有關(guān)，并隨社會變遷的演進而變遷。重構(gòu)主義從社會合作、和平的社會結(jié)構(gòu)及其秩序（法益）出發(fā)，把犯罪視為對這一社會結(jié)構(gòu)及其秩序的破壞，把法益恢復(fù)視為對被破壞的社會結(jié)構(gòu)及秩序的恢復(fù)，法益恢復(fù)并非行政前置性要件或認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰的淡化版本，它們形成完全不同的社會功能及不同的實踐效果。

第一，符合法益保護實質(zhì)化的要求。刑法是法益保護法，不是犯罪懲罰法，一部有效、可靠的刑法是維護公民社會的合作和人民放心的自由。〔34〕See Bronsther, Jacob, Two Theories of Deterrent Punishment, Tulsa Law Review, Vol. 53, No. 3（Spring 2018）, p. 492.這是對刑法目的與功能的表達，涉及法益保護的形式化與實質(zhì)化問題。法益保護的形式化是從國家視角的分析，它意味著刑罰是預(yù)防與控制法益被侵害的工具，或發(fā)生法益侵害后的報應(yīng)工具；法益保護的實質(zhì)化是從被害者視角的分析，它意味著法益被侵害后的恢復(fù)，即當(dāng)屬于被害者的法益被侵害后，行為人通過積極努力恢復(fù)被破壞的法益，把被害者的法益損失降到最低。從某種意義上說，法益恢復(fù)可以作為一種“方便的替代物”，〔35〕James G. Stewart，A Pragmatic Critique of Corporate Criminal Theory: Lessons from the Extremity，New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal, Vol. 16, No. 2（Spring 2013）, p. 297.從功能性視角回答“個人與社會秩序起初是如何形成的”“這一原初秩序是因為什么行為被破壞”“在什么條件下被恢復(fù)”等社會安全問題。畢竟，最好的刑法適用方式是以代價最低且能恢復(fù)被破壞的合作與和平方式來表達譴責(zé)，那種以付出巨大成本而效果不佳的制裁方式，并不符合刑法文明的要求。

第二，實現(xiàn)刑罰適用的理性化。懲罰的理性化不僅是近現(xiàn)代出現(xiàn)的中央集權(quán)化、科層化與專業(yè)化，也包括最后手段原則，即只允許合理手段中那些最溫和的手段，如果立法者在動用刑罰手段時，不曾事前確定其他法益保護的可能性效果已然不佳，便會違背最后手段原則，從而招致懲罰性立法的非難?！?6〕參見［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第228頁。筆者認(rèn)為，因法益恢復(fù)等而拒絕處罰，拒絕刑罰處罰是為了更大的益處，也符合最后手段原則。比較而言，威懾是一種肆無忌憚的非法傷害，而不是最小手段，即使它是合法的，但也絕對不能是“王牌”。預(yù)防犯罪的設(shè)想效果是極為有限的，把報應(yīng)與預(yù)防綜合在一起，會導(dǎo)致刑事處罰的邊際增長，而不是邊際降低，因此，行為人接受刑罰處罰后，尚需根據(jù)特殊預(yù)防的需要而采取其他措施。重構(gòu)主義可以避免上述問題，犯罪威脅到一個合作的、和平的公民社會的維持，如果行為人犯罪后能夠以自己的努力恢復(fù)被破壞的公民社會，行為人值得刑法譴責(zé)的意義大為降低，沒有必要再適用刑罰：一方面，這與公民社會破壞前的狀態(tài)沒有區(qū)別，如果行為人騙取貸款后予以返還，非法吸收公眾存款后予以賠償，則如同法益本身沒有被破壞；另一方面，刑法以無罪或從寬處罰方式，可以有效激勵行為人積極恢復(fù)被破壞的法益，而不是制造破窗效應(yīng)或?qū)?，也一并減輕了國家懲治犯罪需要花費的巨大成本，可謂是“更大的益處”。

第三，改變以自然犯的不法、有責(zé)理論來套經(jīng)濟犯的偏誤。直到19世紀(jì)中期，大陸法系國家刑法幾乎都是由自然犯所構(gòu)成的，〔37〕參見［美］道格拉斯·胡薩克：《刑法哲學(xué)》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第627頁。刑罰理論自然依托自然犯所產(chǎn)生與發(fā)展，前述綜合主義也形成于這一時期。刑法理論發(fā)展存在路徑依賴現(xiàn)象，刑法理論產(chǎn)生后相當(dāng)一段時期，尤其是古典刑法理論形成之后至今，基本上是以故意殺人、故意傷害等自然犯為現(xiàn)象建構(gòu)起來的。對于自然犯而言，鮮有法益恢復(fù)的空間，如故意殺人后不可能使被害者“起死回生”，以報應(yīng)或預(yù)防為根據(jù)建構(gòu)不法與有責(zé)理論，自然把刑罰懲罰作為主軸。經(jīng)濟犯多是一種非暴力的侵財案件，被形象地稱為“白領(lǐng)犯罪”，其違法性意識不強，實施手段也為非暴力方式，但造成的經(jīng)濟損害極其嚴(yán)重，并且經(jīng)濟犯罪往往面臨刑、民交叉問題，堅持自然犯持守的報應(yīng)主義或預(yù)防主義立場，會存在不協(xié)調(diào)的困境。對于此類犯罪，報應(yīng)或預(yù)防都并不具有解釋力，報應(yīng)代表國家或民眾的立場，但并不符合市場規(guī)律，經(jīng)濟犯罪處理中的“政府”與“市場”兩極，分別代表懲罰主義與協(xié)約自治，過度強調(diào)懲罰必然破壞協(xié)約自治，違背市場規(guī)律，會造成企業(yè)破產(chǎn)、勞動者失業(yè)、政府稅收沒保障等問題，故刑法需要為經(jīng)濟犯罪治理開辟一個“合作社區(qū)”，追尋“矯正正義”。以騙取貸款罪為例，什么是民事上的“欺詐”，什么是刑法上的“欺騙”，往往只是概念游戲，兩者之間并無真正區(qū)別，把此類行為定義為犯罪，其實架空了民事法律，存在“以刑代民”的越權(quán)問題。同時，此類犯罪處理效果并不好，不僅存在“企業(yè)負(fù)責(zé)人坐牢導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營困難”“銀行或其他金融機構(gòu)的貸款無法被及時償還”等問題，而且存在選擇性司法、司法腐敗、量刑不公、“拼湊判決”等反法治現(xiàn)象。相反，在重構(gòu)主義看來，犯罪是對社會的傷害行為，從矯正正義和法益保護原則出發(fā)，強調(diào)行為人努力修復(fù)其對社會的破壞，如果行為人能夠做到這一點，就具有犯罪阻卻事由或從寬處罰理由，這對激勵行為人犯罪后積極恢復(fù)被破壞的法益具有重要意義。因此，對經(jīng)濟犯只能堅持弱報應(yīng)主義，對它施加刑罰威脅，主要不是讓行為人蒙羞，而在于激勵其積極恢復(fù)法益。

第四，重構(gòu)主義不會導(dǎo)致“破窗效應(yīng)”。重構(gòu)主義有一項令人誤解之處，即導(dǎo)致刑法的破窗效應(yīng)，導(dǎo)致刑法失靈。此一誤解，當(dāng)然來自報應(yīng)主義或預(yù)防主義的立場，在原本報應(yīng)主義或預(yù)防主義所依賴的刑罰目的理論中，從規(guī)范面向而言，法益恢復(fù)不能為報應(yīng)或預(yù)防所包含。筆者認(rèn)為，法益恢復(fù)并不表示起不到報應(yīng)或預(yù)防效果，而是以替代責(zé)任方式，表達報應(yīng)和預(yù)防。以逃稅罪為例，是否存在“逃成功就大賺、不成功僅僅補繳加罰款”的破窗效應(yīng)？固然，就預(yù)防犯罪而言，刑法如同一個鏈條，一個鏈條的強度取決于它最薄弱的環(huán)節(jié)，然而，替代責(zé)任并不是刑法上的最薄弱環(huán)節(jié)。筆者認(rèn)為，矯正正義與法益保護原則并不是鏈條最薄弱的環(huán)節(jié)，犯罪市場或犯罪黑數(shù)導(dǎo)致的懲罰概率低才是最為薄弱的環(huán)節(jié)。西方學(xué)者研究表明，從基本意義上說，立法者是在制造犯罪市場，所有形式的監(jiān)管都有可能造成不必要的后果——地下行為，〔38〕See Jaros, David Michael, Perfecting Criminal Markets, Columbia Law Review, Vol. 112, No. 8（December 2012）, p. 1949.如毒品黑市、洗錢黑市或境外電信詐騙等。換言之，立法者最初試圖消除犯罪，結(jié)果可能會加強犯罪市場，刑法上的犯罪化立法非但不能預(yù)防經(jīng)濟犯罪、毒品犯罪等，反而促進了犯罪市場的完善。犯罪市場鼓勵立法者更全面地評估運用刑法解決社會問題的成本與收益，尋求以一種更充分促進的方式，避免以“簡單化”思維解決復(fù)雜的社會問題?！?9〕同上注，第1990頁。同時，不重視懲罰幾率或懲罰概率低，也是預(yù)防犯罪的薄弱環(huán)節(jié)，如早期盜竊罪高發(fā)的原因是被抓概率低，如果司法機關(guān)把案件發(fā)現(xiàn)、懲罰概率提高，則上述破窗效應(yīng)并不存在。不難發(fā)現(xiàn)，采取重構(gòu)主義不僅避免了刑罰目的論中“國家與罪犯之間關(guān)系”相當(dāng)迂回的論證，而且可以起到預(yù)防犯罪的效果。比如，對白領(lǐng)犯罪而言，犯罪人的成本與效益計算理性更為明顯，如果犯罪收益遠低于犯罪成本，那么犯罪人一般就會停止犯罪，以范冰冰逃稅案為例，因“首犯免罪”而附加的高額罰款（8.83億補稅及罰款），其預(yù)防犯罪效果并不比對其定罪處罰差。同時，因不存在面臨嚴(yán)重刑罰適用的風(fēng)險，行為人的對抗意識與行動相對減少，這反而有利于提高犯罪被發(fā)現(xiàn)的概率。

第五，充分關(guān)注被害者矯正正義。被害者的利益保護在哪里？當(dāng)前仍是一個懸而未決的問題。如前所述，報應(yīng)主義、預(yù)防主義和綜合主義并沒有找到令人滿意的答案。如果沒有被害者，就沒有嚴(yán)格的理由刑事定罪?！?0〕See Andrei Poama, Corrective Justice as A Principle of Criminal Law: A Prolegomenon, Criminal Law and Philosophy, Vol.12（2018）, p. 608.近現(xiàn)代刑法理論缺乏對被害者利益的關(guān)注，它不是以現(xiàn)實的被害者訴求追訴犯罪人，而是以抽象的人民的訴求追訴犯罪人，整個偵查、起訴、審判到刑罰執(zhí)行制度，都是為國家、社會和廣大民眾利益而設(shè)計出的對犯罪人的懲罰，是以國家懲罰代替私人報仇、家庭與家族的私斗，并通過法院借助中立法的規(guī)則處理犯罪，以確保和平。它隱含著一個基本假設(shè)，即被害者把他們的道德權(quán)利捐給國家，而這事實上是一個尷尬解釋，〔41〕See Bronsther, Jacob, Two Theories of Deterrent Punishment, Tulsa Law Review, Vol. 53, No. 3（Spring 2018）, p. 491.因為刑法毫無根據(jù)地以國家利益取代了被害者的利益，把贖罪理論等同于報應(yīng)，而不是法益恢復(fù)，類似于以弄濕溺水者為代價拯救溺水者衣服。其實，被害者不可能這么做，這就是被害者不斷上訪維權(quán)的原因。更為重要的是，不以被害者之法益恢復(fù)來證明刑罰權(quán)的正當(dāng)性存在疑問，因為除了懲罰罪犯以防止未來的犯罪外，被害者更期待一種公平的法益恢復(fù)補救辦法。被害者并不都是復(fù)仇主義者，對被害者的法益恢復(fù)或賠償計劃，有助于實現(xiàn)矯正正義?！?2〕See Michael Moore, Victims and Retribution: A Reply to Professor Fletcher, Buあalo Criminal Law Review, Vol. 3, No. 1（April 1999）, p. 67.遺憾的是，在報應(yīng)主義、預(yù)防主義與綜合主義刑罰目的論中，被害者僅被作為一個邏輯問題，存在于刑事附帶民事訴訟制度論中，〔43〕See Markus Dirk Dubber, The Victim in American Penal Law: A Systematic Overview, Buあalo Criminal Law Review, Vol. 3,No. 1（April 1999）, p. 3.并且通常是一個象征性、情感性的角色，未真正走進刑法實踐。

（三）小結(jié)

刑法的意義或功能是為了共同的合作與和平而對各種活動予以協(xié)調(diào)，懲罰與寬恕都是這種協(xié)調(diào)行動。刑法是國家控制行動，而不必然是懲罰，〔44〕See Dieter R?ssner, Mediation as a Basic Element of Crime Control, Theoretical and Empirical Comments, Buあalo Criminal Law Review, Vol. 3, No. 1（April 1999）, p. 219.通過法益恢復(fù)建立合作與和平，看似是一種寬恕，其實仍是一個國家控制犯罪的中心要素。相反，如果國家不能證明一項刑事意義上的處罰或量刑，是實現(xiàn)令人信服的國家利益或公共利益所必需的，〔45〕See Salil Dudani,Unconstitutional Incarceration: Applying Strict Scrutiny to Criminal Sentences,Yale Law Journal, Vol. 129,Issue 7（May 2020）, p. 2112.那么這種刑罰適用就是不合理的。

刑罰需要在發(fā)展性視角與功能性視角下進行制度創(chuàng)新。重構(gòu)主義意味著從刑罰的哲學(xué)基礎(chǔ)到刑罰社會學(xué)基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)變、從懲罰正義到矯正正義的轉(zhuǎn)變、從理想化的一維刑罰形象到現(xiàn)實化的多維刑罰功能的轉(zhuǎn)變，是關(guān)于刑罰目的論的第四種思考方式，亦為經(jīng)濟刑法之罪刑體系建構(gòu)開啟了一扇新的大門，矯正正義有望重振和豐富。而刑罰目的被重構(gòu)主義再定義，需要重視制度與實踐層面上“迷途知返條款”的建構(gòu)，這是“以被害者為中心”的懲罰方案，應(yīng)當(dāng)引起立法者高度重視。

三、我國刑法中“迷途知返條款”的建構(gòu)

從重構(gòu)主義出發(fā)，刑法修正案應(yīng)當(dāng)重視出罪上“迷途知返條款”在經(jīng)濟犯、秩序犯中的積極運用，并重視量刑上“迷途知返條款”在其他犯罪中的擴展適用。

（一）“迷途知返條款”的適用范圍

從規(guī)范屬性上，“迷途知返條款”屬于相對強制性規(guī)范，有別于一般刑法的絕對強制性規(guī)范，即以刑罰威脅保障法益恢復(fù)等的實現(xiàn)，若不具備這一實現(xiàn)，則需要兌現(xiàn)刑罰。

“迷途知返條款”是行為人恢復(fù)被破壞法益的“測試”，它強調(diào)國家可以通過行政法、民法等途徑，解決某些特殊的犯罪的責(zé)任承擔(dān)問題，算是對保障民眾不被輕易犯罪化的一次努力嘗試。盡管刑罰是刑法區(qū)別于其他法律的特征，但是，犯罪帶來的錯誤或傷害在某種意義上是可以糾正的，這可能意味著立足于矯正正義而去罪化或輕刑化。而“迷途知返條款”就意味著去犯罪化、去刑罰化或輕刑化，會使刑法與其他法律的邊界模糊，故其適用范圍應(yīng)當(dāng)予以合理界定。本文把“迷途知返條款”分為定罪上的“迷途知返條款”與量刑上的“迷途知返條款”，鑒于量刑上的“迷途知返條款”可以適用于所有犯罪，并且已經(jīng)為司法解釋所明確，故下文專門討論定罪上“迷途知返條款”的適用范圍。

眾所周知，犯罪有自然犯與行政犯之分，行政犯包括經(jīng)濟犯、秩序犯等具體類型，不一而足。其中，經(jīng)濟犯即經(jīng)濟犯罪，而經(jīng)濟犯罪又可以細分：一是單一侵害財產(chǎn)法益與市場管理秩序的經(jīng)濟犯罪，如“非法吸收公眾存款罪”“騙取貸款罪”“逃稅罪”等；二是侵犯財產(chǎn)法益與市場管理秩序，又侵害人身法益的經(jīng)濟犯罪，如“生產(chǎn)、銷售假藥罪”“生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪”等。秩序犯是違反社會管理秩序的犯罪，專指我國刑法分則第六章的“妨害社會管理秩序罪”。在秩序犯內(nèi)部，亦有單純妨害管理秩序法益的秩序犯與同時侵害人身法益的秩序犯之分，前者如“非法集會罪”，后者如“聚眾斗毆罪”。

對于侵害人身法益的犯罪，原則上不宜建構(gòu)“迷途知返條款”?！?6〕故意傷害罪（輕傷）屬于自訴犯罪，可以由被害者決定是否提起公訴。此外，97年《刑法》第241條“收買被拐賣的婦女、兒童罪”本有“收買被拐賣的婦女、兒童，按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以不追究刑事責(zé)任”的免罪規(guī)定?！缎谭ㄐ拚浮穼⑵涓臑椋骸笆召I被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰?！睂崿F(xiàn)了定罪上的“迷途知返條款”到量刑上的 “迷途知返條款”之轉(zhuǎn)變，體現(xiàn)了立法對侵犯人身法益設(shè)定迷途知返條款的慎重。如果經(jīng)濟犯或秩序犯同時侵害人身法益，自然也不適用“迷途知返條款”。對其他經(jīng)濟犯、秩序犯來說，則有建構(gòu)“迷途知返條款”的可行性與必要性。如前所述，現(xiàn)有刑法對經(jīng)濟犯、秩序犯均有“迷途知返條款”，立法者已有先行先試。只是，刑法在秩序犯上多采取隱含性規(guī)定，如《刑法》第296條“非法集會、游行、示威罪”，即“舉行集會、游行、示威，未依照法律規(guī)定申請或者申請未獲許可，或者未按照主管機關(guān)許可的起止時間、地點、路線進行，又拒不服從解散命令，嚴(yán)重破壞社會秩序的”，本罪有“拒不服從解散命令”的限制性要求。相反，若行為人實施非法聚會等行為之后，服從解散命令，則不構(gòu)成本罪，這實質(zhì)上是“迷途知返條款”。筆者認(rèn)為，立法者在采用“迷途知返條款”時，當(dāng)注意以下三點。

第一，對不涉及人身法益的經(jīng)濟犯當(dāng)優(yōu)先考慮“迷途知返條款”。對經(jīng)濟犯罪而言，有罪必罰的罪責(zé)模式，會制造一個適得其反的經(jīng)濟陷阱。刑法是法益保護法，不是大眾感受宣泄法，刑罰系統(tǒng)不能只求迎合公眾大致的感受，而是需要重視法益恢復(fù)。對于可以也能夠恢復(fù)法益的情況，對行為人應(yīng)當(dāng)采取替代責(zé)任，還是應(yīng)當(dāng)一視同仁？傳統(tǒng)刑法在定罪上采取一視同仁，只是在量刑上有所區(qū)別，以激勵行為人積極悔過、積極賠償?shù)取Ｒ?，這種激勵效應(yīng)的發(fā)揮對經(jīng)濟犯罪而言十分有限，經(jīng)濟犯罪人大都是理性人，如果讓其退贓600萬與從輕處罰1年進行交換，他會計算這種交換的成本，正如西方學(xué)者所指出，“我們大多數(shù)人都愿意遭受輕微的懲罰而不是承擔(dān)數(shù)額驚人的民事責(zé)任?！薄?7〕Douglas Husak, Reservations About Overcriminalization, New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal, Vol. 14, No. 1（Winter 2011）, p.102.《刑法修正案（十一）》加大對非法集資犯罪的懲罰力度即是為了預(yù)防這一現(xiàn)象。再者，如果讓其把騙取銀行的600萬貸款返還，以換取無罪的處理，行為人更多會選擇“成交”；相反，如果把這種無罪處理，設(shè)計成一個賭場游戲中的“下注”，行為人更多是拒絕。忽視這種激勵性評價的經(jīng)濟分析，會產(chǎn)生不理性的預(yù)測和不可靠的處方。〔48〕See Dan M. Kahan, Social Meaning and the Economic Analysis of Crime, The Journal of Legal Studies, Vol. 27, No. S2（June 1998）, p. 610.就此而言，對經(jīng)濟犯罪完全可以設(shè)置“迷途知返條款”，強化與行為人的“法益恢復(fù)”所密切關(guān)聯(lián)的替代責(zé)任。替代責(zé)任看似是以罰款、民事賠償為經(jīng)濟犯罪“定價”，但是，刑法形塑法益恢復(fù)比道德譴責(zé)更重要，這也是一種更便宜、更有效的犯罪處理機制。換言之，替代責(zé)任會產(chǎn)生一個復(fù)雜效應(yīng)，包括有效的行為激勵和充足的社會意義，這是單一的道德譴責(zé)無可比擬的。

第二，對不涉及人身法益的秩序犯可考慮“迷途知返條款”。作為前提，秩序法益本就屬于刑法上爭議比較大的領(lǐng)域，強化對秩序法益的保障，存在使刑法蛻變?yōu)樯鐣芾矸ǖ闹卮箫L(fēng)險，因此，秩序犯的罪刑體系建構(gòu)需要“小心求證”。不涉及人身法益的秩序犯，之所以被定義為犯罪，是為了維護社會秩序，如果行為人在破壞社會秩序或造成社會秩序被破壞的危險后，隨即恢復(fù)被破壞的社會秩序，那么就有出罪的理由，也可以設(shè)置“迷途知返條款”。以《刑法》第291條“聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪”為例，現(xiàn)有刑法規(guī)定，只要行為人有“聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序”行為，且情節(jié)嚴(yán)重的，則構(gòu)成本罪。如果行為人實施上述行為，經(jīng)過勸說后組織分散離去的，則屬于事后的法益恢復(fù)行為，可以作為“迷途知返條款”，在立法者修改刑法之前，解釋者可以把此類行為解釋為“情節(jié)嚴(yán)重”的除外情況而出罪。即使是《刑法》第294條的“組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪”，也有采取“迷途知返條款”的空間，比如，參加黑社會性質(zhì)組織罪后主動退出的，或參加時并不知道是黑社會性質(zhì)組織，了解真相后并沒有立即退出，而是經(jīng)過一段時間思想斗爭后退出的，也可以按照無罪處理，以激勵行為人積極退出黑社會性質(zhì)組織。

第三，對涉及人身法益的經(jīng)濟犯、秩序犯等不可以設(shè)置“迷途知返條款”。侵害人身法益多屬于自然犯，或?qū)儆谧匀环概c法定犯的組合形態(tài)。對于自然犯，正義模式強調(diào)的報應(yīng)并沒有過時，報應(yīng)作為特定價值與信守進入刑罰過程，符合民眾的文化心態(tài)與感受，具有工具性與象征性，也具有刑罰文化上的客觀性，對于此類犯罪不宜設(shè)置“迷途知返條款”，否則，這會徹底動搖刑法的根基。

在“迷途知返條款”建構(gòu)中，必須強調(diào)的是，刑罰目的可以分為三個部分：核心、外圍和例外，正義層面的報應(yīng)是核心，預(yù)防主義下的犯罪預(yù)防是外圍，而重構(gòu)主義主張的法益恢復(fù)是例外，只適用于特殊的犯罪類型。重構(gòu)主義視野下的“迷途知返條款”所提供的是多元理論，而不是一元理論，因此，并不會構(gòu)成破壞刑法體系的重大風(fēng)險，相反，其成為我們觀察刑法文明的重要窗口。

（二）“迷途知返條款”的類型建構(gòu)

懲罰不應(yīng)受到處罰的行為，就是刑罰的失靈，刑法上的“迷途知返條款”，就在于避免刑罰的失靈。同時，身處不斷變動且日益復(fù)雜化的現(xiàn)代社會，國家已經(jīng)不可能管理所有的社會領(lǐng)域，“利維坦”號再也不能在懲罰罪犯上投入足夠的資金?！?9〕See Carlos Gómez-Jara Díez, Corporate Culpability as a Limit to the Overcriminalization of Corporate Criminal Liability: The Interplay Between Self-Regulation, Corporate Compliance, and Corporate Citizenship, New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal, Vol. 14, No. 1（Winter 2011）, p. 96.在這種情況下，最好的辦法就是提供一個行為人犯罪后與國家、社會合作的機會，包括促進守法的行為與違法后的自我補救等，如果行為人能夠在犯罪后自己恢復(fù)被破壞的法益或賠償損失等，就可以給予他免罪或從寬處罰的機會，因此，刑法上的“迷途知返條款”成為時代必需，這涉及出罪與量刑兩個維度。

1.出罪上的“迷途知返條款”

刑法上的“迷途知返條款”存在著延伸的重要性及累積的意義深度，有在經(jīng)濟犯、秩序犯中予以推廣的必要。對此，大致有兩種制度設(shè)計方案。

（1）事前合規(guī)建設(shè)與違法阻卻事由

經(jīng)濟犯罪中單位犯罪增多趨勢，意味著企業(yè)合規(guī)建設(shè)的重要性，企業(yè)合規(guī)建設(shè)是企業(yè)有效控制刑事犯罪風(fēng)險的重要舉措。如富國銀行、通用汽車公司、Uber運輸公司等，因未能妥善預(yù)防、發(fā)現(xiàn)、調(diào)查和糾正組織內(nèi)部的不當(dāng)行為，給公司帶來毀滅性的打擊，因此，企業(yè)合規(guī)的重要性功能已經(jīng)被不少公司所接受，并把企業(yè)合規(guī)的重心放在公司治理結(jié)構(gòu)上，包括復(fù)雜的合規(guī)調(diào)查。〔50〕See Veronica Root Martinez, Complex Compliance Investigations, Columbia Law Review, Vol. 120, No. 2（March 2020）,p.249-250.試問，如果企業(yè)已經(jīng)進行完善的合規(guī)建設(shè)，注重對社會或他人利益的保護，但個別企業(yè)員工仍故意或過失造成社會或他人法益侵害的，企業(yè)是否需為此負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任？對此，國外學(xué)者指出，在公司背景下，當(dāng)他們通過、利用有效的公司合規(guī)計劃時，這意味著公司不應(yīng)該受到懲罰?！?1〕See Carlos Gómez-Jara Díez, Corporate Culpability as a Limit to the Overcriminalization of Corporate Criminal Liability: The Interplay Between Self-Regulation, Corporate Compliance, and Corporate Citizenship, New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal, Vol. 14, No. 1（Winter 2011）, p. 96.筆者贊同這一觀點，首先，民眾最寶貴的自由，是不被監(jiān)禁的權(quán)利。在重視民營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)保護的時代背景下，公司過度犯罪化的跡象十分明顯，這并不符合刑法文明，應(yīng)對公司犯罪予以嚴(yán)格限制。其次，企業(yè)天然會存在不遵從的企業(yè)文化，如果公司員工違背企業(yè)規(guī)章制度行事，其代理行為固然與公司責(zé)任有關(guān)，但不能漫無邊際，如果有證據(jù)證明公司提供盡職調(diào)查或企業(yè)合規(guī)，在努力培養(yǎng)一種守法的企業(yè)文化，則不能被認(rèn)為是單位犯罪。再次，在法律上，合規(guī)計劃的存在是確定公司是否應(yīng)當(dāng)對其雇員的行為負(fù)責(zé)。公司有嚴(yán)格的合規(guī)法案，其實是公司預(yù)防侵害社會、損害他人法益的積極努力，屬于事前的“迷途知返條款”，也是免除公司責(zé)任的獨立要素。事實上，刑法也存在類似條款，如“非法捕撈水產(chǎn)品罪”，如果行為人按照法律規(guī)定的時間、地點與方法捕撈，則相當(dāng)于行為人的合規(guī)建設(shè)，不成立犯罪。再次，單位民事責(zé)任可以避免公司刑事責(zé)任的不良特征，這些不良特征包括刑事訴訟拼湊現(xiàn)象與刑事制裁的污名效應(yīng)，〔52〕See V. S. Khanna, Corporate Criminal Liability: What Purpose Does It Serve? Harvard Law Review, Vol. 109, No. 7（May,1996）, p. 1477.因此，現(xiàn)代刑法理論很少從威懾的角度支持對單位繼續(xù)施加刑事責(zé)任而不是民事責(zé)任。最后，在企業(yè)合規(guī)的情況下追究公司刑事責(zé)任，與罪責(zé)原則不符，企業(yè)因無法預(yù)見而并不具有責(zé)任，只需追究相關(guān)責(zé)任人員責(zé)任即可。相反，此種情況下追究公司刑事責(zé)任不僅不能反映公司真正罪責(zé)的行為，成為連帶責(zé)任，而且必然會導(dǎo)致將不應(yīng)受到足夠責(zé)備的公司行為定為犯罪，這反過來又導(dǎo)致了公司行為的過度犯罪化。

（2）事后法益恢復(fù)與附條件的出罪

英美學(xué)者胡薩克提出的“過度犯罪化”問題，〔53〕參見［美］道格拉斯·胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國法制出版社2015年版，第1-4頁。引起全球?qū)W者的關(guān)注，在德國學(xué)界關(guān)于法律政策學(xué)的辯論中，人們也往往對過度的“懲罰主義”給予譴責(zé)，懲罰主義意指“刑法條文過多”或“刑罰過于嚴(yán)厲”?！?4〕參見［德］埃里克·希爾根多夫：《德國刑法學(xué)：從傳統(tǒng)到現(xiàn)代》，江溯、黃笑巖譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第219頁。當(dāng)刑法超出合理范圍時，就會發(fā)生過度犯罪化問題?！?5〕See Andrew Ashworth, Conceptions of Overcriminalization, Ohio State Journal of Criminal Law, Vol. 5（2008）, p. 407.過度犯罪化令人擔(dān)憂，它意味著對最后手段原則的背棄，可能對自由構(gòu)成威脅。但如何限制過度犯罪化，仍有刑法制度創(chuàng)新的空間。

遺憾的是，刑法在討論犯罪化與非犯罪化問題時，多適用模棱兩可的概念，未找到確定犯罪化根據(jù)的概念。一直以來，學(xué)界認(rèn)為刑法的特殊性是因為它使犯罪者受到國家懲罰，懲罰包括恥辱的痛苦或自由剝奪，是譴責(zé)和污名化，是吃苦受難蒙羞，受制于此，刑罰懲罰須符合更高的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)，需“嚴(yán)格審查”來證明其合理性，法益保護原則、比例原則、刑法的謙抑性就是刑法的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。以這些標(biāo)準(zhǔn)衡量刑法，胡薩克所言的過度犯罪化擔(dān)憂確實存在，也存在懲罰不成比例罪行現(xiàn)象。與此同時，法律必須發(fā)展，以滿足隨著社會秩序發(fā)展的需要，而社會秩序也在不斷地變化，〔56〕See Joseph H. Drake, The Sociological Interpretation of Law, Michigan Law Review, Vol. 16, No. 8（June, 1918）, p. 601.這就導(dǎo)致刑法立法的活性化發(fā)展。〔57〕參見井田良：《刑事立法の活性化とそのゆくぇ》，載《法律時報》2003年第75卷第2號。在刑法立法積極、活躍的時代背景下，犯罪化態(tài)勢是加劇而不是減少了，犯罪化攀比效應(yīng)也不可避免，其中，尤其要注意的現(xiàn)象是行政法、經(jīng)濟法與民法的刑法化，如危險駕駛罪本系行政法調(diào)整的行為；騙取貸款罪本系民法、經(jīng)濟法調(diào)整的行為；拒不支付勞動報酬罪本系勞動法調(diào)整的行為；等等。這意味著刑法不再固守最后手段原則，而是成為前置手段或優(yōu)先手段，導(dǎo)致警務(wù)民法、警務(wù)經(jīng)濟法等。為此，停止犯罪化立法也為不少學(xué)者所呼吁，而預(yù)防性刑法也被批判為不針對有正當(dāng)理由的犯罪行為?！?8〕See Andrew Cornford, Preventive Criminalization, New Criminal Law Review: An International and Interdisciplinary Journal,Vol. 18, No. 1（Winter 2015）, p. 1.我國刑法修正實踐對這一呼吁并不理會，就原因而論，立法實踐拒斥刑法理論有其必然性，現(xiàn)代刑法立法更加強調(diào)對民生問題的積極回應(yīng)，當(dāng)酒駕、惡意欠薪、冒名頂替、高空拋物、病毒肆虐、基因編輯、網(wǎng)絡(luò)色情等成為民生問題時，加之在現(xiàn)代信息時代，激情立法主張等會如病毒般傳播，極易形成社會輿論，此時，刑法介入就不可避免。但這恰恰又意味著，刑法的“鐘擺從一個極端到另一個極端”，〔59〕See Greg Rustico, Overcoming Overcorrection: Towards Holistic Military Sexual Assault Reform,Virginia Law Review, Vol.102, No. 8（December 2016）, p. 2072.因為刑法介入的副作用亦十分明顯，危險駕駛罪每年產(chǎn)生10萬以上犯罪人即為適例。

難道就不存在一條中間道路嗎？作為前提，基于刑罰的標(biāo)簽效應(yīng)與巨大的副作用，刑罰適用應(yīng)不得已而為之。重構(gòu)主義下的“迷途知返條款”是發(fā)明一種以犯罪化保障的“非犯罪化”，即行為人在造成法益損害后，刑法為行為人積極實施法益恢復(fù)開辟制度通道，這一制度通道是借助個罪之構(gòu)成要件上的行政或民事前置性要件來體現(xiàn)的，它是為積極悔過的人設(shè)計法律，也意味著刑事追訴從對抗走向合作。以“騙取貸款罪”的修正為例，騙取貸款罪作為《刑法修正案（六）》新設(shè)罪名，在入罪標(biāo)準(zhǔn)上采取擇一標(biāo)準(zhǔn)，即“給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”。司法解釋則擴張了該罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)范圍，〔60〕根據(jù)最高人民檢察院、公安部2010年5月7日《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第27條之規(guī)定，凡以欺騙手段取得貸款等數(shù)額在100萬元以上的，或者以欺騙手段取得貸款等給銀行或其他金融機構(gòu)造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在20萬元以上的，或者雖未達到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但多次以欺騙手段取得貸款的，以及其他給金融機構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形，應(yīng)予立案追訴。《刑法修正案（十一）》改變了擇一標(biāo)準(zhǔn)，取消“有其他嚴(yán)重情節(jié)”的入罪標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)“給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失”的唯一入罪標(biāo)準(zhǔn)?！?1〕《刑法修正案（十一）》第11條規(guī)定：“將刑法第一百七十五條之一第一款修改為：‘以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構(gòu)貸款、票據(jù)承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構(gòu)造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！惫P者認(rèn)為，騙取貸款罪也是觀察刑、民交叉的重要窗口，它所帶來的刑事詐騙與民事欺詐之間模糊的界限，亦給刑法解釋帶來全新挑戰(zhàn)。這一修正的目的在于限縮騙取貸款罪，但意義十分有限。筆者認(rèn)為更好的選擇方案是，對《刑法》第175條“騙取貸款罪”中增設(shè)“在經(jīng)過銀行或金融機構(gòu)要求償還貸款后，積極償還的，可以不追究刑事責(zé)任”這一民事前置性要件，如果行為人能夠積極履行償還貸款的民事責(zé)任，則不構(gòu)成犯罪。“迷途知返條款”作為一種混合型的關(guān)系性規(guī)范，其實是以犯罪追究保障民事責(zé)任的積極履行，其中，犯罪化的命令使民事責(zé)任的履行得到了加強，避免了民事訴訟上的訴累，保障了民事秩序。更為重要的是，這種“解決方案”解決了犯罪化與非犯罪化對立的棘手問題，也是科學(xué)立法的應(yīng)有之義。對此，要特別警惕的是，法學(xué)研究者不宜利用當(dāng)前的公眾注意力，以強化立法者動輒犯罪化的政治意愿，也不應(yīng)在犯罪化立法上走捷徑或“大躍進”。刑法立法的天平不應(yīng)該朝著一個或另一個方向傾斜，而是需要認(rèn)真對待重構(gòu)主義，擴大“迷途知返條款”在刑法中的適用范圍，使重構(gòu)主義真正成為中國刑法立法創(chuàng)新的理論指南，也一并從話語體系上避免立法理論創(chuàng)新旁落。

2.量刑上的“迷途知返條款”

量刑上的“迷途知返條款”是指行為人犯罪后認(rèn)罪認(rèn)罰或積極賠償被害者損失等而適用從寬處罰規(guī)定。相比于定罪上的“迷途知返條款”，量刑上的“迷途知返條款”更為常見，也具有更為廣泛的適用對象。兩高、三部2019年10月24日出臺的《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》明確了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰制度，包括基本原則、適用范圍、適用條件、從寬的把握等，從而以司法解釋方式明確了量刑上的“迷途知返條款”。有待補充的是，司法解釋只是明確了量刑上的“迷途知返條款”的一般性規(guī)定，并無關(guān)注具體個罪的特殊情況，且也存在不受法律拘束的疑問，因此，刑法修正案可以結(jié)合具體個罪分別明確量刑上的“迷途知返條款”。鑒于篇幅所限，本文僅提出兩個需要遵循的原則：第一，區(qū)別侵害人身法益的犯罪與非侵害人身法益的犯罪，對前者原則上否定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰。司法解釋立足于實用主義立場，對所有犯罪均強調(diào)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰，這固然可以提高司法效率與節(jié)約司法成本，但嚴(yán)重忽視了認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰對實體刑法的沖擊。對于故意殺人、故意傷害、強奸等傳統(tǒng)自然犯而言，報應(yīng)仍是正義的體現(xiàn)，對此類犯罪實施認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰，與正義模式抵牾，并不可取。而就非侵犯人身法益的犯罪來說，民眾的報應(yīng)情感并不強烈，這種報應(yīng)也沒有預(yù)防的意義，因此，此類犯罪適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰具有合理性。第二，實現(xiàn)“迷途知返條款”的法定化。從法源角度看，以司法解釋明確認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰存在法律的拘束力疑問，即存在司法解釋立法化的疑問。對此，刑法修正案應(yīng)當(dāng)結(jié)合認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰的實踐經(jīng)驗，實現(xiàn)退贓、積極賠償、法益恢復(fù)等從寬處罰的法定化，把原本屬于酌定從寬處罰的情節(jié)，上升為法定從寬處罰情節(jié)。

就刑法理論而言，“探索復(fù)雜度，并加以體系化”的方向標(biāo)，一直是學(xué)術(shù)研究及其實踐的核心。一直以來，壓倒性的大多數(shù)文獻對刑罰目的論的研究集中于報應(yīng)主義、預(yù)防主義與綜合主義，缺乏對重構(gòu)主義的討論，并且把產(chǎn)生于自然犯的刑罰目的論直接套用在經(jīng)濟犯等行政法上存在重大偏誤。本文的努力在于提出與發(fā)展重構(gòu)主義，對于刑法立法發(fā)展來說，當(dāng)我們以更為廣泛的刑罰社會學(xué)視角看待刑罰目的時，刑罰的悲劇才能轉(zhuǎn)變?yōu)橄矂。缸锖蟮膽土P也才有可能避免，也才可以消除國家對公民處罰之“內(nèi)戰(zhàn)性格”，而走向“和平之家”。盡管，重構(gòu)主義的適用范圍有限，按照本文的理解，它只適用于部分經(jīng)濟犯與秩序犯，并無普遍適用的空間，但是，這并不意味著該理論突破沒有意義。刑法對社會是“功能性”的，其目的在于形成某種“功能”，引導(dǎo)或約束某種行為，包括引導(dǎo)行為人自覺、主動恢復(fù)被破壞的法益，如果能夠達成這一目標(biāo)，以懲罰為后盾的刑法的功能就已經(jīng)得以發(fā)揮，就沒有必要再施加刑罰或重罰。如果認(rèn)可我們生活在一個更加有序也需要合作的社會中，法益恢復(fù)就應(yīng)當(dāng)受到重視，由此才能種出“自由之樹”，重構(gòu)主義這種務(wù)實的理論就需要重視，這并不是一種符號性的榮耀概念，而是需要真正走入制度實踐。對此，我們應(yīng)意識到，在刑法的現(xiàn)代化過程中，刑罰既撫慰傷痛，又當(dāng)激勵重生，刑法在某種限度內(nèi)可以作為營造美好生活的工具，重構(gòu)主義符合犯罪的經(jīng)典社會學(xué)分析，對經(jīng)濟犯、秩序犯的罪刑體系建構(gòu)具有指導(dǎo)意義，兩者均當(dāng)重視“迷途知返條款”的適用，從而可以使刑法成為社會生活中的“活法”。