祝之舟，張宏宇

(內(nèi)蒙古大學(xué) 法學(xué)院，呼和浩特 010021)

2020年5月28日，全國人大通過了新中國歷史上的首部《民法典》?！睹穹ǖ洹芬泽w系化的法典形式系統(tǒng)規(guī)定了民法社會的基本行為準(zhǔn)則和財產(chǎn)制度，涵射社會生活的方方面面，因此又被稱為“社會生活的百科全書”，其中包括備受矚目的農(nóng)村宅基地制度。

關(guān)于宅基地，《民法典》物權(quán)編用益物權(quán)分編專章規(guī)定了“宅基地使用權(quán)”，但沒有專門規(guī)定“宅基地所有權(quán)”；在物權(quán)編所有權(quán)分編“國家所有權(quán)和集體所有權(quán)、私人所有權(quán)”一章，也沒有任何條文提到“宅基地”。這種制度安排可能是無心的，也許是刻意，但卻反映了“重使用、輕歸屬”的當(dāng)代物權(quán)理念。無獨(dú)有偶，我國現(xiàn)行憲法在規(guī)定宅基地的集體所有時，也使用了類似的做法，其第10條第2款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”一個立法文本中罕見的“也”字似乎表達(dá)了“宅基地和自留地、自留山”與其他農(nóng)村集體土地的不同品格。

宅基地“三權(quán)分置”改革背景下，目前學(xué)界對于宅基地的研究大都側(cè)重于宅基地資格權(quán)與使用權(quán)的構(gòu)造，宅基地所有權(quán)的研究多被納入上位概念——集體土地所有權(quán)研究的范疇，鮮有學(xué)者對宅基地集體所有進(jìn)行深層次的探究。相較于承包地的集體所有，宅基地的所有權(quán)有何獨(dú)特的內(nèi)涵和價值？《民法典》輕視宅基地所有權(quán)而憲法卻又特意強(qiáng)調(diào)宅基地的集體所有，其背后究竟蘊(yùn)藏了怎樣的歷史真相和法理邏輯？頗值研究。本文就此展開討論，并以此為基礎(chǔ)探討宅基地集體所有的民法表達(dá)，以期助力于農(nóng)村宅基地制度改革。

一、宅基地集體所有的制度生成

我國現(xiàn)行憲法確認(rèn)了我國農(nóng)村宅基地集體所有的憲法秩序。但這一宅基地集體所有的憲法秩序并非1982年憲法制定時建立的，而是有其相對獨(dú)立的制度生成史。

(一)宅基地集體所有制的建立

在我國的政策法律文本中，“宅基地”一詞首先出現(xiàn)于1962年的《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》(以下簡稱“人民公社六十條”)(1)韓清懷：《農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年，第86頁。。在此之前的新中國農(nóng)村土地政策和法律上并沒有“宅基地”一詞，使用的都是“地基”的概念。1950年《土地改革法》僅有關(guān)于土地和房屋的規(guī)定，沒有專門規(guī)定宅基地或地基，但根據(jù)該法頒發(fā)的《土地房產(chǎn)所有者證》上有農(nóng)用地和房產(chǎn)兩類，房產(chǎn)之下又分為房屋和地基(2)胡震：《農(nóng)村宅基地產(chǎn)權(quán)法律表達(dá)的70年變遷(1949-2019)》，《中國農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2019年第6期。。由此可見，地基和宅基地同義。1962年之后，“宅基地”取代“地基”成為專門術(shù)語，以界定用于建造住房及其附屬設(shè)施的建設(shè)用地。

1950年《土地改革法》是新中國成立之后頒布的第一部土地法，該法在第2條、第21條規(guī)定，沒收地主“在農(nóng)村中多余的房屋”，并將其分給農(nóng)民使用或“充作公用”。同時，該法第30條還規(guī)定：“土地改革完成后，由人民政府發(fā)給土地所有證，并承認(rèn)一切土地所有者自由經(jīng)營、買賣及出租其土地的權(quán)利?！苯?jīng)過土地改革，缺屋少宅的貧雇農(nóng)和中農(nóng)無償分得了地主多余的房屋和宅基地(3)以湖南省長沙縣為例，土改前貧雇農(nóng)僅有房屋23.08萬間，土改后猛增至83.42萬間，由人均0.5間增至1.7間，是受益最大的農(nóng)民群體。張勇：《農(nóng)業(yè)合作化運(yùn)動與農(nóng)村經(jīng)濟(jì)變革——長沙縣農(nóng)業(yè)合作化運(yùn)動研究(1951-1956)》，長沙：湖南大學(xué)出版社，2015年，第32頁。，并由此形成了農(nóng)村宅基地私人所有、自由買賣的新秩序，一直到1958年人民公社化運(yùn)動開始。

1958年9月和12月，我國相繼發(fā)布了《關(guān)于在農(nóng)村建立人民公社問題的決議》與《關(guān)于人民公社若干問題的決議》。雖然這兩個決議沒有明確規(guī)定農(nóng)村宅基地的集體化問題，但實踐中很多地區(qū)的人民公社章程或措施均規(guī)定，“將合作社的土地、牲畜、農(nóng)具等生產(chǎn)資料和其他公共財產(chǎn)收歸公社所有，甚至社員個人經(jīng)營的自留地、林木、牲畜和社員多余的房屋也歸了公社”，其中包括“私有的房基”(4)⑥ 羅平漢：《農(nóng)村人民公社史》，北京：人民出版社，2016年，第66、333頁。。1958年9月4日，《人民日報》發(fā)表社論《從“衛(wèi)星”公社的簡章談如何辦公社》，在全國范圍內(nèi)公開宣傳了農(nóng)村宅基地集體化的政策。1961年3月，中共中央制定了《農(nóng)村人民公社工作條例(草案)》。其后，該草案又經(jīng)過兩次正式修改并相繼形成1961年6月的《農(nóng)村人民公社工作條例(修正草案)》以及1962年9月的《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》，后者經(jīng)中共八屆十中全會通過后成為“后來十幾年內(nèi)對農(nóng)村人民公社和整個農(nóng)村工作起指導(dǎo)作用”(5)薄一波：《若干重大決策與事件的回顧(下)》，北京：中共黨史出版社，2008年，第664頁。的“農(nóng)村人民公社‘憲法’”⑥，也就是廣為人知的“人民公社六十條”?！掇r(nóng)村人民公社工作條例修正草案》第21條第1款規(guī)定：“生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的土地，都?xì)w生產(chǎn)隊所有。生產(chǎn)隊所有的土地，包括社員的自留地、自留山、宅基地等等，一律不準(zhǔn)出租和買賣。”

“人民公社六十條”在明確集體所有的農(nóng)村土地包括宅基地的同時，還明確了生產(chǎn)隊的集體所有制。人民公社時期的生產(chǎn)隊大致相當(dāng)于現(xiàn)在村民小組的規(guī)模，因而可以確定，我國目前的宅基地主要屬于村民小組范圍內(nèi)的農(nóng)民集體所有。此外，上述文件在規(guī)定農(nóng)村宅基地集體化的同時，也確認(rèn)了農(nóng)民房屋的私人所有制，并要求“保障社員個人所有的一切生活資料包括房屋”，并承認(rèn)其買賣和租賃房屋的權(quán)利(6)1961年3月《農(nóng)村人民公社工作條例(草案)》第40條第2款、1961年6月《農(nóng)村人民公社工作條例(修正草案)》第42條第2款以及第43條、1962年9月《農(nóng)村人民公社工作條例修正草案》第44條第3款及其第45條。。由此產(chǎn)生了農(nóng)村房地分離的產(chǎn)權(quán)秩序：宅基地所有權(quán)屬于集體，房屋所有權(quán)屬于個人。

(二)宅基地集體所有權(quán)的虛與實

從物理空間上看，房屋屬于地上附著物，“房與地不可分，構(gòu)成一處完整的物業(yè)”(7)周其仁：《城鄉(xiāng)中國(修訂版)》，北京：中信出版社，2017年，第303頁。。按照“人民公社六十條”之規(guī)定，如果房屋所有權(quán)屬于農(nóng)民，而宅基地所有權(quán)屬于生產(chǎn)隊，則房屋所有權(quán)人對其所占宅基地的權(quán)利應(yīng)當(dāng)不是所有權(quán)，而是使用權(quán)，由此也就產(chǎn)生了宅基地所有權(quán)與宅基地使用權(quán)的兩權(quán)分離。

根據(jù)物權(quán)法基本原理，所有權(quán)是一種沒有期限限制的永久性權(quán)利，其永久性特征決定了農(nóng)村宅基地使用權(quán)的長期性。1963年《中共中央關(guān)于各地對社員宅基地問題作一些補(bǔ)充規(guī)定的通知》(以下簡稱補(bǔ)充通知)不僅認(rèn)可了農(nóng)民對有建筑物的宅基地的長期使用權(quán)，而且也對沒有建筑物的空白宅基地進(jìn)行了同樣的權(quán)利賦予，并課以生產(chǎn)隊以保護(hù)義務(wù)。另外，最高人民法院于1963年8月制定了《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策幾個問題的意見》，正式提出了“宅基地使用權(quán)”的概念，并將“宅基地使用權(quán)糾紛”作為獨(dú)立的民事案由，列入土地糾紛之下。由此，“人民公社六十條”所確認(rèn)的宅基地使用權(quán)在權(quán)能上已經(jīng)具備了用益物權(quán)的特征，并構(gòu)成對生產(chǎn)隊之宅基地所有權(quán)的限制，使得社員占有的宅基地的集體所有權(quán)權(quán)能虛化，沒有了支配權(quán)能。

1962年“人民公社六十條”第45條第4款還規(guī)定了生產(chǎn)隊對農(nóng)民新建住宅用地的規(guī)劃權(quán)，即“社員新建房屋的地點，要由生產(chǎn)隊統(tǒng)一規(guī)劃?！逼浜?，1963年補(bǔ)充通知進(jìn)一步規(guī)定：“社員需新建房又沒有宅基地時，由本戶申請，經(jīng)社員大會討論同意，由生產(chǎn)隊統(tǒng)一規(guī)劃，幫助解決，但盡可能利用一些閑散地，不占用耕地，必須占用耕地時，應(yīng)根據(jù)‘人民公社六十條’規(guī)定，報縣人民委員會批準(zhǔn)，社員新建住宅占地?zé)o論是否耕地，一律不收地價?！边@兩個規(guī)定比較全面地建立了人民公社時期的宅基地取得制度，其中尤以生產(chǎn)隊的土地規(guī)劃權(quán)最為引人矚目。土地規(guī)劃決定土地用途和土地價值，甚至在某種程度上決定著人民群眾的生產(chǎn)和生活。1962年“人民公社六十條”將農(nóng)村土地規(guī)劃權(quán)交給生產(chǎn)隊這個土地所有權(quán)人，其實就賦予了集體土地所有權(quán)以規(guī)劃權(quán)能，借以充實包括宅基地在內(nèi)的集體土地所有權(quán)。

綜上，在宅基地集體所有與農(nóng)民使用相分離的情況下，宅基地的集體所有權(quán)主要表現(xiàn)為一種虛的所有權(quán)，其實際支配權(quán)和處分權(quán)屬于農(nóng)民；但在宅基地的規(guī)劃和供應(yīng)方面，集體組織以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)享有規(guī)劃權(quán)和分配權(quán)。有實有虛、虛實結(jié)合，是人民公社時期創(chuàng)建的宅基地集體所有的顯著特征。

二、宅基地集體所有的法理邏輯

前文分析表明，我國農(nóng)村宅基地集體所有的產(chǎn)權(quán)秩序在制度生成的時間上晚于農(nóng)用地。那么，1953年—1956年開展的農(nóng)業(yè)社會主義改造沒有實施宅基地的集體化，而其后的人民公社化運(yùn)動為什么又將宅基地納入集體所有的范圍？1983年《中共中央 國務(wù)院關(guān)于實行政社分開建立鄉(xiāng)政府的通知》在事實上廢止了人民公社體制，而農(nóng)村宅基地的集體所有為什么被保留了下來？其中的制度成因和正當(dāng)性問題確實值得探討。

(一)宅基地集體所有的制度成因

宅基地是用來建房居住的，因而其本身并不是獨(dú)立的生活資料，更不是生產(chǎn)資料。因此，在人民公社化運(yùn)動之前，宅基地一直都不是我國農(nóng)村社會主義改造的對象，而是和房屋一起為農(nóng)民私有。1958年開始的人民公社化運(yùn)動之所以將宅基地納入集體化的范圍，一個重要的原因就是此時的社會主義改造對象已經(jīng)不再局限于生產(chǎn)資料和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域。

“一大二公”是人民公社的基本特征之一。對此，毛澤東同志曾說，“人多，地多，綜合經(jīng)營，工農(nóng)商學(xué)兵，農(nóng)林牧副漁，這些就是大。公，就比合作社更要社會主義，把資本主義的殘余，比如自留地、自養(yǎng)牲口，都可以逐步取消”“由從前合作社的集體所有制過渡到全民所有制，就是一切公有，跟工廠差不多，私人的生產(chǎn)資料、房屋也是公共的”(8)羅平漢：《農(nóng)村人民公社史》，北京：人民出版社，2016年，第49頁。。在此，毛澤東同志明確提到了房屋的公有化問題，而且認(rèn)為，不論生產(chǎn)資料還是生活資料，公有化程度越高越社會主義。這就為農(nóng)村宅基地的集體化提供了理論基礎(chǔ)和指導(dǎo)思想。另外，前文提到的《人民日報》社論《從“衛(wèi)星”公社的簡章談如何辦公社》在主張私人宅基地轉(zhuǎn)為公社所有的同時，還為廣大農(nóng)民描述了一個妙不可言的理想世界。

理想是美好的，現(xiàn)實是殘酷的。1958年—1961年我國發(fā)生了嚴(yán)重自然災(zāi)害和大饑荒，“理想隨著鄉(xiāng)村經(jīng)濟(jì)的蕭條而破產(chǎn)了”(9)張樂天：《告別理想：人民公社制度研究》，上海：上海人民出版社，2016年，第61頁。。實踐證明，人民公社根本不具備全面規(guī)劃建設(shè)社會主義新村的經(jīng)濟(jì)實力。對此，1960年4月，國務(wù)院副總理譚震林在第二屆全國人大會議上坦言：“公社的資金還是應(yīng)該主要用于生產(chǎn)性的基本建設(shè)，新建社員住宅只能逐步進(jìn)行?！睆亩谑聦嵣戏艞壛艘?guī)劃新村、新建住宅的集體化方案，并要求公社和生產(chǎn)隊退賠已經(jīng)平調(diào)的農(nóng)民住房(10)1960年11月3日，中共中央發(fā)出《關(guān)于農(nóng)村人民公社當(dāng)前政策問題的緊急指示信》，要求“堅決退還”“縣、社和隊向社員個人平調(diào)的房屋”。，回歸到為需要新建住房的農(nóng)民提供宅基地的原有政策。其實，早在高級社開始實行農(nóng)用地的集體化時，全國人大就通過高級社章程要求高級社和基層政府協(xié)助解決社員的新建住宅用地問題(11)1956年高級社章程第16條第2款規(guī)定：“社員原有的墳地和房屋地基不必入社。社員新修房屋需用的地基和無墳地的社員需用的墳地，由合作社統(tǒng)籌解決，在必要的時候，合作社可以申請鄉(xiāng)人民委員會協(xié)助解決?！?。自高級社開始，農(nóng)村的宅基地就大致區(qū)分為兩類：一是農(nóng)民原有的宅基地，二是集體分配的宅基地。兩類宅基地都具有明顯的福利性質(zhì)，這也是國家在1962年明確農(nóng)村宅基地屬于集體所有的重要原因。

綜上，泛公有化的意識形態(tài)為宅基地集體所有提供了思想基礎(chǔ)，而實踐中的宅基地分配又為宅基地的集體所有提供了現(xiàn)實依據(jù)。另外，農(nóng)村宅基地需求的不斷增加和集體分配宅基地的政策實踐也表明，在宅基地和農(nóng)用地之間是可以相互轉(zhuǎn)化的，必要時的用途變更(即集體農(nóng)用地轉(zhuǎn)為農(nóng)民宅基地)也為宅基地沿用農(nóng)用地的集體化政策提供了依賴路徑。換言之，農(nóng)村農(nóng)用地和宅基地的統(tǒng)一利用在客觀上要求并促成了兩類土地的產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一。因此，農(nóng)村宅基地的集體所有是多種因素交織在一起共同發(fā)揮作用的結(jié)果。

(二)宅基地集體所有的正當(dāng)性分析

農(nóng)村宅基地的集體所有形成于1958年—1962年的人民公社時期，但并非如某些學(xué)者所言“完全是人民公社運(yùn)動的產(chǎn)物”(12)程雪陽：《宅基地被“集體化”的真正原因：與周其仁先生商榷》，http：//civillaw.com.cn/bo/zlwz/?id=28993。。在此之前業(yè)已建立的農(nóng)用地集體所有制以及集體農(nóng)用地的宅基地化也是宅基地集體化的現(xiàn)實基礎(chǔ)。更為重要的是，我國的社會主義性質(zhì)以及國家對宅基地集體所有的制度期待同樣是此后堅持農(nóng)村宅基地集體所有的重要因素，并構(gòu)成其正當(dāng)性基礎(chǔ)。1982年《憲法》第10條第2款在規(guī)定農(nóng)村土地的集體所有制時，區(qū)分了“宅基地和自留地、自留山”的集體所有與其他農(nóng)村土地的集體所有。這說明，農(nóng)村宅基地的集體所有具有相對獨(dú)立的制度價值。

1.農(nóng)村宅基地的集體所有，有助于農(nóng)村集體組織統(tǒng)籌保障本集體成員的宅基地需求，使廣大農(nóng)村居民戶有所居。高級社時期，全國人大就通過高級社章程要求已將農(nóng)用地收為集體所有的高級社“統(tǒng)籌解決”本社社員的新建住房用地問題；人民公社時期，中央又要求生產(chǎn)隊予以“協(xié)助解決”。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，1957年—1977年，農(nóng)民建房總量為15億平方米，1977年—1979年為4億平方米，1980年為5億平方米，1981年為6億平方米(13)劉銳：《土地、財產(chǎn)與治理：農(nóng)村宅基地制度變遷研究》，武漢：華中科技大學(xué)出版社，2017年，第72頁。，合計30億平方米(450萬畝)?？梢韵胂?，這450萬畝的建房面積所占宅基地將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過450萬畝，其中必然有相當(dāng)一部分宅基地屬于占用其他集體土地形成的新增宅基地。1981年國務(wù)院下發(fā)《關(guān)于制止農(nóng)村建房侵占耕地的緊急通知》更能從側(cè)面說明，當(dāng)時的宅基地存量已不能滿足農(nóng)民的建房需求，從而不得不占用其他的集體土地?？梢姡r(nóng)村土地的集體所有在事實上已經(jīng)發(fā)揮了保障農(nóng)民建房用地的功能。

2.農(nóng)村宅基地的集體所有，有助于農(nóng)村集體組織統(tǒng)籌利用本集體各類土地資源，最大程度地發(fā)揮本集體土地的資源優(yōu)勢。當(dāng)前，很多集體經(jīng)濟(jì)發(fā)展較好的農(nóng)村地區(qū)不僅合理規(guī)劃了村莊布局，而且還以村路、溝渠或?qū)ｉT標(biāo)志從物理空間上區(qū)分了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)區(qū)和居住區(qū)，有的甚至還為村民免費(fèi)建造了統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的村民住宅或樓房(比如河南省的南街村)，或者為村民的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)提供統(tǒng)一的產(chǎn)前、產(chǎn)中和產(chǎn)后服務(wù)(比如山西省的大寨村)(14)祝之舟：《農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)有效實現(xiàn)的法律制度考察——以全國12省34個名村的調(diào)研為基礎(chǔ)》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2013年第1期。。這不僅提高了本集體土地的整體利用效率，而且保護(hù)了耕地。另外，農(nóng)村集體組織以集體土地的統(tǒng)一規(guī)劃為前提，在合理區(qū)分農(nóng)業(yè)生產(chǎn)區(qū)和居住區(qū)的基礎(chǔ)上，還可以規(guī)劃出一定的工商業(yè)用地，用以發(fā)展農(nóng)村工商業(yè)，并進(jìn)而推動鄉(xiāng)村振興。實踐中，一些集體經(jīng)濟(jì)發(fā)展較好的農(nóng)村地區(qū)(比如北京市的鄭各莊)已經(jīng)按照這一模式實現(xiàn)了本村組集體土地的集約化利用(15)劉守英：《集體土地資本化與農(nóng)村城市化——北京市鄭各莊村調(diào)查》，《北京大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2008年第6期。。

3.農(nóng)村宅基地的集體所有，實現(xiàn)了農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)歸屬的最終統(tǒng)一，有利于穩(wěn)定農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)秩序以及整個農(nóng)村的社會秩序。在農(nóng)村宅基地屬于農(nóng)民所有而其他農(nóng)村土地屬于集體所有的情況下，會誘使農(nóng)村居民將越來越多的集體土地轉(zhuǎn)為私有的宅基地，進(jìn)而造成私有土地對集體土地的蠶食；而在農(nóng)村集體組織實力強(qiáng)大的情況下，集體組織也會想方設(shè)法減少私有宅基地的數(shù)量，從而增加其實際支配的土地面積。這就是集體組織和集體成員對農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的爭奪。這種爭奪不僅危及農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)秩序，甚至?xí)l(fā)農(nóng)村社會動蕩。當(dāng)前，正是由于農(nóng)村土地已經(jīng)普遍實現(xiàn)了集體化，這種爭奪和動蕩才沒有發(fā)生。農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)的統(tǒng)一從根本上杜絕了集體組織和個體農(nóng)民的相關(guān)權(quán)屬糾紛，在某種程度上保證了農(nóng)村社會的穩(wěn)定。

綜上，農(nóng)村宅基地的集體所有雖于人民公社時期形成，但其獨(dú)立的制度價值卻是超越人民公社體制的，不能因其生不逢時而否定宅基地的集體所有，甚至于“允許農(nóng)戶土地私有”(16)文貫中：《吾民無地：城市化、土地制度與戶籍制度的內(nèi)在邏輯》，北京：東方出版社，2014年，第73頁。，更不能因為宅基地是生活資料不是生產(chǎn)資料就簡單否定宅基地集體化的正當(dāng)性。堅持農(nóng)村宅基地的集體所有，是改革和完善我國農(nóng)村宅基地法律制度的根本保障。

三、宅基地集體所有的民法表達(dá)

自1962年“人民公社六十條”正式建立農(nóng)村宅基地的集體所有制以后，集體所有、集體供應(yīng)以及農(nóng)民使用的宅基地制度框架便形成了。但直到1982年2月國務(wù)院才出臺行政法規(guī)《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》，首次專門系統(tǒng)地規(guī)定農(nóng)村宅基地和其他建設(shè)用地制度，并將這一制度上升為法律制度。同時，該行政法規(guī)還首次將“維護(hù)社會主義土地公有制”作為立法目的予以明確，從此包括農(nóng)村宅基地集體所有在內(nèi)的“土地公有”就成了我國土地立法的一個重要宗旨(17)比如1986年《土地管理法》第1條規(guī)定：“為了加強(qiáng)土地管理，維護(hù)土地的社會主義公有制，保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護(hù)耕地，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要，特制定本法?！薄?/p>

(一)宅基地集體所有的立法現(xiàn)狀評析

在頒布《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》以后，1982年憲法第10條第2款對宅基地的集體所有進(jìn)行了憲法確認(rèn)。1986年《土地管理法》又根據(jù)憲法在《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》的基礎(chǔ)上以法律的形式對宅基地制度進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)范。此后，《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》廢止，農(nóng)村宅基地集體所有的法律表達(dá)和制度更新便開始圍繞《土地管理法》的實施和修訂漸次展開。

1.在產(chǎn)權(quán)歸屬方面，1986年《土地管理法》延續(xù)了1982年憲法第10條2款的立法表達(dá)，再次明確了包括宅基地在內(nèi)的農(nóng)村土地的集體所有性質(zhì)。但與1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》相比，1986年《土地管理法》與稍早出臺的《民法通則》都沒有將集體土地所有權(quán)界定給具體的集體組織，僅賦予其“經(jīng)營、管理”權(quán)。其后，2002年《農(nóng)村土地承包法》和2007年《物權(quán)法》都延續(xù)了這種制度安排。原屬于人民公社、生產(chǎn)大隊和生產(chǎn)隊等集體組織的土地所有權(quán)隨著人民公社體制的解體而不再被認(rèn)可。2007年《物權(quán)法》又對這種制度進(jìn)行了更加精致的雕琢，將集體所有界定為“本集體成員集體所有”，將集體組織的“經(jīng)營、管理”界定為“代表集體行使所有權(quán)”。如今，《民法典》也沿襲了這一規(guī)定。但問題隨之出現(xiàn)：喪失了土地所有權(quán)的集體組織，其經(jīng)營管理權(quán)或代表權(quán)究竟是一種什么性質(zhì)的權(quán)利？內(nèi)容是什么？又與人民公社時期的土地所有權(quán)存在哪些區(qū)別？被集體組織代表的集體土地所有權(quán)到底有沒有完全屬于自己的權(quán)能，能否成為民法意義上的所有權(quán)？總而言之，前述制度安排的法理和意義令人疑惑，亟待明確，否則“集體所有”將終究難逃主體虛置、權(quán)能虛化的命運(yùn)。

2.在權(quán)利配置方面，1986年《土地管理法》及其以后的修訂和相關(guān)法律法規(guī)在認(rèn)可農(nóng)村集體組織的宅基地管理權(quán)的同時，逐漸強(qiáng)化了地方政府的宅基地管理權(quán)，并最終形成了集體管理權(quán)從屬于政府行政管理權(quán)的治理模式。所謂集體管理權(quán)，即前文所述之相關(guān)法律賦予集體組織的“經(jīng)營、管理”權(quán)中的管理權(quán)(宅基地的生活資料性質(zhì)決定了宅基地不能成為集體組織“經(jīng)營”的客體)或2007年《物權(quán)法》所規(guī)定的“代表”權(quán)。但是，無論是《土地管理法》還是《物權(quán)法》都沒有進(jìn)一步明確集體管理權(quán)的具體內(nèi)容。直到2004年，國土資源部《關(guān)于加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的意見》才在國家層面以部門規(guī)章的形式規(guī)定“農(nóng)村村民建住宅需要使用宅基地的，應(yīng)向本集體經(jīng)濟(jì)組織提出申請，并在本集體經(jīng)濟(jì)組織或村民小組張榜公布”，從而開始彰顯了農(nóng)村集體組織的存在感。但同時，2010年國土資源部《關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地管理制度切實維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知》又提出“要充分發(fā)揮村自治組織依法管理宅基地的職能”，并“允許村自治組織對新申請宅基地的住戶開展宅基地有償使用試點”，似乎創(chuàng)設(shè)了農(nóng)村宅基地方面的第三種管理權(quán)：自治管理權(quán)。那么，集體管理權(quán)、行政管理權(quán)和自治管理權(quán)究竟應(yīng)當(dāng)如何界定和配置，就成了農(nóng)村宅基地法律制度完善的重要問題。

3.在成員保障方面，1986年《土地管理法》及以后的相關(guān)立法都沒有正面規(guī)定農(nóng)村集體成員的住房用地保障條款，個體權(quán)利缺失現(xiàn)象嚴(yán)重。直到2007年《物權(quán)法》將宅基地使用權(quán)明確為一種用益物權(quán)之后，權(quán)利觀念和權(quán)利模式才逐漸融入我國農(nóng)村宅基地法律制度，并成為其構(gòu)成要素。2010年3月，國土資源部《關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地管理制度切實維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知》首次將“維護(hù)農(nóng)民的合法權(quán)益”作為“進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地管理制度”的目的，并首次規(guī)定“依法維護(hù)農(nóng)民宅基地的取得權(quán)”“切實維護(hù)農(nóng)民依法取得宅基地的正當(dāng)權(quán)益”等保障性質(zhì)條款。2019年《土地管理法》修改時，這種保障性條款被正式納入法律規(guī)范，并將這一保障義務(wù)主體界定為縣級人民政府。但是，在農(nóng)村宅基地屬于農(nóng)民集體所有的情況下，由地方政府保障農(nóng)村村民實現(xiàn)“一戶一宅”和“戶有所居”“既偏離制度規(guī)制，又脫離鄉(xiāng)村邏輯”(18)陳小君：《〈土地管理法〉修法與新一輪土地改革》，《中國法律評論》2019年第5期。，需要修正。

綜上，隨著1982年憲法對農(nóng)村宅基地集體所有的再次確認(rèn)，此后相關(guān)的法律法規(guī)文件均從不同角度對宅基地的集體所有進(jìn)行了具體的制度建構(gòu)，表達(dá)了國家對該項制度的政治期待，但也存在著明顯的制度缺憾，管理色彩濃郁而私權(quán)屬性未彰?？茖W(xué)完善宅基地集體所有的民法構(gòu)造，實乃未來立法的重大課題。

(二)科學(xué)實現(xiàn)宅基地集體所有的民法構(gòu)造

民法是市民社會的基本法，劃定并構(gòu)建了國家干預(yù)、規(guī)制市民社會的私權(quán)底線和私法基礎(chǔ)。沒有充分的私權(quán)保障和完善的民事制度，國家公權(quán)將淪為沒有邊界的專斷工具，以限制和規(guī)范公權(quán)為目的的公法也將喪失實效，甚至成為公權(quán)壓制私權(quán)的依據(jù)。因此，在實現(xiàn)農(nóng)村宅基地集體所有的制度化和法治化的過程中，應(yīng)首先重視其民法構(gòu)造問題，實現(xiàn)宅基地集體所有的權(quán)利塑造和權(quán)能整理，以奠定相關(guān)行政管理的民法基礎(chǔ)。

1.明確農(nóng)村集體組織的土地所有權(quán)人地位。自1986年《民法通則》區(qū)分農(nóng)民集體和集體組織并相應(yīng)地區(qū)分集體土地所有權(quán)和集體土地經(jīng)營管理權(quán)以來，農(nóng)村集體組織在人民公社時期擁有的土地所有權(quán)就不再被其后的法律或政策所認(rèn)可。但從歷史譜系和法理邏輯上看，就是人民公社時期的三級組織，農(nóng)村集體組織就是農(nóng)民集體組織化的結(jié)果；相應(yīng)地，農(nóng)民集體的財產(chǎn)就是集體組織的財產(chǎn)，集體組織的財產(chǎn)就是農(nóng)民集體的財產(chǎn)。換言之，農(nóng)民集體的財產(chǎn)和集體組織的財產(chǎn)具有同一性，如果否認(rèn)農(nóng)民集體和集體組織主體上的同一性，就會出現(xiàn)同一財產(chǎn)之上存在兩個權(quán)利主體的謬論。另外，2007年《物權(quán)法》第59條“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有”的規(guī)定，似乎是將集體財產(chǎn)界定為全體集體成員所有，但從成員的角度看，農(nóng)民集體的成員其實就是集體組織的成員，集體組織的成員就是集體成員，農(nóng)民集體和集體組織也具有成員的同一性?？偠灾瑹o論是財產(chǎn)還是成員，農(nóng)民集體和集體組織都具有完全的同一性，因而是同一法律主體，沒必要且不可能將其強(qiáng)行區(qū)分。如今，《民法典》明確規(guī)定了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的民事主體地位，而且還賦予其法人資格。這就為農(nóng)村集體組織的復(fù)蘇和重建提供了法律根據(jù)。因此，在已經(jīng)設(shè)立了集體組織的農(nóng)村地區(qū)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可該組織的土地所有權(quán)人地位，“明確農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織是集體土地所有權(quán)的主體”(19)高飛：《落實集體土地所有權(quán)的法制路徑——以民法典物權(quán)編編纂為線索》，《云南社會科學(xué)》2019年第1期。，以終結(jié)農(nóng)村集體土地所有權(quán)主體虛化的學(xué)術(shù)爭議，并奠定農(nóng)村土地制度完善的組織基礎(chǔ)。同時，科學(xué)組建農(nóng)村集體組織，還應(yīng)當(dāng)尊重農(nóng)村土地集體所有的歷史事實，主要以村民小組為基礎(chǔ)，維護(hù)村民小組集體的獨(dú)立性。

2.科學(xué)界定農(nóng)村集體組織的宅基地管理權(quán)。農(nóng)村集體組織是農(nóng)村土地(包括宅基地)的所有權(quán)人。但宅基地的住房用地性質(zhì)和生活資料屬性決定了集體組織的宅基地所有權(quán)承載著集體成員的住房用地保障功能，因而其權(quán)能具有天然的局限性。因此，當(dāng)《民法通則》和《土地管理法》將集體組織對集體土地的權(quán)利界定為“經(jīng)營、管理”時，僅有管理權(quán)適用于宅基地，而經(jīng)營權(quán)卻只能適用于經(jīng)營性建設(shè)用地或農(nóng)用地等生產(chǎn)資料性質(zhì)的集體土地。因此，完善農(nóng)村宅基地所有權(quán)的核心是界定并細(xì)化集體組織的宅基地管理權(quán)。

界定農(nóng)村集體組織的宅基地管理權(quán)，應(yīng)首先區(qū)分集體組織的管理權(quán)和自治組織的管理權(quán)。集體組織是農(nóng)民集體組織化的結(jié)果，是農(nóng)村土地的所有權(quán)人，但自治組織并非集體組織，參與并選舉自治組織的村民也并非都是本地區(qū)的集體成員。因此，由村民選舉產(chǎn)生的自治組織并非集體土地的所有權(quán)人。在已經(jīng)成立了集體組織的農(nóng)村地區(qū)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分并界定這兩類組織的權(quán)利界限，以穩(wěn)定農(nóng)村集體產(chǎn)權(quán)和自治秩序。此外，在界定集體組織與自治組織的權(quán)利界限的基礎(chǔ)上，還有必要梳理并劃定集體組織與地方政府在宅基地方面的各自管理范圍。農(nóng)村集體組織的宅基地管理權(quán)是所有權(quán)性質(zhì)的私權(quán)，不是公權(quán)性質(zhì)的行政管理權(quán)。在私權(quán)和公權(quán)二元劃分的當(dāng)下，尊重私權(quán)是法治的基礎(chǔ)，也是宅基地制度完善的底線。因此，有必要反思1986年《土地管理法》實施以來的宅基地立法，糾正以公權(quán)代替私權(quán)、以行政管理取消集體管理的制度設(shè)置，彰顯私權(quán)的內(nèi)容和集體的意志。一方面，尊重集體組織在集體土地規(guī)劃中的法律地位。另一方面，在符合規(guī)劃的前提下，集體組織應(yīng)當(dāng)有權(quán)自主制定宅基地分配方案，并通過民主程序分配和調(diào)整宅基地，以保障本集體成員都有可供建房居住的宅基地，實現(xiàn)一戶一宅或戶有所居。

3.落實集體組織對集體成員的宅基地保障責(zé)任。為本集體成員提供建房用地，實現(xiàn)集體成員的戶有所居，是農(nóng)村宅基地集體所有的根本目的和正當(dāng)性之所在，也是集體組織對集體成員的保障責(zé)任。1986年《土地管理法》及其以后的歷次修改都沒有對此進(jìn)行明確規(guī)定，實乃重大立法缺憾。隨著2007年《物權(quán)法》對農(nóng)民宅基地使用權(quán)的正面規(guī)定，以及2010年《國土資源部關(guān)于進(jìn)一步完善農(nóng)村宅基地管理制度切實維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的通知》首倡“依法維護(hù)農(nóng)民宅基地的取得權(quán)”，集體保障責(zé)任日益受到重視，農(nóng)民個體的宅基地權(quán)益漸漸成為農(nóng)村宅基地制度完善的主線以及落實宅基地集體所有權(quán)的宗旨。為此，以2019年《土地管理法》修改為契機(jī)，國家相關(guān)部門相繼出臺了若干政策文件，以“依法維護(hù)農(nóng)民宅基地合法權(quán)益”，但也暴露了一些明顯違反相關(guān)民法原理的問題，影響著農(nóng)村宅基地集體所有的民法表達(dá)，需要及時解決。

首先，農(nóng)村集體組織是農(nóng)村土地(包括宅基地)的所有權(quán)人，是農(nóng)民取得宅基地的保障責(zé)任主體。但無論是2019年《土地管理法》還是其后的相關(guān)部門文件都沒有對此進(jìn)行清晰的界定。2019年《中央農(nóng)村工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理的通知》竟然無視農(nóng)村宅基地主要屬于村民小組集體或相應(yīng)集體組織的事實，要求“建立部省指導(dǎo)、市縣主導(dǎo)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)主責(zé)、村級主體的宅基地管理機(jī)制”，規(guī)定“經(jīng)批準(zhǔn)易地建造住宅的，應(yīng)嚴(yán)格按照‘建新拆舊’，將原宅基地交還村集體”，絲毫沒有體現(xiàn)其對農(nóng)村宅基地集體所有的理解和尊重。更有甚者，該文件“鼓勵村集體和農(nóng)民盤活利用閑置宅基地和閑置住宅”之規(guī)定明顯篡改了2019年《土地管理法》第62條第6款“鼓勵農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅”之內(nèi)容，以“村集體和農(nóng)民”代替“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員”，嚴(yán)重混淆了村集體和村民小組集體，以至于從根本上否定了集體組織的宅基地所有權(quán)。

其次，在明確集體組織對集體成員的宅基地保障責(zé)任的同時，還應(yīng)正面規(guī)定集體成員有權(quán)請求集體組織分配宅基地，賦予集體成員以宅基地取得權(quán)，即依法取得宅基地的資格權(quán)。對此，2018年中央一號文件(即《中共中央 國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》)曾提出“探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’”，其中的“資格權(quán)”其實就是農(nóng)戶作為集體成員依法取得宅基地的資格。宅基地是農(nóng)村村民的基本居住保障，任何沒有宅基地的集體成員均有權(quán)以戶為單位請求集體組織為自己分配宅基地，這既是集體組織的應(yīng)有責(zé)任，又是集體成員的應(yīng)有權(quán)利，更是宅基地集體所有的應(yīng)有之義。但遺憾的是，1986年《土地管理法》以來的國家法律對此均沒有正面規(guī)定。因此，我國未來立法不僅應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定集體組織的保障責(zé)任，還應(yīng)明確規(guī)定集體成員的宅基地取得權(quán)，以實現(xiàn)宅基地集體所有的規(guī)范體系的完整構(gòu)建。

最后，為了最大程度地滿足全體集體成員的一戶一宅或戶有所居，農(nóng)村集體組織應(yīng)當(dāng)有權(quán)收回閑置宅基地，并適當(dāng)參與本集體內(nèi)部的閑置住宅交易。集體組織收回閑置宅基地需要履行法定程序，及時告知相關(guān)集體成員，允許其行使異議權(quán)，“賦予當(dāng)事人尋求司法救濟(jì)的權(quán)利”(20)耿卓：《宅基地使用權(quán)收回的流程規(guī)范》，《交大法學(xué)》2018年第4期。。國家相關(guān)立法應(yīng)對此進(jìn)行制度完善。當(dāng)然，集體成員的房屋所有權(quán)和繼承權(quán)應(yīng)當(dāng)受到尊重，集體組織不能以收回閑置宅基地為由隨意收回閑置住宅，侵犯權(quán)利人的房屋產(chǎn)權(quán)，而應(yīng)當(dāng)鼓勵、支持相關(guān)權(quán)利人在集體內(nèi)部依法轉(zhuǎn)讓閑置住宅，以形成本集體內(nèi)部的住宅交易市場，進(jìn)而實現(xiàn)宅基地使用權(quán)在本集體成員之間的自主調(diào)整，優(yōu)化宅基地利用秩序。如果集體實力允許，集體組織也可以在民主議定和公示公告的基礎(chǔ)上有償回購并盤活利用閑置住宅。對此，2019年農(nóng)業(yè)農(nóng)村部《關(guān)于積極穩(wěn)妥開展農(nóng)村閑置宅基地和閑置住宅盤活利用工作的通知》曾有類似規(guī)定，可資參考。

綜上所述，農(nóng)村宅基地集體所有的制度化和法治化，關(guān)鍵在于完善其民法構(gòu)造，讓宅基地集體所有權(quán)真正成為農(nóng)村集體組織獨(dú)享的完全物權(quán)和獨(dú)立物權(quán)，成為名副其實的所有權(quán)。一方面應(yīng)當(dāng)從外部厘清集體組織與自治組織的權(quán)利界限，并排除地方政府的不當(dāng)干預(yù)；另一方面還應(yīng)當(dāng)從內(nèi)部搭建集體組織與集體成員的宅基地保障關(guān)系，完善宅基地集體所有的內(nèi)部構(gòu)造。為此，就需要進(jìn)一步完善或修正相關(guān)法律的規(guī)定。

四、結(jié)論

集體所有是我國農(nóng)村宅基地制度的憲法基礎(chǔ)和根本原則，具有獨(dú)特的制度成因和正當(dāng)?shù)姆ɡ磉壿嫞潜Ｕ限r(nóng)民居民戶有所居的地權(quán)框架。近年來，針對農(nóng)村地區(qū)大量存在的閑置宅基地問題，國家提出了宅基地“三權(quán)分置”政策，提倡“適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”，但“沒有改變宅基地是農(nóng)民住房用地的性質(zhì)”(21)韓松：《宅基地立法政策與宅基地使用權(quán)制度改革》，《法學(xué)研究》2019年第6期。，反而首先要求“落實宅基地集體所有權(quán)”。這充分說明，堅持宅基地集體所有，完善宅基地集體所有權(quán)，依然是農(nóng)村宅基地制度改革的基礎(chǔ)性工作。只有堅持宅基地集體所有，才能保障集體成員的住房用地需求，盤活宅基地才具有堅實的社會基礎(chǔ)，才具有正當(dāng)性。2019年《土地管理法》和2020年《民法典》均未完成宅基地集體所有的民法構(gòu)造，為接下來預(yù)留了制度完善的空間。因此，進(jìn)一步完成宅基地集體所有的民法構(gòu)造，完善宅基地集體所有權(quán)制度，應(yīng)是當(dāng)務(wù)之急。