●劉憲權(quán)

在當(dāng)下縱深發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的分工日益細(xì)化。從包括信息物料、工具物料、技術(shù)支持等在內(nèi)的物料供應(yīng)，到通過對(duì)物料的加工、利用等進(jìn)行賬號(hào)資源和流量資源的非法獲取，再到詐騙、盜竊、敲詐勒索、賭博等一系列犯罪活動(dòng)，形成了高度產(chǎn)業(yè)化的全程鏈條式網(wǎng)絡(luò)犯罪。其中，盡管網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈上游環(huán)節(jié)的技術(shù)支持、推廣引流、資金資助等行為通常表現(xiàn)為對(duì)后續(xù)違法犯罪活動(dòng)的物質(zhì)幫助性質(zhì)，但是，這些行為又是整條網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪的源頭，在某種程度上，更是推進(jìn)包括侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪、非法經(jīng)營(yíng)犯罪等在內(nèi)的下游網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)、頻發(fā)態(tài)勢(shì)的關(guān)鍵要素。離開了網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈中的幫助行為，中、下游的違法犯罪活動(dòng)無疑將難以為繼。對(duì)此，筆者聚焦網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中的幫助行為，通過對(duì)其特性進(jìn)行概括分析，尋求合理的刑法規(guī)制路徑，從源頭上實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪的有效規(guī)制。

一、網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中幫助行為的特性

近年來隨著互聯(lián)網(wǎng)新技術(shù)的不斷發(fā)展，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪形式層出不窮，網(wǎng)絡(luò)犯罪手段不斷升級(jí)，犯罪行為人之間的分工日益細(xì)化，逐漸形成了上、中、下游環(huán)節(jié)相互協(xié)作的黑色產(chǎn)業(yè)鏈犯罪模式，又稱網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪。網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪可以說是基于當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪實(shí)際狀況作出的形象概述。一般認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪是指借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，進(jìn)行有組織、有目的、有分工且規(guī)?；木W(wǎng)絡(luò)犯罪。〔1〕參見2019年、2020年公安部第三研究所網(wǎng)絡(luò)安全法律研究中心與百度聯(lián)合發(fā)布的《網(wǎng)絡(luò)犯罪防范治理研究報(bào)告》與《2020網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)犯罪研究報(bào)告》。

實(shí)踐中普遍認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪可分為上、中、下游三個(gè)環(huán)節(jié)。其中網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪的上游環(huán)節(jié)主要為中、下游環(huán)節(jié)的犯罪收集并提供各種資源，包括信息物料與技術(shù)工具等。信息物料是指與個(gè)人身份有關(guān)的信息，如手機(jī)號(hào)碼、實(shí)名制網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)、信用卡信息資料等，通常被用于網(wǎng)絡(luò)虛假身份的注冊(cè)等。技術(shù)物料主要包括物理性工具與程序性工具。前者主要是指貓池、卡池、手機(jī)群控設(shè)備等；〔2〕參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的樣態(tài)與規(guī)制》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第1期，第42頁。后者主要包括計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序、釣魚網(wǎng)站、用于侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的程序等。網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪的中游環(huán)節(jié)主要表現(xiàn)為對(duì)物料的加工整合與二次利用，諸如買賣物料信息、通過惡意注冊(cè)手段非法獲取賬號(hào)資源、通過既有賬號(hào)非法獲取流量資源或利用既有賬號(hào)二次獲取相關(guān)賬號(hào)信息等。網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪的下游環(huán)節(jié)則通常是利用上、中游環(huán)節(jié)中的行為結(jié)果實(shí)施諸如詐騙、盜竊、敲詐勒索等傳統(tǒng)犯罪。各環(huán)節(jié)聯(lián)系緊密，又相互獨(dú)立，由此形成分工協(xié)作、利益共享的網(wǎng)絡(luò)黑色產(chǎn)業(yè)鏈犯罪模式。

網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪存在以下有別于一般網(wǎng)絡(luò)犯罪的顯著特點(diǎn)：其一，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪類型多樣化。網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪類型主要包括個(gè)人信息黑產(chǎn)鏈犯罪、網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)黑產(chǎn)鏈犯罪、網(wǎng)絡(luò)流量黑產(chǎn)鏈犯罪、工具技術(shù)黑產(chǎn)鏈犯罪及資金通道黑產(chǎn)鏈犯罪等?！?〕參見孫梓翔、于龍：《網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)犯罪現(xiàn)狀分析與打擊策略》，載《云南警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第3期，第94-95頁。多種犯罪類型互相交織，形成“一對(duì)多”“多對(duì)多”等復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈結(jié)構(gòu)。其二，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪參與人員涉眾化、低齡化。在網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪模式下，犯罪的參與門檻極低。尤其是網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪環(huán)節(jié)中依賴智能化技術(shù)軟件實(shí)施的違法犯罪行為，根本無須行為人具備相關(guān)的專業(yè)知識(shí)，僅需一臺(tái)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的計(jì)算機(jī)或移動(dòng)終端設(shè)備就能實(shí)施相關(guān)行為。在利益的驅(qū)使與誘惑下，心智尚未成熟的未成年人極易受到其他參與人的誘導(dǎo)，充當(dāng)犯罪鏈條中的“螺絲釘”，實(shí)施相關(guān)違法犯罪。其三，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪內(nèi)部結(jié)構(gòu)既緊密又松散。網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪各環(huán)節(jié)分工細(xì)化且相互配合，內(nèi)部結(jié)構(gòu)緊密。同時(shí)，由于各環(huán)節(jié)的犯罪行為通常只在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中進(jìn)行，參與人之間只對(duì)彼此的虛擬身份有所了解，而在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中互不相識(shí)，對(duì)于其他參與人的真實(shí)身份情況毫不知情。因此，參與人之間關(guān)系松散，可以說，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪任何一個(gè)環(huán)節(jié)的參與人都可以被輕易地替代。

相比鏈狀的網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪，傳統(tǒng)社會(huì)中的共同犯罪在表現(xiàn)形式上呈內(nèi)、外結(jié)構(gòu)的環(huán)狀形態(tài)。具體而言，在傳統(tǒng)共同犯罪中，犯罪的中心環(huán)節(jié)通常由正犯（包括間接正犯、共同正犯等）占據(jù)主導(dǎo)地位，犯罪的邊緣則由共犯〔4〕如無特別說明，本文所稱“共犯”皆是指狹義的共犯，即正犯之外的教唆犯與幫助犯等。（包括幫助犯、教唆犯等）組成，共犯圍繞著正犯，兩者之間聯(lián)系緊密。不同于傳統(tǒng)的共同犯罪，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪有著龐大的參與者數(shù)目、細(xì)化的犯罪分工及高度產(chǎn)業(yè)化的結(jié)構(gòu)特征，其在表現(xiàn)形式方面呈上、中、下游結(jié)構(gòu)的鏈狀形態(tài)，犯罪參與人分屬于不同的產(chǎn)業(yè)鏈環(huán)節(jié)，不同環(huán)節(jié)之間的參與人相互獨(dú)立，因此共犯與正犯之間的同盟性被極大程度地削弱。

就此而言，我們完全可以認(rèn)為，通常網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪上游環(huán)節(jié)的幫助行為確實(shí)呈現(xiàn)出有別于傳統(tǒng)社會(huì)共同犯罪中幫助犯的顯著特征。

（一）網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪幫助行為人主觀共同故意的欠缺

在主觀意思聯(lián)絡(luò)方面，相比傳統(tǒng)共同犯罪，特別在故意內(nèi)容的明確性與犯意聯(lián)絡(luò)的雙向性上等方面，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中的幫助行為人與其他參與人均存在不同程度的消解。

首先，刑法理論認(rèn)為，在傳統(tǒng)的共同犯罪中，共同犯罪人之間必須具有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人認(rèn)識(shí)他們的共同犯罪行為和行為會(huì)發(fā)生的危害結(jié)果，并希望或放任這種結(jié)果的發(fā)生?！?〕參見劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》（第5版），上海人民出版社2020年版，第219頁。也就是說，幫助犯與正犯、幫助犯與其他共犯之間對(duì)于共同犯罪行為的性質(zhì)應(yīng)該或必須具有同一認(rèn)識(shí)。但是，由于在網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中，上游環(huán)節(jié)的幫助行為人極有可能與中、下游環(huán)節(jié)的犯罪參與人互不相識(shí)，因此相互間很難形成主觀上的共同聯(lián)系，更不用說形成同一認(rèn)識(shí)了。盡管上游環(huán)節(jié)的幫助行為在客觀上向中、下游環(huán)節(jié)的違法犯罪行為提供了物理性的幫助，但由于網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪多層次、多環(huán)節(jié)的特征，上游環(huán)節(jié)的幫助行為人充其量也只是網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈“流水作業(yè)”中的一顆“螺絲釘”。幫助行為人對(duì)中、下游環(huán)節(jié)的其他犯罪參與人及其實(shí)施的違法犯罪活動(dòng)的性質(zhì)并沒有明確的認(rèn)識(shí)，甚至根本沒有認(rèn)識(shí)。需要指出的是，由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和平臺(tái)的特殊性，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪的上游環(huán)節(jié)與中、下游環(huán)節(jié)之間確實(shí)會(huì)呈現(xiàn)“一對(duì)多”幫助或者“多對(duì)多”幫助的鏈狀形態(tài)，集中表現(xiàn)為上游環(huán)節(jié)的幫助行為同時(shí)為中、下游環(huán)節(jié)的多種性質(zhì)的犯罪行為提供了事實(shí)上（或謂物理性）的幫助。例如，某一有關(guān)網(wǎng)站運(yùn)營(yíng)的技術(shù)支持行為同時(shí)為實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的行為人與實(shí)施網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的行為人提供了事實(shí)上的幫助。但是，實(shí)施這種事實(shí)上幫助的行為人往往可能僅對(duì)中、下游環(huán)節(jié)中的一部分詐騙、賭博行為性質(zhì)有些許認(rèn)識(shí)，甚至根本沒有認(rèn)識(shí)。此時(shí)幫助行為人并不確切了解實(shí)行犯所實(shí)施犯罪的性質(zhì)、對(duì)象、手段及可能造成的危害結(jié)果等，從而形成了不確定的幫助故意?！?〕參見周舟：《論不確定的共同故意》，載《青少年犯罪問題》2020年第6期，第52頁。據(jù)此，筆者認(rèn)為，不同于傳統(tǒng)共同犯罪中共犯與正犯對(duì)共同犯罪行為存在明確的認(rèn)識(shí)，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中的幫助行為人在很大程度上僅對(duì)自己的幫助行為的性質(zhì)有所認(rèn)識(shí)，而對(duì)后續(xù)環(huán)節(jié)犯罪行為的性質(zhì)認(rèn)識(shí)模糊，甚至缺乏認(rèn)識(shí)。

其次，傳統(tǒng)共同犯罪中對(duì)意思聯(lián)絡(luò)的要求應(yīng)當(dāng)是共同犯罪人雙方在犯罪意思上互相溝通，〔7〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第9版），北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2019年版，第162頁。即幫助犯與正犯之間通常具有雙向的意思疏通，但是，在網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中上、中、下游環(huán)節(jié)犯罪行為人之間則與之不同。主要是“由于物理邊界被消除，溝通聯(lián)結(jié)變得即時(shí)而迅捷，共同犯罪行為的發(fā)生也不再嚴(yán)格依賴于一種穩(wěn)定而指向明確的互動(dòng)關(guān)系”〔8〕王華偉：《網(wǎng)絡(luò)語境中幫助行為正犯化的批判解讀》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第4期，第133頁。，上游環(huán)節(jié)的幫助行為人與中、下游環(huán)節(jié)的犯罪行為人之間的協(xié)作建立在黑色產(chǎn)業(yè)鏈的分工結(jié)構(gòu)之上，相互之間可能并不發(fā)生直接、同步、雙向的聯(lián)系。在此情況下，出現(xiàn)單向意思聯(lián)絡(luò)的可能性大幅度上升，而雙向意思疏通的需要?jiǎng)t大量減少。上游環(huán)節(jié)的幫助行為人可能同時(shí)面向諸多后續(xù)環(huán)節(jié)犯罪的行為人，即使其在提供幫助行為的同時(shí)輸出了其共同犯罪的犯意表示，接受其幫助的中、下游環(huán)節(jié)犯罪的行為人也通常并不會(huì)對(duì)此予以回應(yīng)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，不同于傳統(tǒng)共同犯罪，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中分屬不同環(huán)節(jié)的幫助行為人與相關(guān)犯罪實(shí)行犯之間主觀上通常不存在明確的、雙向的犯意聯(lián)絡(luò)。

（二）網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪幫助行為與實(shí)行行為關(guān)聯(lián)性的弱化

從客觀行為方面分析，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈中的幫助行為雖然事實(shí)上對(duì)實(shí)行行為給予了物理性幫助，但由于網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)業(yè)鏈特殊的分工結(jié)構(gòu)，上游環(huán)節(jié)的技術(shù)提供行為等幫助行為與中、下游環(huán)節(jié)犯罪的實(shí)行行為分屬不同環(huán)節(jié)，行為與行為之間既具有緊密聯(lián)系，又在一定程度上具有相對(duì)獨(dú)立性。簡(jiǎn)言之，幫助行為與實(shí)行行為事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性相較于傳統(tǒng)共同犯罪有明顯的弱化與分離。

如前所述，在網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中，上游環(huán)節(jié)與中、下游環(huán)節(jié)之間可能實(shí)現(xiàn)“一對(duì)多”或“多對(duì)多”的幫助。換言之，上游環(huán)節(jié)一個(gè)或多個(gè)幫助行為可能同時(shí)為多個(gè)相同或不相同的相關(guān)犯罪實(shí)行行為提供幫助，如為電信詐騙、賭博等犯罪行為提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支撐；有時(shí)也會(huì)為多個(gè)相同或不相同的違法行為提供幫助，如幫助多個(gè)純粹的賣淫、吸毒等違法行為，或幫助多個(gè)因構(gòu)成電信詐騙、賭博等犯罪定量不足而僅成立違法行為。除此之外，由于網(wǎng)絡(luò)虛擬世界中的違法犯罪活動(dòng)極大地突破了地域空間和物理?xiàng)l件的限制，全面完整地查實(shí)與幫助行為人有關(guān)的其他所有犯罪參與人的難度激增。因此，幫助行為所助力的實(shí)行行為可能由于罪量不足、證據(jù)不足或難以追捕等原因而在實(shí)體上或程序上無法被認(rèn)定為犯罪。此時(shí)，對(duì)幫助行為人而言，可能會(huì)形成“沒有正犯的共犯”這一現(xiàn)實(shí)困境?！?〕參見梁根林：《傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化：歸責(zé)障礙、刑法應(yīng)對(duì)與教義限縮》，載《法學(xué)》2017年第2期，第8頁；王華偉：《網(wǎng)絡(luò)語境中幫助行為正犯化的批判解讀》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第4期，第133頁。

（三）網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪幫助行為人的“主犯化”

在行為效果方面，傳統(tǒng)共同犯罪中幫助行為通常被認(rèn)為僅起次要或輔助作用，理論上認(rèn)為，這類行為的行為人是我國(guó)刑法有關(guān)共同犯罪規(guī)定中所指的在共同犯罪中起輔助作用的人，即起幫助作用的從犯。據(jù)此，筆者認(rèn)為，在傳統(tǒng)共同犯罪中幫助行為除在定性方面從屬于正犯行為之外，還在責(zé)任分擔(dān)方面根據(jù)其作用和地位被認(rèn)定為從犯，予以“應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰”。但是，在網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中，上游環(huán)節(jié)部分幫助行為的社會(huì)危害性程度很可能已經(jīng)遠(yuǎn)超中、下游環(huán)節(jié)直接引起危害結(jié)果的實(shí)行行為。例如，制作、傳播用于技術(shù)型犯罪的程序、工具等幫助行為，為數(shù)以萬計(jì)的侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)行為等提供了不可或缺的犯罪工具。此時(shí)，相比具體單個(gè)侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等正犯行為，制作、傳播程序、工具等幫助行為本身才是社會(huì)危害性累積的關(guān)鍵性因素，它們?cè)诜缸镏兴鸬淖饔妹黠@重大。在此情況下，盡管幫助行為人不能同實(shí)行行為人一樣完全以自己的意志控制犯罪進(jìn)程，但是，幫助行為人對(duì)實(shí)現(xiàn)犯罪的“加功”作用不容小覷，對(duì)法益侵害結(jié)果的發(fā)生更是具有不可忽視的原因力。將這種網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈中的幫助行為一律認(rèn)定為“輔助作用”，從而將行為人以從犯地位予以從寬處理，未免與罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不相符合。

由此可見，筆者認(rèn)為，上游環(huán)節(jié)的部分幫助行為在網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈共同犯罪中實(shí)際起著相當(dāng)重要的作用。從行為效果上分析，相關(guān)幫助行為對(duì)于社會(huì)危害性的累積、對(duì)某些具體犯罪實(shí)施的推動(dòng)，以及對(duì)法益侵害結(jié)果的動(dòng)因等具有不可忽視的“行為效果”。據(jù)此，我們可以清楚地看到，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪幫助行為人事實(shí)上呈“主犯化”的特征。

二、網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中幫助行為共犯化規(guī)制的困境

我國(guó)《刑法》第25條明確規(guī)定，共同犯罪是指兩人以上共同故意犯罪。我國(guó)《刑法》在共同犯罪人的分類上，將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯四類。由上述網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪幫助行為的特性分析可知，將網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中幫助行為歸入刑法共同犯罪體系規(guī)制確實(shí)會(huì)產(chǎn)生較大的困境。

（一）網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪共同故意欠缺引發(fā)幫助行為共犯化的困境

應(yīng)當(dāng)看到，在共同犯罪刑事立法和司法認(rèn)定中，共同故意是刑法規(guī)范意義上主觀心態(tài)方面的核心要素。在幫助行為構(gòu)成幫助犯的共犯結(jié)構(gòu)中，通常認(rèn)為幫助犯與正犯、幫助犯與其他共犯之間對(duì)共同犯罪行為的性質(zhì)具有同一認(rèn)識(shí)，并且?guī)椭概c正犯之間需要具備雙向的意思疏通。但是，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈的犯罪形態(tài)顛覆了傳統(tǒng)共同犯罪中幫助行為人與其他參與人之間的主觀聯(lián)系，具體表現(xiàn)為幫助行為人的主觀故意內(nèi)容發(fā)生了極大程度的網(wǎng)絡(luò)異化。如前所述，在網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中，幫助行為人與其他犯罪參與人在故意內(nèi)容的明確性與犯意聯(lián)絡(luò)的雙向性上均有所欠缺。一方面，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中的幫助行為人在很大程度上對(duì)后續(xù)環(huán)節(jié)中被幫助者所實(shí)施的犯罪行為認(rèn)識(shí)模糊；另一方面，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中分屬不同環(huán)節(jié)的幫助行為人與實(shí)行行為人之間通常不存在雙向的犯意聯(lián)絡(luò)，可能僅表現(xiàn)為幫助行為人的單向促進(jìn)意思，即單方面推進(jìn)實(shí)行行為人實(shí)施犯罪的意圖與心態(tài)。

理論上有觀點(diǎn)指出，對(duì)提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持等行為進(jìn)行定罪，完全可以按照共同犯罪的一般原理予以解決，不需要在刑事立法上另行規(guī)定單獨(dú)罪名?！?0〕參見周光權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2015年第2期，第177頁。但是，通過對(duì)傳統(tǒng)共同犯罪的故意規(guī)范及網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中幫助行為人的主觀故意內(nèi)容的比較，我們不難看出，在傳統(tǒng)共同犯罪主觀責(zé)任的規(guī)范框架下，網(wǎng)絡(luò)幫助行為極有可能由于共同故意的欠缺而無法成立幫助犯（從犯）。更由于網(wǎng)絡(luò)信息交流在網(wǎng)絡(luò)空間中具有開放性和隱蔽性共存、單向和雙向交流并行的特征，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中幫助行為人與實(shí)行行為人之間達(dá)成的共同犯意在具體內(nèi)容、認(rèn)識(shí)程度上都十分模糊和不穩(wěn)定，如果我們?nèi)匀粓?jiān)持共同犯意認(rèn)定的“雙向性”標(biāo)準(zhǔn)，就很難將網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中幫助行為納入共同犯罪規(guī)制的范疇中。

依筆者之見，對(duì)于幫助行為人僅具有單方面推進(jìn)他人實(shí)施犯罪意思的情形，我們完全可以采用“片面共同犯罪”原理在共同犯罪解釋論范疇中加以解決，即根據(jù)幫助行為人的片面合意將其認(rèn)定為片面共同犯罪中的幫助犯?！?1〕筆者認(rèn)為，有意幫助他人實(shí)施犯罪的一方，在已經(jīng)明確知道被幫助者一方所實(shí)施的行為性質(zhì)及故意的內(nèi)容時(shí)，相當(dāng)于將自己的行為和故意融入被幫助一方的行為中。對(duì)幫助行為人而言，已經(jīng)具備了一個(gè)共同犯罪成員應(yīng)該具備的要件，對(duì)方的響應(yīng)與否不影響其本人共同犯罪的成立。詳細(xì)論述可參見劉憲權(quán)：《刑法學(xué)名師講演錄》（第2版），上海人民出版社2016年版，第273-275頁。承認(rèn)片面幫助犯的存在，實(shí)際上意味著，我們對(duì)共同犯罪中的意思聯(lián)絡(luò)內(nèi)涵可以進(jìn)行寬緩化的理解。這在一定程度上確實(shí)可以提供解決僅具備單向促進(jìn)意思情況下的幫助犯認(rèn)定問題的思路。但是，我們也應(yīng)該清楚看到，片面幫助犯盡管在主觀上不需要達(dá)到嚴(yán)格的雙向意思聯(lián)絡(luò)標(biāo)準(zhǔn)，但片面共同犯罪原理仍然要求幫助行為人對(duì)其所幫助的犯罪實(shí)行行為的性質(zhì)具有清晰的認(rèn)識(shí)。然而，如前所述，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中的幫助行為人極有可能對(duì)其幫助的后續(xù)犯罪行為認(rèn)識(shí)模糊，甚至缺乏認(rèn)識(shí)。在此情形下，片面共同犯罪原理顯然就無法應(yīng)對(duì)幫助行為人因欠缺對(duì)實(shí)行行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)而無法形成現(xiàn)實(shí)處罰的盲區(qū)。更遑論實(shí)踐中鮮有能夠證明網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈上游環(huán)節(jié)幫助行為人實(shí)際具有促進(jìn)中、下游環(huán)節(jié)實(shí)行行為人犯罪意愿的證據(jù)，這也進(jìn)一步說明，網(wǎng)絡(luò)幫助行為因欠缺共同故意而難以成立幫助犯。

（二）網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈中正犯行為缺位引發(fā)幫助行為共犯化的困境

按照傳統(tǒng)的共犯從屬性理論，共犯的成立及可罰性依附于正犯的成立與可罰性。理論上有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)采取極端從屬性說，即共犯的成立完全依賴于正犯本身構(gòu)成犯罪?！?2〕參見陳興良主編：《刑法總論精釋》（第3版），人民法院出版社2017年版，第507頁。其主要根據(jù)是我國(guó)《刑法》第25條明確了“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，而“犯罪”應(yīng)當(dāng)是指符合分則全部構(gòu)成要件、應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為，因此，共同犯罪的成立以各共犯人均成立犯罪為前提。近年來，理論上出現(xiàn)了從屬程度不同的各種共犯從屬性學(xué)說。部分學(xué)者主張限制從屬性說，認(rèn)為共犯的成立以正犯行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性且具有違法性為必要?！?3〕參見［日］山口厚：《刑法總論》（第3版），付立慶譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2018年版，第324-325頁。這種從屬性的界限并沒有擴(kuò)展到罪責(zé)上，而僅擴(kuò)展到實(shí)行行為的違法性上。〔14〕參見［德］克勞斯·羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第2卷），王世洲譯，法律出版社2013年版，第99頁。同時(shí)，在網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪日益猖獗的當(dāng)下，越來越多的學(xué)者選擇最小從屬性說試圖彌合網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為歸責(zé)的間隙，主張共犯的成立以正犯具備構(gòu)成要件該當(dāng)性為前提，而不需要正犯具備違法性與有責(zé)性的要件?！?5〕參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第356頁；閻二鵬：《共犯行為正犯化及其反思》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期，第110頁；王霖：《網(wǎng)絡(luò)犯罪參與行為刑事責(zé)任模式的教義學(xué)塑造——共犯歸責(zé)模式的回歸》，載《政治與法律》2016年第9期，第30-42頁；陳禹衡、陳洪兵：《相對(duì)刑事責(zé)任年齡制度司法適用的法教義學(xué)分析——基于刑法解釋論、刑事立法論和共犯論的視角》，載《青少年犯罪問題》2020年第3期，第14-21頁。

無論是極端從屬性說、限制從屬性說還是最小從屬性說，都無法繞開共犯成立以正犯行為符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的前提。換言之，即使不考慮正犯行為人刑事責(zé)任能力的有無、違法阻卻事由（包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、被害人承諾等）的有無等，正犯始終應(yīng)當(dāng)滿足符合罪狀、具有社會(huì)危害性的前提條件。然而，在網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪“一對(duì)多”或“多對(duì)多”的犯罪鏈條中，上游環(huán)節(jié)的一個(gè)或多個(gè)幫助行為可能同時(shí)面向多個(gè)性質(zhì)相同或不同的實(shí)行行為，而單個(gè)的實(shí)行行為又可能因數(shù)額較小而無法獨(dú)立成罪。此時(shí)，即便是能夠肯定正犯行為性質(zhì)，被幫助的實(shí)行行為因罪量不足而無法滿足“符合罪狀、具有社會(huì)危險(xiǎn)性”的前提條件，也無法依據(jù)前述共犯從屬性理論將幫助行為認(rèn)定為幫助犯定罪處罰。

為填補(bǔ)上述處罰的盲區(qū)，理論上一種可能的解決路徑是采取主觀主義刑法理念下的共犯獨(dú)立性說。共犯獨(dú)立性說主要是以近代學(xué)派主觀主義思想為基礎(chǔ)，認(rèn)為共犯行為具有獨(dú)立完整的犯罪性及可罰性，本身已經(jīng)完全顯現(xiàn)了共犯者之反社會(huì)危險(xiǎn)性格，具有實(shí)行行為的本質(zhì)。因此，無論是否存在正犯的實(shí)行行為，均不影響共犯的犯罪性，即完全無須從屬于正犯行為。〔16〕參見陳子平：《論共犯之獨(dú)立性與從屬性》，載《刑事法評(píng)論》2007年第2期，第1-30頁。應(yīng)當(dāng)看到，共犯獨(dú)立性說既不要求共犯的處罰從屬于正犯的實(shí)行，也不要求共犯的成立需要正犯具備犯罪成立的全部或部分要件。根據(jù)共犯獨(dú)立性說，前述網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中幫助行為所面臨的規(guī)制難題似乎能夠迎刃而解。幫助行為可以視作幫助行為人自己犯意的行為表現(xiàn)，只要其實(shí)施了一定的幫助行為，就具有獨(dú)立的犯罪性和可罰性，正犯是否實(shí)施了符合刑法分則罪狀規(guī)定的實(shí)行行為則在所不問。

筆者認(rèn)為，盡管共犯獨(dú)立性說在處理網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪時(shí)具備一定的優(yōu)勢(shì)與便利，但該學(xué)說本身可能仍然存在以下幾個(gè)問題。

其一，共犯獨(dú)立性說不當(dāng)擴(kuò)大了共犯的處罰范圍，造成刑法懲治的任意性。理論上認(rèn)為，犯罪的本質(zhì)在于對(duì)法益的侵害，而刑法的目的則在于對(duì)法益的保護(hù)。換言之，只有當(dāng)刑法所保護(hù)的法益受到行為的實(shí)際侵害或具有受到侵害的危險(xiǎn)性時(shí)，刑法才能將這些行為納入規(guī)制的范圍。在一般共同犯罪中，脫離了正犯的實(shí)行行為，幫助行為人所實(shí)施的單純幫助行為僅具有侵害法益的抽象危險(xiǎn)，并不能對(duì)法益造成實(shí)質(zhì)上的侵害或威脅，因而并無處罰的必要。只有當(dāng)被幫助人已經(jīng)著手實(shí)行刑法分則所規(guī)定的犯罪，且其行為已經(jīng)造成了侵害法益的現(xiàn)實(shí)性或現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，幫助行為才有成立犯罪的可能。如果刑法對(duì)僅具有抽象的、主觀的危險(xiǎn)的幫助行為加以懲處，勢(shì)必會(huì)造成刑法規(guī)制范圍或處罰范圍的無限擴(kuò)大。

其二，共犯獨(dú)立性說從根本上顛覆了刑法分則所規(guī)定犯罪構(gòu)成要件的定型性。根據(jù)共犯獨(dú)立性說，共犯行為原本就是行為人自己犯意的遂行表現(xiàn)，共犯本身就有實(shí)行行為，這些實(shí)行行為就是獨(dú)立的犯罪行為，由此決定了共犯行為本身就具備了完整的犯罪性與獨(dú)立的可罰性。〔17〕參見陳興良主編：《刑法總論精釋》（第3版），人民法院出版社2017年版，第504頁。具體而言，在共同犯罪中，即使不存在被幫助者的實(shí)行行為，幫助行為人也可以獨(dú)立成立幫助犯，以犯罪未遂加以論處。然而，在我國(guó)《刑法》中，總則設(shè)置有關(guān)于共同犯罪的一般規(guī)定，使其成為分則條文規(guī)定的基本構(gòu)成要件的補(bǔ)充或組成部分。換言之，共犯是基本犯罪構(gòu)成的修正狀態(tài)，與符合分則基本構(gòu)成要件的正犯相對(duì)。應(yīng)當(dāng)看到，共犯獨(dú)立性說在一定程度體現(xiàn)了對(duì)單一正犯體系的貫徹。該學(xué)說試圖將所有參與人都視為正犯，根據(jù)其自身行為的不法與罪責(zé)判斷其是否具有可罰性，由此排除了定罪與處罰從屬于他人行為的可能性。從根本上顛覆了基本構(gòu)成要件與修正構(gòu)成要件這一體系性架構(gòu)，忽視了我國(guó)刑法分則所規(guī)定犯罪構(gòu)成要件的定型性，顯然與我國(guó)采取的正犯、共犯分離的二元參與體系相悖。

其三，共犯獨(dú)立性說有違我國(guó)刑法堅(jiān)持的刑法客觀主義立場(chǎng)和理念。共犯獨(dú)立性說是近代學(xué)派主觀主義刑法思想下的產(chǎn)物，其理論基礎(chǔ)是犯罪征表說，該學(xué)說將通過犯罪的外部行為和作為結(jié)果的實(shí)際損害中征表出來的行為人的性格、人格、動(dòng)機(jī)等反社會(huì)的性格或人身危險(xiǎn)性作為刑法的評(píng)價(jià)對(duì)象。〔18〕參見錢葉六：《共犯的實(shí)行從屬性說之提倡》，載《法學(xué)》2012年第3期，第119頁。簡(jiǎn)言之，主觀主義刑法理論認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)是犯罪人的危險(xiǎn)性格，對(duì)于共犯而言，刑法處罰的重點(diǎn)在于共犯的主觀惡性、反社會(huì)性格或人身危險(xiǎn)性。應(yīng)當(dāng)看到，這種基于主觀主義刑法觀的思想理論與我國(guó)現(xiàn)行刑法確立的客觀主義立場(chǎng)似乎背道而馳?；谛谭陀^主義立場(chǎng)和理念，刑法應(yīng)當(dāng)處罰侵害法益或具有侵害法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為，而不應(yīng)當(dāng)僅出于相關(guān)行為人的危險(xiǎn)性格而對(duì)其科處刑罰。也正因?yàn)槿绱耍卜釜?dú)立性說隨著大陸法系刑法學(xué)由刑法主觀主義向刑法客觀主義的轉(zhuǎn)變而日漸式微。

可見，在共同犯罪的解釋范疇中，無論是采取共犯從屬性理論還是共犯獨(dú)立性理論，都難以全面解決或彌補(bǔ)網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中對(duì)幫助行為處罰的盲區(qū)問題。

三、網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中幫助行為正犯化的評(píng)價(jià)

“互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)性與虛擬性正在徹底摧毀傳統(tǒng)物理社會(huì)共同犯罪意思聯(lián)絡(luò)與共同犯罪行為實(shí)施的原貌?！薄?9〕孫道萃：《網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的多元挑戰(zhàn)與有組織應(yīng)對(duì)》，載《華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2016年第3期，第154頁。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中，幫助行為人欠缺共同故意及被幫助的正犯本身不構(gòu)成犯罪的常態(tài)化結(jié)構(gòu)樣態(tài)，依賴共犯路徑已經(jīng)無益于解決對(duì)幫助行為的有效規(guī)制。為嚴(yán)厲打擊日益猖獗的上游網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為并切斷網(wǎng)絡(luò)犯罪的黑色產(chǎn)業(yè)鏈條，我們有必要探索新的解決路徑，著眼于對(duì)單一的犯罪鏈條節(jié)點(diǎn)進(jìn)行獨(dú)立的刑法評(píng)價(jià)。

（一）網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪幫助行為正犯化的現(xiàn)實(shí)需要

筆者認(rèn)為，“幫助行為正犯化”似乎應(yīng)該成為處理網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中幫助行為唯一可行的出路。幫助行為正犯化是指將原本并不符合刑法分則基本構(gòu)成要件的幫助行為直接規(guī)定為獨(dú)立的正犯行為，根據(jù)刑法分則基本犯罪構(gòu)成及形成的罪名予以定罪處罰。通過將原本屬于狹義共犯的幫助行為規(guī)范地評(píng)價(jià)為正犯行為，使網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中的幫助行為脫離共犯理論的桎梏，擺脫在定罪與量刑上對(duì)正犯的依附，直接根據(jù)幫助行為人本人的犯罪行為與犯罪情節(jié)進(jìn)行相對(duì)獨(dú)立的刑法評(píng)價(jià)，似乎是應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)的最佳回應(yīng)方式。該刑法評(píng)價(jià)路徑在避免了網(wǎng)絡(luò)正犯行為缺失與傳統(tǒng)共犯從屬性理論沖突的同時(shí)，還有效彌補(bǔ)了在幫助行為人對(duì)后續(xù)環(huán)節(jié)犯罪行為的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不清的情況下片面共同犯罪理論規(guī)制的不足。司法實(shí)踐中因難以證明幫助犯與其他參與人之間的共同故意、難以查獲正犯等而導(dǎo)致的無法追究幫助行為人共犯責(zé)任的難題，可以依賴幫助行為正犯化的路徑予以解決。

值得說明的是，幫助行為正犯化的評(píng)價(jià)路徑客觀上對(duì)前述幫助行為人的“主犯化”特性作出了立法或司法上的回應(yīng)，將原本被歸入從犯應(yīng)當(dāng)予以從寬處罰的幫助行為獨(dú)立進(jìn)行危害性判斷，實(shí)現(xiàn)了幫助行為量刑的均衡性與合理性。但是，筆者認(rèn)為，對(duì)幫助行為即使不正犯化實(shí)際上也不必然出現(xiàn)量刑失衡的結(jié)果。因?yàn)樵谖覈?guó)刑法有關(guān)共同犯罪從犯的規(guī)定中，所謂“起輔助作用”與“幫助”并不完全等同。即使將幫助行為認(rèn)定為共同犯罪，幫助犯也并不必然被認(rèn)定為在共同犯罪中起輔助作用的從犯，完全可以因其在共同犯罪中起到主要作用而被認(rèn)定為主犯，也就是說，共犯的量刑完全可能因其在共同犯罪中所起的重要作用而與正犯的量刑相等同。因此，我們完全可以認(rèn)為，量刑均衡的實(shí)現(xiàn)固然是幫助行為正犯化路徑的實(shí)際效果之一，但并不是選擇該路徑的主要理由。幫助行為正犯化路徑主要是為了擴(kuò)大對(duì)網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中相關(guān)幫助行為的處罰范圍，解決無法證明幫助行為人與共犯具有共同故意，或正犯本身不構(gòu)成犯罪，加功于正犯的幫助行為人是否能夠獨(dú)立成罪的問題。

（二）網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪幫助行為正犯化的論域限定

我國(guó)刑法分則規(guī)定的是具體獨(dú)立犯罪的實(shí)行行為，實(shí)踐中對(duì)于實(shí)施實(shí)行行為的正犯一般直接依照刑法分則規(guī)定的具體罪名定罪處罰；對(duì)于幫助犯、教唆犯等狹義的共犯則結(jié)合總則關(guān)于共同犯罪的特別規(guī)定，在定罪上通常從屬于正犯所犯罪名，在量刑上則按照其在共同犯罪中所起的作用，比照分則規(guī)定的實(shí)行犯刑罰從寬或從重處罰。應(yīng)當(dāng)看到，盡管我國(guó)刑法中并沒有“正犯”這一提法，但事實(shí)上采用了正犯、共犯分離的二元參與立法體系。近年來在理論與實(shí)務(wù)界備受爭(zhēng)議的“幫助行為正犯化”這一概念也正是在正犯、共犯分離體系范疇下提出的。

對(duì)于“幫助行為正犯化”的內(nèi)涵學(xué)界尚未達(dá)成統(tǒng)一。有學(xué)者認(rèn)為，幫助行為正犯化是指將形式上屬于犯罪行為的幫助犯、實(shí)質(zhì)上已經(jīng)具有獨(dú)立性的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪幫助行為，通過立法修正、司法解釋擴(kuò)大解釋為獨(dú)立的正犯行為，即不再依靠傳統(tǒng)的共犯理論對(duì)其進(jìn)行有限的評(píng)價(jià)，直接根據(jù)刑法分則基本的犯罪構(gòu)成予以定罪處罰?！?0〕參見于志剛：《網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國(guó)刑法應(yīng)對(duì)》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2010年第3期，第109-126頁。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，“幫助行為正犯化”的概念起源于當(dāng)今刑法學(xué)界對(duì)實(shí)質(zhì)正犯概念的倡導(dǎo)。在將正犯界定實(shí)質(zhì)化后，正犯概念較之實(shí)行犯概念范圍更廣，即原先在形式客觀標(biāo)準(zhǔn)下屬于共犯的行為，在實(shí)質(zhì)客觀說標(biāo)準(zhǔn)下被視為正犯，出現(xiàn)了“共犯行為正犯化”的現(xiàn)象?！?1〕參見閻二鵬：《共犯行為正犯化及其反思》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期，第110頁。應(yīng)當(dāng)看到，前述觀點(diǎn)的根本性分歧在于正犯與共犯概念的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)于在正犯、共犯分離的體系下如何區(qū)分正犯與狹義共犯，理論上存在形式客觀說、實(shí)質(zhì)客觀說、主觀說、行為支配論等多種學(xué)說。前述關(guān)于“幫助行為正犯化”內(nèi)涵的第一種觀點(diǎn)采用了將正犯與實(shí)行犯等置的形式客觀說標(biāo)準(zhǔn)。形式客觀說以刑法分則所規(guī)定的罪狀概念為中心，凡是實(shí)施符合構(gòu)成要件定型的實(shí)行行為者都是正犯，除此之外的行為加功者都是共犯。共犯實(shí)施的是構(gòu)成要件以外的非實(shí)行行為，單純?yōu)閷?shí)行分則行為進(jìn)行準(zhǔn)備或提供幫助?！?2〕參見陳興良主編：《刑法總論精釋》（第3版），人民法院出版社2017年版，第486頁；陳家林：《外國(guó)刑法理論的思潮與流變》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2017年版，第502頁。簡(jiǎn)言之，形式客觀說將正犯與實(shí)行犯等置，將共犯與非實(shí)行犯等置，該學(xué)說也是目前我國(guó)刑法學(xué)界的通說?！?3〕參見參見劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》（第5版），上海人民出版社2020年版，第232頁。在形式客觀說標(biāo)準(zhǔn)下，由于正犯與符合構(gòu)成要件的實(shí)行行為之間具有對(duì)應(yīng)關(guān)系，所謂的“幫助行為正犯化”實(shí)際上就是通過立法將原本并不符合分則構(gòu)成要件的幫助行為直接規(guī)定為獨(dú)立的實(shí)行行為，根據(jù)分則基本的犯罪構(gòu)成予以定罪處罰。

與之不同的是，有關(guān)“幫助行為正犯化”內(nèi)涵的第二種觀點(diǎn)則采用了實(shí)質(zhì)客觀說或行為支配說。實(shí)質(zhì)客觀說中的重要作用說是日本目前的通說，此說認(rèn)為對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)起了重要作用的是正犯，只起從屬性作用的是從犯，作用重要性與否的判斷，需要以共同者內(nèi)部的地位、對(duì)實(shí)行行為加功的有無、態(tài)樣、程度等為標(biāo)準(zhǔn)?！?4〕參見陳家林：《外國(guó)刑法理論的思潮與流變》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2017年版，第502頁。行為支配說則主張正犯對(duì)犯罪進(jìn)程具有實(shí)質(zhì)性的支配，包括行為支配、意志支配與功能性支配等。該說認(rèn)為居于策劃、指揮等地位的“中心人物”，可以根據(jù)其意志阻止犯罪構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)，因此是正犯；〔25〕參見［德］約翰內(nèi)斯·韋賽爾斯：《德國(guó)刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008年版，第289頁。而幫助犯僅對(duì)他人的行為支配提供了幫助，對(duì)行為實(shí)施起到了啟動(dòng)或促成作用，既無意志支配也無功能支配，因此不是正犯?！?6〕參見陳興良主編：《刑法總論精釋》（第3版），人民法院出版社2017年版，第488頁。該學(xué)說是德國(guó)目前的通說。在筆者看來，重要作用說與行為支配說，在判斷標(biāo)準(zhǔn)上并無本質(zhì)上的區(qū)別。兩者在區(qū)分正犯與共犯時(shí)均堅(jiān)持了實(shí)質(zhì)判斷的立場(chǎng)，通過在相關(guān)行為對(duì)犯罪實(shí)現(xiàn)所起的作用大小，以及對(duì)推動(dòng)犯罪進(jìn)程的掌控力大小等方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)上的判斷，將形式上不符合構(gòu)成要件的非實(shí)行行為歸屬于正犯的范疇。在這種判斷標(biāo)準(zhǔn)下，正犯與實(shí)行犯之間不具有對(duì)應(yīng)關(guān)系。具體而言，實(shí)行行為人由于其在共同犯罪中所起作用重大，對(duì)法益侵害的實(shí)現(xiàn)具有支配力而一般被認(rèn)定為正犯；非實(shí)行行為人，諸如組織者、領(lǐng)導(dǎo)者甚至幫助者也可能因?yàn)槠湫袨閷?duì)實(shí)現(xiàn)法益侵害所作的貢獻(xiàn)較大而成為實(shí)質(zhì)上的正犯。在此意義上，所謂“幫助行為正犯化”實(shí)際上同前述“幫助行為人主犯化”具備了同樣的內(nèi)涵。

由上述分析可知，“幫助行為正犯化”的具體含義同正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)密切相關(guān)。筆者支持形式的客觀說標(biāo)準(zhǔn)，主張對(duì)正犯的判斷取決于其行為樣態(tài)是否直接符合刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。之所以筆者在該區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上堅(jiān)持形式判斷，主要是因?yàn)椴煌诖蠖鄶?shù)國(guó)家和地區(qū)對(duì)共同犯罪人采用了單一的分工分類法，在我國(guó)的共同犯罪制度中，根據(jù)共同犯罪人作用與分工的不同，采用以作用分類法為主、以分工分類法為輔的雙層次分類標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，根據(jù)在共同犯罪中所起的作用及參與程度的大小，將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯；而教唆犯則是根據(jù)共同犯罪人的具體分工的分類標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的，與刑法分則規(guī)定的實(shí)行犯相對(duì)應(yīng)。應(yīng)當(dāng)看到，共犯行為對(duì)犯罪實(shí)現(xiàn)所起的作用大小、對(duì)推進(jìn)犯罪進(jìn)程的掌控力大小等與社會(huì)危害程度相關(guān)的實(shí)質(zhì)因素已經(jīng)在作用分類標(biāo)準(zhǔn)中被充分考量。因此，共犯行為實(shí)際社會(huì)危害性與正犯持平甚至較正犯更高的量刑問題，完全可以通過對(duì)主犯、從犯的認(rèn)定得到妥善的解決。我們完全沒有必要如其他采用單一分工分類法的國(guó)家一樣，借由對(duì)共犯行為作用大小的實(shí)質(zhì)判斷，將社會(huì)危害程度較高的非實(shí)行行為升級(jí)定性為正犯行為，以求得量刑的合理性。換言之，在實(shí)質(zhì)正犯概念之下形成的所謂“幫助行為正犯化”問題，在我國(guó)刑法中完全可以通過對(duì)共同犯罪人根據(jù)其作用大小進(jìn)行主犯、從犯的分類得以解決。

應(yīng)當(dāng)看到，在我國(guó)刑法對(duì)共同犯罪人的分類貫徹作用分類與分工分類雙層次標(biāo)準(zhǔn)的立法現(xiàn)狀下，若在正犯與共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)上，盲目沿用德日理論中通行的重要作用說、行為支配說等正犯與共犯的實(shí)質(zhì)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，只會(huì)混淆我國(guó)刑法中共同犯罪人犯罪參與程度（即作用分類）與參與類型（即分工分類）的功能定位。具體而言，前述學(xué)說將主要用于解決共同犯罪人量刑問題的作用分類標(biāo)準(zhǔn)與主要用于解決共同犯罪人定罪問題的分工分類標(biāo)準(zhǔn)混為一談，將其雜糅進(jìn)正犯與共犯這一本應(yīng)當(dāng)用于解決非實(shí)行行為人定罪問題的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之上。如此做法反而使得正犯、共犯分離二元參與體系下基本構(gòu)成要件與修正構(gòu)成要件這一體制性架構(gòu)被完全顛覆，同時(shí)，刑法分則所規(guī)定的實(shí)行行為的定型性與類型當(dāng)然也不可能得到保障。

綜上，本文所討論的，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈中幫助行為的“幫助行為正犯化”路徑的論域范圍是建立在形式正犯概念之下的，意為將原本并不符合刑法分則構(gòu)成要件的幫助行為直接規(guī)定為獨(dú)立的實(shí)行行為，根據(jù)刑法分則基本犯罪構(gòu)成及形成的罪名予以定罪處罰。

（三）網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪幫助行為正犯化的司法路徑

隨著網(wǎng)絡(luò)黑色產(chǎn)業(yè)鏈的滋生蔓延與產(chǎn)業(yè)鏈分工的日益細(xì)化，為解決無法對(duì)上游環(huán)節(jié)一系列共犯行為進(jìn)行獨(dú)立犯罪化評(píng)價(jià)的問題，司法解釋嘗試使相關(guān)共犯行為脫離共同犯罪的桎梏，將其直接作為獨(dú)立的正犯行為予以認(rèn)定。

2010年2月最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》對(duì)有關(guān)傳播淫穢物品犯罪網(wǎng)絡(luò)共犯的問題做出明確規(guī)定：將利用互聯(lián)網(wǎng)建立主要用于傳播淫穢電子信息的群組的行為、允許或者放任他人在自己所有、管理的網(wǎng)站或網(wǎng)頁上發(fā)布淫穢電子信息（牟利）的行為、為淫穢網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的行為，直接認(rèn)定為傳播淫穢物品（牟利）罪。但是，刑法學(xué)界一般認(rèn)為，傳播淫穢物品（牟利）罪中的“傳播”是指通過播放、陳列、在互聯(lián)網(wǎng)上建立淫穢網(wǎng)站、網(wǎng)頁等途徑或方式，廣泛擴(kuò)散淫穢物品，使其與不特定或多數(shù)人發(fā)生接觸的行為。〔27〕參見劉憲權(quán)主編：《刑法學(xué)》（第5版），上海人民出版社2020年版，第783頁；張明楷：《刑法學(xué)》（第6版），法律出版社2021年版，第1541頁。該司法解釋規(guī)定中有關(guān)傳播淫穢物品的行為，顯然并非直接的擴(kuò)散行為，不符合傳播淫穢物品罪實(shí)行行為的構(gòu)成要件規(guī)定，而是為傳播淫穢物品的實(shí)行行為提供便利的幫助行為。〔28〕該《解釋》第3條規(guī)定的主體包括群組建立者、群組管理者及淫穢電子信息的主要傳播者。對(duì)于傳播者本人而言，建立群組的行為應(yīng)當(dāng)屬于傳播淫穢物品罪的預(yù)備行為；對(duì)于傳播者本人以外的人，即群組建立者、群組管理者而言，建立群組的行為方屬于傳播淫穢物品罪的幫助行為。本文所提及的幫助行為均是針對(duì)傳播者本人以外的主體而言，特此說明。因此，如果不是該《解釋》對(duì)此進(jìn)行了特別的規(guī)定，相關(guān)的幫助行為應(yīng)當(dāng)以傳播淫穢物品（牟利）罪的共同犯罪論處。然而，通過對(duì)比該《解釋》第7條“以傳播淫穢物品（牟利）罪的共同犯罪處罰”的規(guī)定可以看出，該《解釋》所謂的“以傳播淫穢物品（牟利）罪定罪處罰”應(yīng)當(dāng)是指將前述幫助性行為直接按照分則規(guī)定的傳播淫穢物品（牟利）罪的實(shí)行犯予以認(rèn)定，而非認(rèn)定為共同犯罪。在此意義上，該司法解釋通過對(duì)相關(guān)罪名的實(shí)行行為進(jìn)行一定程度的擴(kuò)張，將助力危害結(jié)果發(fā)生的幫助行為直接認(rèn)定為構(gòu)成要件中的實(shí)行行為，可以將該解釋條文稱為司法層面的“幫助行為的正犯化”。

值得注意的是，該司法解釋將共犯行為（主要是指幫助行為）直接升級(jí)為具有獨(dú)立構(gòu)成要件、行為方式和罪量標(biāo)準(zhǔn)的正犯行為，是對(duì)刑法分則具體罪名犯罪構(gòu)成要件的擴(kuò)張。這一做法本質(zhì)上貫徹了單一制正犯體系下的擴(kuò)張正犯概念。在擴(kuò)張正犯概念的邏輯下，構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)不限于親自實(shí)施構(gòu)成要件或利用他人為工具（主要是指不具備刑事責(zé)任年齡的人）實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，還包括通過支配被教唆者或者被幫助者的行為來實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件。簡(jiǎn)言之，所有對(duì)法益侵害結(jié)果的實(shí)現(xiàn)具有因果關(guān)系的實(shí)行行為與非實(shí)行行為，都可以視為正犯?！?9〕參見陳家林：《外國(guó)刑法理論的思潮與流變》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2017年版，第488頁；許玉秀：《當(dāng)代刑法思潮》，中國(guó)民主法制出版社2005年版，第570-571頁。盡管采用擴(kuò)張正犯概念可以有效避免正犯與共犯區(qū)分帶來的如“沒有正犯的共犯”等諸多難題，但是在我國(guó)刑法分則對(duì)實(shí)行行為予以明確定型的立法現(xiàn)狀下，司法機(jī)關(guān)超越解釋權(quán)限，對(duì)相關(guān)罪名的實(shí)行行為進(jìn)行擴(kuò)張有“變相立法”之嫌，似乎與罪刑法定基本原則有悖。應(yīng)當(dāng)看到，相關(guān)司法解釋對(duì)幫助行為的正犯化的擴(kuò)張解釋規(guī)定主要意在解決實(shí)踐中對(duì)幫助行為定罪處罰的乏力，實(shí)屬立法保護(hù)真空狀態(tài)下的無奈之舉，亦是權(quán)宜之計(jì)。正因?yàn)槿绱?，該司法解釋的相關(guān)規(guī)定遭到了學(xué)界許多學(xué)者的反對(duì)與質(zhì)疑，有學(xué)者提出，幫助行為正犯化應(yīng)當(dāng)限定在立法論的語境中，司法解釋中不存在幫助行為正犯化的現(xiàn)象?！?0〕參見王華偉：《網(wǎng)絡(luò)語境中幫助行為正犯化的批判解讀》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第4期，第131頁。

（四）網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪幫助行為正犯化的立法路徑

在新近刑事立法中，理論上、司法上的幫助行為正犯化理念不斷得到踐行。面對(duì)為計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)攻擊破壞活動(dòng)提供技術(shù)支持的黑產(chǎn)鏈犯罪日益猖獗，且按照共犯處理難以查實(shí)的現(xiàn)實(shí)困難，2009年《刑法修正案（七）》增設(shè)第285條第3款提供侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪，以規(guī)制為實(shí)施侵入、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的違法犯罪行為而提供程序、工具的行為?！缎谭ㄐ拚福ㄆ撸穼?duì)非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)、非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的技術(shù)幫助行為作為獨(dú)立的正犯行為規(guī)定為具有獨(dú)立構(gòu)成要件、行為方式與罪量標(biāo)準(zhǔn)的新罪。這無疑是立法層面網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化的首次實(shí)現(xiàn)。通過加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈上游環(huán)節(jié)技術(shù)幫助行為的有效規(guī)制，從源頭上斷絕侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪的技術(shù)性物料來源，實(shí)現(xiàn)對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)犯罪產(chǎn)業(yè)鏈的精準(zhǔn)打擊。

2015年《刑法修正案（九）》增設(shè)第287條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，以規(guī)制為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持及廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的行為。技術(shù)支持、宣傳推廣、資金結(jié)算等是網(wǎng)絡(luò)犯罪所需的基本要素，在這些互相交織的關(guān)鍵性環(huán)節(jié)和節(jié)點(diǎn)滋生出大量的黑色產(chǎn)業(yè)鏈犯罪。〔31〕參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪黑灰產(chǎn)業(yè)鏈的樣態(tài)與規(guī)制》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2021年第1期，第41-54頁。在增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪之前，向信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)提供技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等直接幫助和間接幫助行為顯然難以獨(dú)立成罪，只能按照相關(guān)網(wǎng)絡(luò)犯罪的共同犯罪處理。筆者認(rèn)為，該罪的設(shè)置將網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈中的幫助行為全面犯罪化，是對(duì)前述相關(guān)司法解釋“幫助行為正犯化”這一探索模式的立法確認(rèn)，更是對(duì)網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈中幫助行為體現(xiàn)出的獨(dú)立規(guī)制必要性的立法回應(yīng)。

四、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法釋義與司法適用

（一）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的立法釋義

理論上一般認(rèn)為，《刑法修正案（九）》增設(shè)的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是網(wǎng)絡(luò)幫助行為正犯化理論的刑事立法表現(xiàn)。但是，仍有部分學(xué)者認(rèn)為《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定不屬于幫助行為的正犯化，只是對(duì)特定的幫助犯規(guī)定了量刑規(guī)則，而不再適用刑法總則關(guān)于幫助犯（從犯）的處罰規(guī)定?！?2〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（第6版），法律出版社2021年版，第1382-1383頁。也有學(xué)者認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪并不是一個(gè)可以獨(dú)立于被幫助的他人而成立的罪名，沒有超出共犯從屬性的范圍?！?3〕參見黎宏：《論“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的性質(zhì)及其適用》，載《法律適用》2017年第21期，第36頁。獨(dú)立的法定刑既可能表現(xiàn)為幫助犯的正犯化，也可能只是幫助犯的量刑規(guī)則，需要根據(jù)相關(guān)犯罪的保護(hù)法益、共犯從屬性的原理等方面進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，進(jìn)而得出結(jié)論。〔34〕參見張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，載《政治與法律》2016年第2期，第5頁。筆者對(duì)此觀點(diǎn)不敢茍同，依筆者之見，幫助行為正犯化應(yīng)該是在立法上將某種行為規(guī)定為實(shí)行行為的定型化過程，是立法論上的犯罪化問題。

首先，《刑法》第287條之二第1款的規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈中的一系列幫助行為全面犯罪化、實(shí)行行為化的同時(shí)，賦予此類幫助行為所侵犯的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理秩序以獨(dú)立的法益保護(hù)地位，此種法益不再從屬于其所幫助的信息網(wǎng)絡(luò)犯罪本身所侵犯的法益。具體而言，在增設(shè)該罪之前，成立幫助犯的相關(guān)幫助行為是間接引起法益侵害或具有法益侵害危險(xiǎn)性的行為類型，其所幫助的正犯行為才能直接引起法益侵害。但是，在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中被正犯化的幫助行為，已經(jīng)具備了直接的法益侵害性。前述學(xué)者認(rèn)為相關(guān)行為不能以犯罪論處的理由是，被幫助人在沒有實(shí)施不法侵害行為時(shí)（或被幫助者雖然實(shí)施了不法侵害行為，但并未利用幫助者提供的技術(shù)），幫助人提供互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)支持的行為本身不可能侵犯任何法益，從而進(jìn)一步論證幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪不是正犯化的規(guī)定。盡管筆者認(rèn)可該情形下幫助行為可能并不都具有可罰性，但是，上述觀點(diǎn)實(shí)際上是建立在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪并非獨(dú)立犯罪且沒有值得刑法保護(hù)的獨(dú)立法益的前提下，最終得出該罪僅是幫助犯的量刑規(guī)則而非獨(dú)立犯罪的結(jié)論。筆者認(rèn)為，這一推導(dǎo)似乎陷入了“循環(huán)論證”的邏輯怪圈，由此當(dāng)然無法得出準(zhǔn)確合理的結(jié)論。

其次，持幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是幫助犯的特殊量刑規(guī)則這一觀點(diǎn)的學(xué)者還主張：幫助行為正犯化形式的立法可分為不遵循共犯從屬性原則的幫助行為正犯化規(guī)定及遵循共犯從屬性原則的幫助行為正犯化規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪則是屬于后者，需要遵循共犯從屬性的規(guī)定?！?5〕參見黎宏：《論“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”的性質(zhì)及其適用》，載《法律適用》2017年第21期，第35頁。筆者在前文中已經(jīng)對(duì)“幫助行為正犯化”的應(yīng)然論域范圍與概念內(nèi)涵予以限定與明確，幫助行為正犯化是立法論上的犯罪化問題，而無論是共犯從屬性原則還是共犯獨(dú)立性原則均是共犯解釋論層面的問題，兩者的性質(zhì)和范疇完全不同。當(dāng)相關(guān)幫助行為在立法上以實(shí)行行為的形式被定型為分則具體罪名后，即屬于完全獨(dú)立的構(gòu)成要件行為類型。此時(shí)這種幫助行為在一定程度上已經(jīng)脫離了共犯的范疇，共犯解釋論范疇中的共犯從屬性、獨(dú)立性等理論已經(jīng)失去了解釋與適用的空間，既無須遵循共犯從屬性原理，也不意味著采取了共犯獨(dú)立性說。前述學(xué)者堅(jiān)持使用共犯解釋論范疇中的相關(guān)理論對(duì)其進(jìn)行分析，據(jù)此得出該罪是對(duì)共同犯罪中幫助犯的量刑規(guī)則規(guī)定的結(jié)論。筆者認(rèn)為，這一分析過程和得出的結(jié)論明顯存在方法論上的錯(cuò)誤，由此錯(cuò)誤的分析方法得出的結(jié)論未免有失偏頗。事實(shí)上，即使認(rèn)為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的幫助行為成立犯罪的前提是正犯實(shí)施了符合罪狀的可罰違法行為、符合構(gòu)成要件的不法行為或是犯罪行為，也并不能認(rèn)為該罪遵循了共犯從屬性原理（最小限度從屬性、限制從屬性或極端從屬性），當(dāng)然不能據(jù)此否認(rèn)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是獨(dú)立罪名且是幫助行為正犯化的觀點(diǎn)。

綜上，筆者認(rèn)為，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪無疑是網(wǎng)絡(luò)幫助行為立法正犯化的典型立法例。我們應(yīng)當(dāng)看到《刑法》第287條規(guī)定中幫助行為被獨(dú)立設(shè)為新罪的立法化、犯罪化本質(zhì)，正視其作為分則獨(dú)立罪刑規(guī)范的體系性地位。

（二）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的司法適用

網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈中上游環(huán)節(jié)的技術(shù)提供行為等幫助行為與中、下游環(huán)節(jié)犯罪實(shí)行行為分屬不同環(huán)節(jié)，兩者在一定程度上相互獨(dú)立，其事實(shí)上的關(guān)聯(lián)性相較于傳統(tǒng)共同犯罪有明顯的弱化與分離。因此，司法實(shí)踐中在懲治上游環(huán)節(jié)的幫助行為時(shí)，存在對(duì)中、下游環(huán)節(jié)犯罪行為的認(rèn)定難題：在諸多案件中，中、下游犯罪的實(shí)行行為人是不明確甚至不存在的，即使有具體的實(shí)行行為人，也鮮少到案，更遑論定罪處罰；中、下游犯罪所侵害的法益及侵犯的嚴(yán)重程度也甚少予以明確，大多案件只是對(duì)幫助行為如何支持不法行為進(jìn)行說明?！?6〕參見鄧矜婷：《網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的類型化——來自司法判決的啟發(fā)》，載《法學(xué)研究》2019年第5期，第140頁。

學(xué)界對(duì)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中、下游“犯罪”的理解更是眾說紛紜、莫衷一是。有學(xué)者主張?jiān)撟镏械摹胺缸铩卑ㄒ驗(yàn)檫_(dá)不到罪量要求而認(rèn)定為違法的情形，〔37〕參見陳洪兵：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的限縮解釋適用》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2018年第1期，第112頁?？梢詤⒄仗峁┣秩搿⒎欠刂朴?jì)算機(jī)信息系統(tǒng)程序、工具罪及非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪”，將“犯罪”擴(kuò)張理解為一般的“違法行為”；〔38〕參見于志剛：《共犯行為正犯化的立法探索與理論梳理——以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”立法定位為角度的分析》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2017年第3期，第83-92頁。也有學(xué)者主張對(duì)該罪中的“犯罪”進(jìn)行嚴(yán)格解釋，即被幫助行為也應(yīng)當(dāng)符合刑法分則所規(guī)定的罪量要素要求?！?9〕參見王華偉：《網(wǎng)絡(luò)語境中幫助行為正犯化的批判解讀》，載《法學(xué)評(píng)論》2019年第4期，第136頁。而早在《刑法修正案（九）》頒布之際，筆者就主張?jiān)趲椭畔⒕W(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的形式結(jié)構(gòu)中，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的被幫助主體很有可能永遠(yuǎn)無法在實(shí)體上被認(rèn)定為犯罪、在程序上予以查處，不需要在實(shí)體上將幫助行為與實(shí)行犯罪的行為主體進(jìn)行責(zé)任捆綁，也沒有必要在程序上等待實(shí)行犯罪性質(zhì)確認(rèn)之后或者至少作為關(guān)聯(lián)案件處理才能合法追究幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)行為人的刑事責(zé)任?！?0〕參見劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任——〈刑法修正案（九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，載《政法論壇》2015年第6期，第102頁。

2019年10月21日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）與筆者所持觀點(diǎn)不謀而合。該解釋對(duì)實(shí)踐中幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的“犯罪”作出較為明確的規(guī)定：“被幫助對(duì)象實(shí)施的犯罪行為可以確認(rèn)，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未達(dá)到刑事責(zé)任年齡等原因依法未予追究刑事責(zé)任的，不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的認(rèn)定?！焙?jiǎn)言之，只要他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施了符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為，幫助行為人就可以構(gòu)成本罪，被幫助者的主體身份，是否到案，是否具備刑事責(zé)任年齡均不影響幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的成立。這項(xiàng)規(guī)定既解決了網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中難以全面完整查清犯罪鏈條各環(huán)節(jié)的現(xiàn)實(shí)難題，同時(shí)又確保了各環(huán)節(jié)犯罪行為人均能受到刑事處罰。

同時(shí)，該《解釋》第12條第2款還明確了“確因客觀條件限制無法查證被幫助對(duì)象是否達(dá)到犯罪的程度”時(shí)，幫助行為同樣可以構(gòu)成犯罪，并對(duì)此規(guī)定了明顯高于一般入罪標(biāo)準(zhǔn)的起刑點(diǎn)。根據(jù)司法解釋的精神，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪中的幫助行為具有獨(dú)立的可罰性，該行為本身具有應(yīng)當(dāng)予以獨(dú)立刑罰處罰的法益侵害性。因此，在幫助行為本身就具有十分嚴(yán)重的社會(huì)危害性時(shí)，即使被幫助對(duì)象并不構(gòu)成犯罪，幫助行為本身也可以單獨(dú)予以刑事追究。當(dāng)然，該解釋同樣對(duì)實(shí)行行為不構(gòu)成犯罪而幫助行為構(gòu)成犯罪的情況作了適當(dāng)?shù)南拗疲ㄝ^高的起刑點(diǎn)），以防止該罪在網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中的濫用。應(yīng)當(dāng)看到，這項(xiàng)規(guī)定既避免了相關(guān)偵查機(jī)關(guān)避重就輕、“點(diǎn)到為止”，在不深挖犯罪鏈條查證犯罪的情況下簡(jiǎn)單適用本罪追究刑事責(zé)任，〔41〕參見缐杰、吳嶠濱：《〈關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉重點(diǎn)難點(diǎn)問題解讀》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2019年10月27日，第3版。又確保了在網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈“一對(duì)多”或“多對(duì)多”鏈狀形態(tài)下，對(duì)源頭性幫助行為這一社會(huì)危害性累計(jì)的關(guān)鍵性舉措的獨(dú)立刑法懲治。

在此基礎(chǔ)上，筆者進(jìn)一步認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈上游環(huán)節(jié)的行為人在提供技術(shù)支持、廣告推廣或支付結(jié)算等幫助行為時(shí)，無須對(duì)下游被幫助者實(shí)施的具體犯罪屬性有所認(rèn)識(shí)，只要對(duì)下游違法犯罪行為的刑事違法可能性“明知”即可?！?2〕“明知”的程度，可以分為“確知”和“應(yīng)知”，詳細(xì)論述參見劉憲權(quán)：《論信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用行為的刑事責(zé)任——〈刑法修正案（九）〉相關(guān)條款的理解與適用》，載《政法論壇》2015年第6期，第96-109頁。

綜上，結(jié)合上述司法解釋的相關(guān)規(guī)定，幫助信息網(wǎng)絡(luò)罪的增設(shè)對(duì)解決實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈上游環(huán)節(jié)幫助行為的規(guī)制難題極具價(jià)值。如罔顧網(wǎng)絡(luò)黑產(chǎn)鏈犯罪中幫助行為的對(duì)象是否到案、其行為是否達(dá)到犯罪程度等一些難以查實(shí)的實(shí)際問題，將該罪的幫助對(duì)象嚴(yán)格限定為經(jīng)查實(shí)、經(jīng)依法裁判的犯罪，或要求上游環(huán)節(jié)的幫助行為人對(duì)后續(xù)環(huán)節(jié)的犯罪行為性質(zhì)有明確的認(rèn)識(shí)，實(shí)際上是在司法上將被正犯化的幫助行為與共同犯罪中的幫助犯等同對(duì)待，從而喪失將相關(guān)幫助行為予以正犯化的立法意義。