●荊 鳴

一、問題的緣起

中國市場（或非市場）經濟標準問題從復關、入世談判始就備受各成員方關注，這與中國從計劃經濟過渡而來的獨特發(fā)展歷程密切相關。在《中國入世工作組報告》中中國政府曾經作出明確承諾，中國的國有企業(yè)將基本遵照市場規(guī)律運行，國有企業(yè)及國家投資企業(yè)的采購和銷售行為將基于商業(yè)考量進行（第43、46段）?！吨袊胧雷h定書》第15條將中國的（非）市場經濟地位問題與《反傾銷協(xié)定》中的替代國比較方法掛鉤，〔1〕《中國入世議定書》第15條第1款第2項內容為“如被調查的生產商無法清楚地表明生產同類產品的行業(yè)在該產品的制造、生產和銷售等以市場經濟為主，作為進口方的世貿組織成員可使用某種不嚴格意義上以中國國內價格或成本的比較為基礎的方法。”其中第4款規(guī)定針對中國企業(yè)的反傾銷調查因非市場經濟問題而采用的替代國比較方法應在入世15年后終止。中國入世15年后的2016年，美國和歐盟并沒有停止替代國方法的使用，中國向WTO提起與美歐磋商的努力（DS515、DS516兩案）也無疾而終。〔2〕中國于2016年2月12日向美國、歐盟提起磋商，WTO案件號分別為DS515和DS516，WTO未能成立專家組審理DS515，2017年7月10日WTO成立專家組審理DS516，美國等國作為第三方參加，專家組未能出具報告。2019年5月7日中國正式要求暫停專家組工作，同年6月14日專家組同意中國請求并停止工作?？梢姡袊髽I(yè)在反傾銷領域的替代國比較方法并沒有發(fā)生實質性改變。

從WTO總理事會上中美兩國大使的唇槍舌劍可判斷出市場導向問題上的分歧已成為兩國貿易摩擦的核心爭議點。美國大使提出，中國實行非市場導向模式、非市場資源分配和經濟模式與入世時調整貿易政策、適應國際貿易體系的承諾相悖，也給WTO其他成員國帶來巨大的壓力?！?〕2018年7月26日，WTO總理事會第三次會議實錄上，兩國大使唇槍舌劍。中國大使則堅定回擊，世上沒有四海皆宜的市場經濟標準，WTO未賦予任何一個成員以自己的標準空降定義的權力?！?〕參見《張向晨大使開場陳述：中國政府在中國訴歐盟反傾銷“替代國”做法世貿爭端案（DS516）專家組第一次聽證會上的口頭陳述（節(jié)選）》， http://wto.mofcom.gov.cn/article/xwfb/201712/20171202685211.shtml，2021年8月5日訪問。在這場交鋒中，兩國大使所采用的語詞存在細微差別，美國大使偏好運用“市場導向”（market-oriented），中國大使的回應則使用“市場經濟”（market economy）。貿易摩擦開始前，“市場導向”在國際貿易法律政策中并未頻繁出現(xiàn)，國內學者的研究中“市場經濟”的用法更為普遍，對后者我們更加熟悉。

“市場導向”不是一個新概念，20世紀末杰克遜教授的著作中就曾使用：“WTO應保持較為純粹的市場導向，還是應包容一些市場導向特征不特別顯著的經濟體制呢？”〔5〕［美］約翰·杰克遜：《世界貿易體制：國際經濟關系的法律與政策》，張乃根譯，復旦大學出版社2001年版，第361頁。將市場導向用作定語，表達一個經濟體的宏觀特征，與“市場經濟”并無二致，可解讀為市場導向的經濟體制便是市場經濟體制，市場導向特征顯著的國家便是市場經濟國家。2020年2月20日，美國向WTO遞交《總理事會關于〈市場導向條件對世界貿易體系的重要性〉的決定》，在標題中使用“市場導向條件”（market-oriented conditions）術語，且在文本中提出8項具體指標。這一用法與杰克遜教授的用法已有明顯不同，“市場導向”不再作為宏觀修飾語，而是成了一個有具體指標內涵的評價標尺，或曰“市場導向標準”。結合常用的“市場經濟”術語，筆者嘗試界定市場導向標準：通過具體的市場導向條件判斷一國經濟制度是否為市場經濟標準，即以管窺豹，以微觀要素的組合洞察宏觀制度屬性的標準。比照杰克遜教授的用法，美國的“市場導向”不再修飾“市場經濟”，而是用以評價甚至定義“市場經濟”。

何為市場經濟？GATT與WTO確實均未就締約方、成員方的經濟制度發(fā)表意見，也無從提供這套用以定義市場經濟的標準。按照經濟學的定義，市場經濟就是市場在配置各項資源中發(fā)揮主導作用的一種經濟形態(tài)，市場機制的核心在于競爭。〔6〕參見張久琴：《競爭政策與競爭中立規(guī)則的演變》，載《國際貿易》2019年第10期，第27-34頁。美國詰難中國的“非市場導向”時多次提到中國在經濟運行中強化國家的影響力，認為這與市場導向的要求背道而馳?！?〕參見2018年7月10日美國貿易代表羅伯特·萊文希澤就301調查的發(fā)言。歐盟亦頻繁表達對中國2025制造業(yè)振興戰(zhàn)略的關切，認為這極有可能鞏固中國的國有企業(yè)在本國市場的優(yōu)勢地位，間接損害其他競爭者的利益?！?〕See Li-Wen Lin & Curtis Milhaupt, We Are the （National） Champions, Stan. L. Rev., Vol. 65, 2013, p. 697.美歐對中國市場導向的關切已超出《反傾銷協(xié)定》第2條第2款第1項中成本計算與替代國價格比較方法的語境，〔9〕Agreement on Implementation of Article VI of the General Agreement on Tariffs and Trade 1994, Part I: Article 2－Determination of Dumping, 2.2.1 Sales of the like product in the domestic market of the exporting country or sales to a third country at prices below per unit （fixed and variable） costs of production.不同程度地將中國國有企業(yè)的體量和影響力與對公平競爭環(huán)境的威脅相聯(lián)系。市場導向條件在美歐的國內法中均有其淵源，對競爭的影響評估一直是它們對外貿易中衡量一國市場化程度的重要因素。

競爭與貿易領域的關聯(lián)并非新問題，自現(xiàn)代國際貿易體系建立以來就備受各國關注。WTO還曾成立專門工作組，就貿易與競爭的聯(lián)系及其對經濟發(fā)展與全球繁榮的影響進行過廣泛研究，但因影響力較大的成員之間分歧過大，導致后續(xù)談判方式、意愿均未達成共識?！?0〕參見金善明：《困境與路徑：競爭法國際化的規(guī)范分析》，載《社會科學》2012年第11期，第104-112頁。WTO框架下協(xié)調競爭規(guī)則的嘗試受阻后，美歐轉而尋求區(qū)域化整合，二者主導的區(qū)域自貿協(xié)定都對競爭規(guī)則的協(xié)調高度重視。20世紀末澳大利亞提出的旨在規(guī)范國有企業(yè)商業(yè)化運作的競爭中立（competitive neutrality）制度在2010年前后異軍突起，進入區(qū)域貿易規(guī)則，并衍生出各種版本的國有企業(yè)條款。2018年5月31日，美歐日作出三方聯(lián)合聲明，將第三國非市場導向政策視為企業(yè)間不公平競爭、國際貿易規(guī)則難以運行的原因，并提出7項指標來判斷市場導向；〔11〕The Third Joint Statement of the Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States, European Union, and Japan （May 21, 2018）, https://ustr.gov/about-us/policy-oきces/press-oきce/press-releases/2018/may/joint-statement-trilateral-meeting，last visit on August 12, 2021.2020年10月14日，美巴日就美國提出的最新8項指標發(fā)表聯(lián)合聲明，這些整體上圍繞對市場扭曲的防御和控制的指標，在相當意義上吸納了區(qū)域自貿協(xié)定中競爭中立的要求，本文將這一現(xiàn)象稱為市場導向標準的 “競爭中立化”。

自2016年以來，集中探討入世15年后反傾銷領域的中國市場經濟地位問題的論述已汗牛充棟，但立足競爭和貿易領域的關聯(lián)，深度梳理市場導向標準“競爭中立化”過程的雙軌研究還較為少見。基于此，本文通過追蹤市場導向條件的演進過程，觀察競爭中立要求于何時、以何種方式逐漸滲透其中，促成當下市場導向標準的形成，反思競爭規(guī)則未經充分論證時貿然進入貿易領域的困境，并就WTO改革如何協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則、化解市場導向分歧提出建議。

二、市場導向條件的淵源及“競爭化”色彩

市場導向標準經歷了從美歐各自的法到西方世界小范圍達成共識的過程。在美歐國內法淵源中，核心的幾項條件始終蘊含著對第三國市場競爭狀況的評價。競爭與貿易領域存在天然的聯(lián)系，國有企業(yè)作為市場導向標準的規(guī)制目標，在公平競爭問題上首當其沖，這是市場導向條件“競爭化”的原因。

（一）市場導向條件在美歐國內法中的淵源

“市場經濟”的概念最早可溯至美國1930年《關稅法》，早于GATT的出現(xiàn)。該法第771節(jié)第18條第2款規(guī)定，在根據本節(jié)本條第1款確定一國是否為非市場經濟國家時，應參考貨幣的可自由兌換程度，勞資方工資談判的自由度，設立外資、合資企業(yè)的自由度，政府在多大程度上控制生產方式，多大程度上控制資源分配、企業(yè)產出與價格決定，以及主管部門認為合理的其他考慮等?！?2〕Tariあ Act § 771, 19 U.S.C. §1654 （1930）.除了兌換貨幣的自由度涉及外匯管制，設立外資、合資企業(yè)的自由度有賴貿易自由化措施這兩項是較為純粹的貿易規(guī)則外，其余幾項均體現(xiàn)了競爭規(guī)則的特性。勞資方工資談判的自由度一定程度上可理解為工人的工資能否符合市場價格，排除惡意罷工的情形，工人在正常情況下不會要求高于市場價格的工資，這一條件仍然體現(xiàn)了生產要素（勞動力）價格由市場決定。生產要素自由流動意味著企業(yè)作為市場競爭的主體需憑借自身能力爭取相應的資源是競爭條件公平的表現(xiàn)。政府對生產方式、資源分配、企業(yè)的產出與價格決定的控制程度不能過高，蘊含著對不合理的產業(yè)政策的排斥，防止政府的過多干預。綜合來看，這些條件交叉體現(xiàn)了貿易與競爭規(guī)則的特點，但又明顯更偏重競爭。〔13〕這部法案對美國后續(xù)立法和貿易競爭政策產生了深遠影響。1988年《綜合貿易與競爭法》基本延用這套標準明確了非市場經濟的定義，為商務部判斷某一出口國是否為市場經濟國家提供了直接依據。The Omnibus Trade and Competitive Act of 1988（OTCA）, P.L. 100-418, 102 Stat. 1007 （1988）.

在歐共體法中，“市場經濟”概念在GATT問世后才出現(xiàn)?！?4〕有學者認為，該標準是歐共體利用GATT多邊規(guī)則的“縫隙”（附件九的說明和補充條款）表達“冷戰(zhàn)”思想，限制社會主義陣營經濟的產物。參見邵景春：《歐洲聯(lián)盟法律與制度》，人民法院出版社1999年版，第61-82頁。1968年4月17日，歐共體出臺第459/68號條例，用來保護歐共體的企業(yè)免遭非歐共體國家傾銷或補貼的不利影響，其中第3條使用“以幾乎或者完全壟斷的方式進行貿易，且國內價格均由政府予以規(guī)定的國家”作為對GATT第6條第1款的說明和補充?！?5〕See Council Regulation （EEC） No. 459/68 on protection against dumping or the granting of bounties or subsidies by countries which are not members of the European Economic Community.1979年8月2日出臺的第1681/79號條例首次使用“非市場經濟國家”概念，規(guī)定對來自這些國家的產品適用不同的方法計算產品的正常價格。〔16〕See Article 3（2）（c） of Council Regulation （EEC） No. 459/68, as amended by Article 1 of Council Regulation （EEC） No. 1681/79.這份文件援引了部長理事會針對中國和11個國營貿易國家發(fā)布的進口保障措施的兩份二級立法文件，以“非市場經濟國家，尤其是第2532/78號、第925/79號條例適用的國家” 取代了“幾乎以壟斷或者完全壟斷方式進行貿易，且國內價格均由政府予以規(guī)定的國家”。這一條例以循環(huán)規(guī)定的方式替代了GATT中國營貿易國家的表達，成為適用特殊計算方法的依據，但具體指標并未列出。

1998年7月1日，歐盟第905/98號條例第2條第7款第（1）項中增加了“市場經濟待遇”（market economy treatment）的規(guī)定，包含5項具體標準：（1）企業(yè)依據市場信號作出有關價格、成本、投資的決定不受嚴重的政府干預；（2）企業(yè)有符合國際財會標準的基礎會計賬簿；（3）企業(yè)生產成本與金融待遇不受前非市場經濟體制的扭曲；（4）破產法及物權法適用于企業(yè)；（5）外匯的匯率變化由市場供求決定。〔17〕See Council Regulation （EC） No. 905/98 of 27 April 1998 amending Regulation （EC） No. 384/96 on protection against dumped imports from countries not members of the European Community.轉型國家需要提供證據證明符合其條件才能取得市場經濟待遇。2017年12月19日通過了第2017/2321號條例，改此前的市場經濟待遇為“市場扭曲”（market distortion）界定標準，具體指標為：（1）企業(yè)所在市場在相當大的程度上受政府控制或主管部門政策督導；（2）企業(yè)定價活動與生產成本在相當大的程度上受政府干預；（3）市場中存在為支持國內企業(yè)或為公共政策而設的歧視性措施（包括其他影響自由的因素）；（4）沒有正式的公司法、破產法或財產法或存在申請差別及執(zhí)行不充分，勞工的工資扭曲，企業(yè)的融資受制于政府或其公共政策目標?！?8〕See Regulation （EU） 2017/2321 of the European Parliament and of the Council of Dec. 12, 2017, Amending Regulation （EU）2016/1036 on protection against dumped imports from countries not members of the European Union and Regulation （EU） 2016/1037 on protection against subsidized imports from countries not members of the European Union, 2017 O. J. （L 338） 1.其中，為支持國內企業(yè)或為公共政策而設的歧視性措施這一概念與產業(yè)政策極為接近，隱含著對國有企業(yè)的針對性。如一國的經濟環(huán)境呈現(xiàn)這些特征，則形成市場扭曲，反傾銷領域仍采用替代國計算方法?！?9〕這套新標準整體上換湯不換藥，但改變了舉證責任的承擔，調查國需證明被調查國存在市場扭曲。實踐層面歐盟調查部門享有很大的自由度，這一調整未必能對轉型國家的反傾銷領域的實體待遇產生多大影響，但能讓貿易伙伴感覺較為舒適，這是立法技巧的高明之處。整體而言，這一判斷標準的關注點從企業(yè)轉移到更為宏觀的經濟環(huán)境，何為“市場扭曲”，仍主要根據企業(yè)的生產活動和內部治理是否受政府的重大干預來判斷。

美歐國內法中并未出現(xiàn)“市場導向”的概念，其用于判斷貿易伙伴是否為市場經濟體的各項指標為后來市場導向標準的出臺提供了淵源和根基。

（二）市場導向條件的“競爭化”色彩及原因

美歐日第三次聯(lián)合聲明首次采用了“市場導向”“非市場導向”（non-market-oriented）“市場導向條件”的表述，就嚴格的文義，“市場導向標準”這一概念這時才在國際貿易中誕生，它與之前的“市場經濟地位標準”頗具聯(lián)系，但也有區(qū)別。該標準提出了7項條件，包括影響企業(yè)的決定由企業(yè)結合市場信號自主作出，生產要素的價格均由市場決定，企業(yè)適用獨立核算等國際公認的會計準則，企業(yè)受公司法、破產法與私有財產法調整，商業(yè)決策不受嚴重的政府干預等內容。〔20〕See The Third Joint Statement of the Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States, European Union, and Japan（May 21, 2018）.整體上與歐盟新反傾銷條例中的市場扭曲標準十分接近，〔21〕但歐盟標準中體現(xiàn)競爭規(guī)則和貿易規(guī)則勾連的“為支持國內企業(yè)或為公共政策而設的歧視性措施”卻未出現(xiàn)，這一定程度上體現(xiàn)了美國的主導地位。強調公平的競爭環(huán)境，限制政府對市場的干預。2020年2月20日，美國在《總理事會關于〈市場導向條件對世界貿易體系的重要性〉的決定》中提出了8項條件，增加了企業(yè)能獲取相關信息，作為決策基礎的自由?！?2〕See Communication from the United States, The Importance of Market-Oriented Conditions to the World Trading System, WT/GC/W/796 （Feb. 20, 2020）.10月14日，美巴日的聯(lián)合聲明重申了這一標準，核心仍是企業(yè)依據市場信號自由決策，生產要素價格由市場決定，不受政府嚴重干預這三項“競爭化”的關鍵條件。市場導向標準是一貿易術語，為何其評判指標的各項條件呈現(xiàn)“競爭化”呢？

競爭與貿易領域的規(guī)則天然存在相互聯(lián)系，在屬性上存在差異，在功能上呈現(xiàn)互補。前者意在規(guī)范企業(yè)行為，防止企業(yè)阻礙其他企業(yè)進入市場，維持市場的有效運行；后者意在阻止政府對國際貿易設置壁壘，以實現(xiàn)生產要素的自由流動。然而，二者良性功能的發(fā)揮可以相互替代，惡性功能的擴散也容易“外溢”。一國的貿易自由化程度較高，一定程度上可以緩沖國內經濟中的競爭問題，尤其在政府對市場的干預不明顯的國家，適當引入國外企業(yè)可在短時間內有效約束國內企業(yè)的反競爭和限制競爭行為。同時，一國的競爭規(guī)則較為完備，能提供公平的市場條件，也將有助于改良營商環(huán)境，吸引外國投資者，產生推行貿易自由化措施的作用。反之，一國的國內市場如較封閉，沒有外國企業(yè)的競爭，本國企業(yè)從事反競爭行為的概率會極大升高；一國的競爭規(guī)則不甚公平，特定領域法規(guī)或行政措施（許可要求等）對企業(yè)構成較大負擔，即使削減貿易壁壘，也難見證貿易自由化的長效收益?！?3〕參見王自剛：《國際經貿規(guī)則中的競爭中立要求演變與我國的應對》，載《知識經濟》2017年第2期，第44-46頁。

市場導向標準始終對政府干預企業(yè)行為談虎色變，這蘊含著聚焦國有企業(yè)的針對性。國有企業(yè)具備先天的因公優(yōu)勢外觀，在商業(yè)活動之外承擔一些公共服務職能，具備公法人的一些特征，〔24〕參見葉紅軍：《港口法解析》，大連海事大學出版社2003年版，第10-27頁。其行為更易受到政府的干預，這一復雜性導致為其正名成為世界難題?！?5〕參見王金存：《破解難題——世界國有企業(yè)比較研究》，華東師范大學出版社1999年版，第340頁。世界銀行公司治理報告提出，國有企業(yè)身份不明引起的困惑早已不容小覷，已實質地波及國有企業(yè)公司治理、國家所有人的角色定位、與政府部門的關系界定等多項問題。World Bank Corporate Governance, Held by the Visible Hand-the Challenge of SOE Corporate Governance for Emerging Markets, 8, （2006）, http://documents.worldbank.org/curated/en/396071468158997475/pdf/377110CorporateGovernance0SOEs01PUBLICI.pdf.國有企業(yè)與產業(yè)政策聯(lián)系密切，造成其似乎具備先天不公平競爭優(yōu)勢的印象。許多國家的國有企業(yè)誕生于特殊歷史時期，是國家大規(guī)模實施產業(yè)政策的結果，如西歐“二戰(zhàn)”后“廢墟上重建”很大程度上依賴國有化政策的大規(guī)模推行，美國大蕭條時羅斯?？偨y(tǒng)也依據凱恩斯主義創(chuàng)設了一大批國有企業(yè)。產業(yè)政策表現(xiàn)為國家根據經濟發(fā)展的需要對個別行業(yè)或部門給予財政補貼，或給予一些規(guī)則的豁免適用（如競爭法豁免）等特殊待遇；〔26〕參見王曉曄、陶正華：《WTO競爭政策及其對中國的影響——兼論制定反壟斷法的意義》，載《中國社會科學》2003年第5期，第50頁。在一些學者看來，產業(yè)政策便是對競爭的根本排斥，國有企業(yè)也因此不可能與其他主體展開公平競爭。〔27〕See Tatsuo HATTA, Competition Policy vs. Industrial Policy as a Growth Strategy, ERIA Discussion Paper Series, 2017.

國有企業(yè)在公平競爭問題上首當其沖，競爭與貿易領域的規(guī)則又相互聯(lián)系，國有企業(yè)與產業(yè)政策的密切關聯(lián)可能導致其同時受兩個領域規(guī)則的約束。一國國有企業(yè)是否因近水樓臺享受了得天獨厚的競爭優(yōu)勢，損害本國私營企業(yè)或外國企業(yè)的利益，關乎一國的競爭環(huán)境是否公平，是競爭法律和政策的規(guī)制對象。一國在多大程度上以行政手段干預經濟運行，是否影響了外國企業(yè)在本國市場享受WTO下的各項待遇，則是貿易法律和政策的規(guī)制對象。如果一國國有企業(yè)因接受特定的產業(yè)政策獲得競爭優(yōu)勢，就可能同時觸碰競爭與貿易兩個領域的規(guī)則：市場上其他競爭者的利益因此受損，競爭規(guī)則當仁不讓；這一損害可能對外國企業(yè)構成歧視，這對多邊貿易規(guī)則構成挑戰(zhàn)。因此，盡管市場導向標準是從貿易領域提出的，其聚焦國有企業(yè)的所謂不公平優(yōu)勢，各項條件必然是“競爭化”的。

三、市場導向標準的“競爭中立化”：競爭中立由區(qū)域向多邊的擴張

競爭中立源自20世紀90年代初澳大利亞的一項國內競爭政策，在當下各類區(qū)域自貿協(xié)定中炙手可熱，其各項要求爭議較大。美巴日聯(lián)合聲明中的最新市場導向標準的各項條件明顯吸納了競爭中立的核心要素，本質是將區(qū)域化協(xié)調的國有企業(yè)規(guī)則全球化，對多邊貿易體制規(guī)則進行實質變更。

（一）競爭中立的價值內涵及對區(qū)域貿易規(guī)則的滲透

競爭中立的出發(fā)點是消除國有企業(yè)在商業(yè)經營活動中的資源分配扭曲，國有企業(yè)從事商業(yè)活動不能享有其公共權屬帶來的不公平優(yōu)勢?！?8〕參見李曉玉：《競爭中立規(guī)則的新發(fā)展及對中國的影響》，載《國際問題研究》2014年第2期，第129-137頁。澳版的原始競爭中立表現(xiàn)為稅收、債務、監(jiān)管中立、商業(yè)回報率要求等；〔29〕參見齊琪：《反壟斷法視角下的競爭中立法律制度研究》，載《國際商法論叢》，法律出版社2013年版，第250頁。具體包括促成企業(yè)公共服務與商業(yè)經營職能的財務分離，杜絕“搭便車”的交叉補貼；保證國有企業(yè)與私營企業(yè)“同起跑線競爭”；不影響國家安全的領域實現(xiàn)“準入前”競爭中立，允許私營企業(yè)進入一些壟斷領域?！?0〕參見趙海樂：《是國際造法還是國家間契約——“競爭中立”國際規(guī)則形成之惑》，載《安徽大學學報（哲學社會科學版）》2015年第1期，第116-124頁?！巴鹋芫€”不阻止國有企業(yè)憑借與“國有”無關的規(guī)模、信譽、資源等優(yōu)勢參與商業(yè)競爭?！?1〕多起案例表明澳大利亞調查機關在嚴格要求國有企業(yè)與私營企業(yè)在法律面前平起平坐的同時，并不禁止國有企業(yè)憑借實力與民爭利，只要其優(yōu)勢與“國有”無關聯(lián)。See Commonwealth Competitive Neutrality Complaints Oきce 1999, Australian Institute of Sport Swim School, Investigation No.2, 7-8; Australian Government Competitive Neutrality Complaints Oきce 2011, NBN Co, Investigation No.14, 20; Australian Government Competitive Neutrality Complaints Oきce 2005, EDI Post, Investigation No.12, 6.不享受額外優(yōu)勢包括融資、償債中立、規(guī)則一致，其中的規(guī)則一致主要指國有企業(yè)不得因“國有”免受衛(wèi)生、財務、安全等強制性標準的規(guī)制。〔32〕在“澳大利亞郵政局案”中，若澳大利亞郵政在海關清算程序中有更大自主權，則就構成了規(guī)則適用方面的額外競爭優(yōu)勢。See Commonwealth Competitive Neutrality Complaints Oきce 2000, Customs Treatment of Australia Post, Investigation No.5, 11-13.澳版的競爭中立整體上是所有制中性的，各項措施關注的焦點是企業(yè)的競爭行為對競爭環(huán)境的影響，只有“融資中立、規(guī)則一致”等要求關注政府或市場對企業(yè)的態(tài)度，但這些要求也沒有排除與國有無關的競爭優(yōu)勢。

競爭中立因其瞄準國有企業(yè)的單一指向性，〔33〕參見張琳、東艷：《主要發(fā)達經濟體推進“競爭中立”原則的實踐與比較》，載《上海對外經貿大學學報》2015年第4期，第26-36頁。被各區(qū)域自貿協(xié)定用作協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則的工具。在《全面進步的跨太平洋伙伴關系協(xié)定》（CPTPP）和《美墨加協(xié)定》（USMCA）中，都設有國有企業(yè)專門章節(jié)，對于國有企業(yè)的定義，CPTPP明確認定國有企業(yè)的二要素：一是主要從事商業(yè)活動；二是政府擁有50%以上所有權或表決權，或有權任免董事會或其他同類管理機構多數(shù)成員（第17.1條）。USMCA進一步明確了控制權標準，通過間接或少數(shù)所有權實現(xiàn)的控制權也落入規(guī)制范圍（第22.1條）。競爭中立在國有企業(yè)條款中主要表現(xiàn)為非歧視待遇、商業(yè)考慮及非商業(yè)援助。這些要求表達了發(fā)揮重要作用的國家在區(qū)域范圍內協(xié)調國企規(guī)則的嘗試，但競爭中立進入貿易領域并未經過充分論證，其適用從主體到內容明顯擴張，〔34〕同上注，第26-36頁。在實踐中難免會問題重重。

二協(xié)定中非歧視待遇包括最惠國待遇和國民待遇（CPTPP第17.4條、USMCA第 22.4條），CPTPP明確規(guī)定一國國有企業(yè)的商業(yè)活動不得減損其他締約國企業(yè)的市場準入條件，締約國應將給予本國國有企業(yè)的待遇作為國民待遇基準?！?5〕參見張久琴：《競爭政策與競爭中立規(guī)則的演變及中國對策》，載《國際貿易》2019年第10期，第27-34頁。實踐中，國有企業(yè)從事商業(yè)行為時如減損了外國企業(yè)的市場準入條件，這種妨害能否等同于貿易壁壘？換言之，國有企業(yè)和政府違背非歧視原則的實際后果有無可比性？商業(yè)考慮被表述為“相關行業(yè)領域的私營企業(yè)進行商業(yè)決策時通常會考慮的因素”，在一些學者看來是要求國企與私企具有類似的商業(yè)回報率（CPTPP第17.1條、USMCA第22.1條）。這一要求帶來的問題更為直接，要求關鍵行業(yè)的國有企業(yè)與私營企業(yè)具備相似的商業(yè)回報率，實踐中這幾無可能，尤其在私營企業(yè)占比很小的行業(yè)領域，不同所有制企業(yè)的商業(yè)回報率不具有現(xiàn)實可比性。

二協(xié)定中非商業(yè)援助的適用領域也從貨物貿易擴張到服務和投資，政府向通常由國有企業(yè)運作的服務部門（包括但不限于電信、銀行、能源、航空等）提供支持，就落入其中（CPTPP 第17.6-17.8條、USMCA第22.6-22.8條）。除國有企業(yè)所在締約方，還適用于其開展商業(yè)活動的其他締約方以及非締約方，不僅涵蓋政府對國有企業(yè)的支持，還包括國有企業(yè)之間的相互支持。對不利影響和損害的認定雙管齊下，使得啟動針對非商業(yè)援助的救濟門檻并不高：“相對市場份額的顯著變化”作為認定不利影響的手段解釋空間較大；同時，損害既包括對他國產業(yè)的實質損害，還包括實質損害威脅和產業(yè)建立的實質阻礙（CPTPP第17.7、 17.8條）。國有金融機構對國有企業(yè)的貸款或融資動輒成為非商業(yè)援助，國有企業(yè)在締約方、非締約方的正常商業(yè)經營活動將受到極大限制。USMCA還在CPTPP的基礎上進一步擴大了援助的列舉范圍，新增采購貨物一項（USMCA第22.1條），將給信用差的國有企業(yè)提供貸款或擔保，給瀕臨破產且無合理重組計劃的國有企業(yè)提供非商業(yè)支持，采用私營投資者通常不會用的債轉股的方式補充為禁止性的非商業(yè)援助（電力部門除外）（USMCA第22.6條）。企業(yè)如出現(xiàn)經營困難，從資不抵債到開啟重組計劃存在一個必要的反應區(qū)間，如在這一時間內被采取反補貼措施，只會使其雪上加霜?！皞D股”如依市場決定的價格、遵照法定程序完成，在幫助危困企業(yè)紓困化險的同時，對其他競爭主體的正當利益并無侵犯。

競爭中立進入區(qū)域貿易規(guī)則后，其各項要求的關注點不再是企業(yè)競爭行為對競爭環(huán)境的影響，所有制結構本身在國有企業(yè)章節(jié)中成為十分重要的考慮因素，這已經背離了競爭中立對不同所有制企業(yè)一視同仁的初心。

（二）競爭中立由區(qū)域自貿協(xié)定向多邊貿易體制的擴張

市場導向標準是美國為應對多邊貿易體制危機和改革的背景下提出的，其各項條件一定程度上表達了在已有區(qū)域自貿協(xié)定的基礎上，將國有企業(yè)規(guī)則區(qū)域化協(xié)調的成果推向全球市場，將“競爭中立”的價值內涵擴展至多邊貿易體制的構想。在美巴日聯(lián)合聲明的8項條件中，企業(yè)各項重要決定由企業(yè)結合市場信號自主作出，生產要素的價格由市場決定，這兩點基本復制了美歐國內法中的早期競爭指標；而企業(yè)適用獨立核算等國際公認的會計準則和企業(yè)受公司法、破產法與私有財產法調整這兩點在1998年的歐盟第905/98號條例中首次出現(xiàn)。這兩項條件恰是澳版原始競爭中立的核心要求，表現(xiàn)為規(guī)則一致；對國有企業(yè)豁免適用一些法律規(guī)則是產業(yè)政策較隱蔽的表現(xiàn)形式，澳大利亞將規(guī)則的不一致作為額外的競爭優(yōu)勢予以限制，體現(xiàn)了將隱蔽的政策支持透明化、全面規(guī)范產業(yè)政策的目標定位。結合澳大利亞提出競爭中立的時間，歐盟第905/98號條例中的這兩個條件很大程度上吸收了澳版競爭中立的要求，市場導向條件此際已從“競爭化”靠向“競爭中立化”。

商業(yè)決策不受政府嚴重干預這一條件最為值得關注。政府干預市場是對競爭條件最為直接的人為改變，從根源上是反競爭的。企業(yè)作為市場上的競爭主體，強調其商業(yè)行為不受政府的嚴重干預，體現(xiàn)的是市場導向條件“競爭化”的本來面目。這一條件的雛形在最早的美國《關稅法》中就有體現(xiàn)，表現(xiàn)為政府在多大程度上控制資源的分配；在1998年的歐盟第905/98號條例中緊跟“企業(yè)依據市場信號自主進行……決定”的表述，發(fā)揮對企業(yè)自主決策這一條件的強化和兜底作用。在2018年美歐日聯(lián)合聲明、2020年美巴日聯(lián)合聲明中，這一條件都位于最后，基本確定化為市場導向標準的兜底條件。這一條件蘊含的內容十分廣泛，放在市場扭曲的語境中很容易作擴大解釋。將其與企業(yè)結合市場信號自主作重要決定組合，能夠基本詮釋商業(yè)考量的要求；將其與企業(yè)適用獨立核算等會計準則且受公司法、破產法的調整組合，能夠基本實現(xiàn)對非商業(yè)援助的限制。一國政府如對企業(yè)的商業(yè)決策進行嚴重干預，也容易構成對外國企業(yè)的歧視，進而違背非歧視待遇。

在最新市場導向標準中，各項條件均與區(qū)域自貿協(xié)定中的國有企業(yè)規(guī)則體現(xiàn)的競爭中立要求關聯(lián)密切。商業(yè)決策不受政府的嚴重干預這一條件，由于其“競爭化”的本色及表述的兜底性，具備較大的解釋空間，綜合體現(xiàn)了上述區(qū)域自貿協(xié)定中競爭中立的全部價值內涵。非歧視待遇是貿易規(guī)則中一項傳統(tǒng)的政府義務，如適用于國有企業(yè)的全部商業(yè)行為，將使非歧視待遇橫跨貿易規(guī)則和競爭規(guī)則，成為政府和企業(yè)需同時承擔的一項義務。當國有企業(yè)的商業(yè)行為可能違背非歧視待遇時，對這一違背的救濟是否會賦予遭受損失的國家或企業(yè)尋求雙重救濟的權利？商業(yè)考慮根據《維也納條約法公約》作正常文義解釋，只能得出要求國有企業(yè)從事商業(yè)活動時，根據市場信號通盤考量，作出決策這一結論，無法解釋出將私營企業(yè)考慮的因素作為參照系這一意思。非歧視待遇和商業(yè)考慮位于同一章節(jié)，是從不同角度對國有企業(yè)行為的約束，前者將國有企業(yè)與政府比較，后者將國有企業(yè)與私營企業(yè)比較，將導致這一章節(jié)在邏輯上無法自洽。非商業(yè)援助（non-commercial assistance）產生的前提是政府對國有企業(yè)的所有權或控制權，可視為與國有企業(yè)有關的補貼，對非商業(yè)援助的限制無疑會強化補貼與國有企業(yè)的聯(lián)系。非商業(yè)援助的范圍如過大，反補貼調查作為貿易救濟措施的“補償性”功能定位將發(fā)生實質改變，對尚未出現(xiàn)的市場扭曲進行預先防御，很可能是“假想防御”。

競爭中立進入區(qū)域貿易規(guī)則，存在諸多實踐和邏輯層面的問題；市場導向標準的“競爭中立化”將區(qū)域化協(xié)調的國有企業(yè)規(guī)則推至多邊貿易體制，會在全球范圍內放大這些問題的不利影響。區(qū)域協(xié)定的制度安排整體上更為實用主義，如能滿足各締約國在經貿領域的迫切關切，大部分文本邏輯不周延的問題不至于影響協(xié)定的最終達成。多邊條約文本的設計則不然，其主體具備區(qū)域協(xié)定無可比擬的廣泛性，諸多規(guī)則可能在國際法中產生造法功能，一項制度的關乎全球貿易的長足發(fā)展，其邏輯框架必須是自洽的。更值得注意的是，“競爭中立”這一表面中性的概念具有較強的欺騙性，很容易掩蓋變更多邊貿易體制的問題和非法性。

四、市場導向標準“競爭中立化”的困境：變更補貼規(guī)則的問題及合法性研判

市場導向標準的“競爭中立化”將導致區(qū)域自貿協(xié)定中的競爭中立要求貿然涌向多邊貿易體制。其中，對非商業(yè)援助的寬泛列舉和限制會將補貼議題變縱向為橫向，泛化至國有企業(yè)的各個層面，〔36〕縱向議題聚焦特定的章節(jié)，橫向問題往往覆蓋多個章節(jié)，貫穿協(xié)定始終。參見馮輝：《競爭中立：國企改革、貿易投資新規(guī)則與國家間制度競爭》，載《環(huán)球法律評論》2016年第2期，第156頁。使之發(fā)酵為非市場經濟國家的特殊問題，這不僅實質修改了WTO框架下的補貼規(guī)則，使其首尾乖互，也使成員國在實踐中無所適從。美歐對現(xiàn)行多邊貿易規(guī)則的挑戰(zhàn)反映了規(guī)則的靜態(tài)性和利益的動態(tài)性沖突，但“約定必須遵守”的國際法原則要求對現(xiàn)行多邊規(guī)則保持一定的尊重，若必須調適，也應當考慮現(xiàn)實、秉持理性、循序漸進才行。

（一）市場導向標準“競爭中立化”對現(xiàn)行多邊補貼規(guī)則的修改

補貼作為產業(yè)政策的突出表現(xiàn)形式，對公平競爭環(huán)境具有一定的影響。2016年后美歐的國內法是否承認中國具有市場經濟地位，理論上與反傾銷領域的替代國方法已無相關性，但仍然影響反補貼措施中補貼利益的計算。〔37〕此前早有學者提出反傾銷領域的替代國期限屆滿后，未作期限規(guī)定的補貼領域定會成為各國分歧的主戰(zhàn)場。參見左海聰、林思思：《2016年后反傾銷領域中國（非）市場經濟地位問題》，載《法學研究》2017年第1期，第157-174頁。對現(xiàn)行多邊貿易體制中補貼規(guī)則的修改也并不意外地成為市場導向標準的重要內容：承繼美歐日第三次聲明中“不受政府嚴重干預”這一兜底條件，2020年1月14日美歐日發(fā)布的第七次聯(lián)合聲明中明確提出構建產業(yè)補貼的新規(guī)則，包括禁止特定類型的補貼、認定產能過剩的扭曲效應、將國有企業(yè)視為公共機構、扭轉對補貼行為的舉證責任等方面?！?8〕對產能過剩行業(yè)的融資、豁免企業(yè)債務、對企業(yè)提供無限擔保都屬于聲明中禁止的特定類型的補貼。其中，認定產能過剩的扭曲效應和扭轉對補貼行為的舉證責任是一個問題的兩個方面，除該問題外，對禁止性補貼的擴張和國有企業(yè)作為公共機構的認定基本是對USMCA中非商業(yè)援助條款的復制。因此，對現(xiàn)行有效的多邊補貼規(guī)則的修改是建立在區(qū)域化協(xié)調與國有企業(yè)有關的補貼規(guī)則的成果基礎上的，成為競爭中立要求在市場導向標準中的新動態(tài)。

在市場導向標準粉墨登場前，補貼問題上有關非市場經濟的爭議主要集中在對外部基準的判斷上。上訴機構的實踐對外部基準依時間順序呈現(xiàn)先放開再限制的大體規(guī)律：（1）“加拿大訴美國第四軟木案”（DS257）承認了外部基準的合法性，對其的適用沒有施加合理限制，美國國內法的精神在裁決結論中基本得到復制。〔39〕See Report of the Appellate Body, United States-Final Countervailing Duty Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/AB/R, 19/01/2004, paras. 89-103.（2）“中國訴美國對華產品征收反傾銷與反補貼稅案”（DS379）對于WTO 《補貼與反補貼措施協(xié)定》中第1條“公共機構”（public body）采取是否履行政府職能，而不僅看是否為政府擁有的解釋，〔40〕See Report of the Appellate Body, United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China, WT/DS379/AB/R, 11/03/2011, paras. 476-504.試圖通過切斷政府主導地位與市場扭曲之間的直接聯(lián)系來規(guī)范外部基準的適用?！?1〕參見魏伊桉：《從WTO爭端解決案例看美國反補貼調查中外部基準的適用》，載《國際經濟法學刊》2018年第2期，第138-146頁。（3）“印度訴美國特定熱軋?zhí)间摫馄杰埐漠a品反補貼措施案”（DS436）和“中國訴美國對華特定產品反補貼措施案”（DS437）明確說明對于提供經濟貢獻以外的其他政府相關企業(yè)應調查其價格是否由市場決定，如果是，該價格也可作為被訴補貼國合適的基準?！?2〕See Report of the Appellate Body, United States-Countervailing Measures on Certain Hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India, WT/DS436/AB/R, 08/12/2014, para. 4.150；Report of the Appellate Body, United States-Countervailing Measures on Certain Products from China, WT/DS437/AB/R, 18/12/2014, paras. 4.15, 54, 157.從“軟木案”后上訴機構的實踐看，WTO框架下的補貼問題并沒有在國有企業(yè)和私有企業(yè)之間劃定明確的界限，外部基準的適用與所有制結構關聯(lián)較弱。

在DS379案中美國多次表達上訴機構對“公共機構”的解釋是“越權裁判”（overreaching），〔43〕“United States accuses WTO’s Appellate Body of overreach in dispute handling”, https://www.reuters.com/article/us-tradewto-usa-idUSKBN2052TR.以謀求改變WTO框架下的補貼規(guī)則。2007年美國提出修改《補貼與反補貼措施協(xié)定》第3條（禁止性補貼范圍）的提案，除已有的與進出口競爭相關聯(lián)的補貼外，政府提供股本的行為也應視為禁止性補貼。〔44〕“Expanding the Prohibited ‘Red Light’ Subsidy Category”, Proposal from the United States, TN/RL/GEN/146（June 2007）.政府部門或公共機構作出的投資決策與該成員國私人投資者通常投資慣例（也包括提供風險資本）不一致，就是禁止性補貼?！?5〕參見何劍波：《全球多邊貿易格局重塑背景下國有企業(yè)補貼規(guī)則研究》，載《南海法學》2018年第6期，第 73-83頁。這一對紅綠燈規(guī)則的修改當時未獲足夠支持，經區(qū)域自貿協(xié)定對非商業(yè)援助的協(xié)調后，增強了靠向多邊體制、修改現(xiàn)行規(guī)則的動能。將國有企業(yè)視為公共機構，實質篡改了多邊貿易體制對公共機構“擁有、行使或被授予政府權力的實體”的概念界定，會導致國有企業(yè)的正常經營活動被視為對其他企業(yè)的補貼；將產能過剩的現(xiàn)象直接等同于市場扭曲的結論，將導致外部基準的擴張適用；由政府控股或其他與政府關系較密切的國有企業(yè)都可能被推定為接受政府援助，禁止性補貼的外延將在政府或公共機構提供的財政資助的基礎上得到極大擴張。

補貼原本不是非市場經濟國家的特殊問題，市場經濟國家也可能因為特定領域的市場受政府控制而被采取外部基準，“軟木案”便是典型案例。美國商務部在“喬治城鋼鐵案”中還曾持相反的立場，因非市場經濟國家的“獎勵或贈與”（bounty or grant）不好評估而排除了反補貼法的適用。〔46〕參見白巴根：《反補貼法能否適用于非市場經濟國家——以美國對華反補貼調查為素材》，載《國際經濟法學刊》2009年第4期，第153-157頁。美歐日第七次聯(lián)合聲明將補貼規(guī)則變更為：只要一國存在產能過剩，市場扭曲效應就已成立，該國需自證未從事補貼，但國有企業(yè)被視為公共機構，其正常商業(yè)交易被視為對其他企業(yè)的補貼，所以在經濟中國有企業(yè)比重大的國家基本不可能自證其沒有從事補貼。補貼規(guī)則經這一實質修改，標簽化為所謂非市場經濟國家的典型問題，國有企業(yè)在經濟中占比高的國家被采取歧視性貿易救濟措施的風險會極大增加。政府在實踐中動輒得咎，如鯁在喉：國有企業(yè)如基于技術創(chuàng)新而降低價格，市場份額提升，該作為還是不作為？作為將坐實干預市場運行，不作為將使得產能過剩的行業(yè)領域被推定為市場扭曲，憑空遭受反補貼調查。〔47〕這一修改并未經過充分論證，在實踐中也存在困境。政府依非商業(yè)援助的要求不得向國有企業(yè)直接或間接提供協(xié)定所禁止或限制的非商業(yè)支持。政府是國有企業(yè)的所有者，如阻止其降價，則是干預市場運行，不利于企業(yè)的獨立商業(yè)化經營。政府如隔岸觀火，國內市場存在產能過剩，就極易被認定為市場扭曲，陷入被提起反補貼調查的風險。參見孫南翔：《美歐日聯(lián)合變革國際經貿規(guī)則的動向與我國的因應》， https://mp.weixin.qq.com/s/pwNDSCF4ioCYTlhnh2WnWg，2021年11月8日訪問。

（二）既有規(guī)則的“契約”性質及規(guī)則與利益的平衡訴求

關于WTO框架協(xié)議的性質，杰克遜教授和伊萬斯等學者認為是貿易領域的憲法，并認為WTO能推動貿易實體法規(guī)則的一體化?！?8〕See John Jackson,The World Trade Organization: Constitution and Jurisprudence, London, Royal Institute for International Aあairs, 1998.上訴機構在審理的第一案“日本含酒精飲料案”中則表達了支持“契約”的立場：成員國達成框架協(xié)議是行使國家主權，追求各自利益的表現(xiàn)，大家一致同意按照協(xié)議中的承諾來行使主權，方能實現(xiàn)各方的期待利益。〔49〕See Japan-Taxes on Alcoholic Beverages, WT/DS8/AB/R （adopted Nov. 1, 1996）, 14.2018年5月28日墨西哥籍上訴機構成員在其離任的告別演講中表達必須面對各成員對WTO是合同還是憲章的分歧，這關系上訴機構是否是一個國際性法院的性質問題?！?0〕See Farewell Speech of Appellate Body Member Ricardo Ramirez-Hernandez, https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ricardoramirezfarwellspeech_e.htm, July 17, 2018.這似乎說明在二十余年里上訴機構就此問題最初表明態(tài)度后仍然在搖擺?！?1〕參見韓立余：《當代單邊主義與多邊主義的碰撞及其發(fā)展前景》，載《國際經濟法學刊》2018年第4期，第30-31頁。美國貿易代表表達過WTO是一個合同的立場，并認為WTO爭端解決機制已變更了美國最初同意的合同條款?！?2〕See Lighthizer, NAFTA Wrap up Timing Unclear; WTO Can’t Handle China Issues, https//insidetrade.com/inside-us-trade/lighthizer-nafta-wrapup-timing-unclear-wto-cant-handle-china-issues, last visit on July 17, 2018.中國大使在駁斥美國對中國的職責時認同了“契約”的說法：我們遵照契約的規(guī)定行事，并在契約之外保留一定的空間。〔53〕參見任彥：《中國駐世貿組織代表駁斥美國無端指責》，載人民網，http://world.people.com.cn/GB/n1/2018/0730/c1002-30176660.html, 2021年11月8日訪問。結合這些觀點和立場，筆者認同契約的說法，即現(xiàn)行多邊貿易規(guī)則是以達成時的國家同意為基石的，這也是為何尊重現(xiàn)行規(guī)則的立場和行為被認為是多邊主義的。各國可通過新達成契約對確實不適宜的在先契約進行調適，但這一調適需要通過多邊的方式達成新的共識才能完成，而非憑借實力發(fā)起單邊行動。在新共識達成之前，現(xiàn)行有效的規(guī)則受到“約定必須遵守”的國際法原則的保護。

那么，有無可能在新共識達成前以合法的方式擺脫現(xiàn)行規(guī)則的約束呢？條約基于締約方的同意已對其產生約束力，〔54〕See Kenneth W. Abbott & Duncan Snidal, Hard and Soft Law in International Agreements. INT’L ORG., 2000, （54）:426.在簽署、批準后欲撤回其同意，需要在現(xiàn)有國際法中尋求冠冕堂皇的合法性基礎?！?5〕一些多邊公約存在退出機制，但整體上退出機制的利用率并不高，某種程度上也和“約定必須遵守”原則有關，退約的聲譽成本也會讓締約方心存忌憚。一個可能的理由是該條約不平等，〔56〕與之相關的研究在中華人民共和國成立前夕較為密集，到20世紀末，各國都很關注這一問題，但近些年圍繞這一領域的研究成果相對減少。可能表現(xiàn)為談判方地位實力相差懸殊，條約的權利義務分配明顯失衡，以及條約締結過程中存在國際不法行為（如脅迫）等方面?！?7〕See Matthew Craven, What Happened to Unequal Treaties? The Continuities of Informal Empire, Nordic J. Int’L L., 2000,（54）:335, 345.有關條約內容的不平等還存在三種情形：其一，條約的權利義務安排表面失衡，將大多數(shù)權利分配至一些締約方，而讓其他締約方承擔過重義務；其二，條約的權利義務分配雖表面平衡，但付諸實踐后，實際效果失衡；其三，條約締結時權利義務的分配表面、實際效果均不失衡，但一段時間后，未曾預見的情況出現(xiàn)導致失衡?！?8〕See Stuart S. Malawer, Imposed Treaties and International Law, Buあalo, NY: William S. Hein & Co., 1977, p. 9.美國在大力倡導市場導向標準時，曾致函WTO要求修改特殊和差別待遇規(guī)則的使用，強調WTO給予發(fā)展中成員國的待遇必須符合國際貿易的發(fā)展現(xiàn)狀，〔59〕See WTO General Council, WT/GC/W/751/Rev.1, （Feb.14, 2019）.并多次表達中國、印度等經濟體早已不符合發(fā)展中國家的特征。〔60〕“US stops treating India, China as developing countries for trade benefits”, Addressing at Pennsylvania, https://theprint.in/world/us-stops-treating-india-china-as-developing-countries-for-trade-benefits/362920/，last visit on Nov. 8, 2021.其言外之意是，今非昔比，過去的WTO規(guī)則已不再適合當下國際經貿的發(fā)展現(xiàn)狀，再適用舊規(guī)則會導致國際貿易嚴重失衡。這很接近訴諸時間變化引起的權利義務安排的不平等，為修改WTO規(guī)則尋求正當性基礎。

真實情況是否如此呢？與一般雙邊契約不同，WTO是一個開放式的多邊契約。美國是WTO創(chuàng)始成員國，在早期規(guī)則制定中的話語權絕非中國等“搭便車”入世的成員國所能比擬。由于WTO采取“一攬子”模式，除諸邊協(xié)定，后申請加入的成員國無權對任何條款提出保留，必須無條件接受，非創(chuàng)始成員國加入時還需根據《馬拉喀什協(xié)定》第12條第1款與WTO議定條件?！俺琖TO義務”正是由此產生，《中國入世議定書》中反傾銷領域的替代國方法也是入世談判中被“擠水式”漫天要價的產物?！?1〕參見余敏友、劉雪紅：《從外部基準看中國補貼領域的超WTO義務》，載《國際貿易》 2015年第3期，第 58-64頁。中國入世后的經濟增長已承受超WTO義務帶來的巨大壓力，早期規(guī)則制定者也已充分享受到了創(chuàng)始成員國的貿易自由化福利，以多邊談判的方式分攤了關稅協(xié)調的成本。創(chuàng)建規(guī)則后相當長的時間享受紅利的國家，二十余年后再以條約內容的不平等為由，將自身包裝為親手打造的規(guī)則的受害者，甚至不惜以毀滅這套規(guī)則體系為代價尋求改變，其單邊行為的合法性堪憂。從不因中國身高不夠降低籃筐的高度，到希望為中國設置新高度，〔62〕當年入世談判時中方曾提出某些規(guī)則過于嚴格，難以做到，對方回答國際籃球比賽不可能為你降低籃筐的高度，如今卻專門為中國設置籃筐高度。參見張向晨：《相互調適天地寬》，載《人民日報》2018年7月9日，第10版。反映了國家利益處在動態(tài)的變化過程中。當主要成員均認為WTO機制損害其利益時，靜態(tài)的規(guī)則就真正難以持續(xù)了，正所謂“世異時移”。各國本著相互協(xié)作，而非以鄰為壑進行調適，謀求化解分歧的新路徑，是符合國際經貿發(fā)展規(guī)律的。

五、化解市場導向分歧的“雙軌”路徑

市場導向條件在美歐國內法的淵源中是“競爭化”的，中國與美歐在市場導向問題上的分歧不僅是有關“市場經濟”這一概念的理解差異，也是有關什么是“公平競爭”“不公平競爭優(yōu)勢”的分歧。充分重視競爭規(guī)則在貿易中的作用，能為我們探索多邊貿易體制改革中化解市場導向分歧的路徑提供新思路。筆者認為，引入競爭規(guī)則，“雙軌并行”地化解市場導向分歧，頗值得嘗試。

（一）引入競爭規(guī)則必要、恰逢其時的原因

國有企業(yè)在一些國家的國民經濟中占據舉足輕重的地位，加之主要成員國對于貿易主權的嚴重關切，僅在貿易領域“單線”協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則的努力難免有些步履維艱。比之貿易，競爭在國有企業(yè)規(guī)則協(xié)調上更容易達成共識，也更有助于化解市場導向問題上的分歧。首先，商業(yè)考慮、非商業(yè)援助等競爭中立要求，進入貿易領域后離不開對行為目的或動機的考察，究竟何為商業(yè)目的，各國在解釋上難免存在較大分歧，對動機的考察與國家的經濟主權關聯(lián)緊密，更難達成共識。競爭中立在澳大利亞的原始面目則不然，競爭規(guī)則更多關注企業(yè)（或政府）的行為是否產生排除、限制競爭的效果，這一點比動機更容易衡量，也更為符合國際法規(guī)則關注國家行為的本質。在貿易語境下，圍繞競爭中立的論爭多集中于一些要求對所有制中性的背離，而競爭規(guī)則天然地關注改善競爭環(huán)境，適用于一切參與商業(yè)經營活動的經濟實體，所有制本身不是其關注焦點?！?3〕See Mohammed Omran, The Performance of State-Owned Enterprises and Newly Privatized Firms: Does Privatization Really Matter, World Development, 2004, （32）:1038.因為競爭規(guī)則奉行的所有制中性立場基本符合WTO的原始定位，有利于取得多數(shù)成員的認可。通過競爭規(guī)則的構建和完備，在全球市場的各部分營造盡可能公平的競爭環(huán)境，有步驟、分階段地協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則，有利于不同所有制國家在市場導向問題上尋求最大公約數(shù)，達成更大程度的共識?！?4〕參見應品廣：《競爭政策視角下行政性壟斷規(guī)制新模式：從“事后救濟”到“事前控制”》，載《江西財經大學學報》2016年第4期，第119-126頁。

國有企業(yè)在全球范圍內備受關注，很大程度上是基于全球化帶來的企業(yè)競爭“負外部效應”，一國國有企業(yè)某些方面的獨特競爭優(yōu)勢可能影響更為廣闊的全球市場。此前，競爭規(guī)則沒有被普遍用來解決主要由國有企業(yè)引起的市場導向分歧，可部分歸因為全球化發(fā)展的程度不夠，分歧未充分顯現(xiàn)；還可部分歸因為國際社會對競爭規(guī)則的理解較為狹窄，如僅將競爭規(guī)則視為競爭法，競爭規(guī)則很難化解市場導向的分歧。原因主要有三：其一，全球范圍內協(xié)調競爭法的嘗試失敗后，一直沒有后續(xù)進展，當下并沒有統(tǒng)一的全球競爭法可適用，依靠各國的國內競爭法協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則，不僅造成規(guī)則的碎片化和不可預見，還可能因各國競爭法在關鍵問題上存在差異，導致更大的分歧。其二，絕大多數(shù)國家的競爭法對于不公平競爭優(yōu)勢帶來的損害只能提供事后救濟，這似乎不足以具備在貿易領域化解市場導向分歧的能力，無法實現(xiàn)對企業(yè)行為的全過程約束。其三，各國傳統(tǒng)競爭法都較為側重對私營企業(yè)限制競爭行為的約束，國有企業(yè)因從事反競爭或限制行為涉訴的情況都非常罕見；國有企業(yè)從事商業(yè)行為時，如達到國內競爭法規(guī)定的限制競爭行為的程度，通常都有法律或政策依據，可援引例外不受競爭法相應條款的約束。

時過境遷，國際、國內學界對競爭規(guī)則的認識已更加廣義，〔65〕相關成果主要有V. Singh, Failed WTO Platform for Competition Law Convergence: Evolving Alternate Regime of Mous on Internationalization of Competition Law, Indian Journal of International Law, 2014, （54）:368-394；徐士英：《競爭政策研究——國際比較與中國選擇》，法律出版社2013年版，第21-60頁；王先林：《競爭政策的基礎性地位及其主要實現(xiàn)路徑初探》，載《中國價格監(jiān)管與反壟斷》2016年第5期，第24-29頁。當前趨勢是傾向于在主要規(guī)制私營企業(yè)壟斷的傳統(tǒng)競爭法基礎上，通過反壟斷法和公平競爭審查制度對政府濫用行政權排除、限制競爭的行為進行約束，還引入各類經濟政策中促進公平競爭的內容，如國有企業(yè)改革文件中有關促進競爭的要求，產業(yè)政策指導文件中放松管制、減少不必要補貼的內容，投資法律和政策中放寬市場準入、簡化審批要求的內容等。廣義的競爭法可基本涵蓋可能引起不公平競爭的幾類行為：（1）（通常由私營）企業(yè)進行的限制競爭行為；（2）政府（直接實施）的限制競爭行為；（3）由企業(yè)執(zhí)行、政府容忍（主要是國有企業(yè)）的限制競爭行為。如此，上述三點競爭法無法發(fā)揮作用的原因便可迎刃而解。首先， WTO框架下協(xié)調競爭規(guī)則的嘗試受阻，很大一部分原因在于當時各國對競爭法的認識仍停留在狹義階段，WTO原是處理政府行為的平臺，與狹義競爭法的功能定位交集太小。隨著各國越來越關注政府行為對企業(yè)競爭行為的影響，就更有可能從區(qū)域化協(xié)調的既有成果中汲取合理成分，在多邊貿易體制中實現(xiàn)維護全球市場公平競爭這一目的。其次，隨著各國廣義競爭法規(guī)制范圍的逐步擴張，單純事后救濟的面貌已基本改變，許多國家建立起經營者集中事先申報和審查制度，跨境并購等事項的事前規(guī)制已較為成熟。我國正在逐步完善的公平競爭審查機制和歐盟國家援助控制條例都從事前、事中階段約束政府對企業(yè)行為的干預，能在相當?shù)某潭壬匣貞深A市場引起的市場扭曲問題。最后，包括我國《反壟斷法》在內，各國競爭法對部分企業(yè)豁免適用相應規(guī)則都秉持謹慎的立場?！?6〕參見《中華人民共和國反壟斷法》第15、28條；美國只有在各州明確闡釋限制競爭的政策且州政府已實施積極監(jiān)督的情況下，反競爭行為才能免受聯(lián)邦政府的規(guī)制。See Report of the State Action Task Force; Parker v. Brown, 317 U.S. 341 （1943）; California Retail Liquor Dealers Ass’n v. Medcal Aluminum Inc., 445 U.S. 97 （1980）. 歐盟經營者需證明限制競爭行為是成員國政府強迫下完成且自身毫無自主權，才可能援引豁免。Case T-513/93, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali v. Comm’n （CNSD）, 2000 E.C.R.II-01807; Case C-198/01, Consorzio Industrie Fiammiferi v. Autorita Garante della Concorrenza e del Mercato 2003 E.C.R. I-8055.政府授權企業(yè)從事限制競爭行為通常不能完成這一抗辯，還需要求其行為對競爭沒有實質嚴重影響，這就從效果上實現(xiàn)了維護公平競爭的目的。

（二） “雙軌”協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則的具體方案

市場導向標準“競爭中立化”的困境一定程度上表明競爭規(guī)則未經充分論證時被唐突地引入貿易規(guī)則，非但不利于解決國有企業(yè)的身份危機，反可能加劇國有企業(yè)與政府的角色定位不明，加劇國有企業(yè)的身份危機。在貿易領域調適國有企業(yè)規(guī)則，首先需明確國有企業(yè)的商業(yè)屬性：國有企業(yè)在從事商業(yè)活動時與其他企業(yè)除了所有權結構差別，再無差別。同時需倡導“多邊主義導向”，堅持所有制中性和多邊體制的包容性作為一切談判的底線，〔67〕所有制中性在我國正式場合首次公開提出是2018年國務院新聞辦舉行的新聞發(fā)布會上，國務院國有資產監(jiān)督管理委員會將其表達為應反對因企業(yè)所有制不同而設置不同的規(guī)則，反對國際規(guī)則制定中給予國有企業(yè)歧視性待遇。參見《國資委：提倡所有制中立 國企民企不存在誰進誰退問題》，http://finance.qq.com/a/20181015/006505.htm，2021年11月8日訪問。謹防歧視性限制。競爭中立從區(qū)域化到逐步靠向多邊化的演進過程某種意義上證明了在全球市場直接協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則的難度，我們也可考慮充分運用區(qū)域乃至雙邊機制，循序漸進，為未來就更廣闊的世界市場進行談判增加籌碼。《區(qū)域全面經濟伙伴關系協(xié)定》（RCEP）成功簽署標志著自由貿易和多邊主義導向的勝利，能夠極大提振各國合作共贏，堅持WTO包容性與平衡性的信心和決心。《中歐全面投資協(xié)定》（CAI）完成談判，中歐在公平競爭、補貼透明度問題上達成初步共識，對在全球市場協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則更具深遠影響。我們有理由對在貿易領域達成全球化的國有企業(yè)規(guī)則抱有樂觀的期待。

與在貿易領域協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則循序漸進的努力相配合，引入競爭規(guī)則化解市場導向分歧，需要軟硬兼具。國際競爭規(guī)則的探索路徑包括硬法路徑和“軟趨同”路徑，前者意在達成有約束力的競爭規(guī)則控制企業(yè)在全球市場的限制競爭行為，后者則強調國際交流合作或國際組織的倡導和建議，通過促進各國競爭法的漸進趨同，最終實現(xiàn)對普遍關切的限制競爭行為在不同地域相近程度的約束。與貿易領域的協(xié)調類似，這兩個路徑均可以在多邊、區(qū)域乃至雙邊展開，需注意在傳統(tǒng)競爭法關注（私營）企業(yè)競爭行為的基礎上，加強對政府干預競爭和政府容忍的競爭行為的重視。在二路徑的難易度上，軟法更容易達成更大范圍內的共識：OECD、聯(lián)合國貿易和發(fā)展會議（UNCTAD）及國際競爭網絡（ICN）都是溝通競爭理念，逐漸達致趨同的良好平臺。通過發(fā)布具有重要影響力的示范法，〔68〕《管制限制性商業(yè)慣例的一套多邊協(xié)議的公平原則和規(guī)則》1980年在聯(lián)合國大會通過，UNCTAD每5年組織一次部長級會議審查其執(zhí)行情況，并在此基礎上完成《消除或控制限制下商業(yè)慣例法律范本》。OECD和UNCTAD均建立了同儕評審平臺，評估各國如何處理競爭與管制等問題，給各國學習他國競爭政策優(yōu)點的機會，也為考察其他國家營商環(huán)境提供了參考標準。開展同儕評審等交流，在圍繞經營者集中的合并規(guī)制等程序合作事項上，有關濫用市場支配地位核心要素的認定等實體事項上逐步達成共識的前景非常明朗。ICN還曾專門建立倡導工作組，以回應政府干預導致的市場扭曲問題，〔69〕See ICN Fact Sheet and Key Messages, http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc608.pdf, last visit on Nov. 9, 2021.這都是對于化解市場導向分歧極具意義的嘗試和探索。

就硬法路徑而言，WTO協(xié)調競爭規(guī)則的嘗試失敗后，區(qū)域和雙邊層面協(xié)調的努力一直在進行，但收效不佳，癥結在于程序性規(guī)定與實體內容的割裂。程序性規(guī)定在發(fā)展程度上超前，已基本實現(xiàn)“趨同”，各自貿協(xié)定近乎無一例外對競爭執(zhí)法的合作和透明度作出規(guī)定，但在各國競爭法具體規(guī)則存在差異的情況下，執(zhí)法層面的合作對競爭規(guī)則的協(xié)調作用甚微。在實體內容方面，已公布完整文本的幾個協(xié)定中對競爭中立的要求脫離競爭法的實際，非歧視待遇、商業(yè)考慮、非商業(yè)援助等具體條款與競爭法關注企業(yè)行為的目標定位在根本上不同，只能就特定問題對國有企業(yè)施加頗具爭議的約束，無法促成競爭規(guī)則的逐漸趨同。就CPTPP和USMCA文本的體例觀之，競爭中立見于國有企業(yè)章節(jié)，競爭章節(jié)與國有企業(yè)章節(jié)在內容上的聯(lián)系并不緊密?！?0〕競爭章節(jié)較為強調程序上的合作，但這些程序合作的客體更多是各國的競爭法，而非協(xié)定中國有企業(yè)章節(jié)的內容。締約國進行談判時，一些國家對于不同章節(jié)的談判主要負責部門不同，這是一個客觀原因。區(qū)域化協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則的覆蓋范圍有限，無法反映多數(shù)國家國有企業(yè)的實際情況，對國有企業(yè)的認知和定位存在偏差，是導致實體規(guī)則落后或偏頗的原因之一。CPTPP、USMCA缺乏中國、歐盟等國有企業(yè)大戶的參與，將競爭規(guī)則對國有企業(yè)的約束引入貿易領域時，未能明確把握國有企業(yè)的商業(yè)屬性，才導致非歧視待遇成為企業(yè)和政府雙重義務的邏輯不自洽、商業(yè)考慮要求國有企業(yè)與私營企業(yè)具有同等商業(yè)回報率的現(xiàn)實不可行，這也是從競爭路徑入手，區(qū)域化協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則的困境所在。

只有引入競爭規(guī)則協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則的覆蓋面足夠廣時，成果才具有較強的可接受性。因此，多邊平臺的作用是雙邊、區(qū)域協(xié)調無法替代的，而WTO仍然是目前可能達成多邊層面競爭“硬法”的最佳平臺。歷史上這一努力的失敗原因諸多，核心有二：美國當年的反對是流產的重要原因，本國的反傾銷法與競爭法存在功能性沖突，〔71〕參見王晨竹：《競爭法與反傾銷法的功能性沖突及協(xié)調路徑》，載《法學》 2020年第9期，第68-72頁。美國擔心全球競爭規(guī)則影響本國的貿易救濟措施；發(fā)達經濟體與發(fā)展中經濟體當時在競爭立法上的差異過分懸殊，相當多的國家沒有競爭法，對這一問題的興趣有限。反觀當下，美國是謀求國有企業(yè)規(guī)則的最積極成員，而大多數(shù)國家也已逐步建立起競爭法的框架，導致當年這一努力的失敗關鍵原因已不復存在。對WTO抱有信心的另一重要原因是，其曾經在特定領域達成過競爭規(guī)則?！斗召Q易總協(xié)定》下的《基礎電信協(xié)議》就是多邊的硬法競爭規(guī)則，基礎電信行業(yè)在許多國家主要由國有企業(yè)承擔關鍵職責，這為特定領域協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則提供了寶貴參考。在當前各國竭力挽救WTO的背景下，配合貿易領域的協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則的工作，將雙邊、區(qū)域層面軟硬兼具的協(xié)調競爭規(guī)則的努力逐步靠近多邊體制，最終化解市場導向分歧的未來可期。

六、 結語

市場導向標準是2016年后美歐出于對中國國有企業(yè)的競爭優(yōu)勢的關切，為公有制國家量身炮制的新標準，其核心判斷依據為“市場扭曲”這一競爭要素。市場導向條件“競爭化”到“競爭中立化”的演變過程一定程度上代表了國際社會協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則的嘗試從區(qū)域化到多邊化的過程；競爭中立作為協(xié)調國有企業(yè)規(guī)則的工具從澳大利亞國內競爭法進入區(qū)域貿易規(guī)則，再到當下滲透進最新市場導向標準，呈現(xiàn)多邊化的傾向，反映了競爭與貿易領域的深刻聯(lián)系。然而，競爭中立在未經充分斟酌疾速進入貿易領域后，其各項具體要求并不中立，經在西方世界小范圍區(qū)域化協(xié)調的國有企業(yè)規(guī)則有違所有制中性，只顧利益的動態(tài)性，完全忽視規(guī)則的靜態(tài)性，一意孤行地謀求對多邊補貼規(guī)則的修改，導致其合法性堪憂，很難為多邊貿易體制吸納。

我們以恪守多邊主義導向為前提，可采用競爭與貿易領域“雙軌”并行之策，循序漸進地在雙邊、區(qū)域、多邊各個維度探索競爭規(guī)則的協(xié)調和趨同路徑，推動公平競爭的國際市場的建立，從國際經貿實際出發(fā)，對國有企業(yè)規(guī)則進行梳理和調適，謀求逐步化解市場導向分歧。危機育新機，借RCEP成功簽署，CAI談判完成的時代東風，我們還應苦練內功，完善國內公平競爭審查機制，加強自貿區(qū)、自貿港建設，持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境，促成國內大循環(huán)為主體、國內國際雙循環(huán)相互促進的新發(fā)展格局。