閆 海 王 洋

隨著大數(shù)據(jù)、人工智能和區(qū)塊鏈等技術(shù)的迅速發(fā)展，人類社會正在步入“以算法為中心的智能社會法律秩序”。①算法作為信息社會最重要的生產(chǎn)工具，廣泛嵌入工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、教育、醫(yī)療衛(wèi)生、交通出行、信息娛樂等經(jīng)濟(jì)社會生活的各領(lǐng)域，深刻改變了社會運(yùn)行的基本面貌。參見張文顯：《構(gòu)建智能社會的法律秩序》，載《東方法學(xué)》2020 年第5 期。算法廣泛介入乃至主導(dǎo)所引發(fā)的利益格局調(diào)整正在進(jìn)行，算法日益成為利益分配的技術(shù)機(jī)制，正所謂“算法即權(quán)力”，算法的掌握者具備調(diào)整社會子系統(tǒng)運(yùn)行和資源分布的能力。②算法通過對海量數(shù)據(jù)進(jìn)行運(yùn)算、處理，可以在很大程度上支配行為、配置資源，形成一種技術(shù)權(quán)力。參見張凌寒：《算法權(quán)力的興起、異化及法律規(guī)制》，載《法商研究》2019 年第4 期。由于算法往往為私主體所享有，存在算法“私權(quán)力”無序擴(kuò)張而侵害了公共利益和其他主體權(quán)益的現(xiàn)象，而既有研究則偏重于將算法視為規(guī)制對象，以矯正正義的視角探討算法技術(shù)黑箱和權(quán)利濫用造成的個人知情權(quán)、個人信息權(quán)益損害及其歧視。③究其原因，算法在當(dāng)下往往為私主體享有，算法“私權(quán)力”的無序擴(kuò)張不當(dāng)侵害了公共利益和其他主體的權(quán)益。參見丁曉東：《論算法的法律規(guī)制》，載《中國社會科學(xué)》2020 年第12 期。其實(shí)，算法同時也是信息時代的先進(jìn)生產(chǎn)力的重要標(biāo)志之一，將之作為一項(xiàng)工具而被旨在實(shí)現(xiàn)公共目標(biāo)的公共規(guī)制權(quán)力所運(yùn)用，可以充分發(fā)揮算法在資源、利益分配中的正義價值。

2021 年中共中央、國務(wù)院《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021-2025）》提出，“健全法治政府建設(shè)科技保障體系，全面建設(shè)數(shù)字法治政府”“善于運(yùn)用大數(shù)據(jù)輔助行政決策、行政立法、行政執(zhí)法工作。建立健全運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)、人工智能等技術(shù)手段進(jìn)行行政管理的制度規(guī)則”。數(shù)字法治政府的建設(shè)是數(shù)據(jù)技術(shù)的公權(quán)化和法治化的過程。算法是一項(xiàng)聯(lián)結(jié)大數(shù)據(jù)和規(guī)制決策的技術(shù)手段，將其作為一項(xiàng)適應(yīng)信息時代要求的規(guī)制工具，以推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，應(yīng)當(dāng)成為法治政府建設(shè)的題中之義。

一、信息時代規(guī)制失靈的隱憂

規(guī)制產(chǎn)生于以市場為中心的工業(yè)社會，政府作為社會公眾的代理人，在法律授權(quán)下運(yùn)用準(zhǔn)入、標(biāo)準(zhǔn)、信息以及經(jīng)濟(jì)手段等一系列規(guī)制工具矯正信息失靈、外部性等市場失靈問題，以此實(shí)現(xiàn)安全、健康、環(huán)境等公共目標(biāo)。20 世紀(jì)，政府憑借行政執(zhí)法權(quán)力和不斷擴(kuò)展的規(guī)制工具箱，尚能夠應(yīng)對科學(xué)技術(shù)發(fā)展帶來的風(fēng)險社會，也能基本滿足公眾服務(wù)和利益保障的公共需求。但是，進(jìn)入信息時代后，算法、人工智能、區(qū)塊鏈、物聯(lián)網(wǎng)等新科技手段將作為載體的數(shù)據(jù)要素與傳統(tǒng)要素融合，衍生出紛繁復(fù)雜的新技術(shù)、新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式，政府的規(guī)制任務(wù)愈發(fā)艱巨，規(guī)制資源不足、碎片化嚴(yán)重影響政府規(guī)制能力。

（一）規(guī)制環(huán)境變遷與規(guī)制資源匱乏

市場主體行為和風(fēng)險因素在信息時代被高度數(shù)據(jù)化，給政府創(chuàng)設(shè)了“無形”的規(guī)制環(huán)境。數(shù)據(jù)化的表達(dá)和運(yùn)用已經(jīng)無處不在，一切人類活動的選擇偏好和商品服務(wù)供應(yīng)均獲得數(shù)據(jù)表達(dá)，并被數(shù)據(jù)資源的掌控者所解析、整合、預(yù)測和支配，在2020 年中共中央、國務(wù)院《關(guān)于構(gòu)建更加完善的要素市場化配置體制機(jī)制的意見》中，數(shù)據(jù)已經(jīng)與土地、勞動力、資本、技術(shù)并列為五大市場要素。④根據(jù)中國信息通信研究院發(fā)布的數(shù)據(jù)，2020 年，中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)模擴(kuò)張至39.2 萬億元，占GDP 比重接近40%。參見中國信息通信研究院《中國數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展白皮書》，載中國信通院官網(wǎng)，http://www.caict.ac.cn/kxyj/qwfb/bps/202104/P020210424737615413306.pdf。與之同步，影響經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的風(fēng)險因素雖然日益復(fù)雜多變，但亦能以數(shù)據(jù)形式表達(dá)、記錄、追蹤、預(yù)測和控制，進(jìn)而為經(jīng)濟(jì)社會安全提供有力保障。例如，對于食品安全的風(fēng)險因素可以進(jìn)行從農(nóng)田到餐桌全程的可溯源，餐飲品制作可以被智能攝像機(jī)追蹤并在互聯(lián)網(wǎng)上實(shí)時直播，消費(fèi)者對食品和餐飲安全的信用評價也在第三方平臺上匯集。由此可見，經(jīng)濟(jì)社會中的主體行為、風(fēng)險因素乃至主觀偏好選擇都可以被數(shù)據(jù)化，現(xiàn)實(shí)的有形世界和數(shù)字化的虛擬世界平行于同一時空的坐標(biāo)體系。

數(shù)據(jù)化創(chuàng)設(shè)的無形規(guī)制環(huán)境也造成規(guī)制規(guī)則、規(guī)制執(zhí)法資源面臨匱乏的窘境?，F(xiàn)代政府的規(guī)制法律建立在工業(yè)社會的對有形生產(chǎn)要素及其產(chǎn)品、服務(wù)的充分認(rèn)知和語言描述基礎(chǔ)上。當(dāng)生產(chǎn)要素被專利、標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)語言予以準(zhǔn)確地界定，權(quán)屬認(rèn)定和交易規(guī)則可以被法律語言清晰描述，市場主體權(quán)利義務(wù)的界定、行使，乃至以此基礎(chǔ)的社會性規(guī)制并非難解之題。進(jìn)入信息時代，數(shù)據(jù)要素與土地、勞動力、資本、技術(shù)等要素結(jié)合，創(chuàng)造出嶄新的交易客體及商業(yè)模式，也產(chǎn)生更具隱匿化的負(fù)外部性問題。立法者以法律語言描述數(shù)據(jù)形式的負(fù)外部性問題存在天然的障礙，由數(shù)據(jù)構(gòu)成的無形世界已經(jīng)超越現(xiàn)有法律、標(biāo)準(zhǔn)的界定和規(guī)范能力，立法者或者政策制定者對數(shù)據(jù)技術(shù)的陌生拉大了技術(shù)發(fā)展和法律規(guī)制之間的差距。此外，以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)的算法只能為少數(shù)專業(yè)人士所掌握，這些有限的人力資源又高度集中在市場領(lǐng)域，要求政府的工作人員掌握龐大而復(fù)雜的數(shù)據(jù)分析和應(yīng)用能力不切實(shí)際，因此政府與數(shù)據(jù)化的規(guī)制對象之間就存在無法逾越的知識鴻溝。

概言之，政府在工業(yè)社會所擁有的法律權(quán)力、專業(yè)技能在信息時代遭遇挑戰(zhàn)，信息時代的社會性規(guī)制迫切要求政府從人工規(guī)制轉(zhuǎn)向智慧規(guī)制，⑤智慧規(guī)制的本質(zhì)是“循數(shù)”規(guī)制，“以數(shù)據(jù)管數(shù)據(jù)”，凸顯數(shù)據(jù)、信息的關(guān)鍵作用。參見劉建義：《大數(shù)據(jù)驅(qū)動政府監(jiān)管方式創(chuàng)新的向度》，載《行政論壇》2019 年第5 期；黃家良、谷斌：《基于大數(shù)據(jù)的電子商務(wù)行業(yè)監(jiān)管體系》，載《中國科技論壇》2016 年第5 期。進(jìn)一步擴(kuò)展與數(shù)字技術(shù)相匹配的規(guī)制工具箱。

（二）社會公眾行權(quán)能力不足與公共數(shù)據(jù)沉寂

在信息時代，一切規(guī)制對象和保護(hù)主體的身份、行為和風(fēng)險因素都可以用數(shù)據(jù)表達(dá)和記錄，這些數(shù)據(jù)廣泛地分散于各類平臺經(jīng)營者和政府信息庫當(dāng)中。對市場主體而言，數(shù)據(jù)可以創(chuàng)造價值，這些在生產(chǎn)經(jīng)營中獲取的數(shù)據(jù)是自身重要的資產(chǎn)，對之進(jìn)行整合、分析，并應(yīng)用到商品、服務(wù)質(zhì)量改良和精準(zhǔn)營銷中，可以為其創(chuàng)造更多經(jīng)濟(jì)價值。而對社會公眾或者消費(fèi)者個體而言，盡管數(shù)據(jù)由其產(chǎn)生并對之享有權(quán)利，但此權(quán)利僅停留在授權(quán)獲取和防止侵犯的范圍，故被稱為以“防止損害權(quán)”為核心的數(shù)據(jù)權(quán)利體系。⑥參見李勇堅：《個人數(shù)據(jù)權(quán)利體系的理論建構(gòu)》，載《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2019 年第5 期。新類型的信息失靈同時產(chǎn)生并漸趨加劇，即公眾不具備理解數(shù)據(jù)開發(fā)應(yīng)用的能力，以及數(shù)據(jù)平臺的壟斷限制公眾的選擇，以致數(shù)據(jù)權(quán)利的實(shí)效倍受質(zhì)疑。建立在個人理性認(rèn)知和自愿選擇基礎(chǔ)上的數(shù)據(jù)控制、交易乃至救濟(jì)機(jī)制呈現(xiàn)美好的秩序愿景，但由于相應(yīng)行為能力的缺乏，難以通過私法秩序?qū)?shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為增進(jìn)自身利益或者公共利益的資源。質(zhì)言之，消費(fèi)者創(chuàng)造了數(shù)字經(jīng)濟(jì)的原始生產(chǎn)資料，推動了算法和算力的優(yōu)化，促進(jìn)了商品、服務(wù)的產(chǎn)銷精準(zhǔn)化和資源配置優(yōu)化，⑦參見陳兵：《人工智能場景下消費(fèi)者保護(hù)理路反思與重構(gòu)》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2019 年第4 期。但在數(shù)據(jù)海洋中卻無法實(shí)現(xiàn)“自立”，無法憑借自身行為維護(hù)、促進(jìn)其數(shù)據(jù)權(quán)益。

職是之故，政府作為社會公眾（消費(fèi)者）代理人，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用與信息時代相匹配的算法規(guī)制工具參與市場主體的利益博弈。政府規(guī)制不僅存在維護(hù)信息時代弱勢群體利益和公共利益的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而且擁有廣泛可利用的數(shù)據(jù)資源。政府透過規(guī)制活動從規(guī)制對象和公眾處可以獲取源源不斷的數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)來自教育、醫(yī)療、金融、通信、商品和服務(wù)消費(fèi)、公共安全、社會管理等廣泛領(lǐng)域。較之私人主體，政府具有綜合匯集規(guī)制各領(lǐng)域數(shù)據(jù)并進(jìn)行整合、歸納和再利用的優(yōu)勢，但欠缺對數(shù)據(jù)加以整合利用的動力機(jī)制和技術(shù)支持。隨著政府獲取的政務(wù)數(shù)據(jù)與日劇增，這些數(shù)據(jù)本身可以被利用從而轉(zhuǎn)變?yōu)辇嫶蟮墓矓?shù)據(jù)資源，將之應(yīng)用于政府的規(guī)制決策，可以更加精準(zhǔn)地保障和增進(jìn)公共利益。目前，我國公共數(shù)據(jù)的歸集、共享和開放的制度設(shè)計尚停留于“占有”公共數(shù)據(jù)的層面，傳統(tǒng)規(guī)制工具不足以將儲存于政府?dāng)?shù)據(jù)庫中的公共數(shù)據(jù)調(diào)動起來，無法為公共數(shù)據(jù)的使用、收益提供技術(shù)支持。為使公共數(shù)據(jù)資源化，避免公共數(shù)據(jù)沉寂或浪費(fèi)，需要借助與公共數(shù)據(jù)資源相匹配的信息化、技術(shù)化的算法規(guī)制工具，通過制度化的設(shè)計推進(jìn)政府對公共數(shù)據(jù)的動態(tài)化整合、分析和適用，將公共數(shù)據(jù)取之于民、用之于民，服務(wù)于保障弱勢群體利益和公共利益。

（三）數(shù)據(jù)資源主導(dǎo)權(quán)競爭與規(guī)制學(xué)習(xí)

在信息時代，誰能夠控制和利用數(shù)據(jù)資源，誰便掌握了塑造社會秩序和面貌的權(quán)力，憑借“數(shù)據(jù)資源主導(dǎo)權(quán)”牽動現(xiàn)實(shí)世界的發(fā)展變化。社會公眾受限于自身行為能力，數(shù)據(jù)資源主導(dǎo)權(quán)力的爭奪只能在市場主體和政府之間展開。市場主體的直接目的是為自身創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)價值，在此過程中社會公眾利益受到損害的防范和補(bǔ)救則是政府規(guī)制的目標(biāo)之一，同時政府規(guī)制還承擔(dān)利用數(shù)字公共資源促進(jìn)社會公眾安全、健康、環(huán)境保護(hù)等積極性職責(zé)。數(shù)據(jù)資源不是消耗品，市場主體和政府可以同時利用而不減損其價值，局部經(jīng)濟(jì)利益和整體公共利益可以并行不悖。數(shù)據(jù)資源主導(dǎo)權(quán)的競爭結(jié)果不是市場主體或者政府兩者中的勝者將對方排除乃至絕對壓制，而應(yīng)當(dāng)形成彼此相互學(xué)習(xí)的良性競爭關(guān)系，避免數(shù)據(jù)資源的壟斷利用。市場主體在此競爭中試圖超越既有的商業(yè)模式，在規(guī)則之外另辟蹊徑或者游走在規(guī)則的灰色地帶，通過技術(shù)創(chuàng)新從數(shù)據(jù)資源中獲取更多利益。政府則試圖引導(dǎo)和矯正市場主體的數(shù)據(jù)資源利用行為，使之不損害公共利益和個體權(quán)益，并創(chuàng)造正向的利益價值。

良性競爭關(guān)系形成的前提是參與競爭者的能力均衡，因而要求政府具有與市場主體相當(dāng)?shù)臄?shù)據(jù)資源駕馭能力，但就現(xiàn)實(shí)而言，政府顯然尚不具備技術(shù)上的行為能力。若是政府規(guī)制停滯于工業(yè)社會的命令控制模式的窠臼，單憑法權(quán)正當(dāng)性和有限實(shí)質(zhì)理性，不會改變與市場主體的數(shù)據(jù)能力的競爭差距，規(guī)制有效性必將持續(xù)削弱，甚至出現(xiàn)恣意的不當(dāng)干預(yù)。政府在信息時代必須克服命令控制規(guī)制模式慣性，發(fā)展規(guī)制中的反身性，即增進(jìn)規(guī)制者與被規(guī)制者之間以及規(guī)制者內(nèi)部的互動、學(xué)習(xí)：一方面，給予市場主體必要的自主空間實(shí)現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新和達(dá)成規(guī)制目標(biāo)的自由；另一方面，提高如何運(yùn)用規(guī)制的學(xué)習(xí)能力，“使其在被規(guī)制者面前不至于成為‘外行’”，⑧段澤孝：《人工智能時代互聯(lián)網(wǎng)誘導(dǎo)行為的算法規(guī)制》，載《江西社會科學(xué)》2019 年第2 期。換言之，被規(guī)制者若是依靠算法來駕馭數(shù)據(jù)資源，那么政府同樣應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)并掌握這樣的方法。

二、算法的規(guī)制工具屬性與功能悖論

數(shù)據(jù)本身不會產(chǎn)生價值，數(shù)據(jù)按照一定目的被識別、篩選、加工和使用才會轉(zhuǎn)變?yōu)閯?chuàng)造商品、服務(wù)的要素資源。信息時代呼喚政府的智慧規(guī)制，將海量數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為促進(jìn)公共利益的數(shù)據(jù)資源，實(shí)現(xiàn)與市場主體的良性競爭，這就需要一個挖掘數(shù)據(jù)價值、服務(wù)社會性規(guī)制決策的工具——算法。

（一）算法的規(guī)制工具屬性

算法較為權(quán)威的定義是，“通過所掌握的信息使算法使用者得到某一針對性問題的答案，或掌握輸出信息的一系列指令的策略”，“其核心是按照設(shè)定程序運(yùn)行以期獲得理想結(jié)果的一套指令”。⑨［美］克里斯托弗·斯坦納：《算法帝國》，李筱瑩譯，人民郵電出版社2014 年版，第5、42 頁。由此可見，算法本身是一項(xiàng)客觀的科學(xué)技術(shù)，同時又預(yù)設(shè)了人的主觀目的：針對性的問題領(lǐng)域、欲獲取的答案和理想結(jié)果。換言之，算法具有鮮明的工具屬性，可以被不同類型的主體利用以實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)、創(chuàng)造價值。算法已被運(yùn)用在食品、治安、環(huán)境、自然災(zāi)害等涉及公共安全和嚴(yán)重負(fù)外部性的社會性規(guī)制領(lǐng)域。政府在算法模型中設(shè)定相應(yīng)權(quán)重比例的數(shù)據(jù)處理標(biāo)準(zhǔn)，輸入實(shí)時獲取的生產(chǎn)經(jīng)營、交通流動、氣象變化、地質(zhì)水域等原始數(shù)據(jù)，自動獲得結(jié)果，作為風(fēng)險防控、執(zhí)法對象識別決策的重要參考依據(jù)。⑩參見張恩典：《人工智能算法決策對行政法治的挑戰(zhàn)及制度因應(yīng)》，載《行政法學(xué)研究》2020 年第4 期。

就算法本身的工具價值而言，“算法的價值全部體現(xiàn)在它的速度上”，?同前注⑨，第98 頁。這與規(guī)制工具追求的高效標(biāo)準(zhǔn)全然契合。?在公共規(guī)制語境下，工具被定義為“可調(diào)動集體行動用于解決公共問題的可辨識的方法”，或者“一整套政府當(dāng)局用以行使權(quán)力、從而確保支持和影響力或防止社會變化的工具”。評估規(guī)制工具有三項(xiàng)明確的通用標(biāo)準(zhǔn)：有效性、高效性和公平性。此外，合法性、政治可行性，以及容易理解和少量主體參與即可使用的易管理性也是評價規(guī)制工具的尺度。參見［美］萊斯特·M·薩拉蒙：《政府工具：新治理指南》，肖娜等譯，北京大學(xué)出版社2016 年版，第15、18-19 頁;Evert Vedung,Policy Instruments:Typologies and Theories.New Browswie Press,1998,p.21.數(shù)據(jù)資源產(chǎn)生并服務(wù)于人，但人腦有限的算力遠(yuǎn)不足以完成海量的數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化任務(wù)，須借助具有瞬時數(shù)據(jù)處理能力的算法。算法正是憑借其數(shù)據(jù)處理的速度優(yōu)勢成為信息時代最具影響力和標(biāo)志性的先進(jìn)生產(chǎn)力。政府運(yùn)用許可、標(biāo)準(zhǔn)和信息等傳統(tǒng)規(guī)制工具，需要依靠大量人工對事實(shí)、規(guī)范進(jìn)行比較才能做出決策判斷，數(shù)據(jù)的輸入、識別、比較和輸出都離不開人的要素。算法則在很大程度上擺脫了人工依賴，數(shù)據(jù)輸入、明確的決策指向都可以由算法在瞬間自動完成，大大降低了規(guī)制機(jī)構(gòu)和規(guī)制對象的人力、物力和時間成本。尤其得益于計算機(jī)、互聯(lián)網(wǎng)等硬件設(shè)施的發(fā)展，算法正日趨智能化，超越了以計算機(jī)程序?yàn)橹鞯男问?，算法自身也可以進(jìn)行深度自主學(xué)習(xí)，演化為更高級的、智能化的算法，在精準(zhǔn)度、全面性、自動化和自我完善等評價維度上具有超越專業(yè)人工決策的潛力。

規(guī)制是政府機(jī)構(gòu)對規(guī)制對象作出有法律效力的決策過程，算法的架構(gòu)和決策特征可使之深度融入政府規(guī)制的運(yùn)行，增強(qiáng)規(guī)制權(quán)力的實(shí)效：一方面，算法是一個架構(gòu)，“通過搭建復(fù)雜生態(tài)系統(tǒng)而獲得的對人類行為的支配力量”。?張凌寒：《算法權(quán)力的興起、異化及法律規(guī)制》，載《法商研究》2019 年第4 期。無論規(guī)制對象主動選擇進(jìn)入還是被動信息識別，只要符合算法設(shè)定的條件，主體的數(shù)據(jù)就會進(jìn)入算法的運(yùn)算程序，最終給政府提出實(shí)施規(guī)制的指示性結(jié)論，其行為和利益在很大程度上受到算法支配。算法與法律、標(biāo)準(zhǔn)在架構(gòu)特點(diǎn)上頗具相似性，只要符合其預(yù)設(shè)的調(diào)整范圍，便能夠產(chǎn)生評價和指引主體行為的權(quán)力。另一方面，算法接近于決策過程。算法預(yù)設(shè)規(guī)制的目標(biāo)和識別、分析、劃歸規(guī)制對象及其行為的各項(xiàng)參數(shù)，規(guī)制對象的數(shù)據(jù)經(jīng)算法運(yùn)行得出的結(jié)論直接指向了規(guī)制決策，政府出于行政程序約束或者對算法的信任乃至依賴，將算法結(jié)果等同于決策本身。

此外，政府可以將規(guī)制目標(biāo)嵌入到市場主體的算法，例如為避免未成年人沉迷于網(wǎng)絡(luò)游戲等娛樂型應(yīng)用程序，政府可以要求經(jīng)營者設(shè)定防沉迷算法，或者直接將防沉迷算法植入到后者的算法中。算法因此以其強(qiáng)勁算力及與規(guī)制權(quán)力的深度融合，能夠全面影響福利、風(fēng)險的分配過程，正深入教育、醫(yī)療、信用評價、公共治安、衛(wèi)生管理乃至刑事量刑等諸領(lǐng)域。

（二）算法規(guī)制工具的功能悖論

算法規(guī)制工具具有正功效的同時亦存在負(fù)面影響。算法規(guī)制工具的效率優(yōu)勢構(gòu)成其正當(dāng)化的主要根據(jù)，但效率之外還應(yīng)全面審視算法在多大程度上滿足有效性、高效性、公平性、合法性和正當(dāng)性等規(guī)制工具評價標(biāo)準(zhǔn)。政府運(yùn)用算法規(guī)制工具能夠在短期內(nèi)以較低成本執(zhí)行規(guī)制任務(wù)，但若算法不能較好實(shí)現(xiàn)規(guī)制目標(biāo)，對不同類型主體尤其弱勢群體產(chǎn)生實(shí)質(zhì)不公平，結(jié)果無法獲得公眾信任，或者算法缺乏法律依據(jù)甚至違反法律的適用，將嚴(yán)重地削弱算法因效率獲得的規(guī)制工具優(yōu)勢，產(chǎn)生規(guī)制工具的功能悖論。

首先，算法簡化了規(guī)制干預(yù)的過程，但忽略了規(guī)制本身的復(fù)雜性和規(guī)制對象的豐富性。即便算法日益完善的當(dāng)下，知識的高度符號化、再符號化以及運(yùn)行結(jié)果的語義解釋過程等算法運(yùn)行的固有規(guī)律，致使規(guī)制當(dāng)中的知識、意義發(fā)生一定程度流失，無法全部反映規(guī)制中具體問題的本來面貌。此外，每一項(xiàng)算法依托各自適用的最佳場景，政府將之一一對應(yīng)加以適用抑或不做區(qū)分地統(tǒng)一適用均會影響規(guī)制效果。?參見鄭戈：《算法的法律與法律的算法》，載《中國法律評論》2018 年第2 期。因此，算法對規(guī)制問題的技術(shù)性簡化有礙于對問題的全面把握，不利于規(guī)制中知識、經(jīng)驗(yàn)的充分運(yùn)用。

其次，算法可以減少規(guī)制的恣意，預(yù)防規(guī)制權(quán)力濫用，但亦削弱了法律決斷的權(quán)威。傳統(tǒng)規(guī)制工具強(qiáng)調(diào)法律上的因果關(guān)系，其中包含大量人為判斷因素，為規(guī)制權(quán)力的尋租和濫用留有灰色空間。算法則運(yùn)用數(shù)據(jù)、參數(shù)標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)性思維，經(jīng)算法得出的結(jié)果被認(rèn)為具有技術(shù)中立的特征并且對決策有實(shí)質(zhì)的指導(dǎo)意義，?“技術(shù)中立”主要是指按照算法自身功能的機(jī)制、原理而得出與規(guī)制決策相關(guān)結(jié)論具有中立性，即功能中立；“技術(shù)中立”被指技術(shù)的使用者和實(shí)施者不對技術(shù)的負(fù)外部性承擔(dān)責(zé)任，即責(zé)任中立。功能中立與責(zé)任中立共同指向技術(shù)的價值中立，即技術(shù)價值在一定程度上獨(dú)立于法律價值。采取規(guī)制、回應(yīng)和交互辯論的不同立場，兩者的獨(dú)立程度存在差異。參見鄭玉雙：《破解技術(shù)中立難題——法律與科技之關(guān)系的法理學(xué)再思》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2018 年第1 期。限縮與規(guī)制本身無關(guān)的人為干預(yù)空間，有利于預(yù)防規(guī)制權(quán)力濫用，但規(guī)制中人的要素弱化在一定程度上會削弱法律決斷的權(quán)威。畢竟“權(quán)威創(chuàng)造了法律”，?See Thomas Hobbes,Leviathan,Noel Malcolm(ed.),Clarendon Edition,Vol.II,Oxford University Press,2014,p.431.作為國家干預(yù)過程，規(guī)制決策是由經(jīng)法律授權(quán)的政府及其工作人員基于社會共識和專業(yè)知識做出，由此構(gòu)成權(quán)威的正當(dāng)性基礎(chǔ)。規(guī)制決策過度依賴算法規(guī)制，弱化人的要素，會侵蝕規(guī)制對象對法律及其決策的信服。

再次，算法有助于減少規(guī)制中的人為錯誤，但算法的錯誤會造成更嚴(yán)重的權(quán)益侵害。傳統(tǒng)規(guī)制由人工處理海量數(shù)據(jù)，并據(jù)此做出規(guī)制決策，百密難免一疏，因工作人員過錯致規(guī)制對象的權(quán)益受損，但經(jīng)事后的糾錯、賠償和問責(zé)機(jī)制可以獲得一定程度補(bǔ)救。算法可以避免個案中人為過失造成的不當(dāng)規(guī)制決策，預(yù)防個案規(guī)制中的不公正和事后的程序消耗，但不存在理想中的完美算法。歸根結(jié)底，算法是人創(chuàng)造的規(guī)制工具，算法智能化雖然使之具備一些自我優(yōu)化的能力，但仍存在一些風(fēng)險使得算法本身存在瑕疵，包括但不限于算法自身適用初期的不完備，以及所適用領(lǐng)域的場景和風(fēng)險變化，甚至不排除算法設(shè)計中被人為加入的不正當(dāng)參數(shù)設(shè)置。算法中某一瑕疵而做出不當(dāng)規(guī)制決策導(dǎo)致的權(quán)益損害規(guī)模是巨大的，帶來的社會成本遠(yuǎn)高于人為規(guī)制瑕疵的成本。此外，政府傾向于將算法瑕疵導(dǎo)致的損害歸責(zé)于規(guī)制對象，后者提供數(shù)據(jù)中任何不經(jīng)意的過失都將使政府減責(zé)甚至免責(zé)，例如，美國印第安納州在3 年內(nèi)拒絕了一百萬多公眾的醫(yī)保、食品券和現(xiàn)金福利補(bǔ)助申請，僅僅因?yàn)樵囉玫馁Y格認(rèn)證計算機(jī)系統(tǒng)將申請流程中的任何過失統(tǒng)統(tǒng)歸為“未予配合”。?參見［美］弗吉尼亞·尤班克斯：《自動不平等：高科技如何鎖定、管制和懲罰窮人》，李明倩譯，商務(wù)印書館2021 年版，引言第1 頁。

最后，算法推進(jìn)法律的個性化，亦讓規(guī)制更為精準(zhǔn)，但可能危及規(guī)制的公平性。隨著法治建設(shè)本土經(jīng)驗(yàn)的累積，規(guī)制立法正由粗放型向精細(xì)型方向發(fā)展，旨在構(gòu)建精密的法律秩序，?參見王起超：《粗放和精細(xì)：論立法技術(shù)的秩序建構(gòu)路徑》，載《河北法學(xué)》2021 年第5 期。給市場主體和公眾更明確的法律指引。在工業(yè)社會，人的有限信息處理能力使得規(guī)制立法到執(zhí)法的運(yùn)行無法達(dá)到十分細(xì)致程度，況且法律自身的概括性在一定程度上犧牲了規(guī)制的類型化和精確化。算法規(guī)制工具的不斷智能化，“可能會重新定義法律規(guī)則的最優(yōu)復(fù)雜性和完善化”。?例如為避免沉迷網(wǎng)絡(luò)游戲或在線過度消費(fèi)，政府機(jī)構(gòu)可以要求相關(guān)數(shù)字服務(wù)提供者嵌入使用者認(rèn)知能力和成熟度的識別、提示算法，通過人臉識別等算法禁止未成年人參與特定網(wǎng)絡(luò)活動。申言之，算法規(guī)制工具擴(kuò)展了精細(xì)型立法的空間，法律能夠給予特定主（群）體以量體裁衣式的行為指引。但是，算法實(shí)施的精細(xì)化規(guī)制將規(guī)制對象劃分為若干群體，并貼上標(biāo)簽，隨之而來的是更多的追蹤監(jiān)督和執(zhí)法活動。這種標(biāo)簽化的規(guī)制方式與法律平等理念存在價值沖突，也存在分化社會、破壞社會包容團(tuán)結(jié)的規(guī)制價值。?美國阿勒格尼縣引入一套根據(jù)居民過往行為推測其未來行為的系統(tǒng)，存在違法犯罪或其他不良行為記錄的居民會被貼上影響社區(qū)安定、問題父母等不利標(biāo)簽，地方政府的規(guī)制部門據(jù)此加大對這些群體的監(jiān)督執(zhí)法。參見［美］弗吉尼亞·尤班克斯：《自動不平等：高科技如何鎖定、管制和懲罰窮人》，李明倩譯，商務(wù)印書館2021 年版，第58-73 頁。

此外，正如市場主體運(yùn)用算法會產(chǎn)生一系列負(fù)影響，政府將算法作為規(guī)制工具運(yùn)用同樣會出現(xiàn)數(shù)據(jù)濫用、侵犯規(guī)制對象和個人知情權(quán)、個人信息權(quán)益以及權(quán)利救濟(jì)困難等問題。因此，算法規(guī)制工具是否符合公平正義必須按照法治標(biāo)準(zhǔn)予以重新檢驗(yàn)。

三、算法規(guī)制工具的法治要求

算法規(guī)制工具助力政府迎頭趕上數(shù)據(jù)化浪潮，在提高規(guī)制效率的同時，也帶來了一系列影響規(guī)制有效、公平的負(fù)效應(yīng)。法律應(yīng)當(dāng)發(fā)揮技術(shù)促進(jìn)和權(quán)力限制的雙重功能，以促進(jìn)算法規(guī)制工具向“善治”轉(zhuǎn)變：一方面算法規(guī)制工具應(yīng)當(dāng)嵌入規(guī)制權(quán)力的運(yùn)行，使政府適應(yīng)信息時代的數(shù)據(jù)規(guī)制環(huán)境；另一方面，權(quán)力止于權(quán)利，應(yīng)當(dāng)以法治理念和方法規(guī)訓(xùn)算法規(guī)制工具，防止算法權(quán)力溢出法律邊界，損害規(guī)制對象的合法權(quán)益。算法技術(shù)和規(guī)制環(huán)境都處于不斷變化發(fā)展的過程，必須明確政府運(yùn)用算法進(jìn)行規(guī)制應(yīng)遵守的法治要求，以此“把握支持性結(jié)構(gòu)與適應(yīng)性流變之間的平衡”。21See Niklas Luhmann,Introduction to Systems Theory,Dirk Baecker ed.,Peter Gilgen trans.,Policy Press,2013,pp.83-90.

首先，平衡算法規(guī)制工具與人的主體性之間的關(guān)系?，F(xiàn)代政府的任務(wù)應(yīng)是合法性和公共利益雙重任務(wù)的平衡。22See David S.Rubenstein,Relative Checks:Towards Optimal Control of Administrative Power,Wm.&Mary L.Rev.,2010.算法嵌入規(guī)制權(quán)力是政府規(guī)制適應(yīng)信息時代的規(guī)制環(huán)境調(diào)整的必然選擇，借助算法規(guī)制工具充分利用公共數(shù)據(jù)資源，發(fā)揮其正效應(yīng)，以此增進(jìn)規(guī)制的公共利益。然而，當(dāng)算法嵌入規(guī)制權(quán)力，其運(yùn)行結(jié)果直接指向決策實(shí)質(zhì)內(nèi)容，由此產(chǎn)生的兩個基本問題是：算法是否取代人成為規(guī)制決策的中心？算法的本質(zhì)是否從工具屬性轉(zhuǎn)變?yōu)榭刂埔?guī)制與被規(guī)制對象的更高主體角色？任由算法主導(dǎo)規(guī)制會放大算法工具的負(fù)效應(yīng)，后果便是以技術(shù)中立之名侵蝕穩(wěn)定社會關(guān)系賴以建立的主體性秩序基礎(chǔ)，23“主體性將‘人為目的’的道德觀和權(quán)利優(yōu)先性理念作為現(xiàn)代社會正義的基礎(chǔ)，將人的外在行為所直接產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)效應(yīng)或?qū)嵸|(zhì)結(jié)果，或者由它帶來的實(shí)際價值效應(yīng)作為道德評價的依據(jù)”。人的“主體地位不僅關(guān)乎于人生活的安全，也是人類文明開展的根基，其主體地位一旦動搖，政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會制度隨即分崩離析”。參見陳姿含：《人工智能算法中的法律主體性危機(jī)》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2019 年第4 期；萬俊人：《論道德目的論與倫理道義論》，載《學(xué)術(shù)月刊》2003 年第1 期。忽視對人的幸福和權(quán)利優(yōu)先的追求，消減規(guī)制的倫理價值根基，損害政府規(guī)制的正當(dāng)性。政府運(yùn)用算法規(guī)制工具應(yīng)定位于促進(jìn)公共利益的必要手段，強(qiáng)化算法規(guī)制中人的主體性。換言之，應(yīng)當(dāng)將體現(xiàn)人主體性的內(nèi)容作為算法規(guī)制法律關(guān)系構(gòu)建的基礎(chǔ)，以規(guī)制主體的公權(quán)力責(zé)任限定和規(guī)制對象的權(quán)利維護(hù)為著力點(diǎn)。

其次，正當(dāng)程序原則應(yīng)當(dāng)貫徹到算法規(guī)制工具運(yùn)用的全過程。運(yùn)用算法進(jìn)行規(guī)制涵蓋從算法模型確立到針對個案作出法律決定的全過程，僅據(jù)某一算法自身宣示的技術(shù)中性和科學(xué)理性尚不足以證成相關(guān)法律決定的正當(dāng)性。傳統(tǒng)規(guī)制可將個案事實(shí)、規(guī)范依據(jù)和決策論證進(jìn)行公開，使權(quán)益受影響者審視規(guī)制的合法性、合理性，進(jìn)而獲得事后救濟(jì)。算法的技術(shù)語言和自動運(yùn)算特征使規(guī)制過程處于“技術(shù)黑箱”之中，24有學(xué)者指出，“界面、數(shù)據(jù)、模型的三層架構(gòu)形成了一種天然的算法黑箱。數(shù)據(jù)和模型在黑箱內(nèi)部，黑箱的邊界是交互界面，在物理世界和數(shù)字世界之間形成一道天然的隔閡”，算法將這種技術(shù)隔閡與法律規(guī)則相結(jié)合，威脅著法律的內(nèi)在道德性。參見衣俊霖：《數(shù)字孿生時代的法律與問責(zé)——通過技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)透視算法黑箱》，載《東方法學(xué)》2021 年第4 期。嚴(yán)重削弱了規(guī)制的公開性，并引發(fā)公眾對規(guī)制決策的質(zhì)疑和權(quán)利救濟(jì)困難。在規(guī)制中，“不僅要主持正義，而且要人們明確無誤地、毫不懷疑地看到是在主持正義”。25［英］丹寧勛爵：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆等譯，法律出版社2011 年版，第98 頁。解決之道在于將法律正當(dāng)程序的要求引入算法規(guī)制工具。正當(dāng)程序原則對算法規(guī)制工具控制的首要要求是確保算法的公開透明和可解釋性，將算法視為用技術(shù)語言表達(dá)的“法律”，政府應(yīng)當(dāng)在規(guī)制中把算法轉(zhuǎn)化為公眾可理解的自然語言并予以公開，在事前告知規(guī)制對象算法對其權(quán)益的影響，保障規(guī)制對象的知情權(quán)。26例如歐盟《數(shù)據(jù)保護(hù)通用條例》第13 條第2 款和第14 條第2 款規(guī)定了數(shù)據(jù)控制者應(yīng)向數(shù)據(jù)主體提供關(guān)于自動化決策的“從邏輯上來講有意義的信息，包括自動決策對于數(shù)據(jù)主體的明顯預(yù)期后果的信息”的義務(wù)。美國《平等信貸機(jī)會法》（ECOA）要求向申請人提供“采取行動的具體原因聲明”。加拿大《自動化決策指令》要求使用算法決策的公共部門應(yīng)就其決策向受影響的個人提供有意義的解釋，包括決策中使用的變量因素。德國法律也要求政府部門使用的算法必須公布：（1）有關(guān)程序輸入和輸出數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)類別的信息；（2）算法所涉及的邏輯，尤其是使用的計算公式，包括輸入數(shù)據(jù)的權(quán)重，基本的專業(yè)知識以及用戶部署的個人配置；（3）最終決策的范圍以及程序可能產(chǎn)生的后果。參見李婕：《公共服務(wù)領(lǐng)域算法解釋權(quán)之構(gòu)建》，載《求是學(xué)刊》2021 年第3 期。作為一種持續(xù)使用的規(guī)制工具，算法對共同善的敏感程度高，自身也在快速迭代完善，需要在公開透明基礎(chǔ)上進(jìn)一步強(qiáng)化對某項(xiàng)算法的價值辯論。公眾基于對算法的官方解釋和實(shí)際運(yùn)行效果可以質(zhì)疑算法的合理性，進(jìn)而提出優(yōu)化的建議，政府應(yīng)及時予以回應(yīng)。此外，還應(yīng)當(dāng)確認(rèn)受算法規(guī)制影響的規(guī)制對象獲得救濟(jì)的途徑，提供行政和司法程序?qū)彶橐?guī)制目標(biāo)和規(guī)制結(jié)果之間匹配度及規(guī)制對象是否被公正對待。

最后，立法上應(yīng)采取嚴(yán)格審慎而不失靈活性的立場。作為規(guī)制工具的算法應(yīng)當(dāng)區(qū)別于市場主體的算法：前者影響公眾利益的廣泛程度和權(quán)益侵害的嚴(yán)重性往往大于后者，而且與滿足后者創(chuàng)新發(fā)展價值需求相比，前者更側(cè)重安全。因此，立法上應(yīng)對算法規(guī)制工具持嚴(yán)格審慎的立場，設(shè)置更高的算法合理化要求，嚴(yán)格約束算法規(guī)制工具的開發(fā)、運(yùn)行、決策、適用各階段的行為，明確算法規(guī)制工具開發(fā)者以及作為使用者的政府的法律責(zé)任。嚴(yán)格審慎的立場并不意味著法律規(guī)范過于細(xì)致，而是應(yīng)當(dāng)保持法律規(guī)范的靈活性，法律規(guī)范在事實(shí)上也無法對算法規(guī)制工具的技術(shù)細(xì)節(jié)提出全面的規(guī)范要求，面對復(fù)雜多變的算法技術(shù)，立法只能針對行為發(fā)揮框架性約束的功能，以保持法律自身的穩(wěn)定性。為實(shí)現(xiàn)嚴(yán)格審慎和靈活度的雙重立法目標(biāo)，對算法規(guī)制工具應(yīng)當(dāng)進(jìn)行國家層面的標(biāo)準(zhǔn)化，以便于修訂帶強(qiáng)制性的標(biāo)準(zhǔn)對算法規(guī)制工具加以約束。27人類社會進(jìn)入工業(yè)時代后，就依靠標(biāo)準(zhǔn)化的方法解決技術(shù)發(fā)展帶來的安全和監(jiān)管難題，這一標(biāo)準(zhǔn)化過程也有助于公眾和政府機(jī)構(gòu)對算法規(guī)制工具形成清晰認(rèn)識。目前我國在行政立法和金融監(jiān)管領(lǐng)域已有算法技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的規(guī)定，例如2021 年修訂《行政處罰法》第41 條第1 款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)依法使用的電子監(jiān)控設(shè)備應(yīng)當(dāng)“經(jīng)過法制和技術(shù)審核，確保電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備符合標(biāo)準(zhǔn)”。2019 年《國務(wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的指導(dǎo)意見》中提出，“一是要推動行政執(zhí)法裁量的決策輔助系統(tǒng)，規(guī)范行政自由裁量權(quán)，確保執(zhí)法尺度統(tǒng)一；二是要開發(fā)風(fēng)險預(yù)測系統(tǒng)，提前預(yù)警、檢測、研判，及時履行政府職能、提高行政精準(zhǔn)性?！币虼?，對于算法規(guī)制工具可以在法律上規(guī)定算法規(guī)制工具國家標(biāo)準(zhǔn)，包括算法規(guī)制工具的內(nèi)容、制定主體和程序以及標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行，同時對算法的審核、查驗(yàn)、可解釋性和可測試性等方面提出更為詳細(xì)的要求。

四、算法規(guī)制工具的法治框架

算法規(guī)制工具的功能悖論表明，既需要從算法規(guī)制工具的內(nèi)部完善算法的運(yùn)行，充分發(fā)揮算法工具的效率優(yōu)勢，但又不能盲從算法機(jī)器的自動化結(jié)論。規(guī)制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)最終還是依賴“以人為本”的決策，需要通過算法之外“人”的因素來校正算法結(jié)論可能存在的偏差，補(bǔ)足算法規(guī)制工具的法律決策權(quán)威。概言之，運(yùn)用算法進(jìn)行規(guī)制是從算法生成到?jīng)Q策適用的全過程法治化，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建符合法治要求的制度框架。

（一）算法規(guī)制工具的內(nèi)部優(yōu)化

就算法規(guī)制工具本身的創(chuàng)建、使用和維護(hù)而言，相關(guān)責(zé)任在政府和算法開發(fā)者之間分配的先決問題是，算法能否被用于特定的規(guī)制領(lǐng)域，即此領(lǐng)域的決策能否以及在多大程度上依賴于人的判斷，將決定某項(xiàng)算法能否被創(chuàng)建。算法規(guī)制工具的適用應(yīng)當(dāng)秉持適用領(lǐng)域的區(qū)分原則。在維護(hù)市場秩序的規(guī)制領(lǐng)域，當(dāng)算法被應(yīng)用于分析市場主體的行為，諸如計算市場壟斷程度、境外商品傾銷或不當(dāng)補(bǔ)貼、馳名商標(biāo)社會認(rèn)知度、虛假廣告的實(shí)際影響等原本需要調(diào)查、統(tǒng)計和計算的問題，算法規(guī)制工具主要發(fā)揮提高規(guī)制效率的功能，不存在合法性障礙，立法可以授權(quán)、鼓勵地方政府先試先行。但是，對于貧困救濟(jì)、教育機(jī)會、違法犯罪等主體資格認(rèn)定問題，因涉及對個人權(quán)益、公共資源的直接分配，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制算法在決策中的運(yùn)用。此外，隨著人工智能技術(shù)的發(fā)展，算法自主學(xué)習(xí)能力隨之增強(qiáng)，算法可能不受限于人工設(shè)計的運(yùn)算范疇，由此產(chǎn)生算法規(guī)制工具脫離政府控制的風(fēng)險，損害規(guī)制中的法律價值目標(biāo)，產(chǎn)生決策追責(zé)和權(quán)利救濟(jì)困難，所以應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制具有人工智能的算法運(yùn)用于政府的規(guī)制活動。

算法的創(chuàng)建和維護(hù)運(yùn)作具有較高的技術(shù)門檻，政府需要將其委托給專業(yè)開發(fā)者來完成。在政府和開發(fā)者之間形成技術(shù)服務(wù)合同關(guān)系，算法開發(fā)者按照合同約定的績效指標(biāo)完成政府提出的自動化處理規(guī)制項(xiàng)目，政府支付相應(yīng)的費(fèi)用。合理的績效指標(biāo)不僅關(guān)系到對合同履行的評價，而且與公共利益等規(guī)制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)相關(guān)?？冃е笜?biāo)的設(shè)定除了應(yīng)當(dāng)注意算法效率和經(jīng)費(fèi)支付的一般合同問題，還應(yīng)納入算法的可解釋性、對開發(fā)者倫理的要求和誤差率。此外，受合同履行影響利益最廣泛的并非合同當(dāng)事人，而是算法規(guī)制工具的對象。如果算法存在瑕疵會侵害廣泛的公眾利益，合同應(yīng)對政府和開發(fā)者估測和處理公眾為此付出的代價作出合理的安排。

但是，技術(shù)服務(wù)合同僅能分配合同雙方的利益，不能有效應(yīng)對算法瑕疵導(dǎo)致的昂貴社會成本。為防止此類情況的發(fā)生，尚須進(jìn)行算法規(guī)制工具的風(fēng)險預(yù)防和糾正制度設(shè)計。為此，應(yīng)將風(fēng)險評估和預(yù)防貫穿算法規(guī)制工具的使用過程。例如，強(qiáng)制要求算法規(guī)制工具在被大規(guī)模運(yùn)用前，在一定范圍內(nèi)進(jìn)行測試。在算法規(guī)制工具實(shí)際使用中，由政府、開發(fā)者及獨(dú)立的第三方機(jī)構(gòu)定期評估算法規(guī)制工具失靈的風(fēng)險，確保算法規(guī)制工具的技術(shù)安全。同時，算法是否造成規(guī)制對象的歧視或不公平對待，只有規(guī)制對象最清楚，規(guī)制對象對算法規(guī)制效果的反饋評價應(yīng)當(dāng)作為監(jiān)測算法運(yùn)行的關(guān)鍵標(biāo)準(zhǔn)。因此，當(dāng)政府接到公眾投訴時，應(yīng)當(dāng)及時檢測算法運(yùn)行是否安全可靠，避免或減輕因算法瑕疵對規(guī)制對象權(quán)益造成損害。28這也在側(cè)面驗(yàn)證算法規(guī)制工具公開透明的意義，“公開模型對算法邏輯進(jìn)行解釋無法完全避免算法歧視，披露計算機(jī)源代碼增強(qiáng)算法決策程序透明度是降低算法風(fēng)險的最佳措施”。參見孫建麗：《算法自動化決策風(fēng)險的法律規(guī)制研究》，載《法治研究》2019 年第4 期。

（二）算法規(guī)制工具的決策校正

在公平、正當(dāng)、有效等方面，算法規(guī)制工具存在功能缺陷和價值扭曲的風(fēng)險，運(yùn)行結(jié)果往往直接指向規(guī)制決策的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，進(jìn)而加大規(guī)制效果偏離目標(biāo)的風(fēng)險。規(guī)制是以社會主體為中心的持續(xù)法律決策，優(yōu)化算法規(guī)制工具的運(yùn)用效果，除了算法內(nèi)部優(yōu)化和監(jiān)測算法規(guī)制工具本身，還要在決策環(huán)節(jié)依靠體現(xiàn)“人”要素的“職責(zé)—權(quán)利”法律機(jī)制來補(bǔ)足算法的缺陷，以法律價值校正算法的工具價值。

規(guī)制主體應(yīng)當(dāng)確立算法規(guī)制工具的決策輔助原則，劃定政府運(yùn)用算法進(jìn)行規(guī)制的權(quán)力邊界，明確規(guī)制決策主體的法律責(zé)任。一方面，算法運(yùn)行結(jié)果的任何規(guī)制決策指向僅是政府規(guī)制決策的證據(jù)，而證據(jù)自身的客觀科學(xué)性或者關(guān)聯(lián)性不足以替代規(guī)制的法律決斷，算法運(yùn)行的結(jié)果須經(jīng)政府的人為審查和綜合價值判斷才能被確認(rèn)，作為規(guī)制決策合法性、合理性的證成依據(jù)。在規(guī)制決策中，算法規(guī)制工具的結(jié)論不得替代政府的獨(dú)立判斷和分析，更不得自動執(zhí)行算法結(jié)論。另一方面，信息時代的算法規(guī)制工具并未改變法律經(jīng)解釋才能適用的原則，規(guī)制決策者應(yīng)當(dāng)根據(jù)規(guī)制法律和事實(shí)充分說理和論證，將算法結(jié)論融入其中。當(dāng)出現(xiàn)因算法瑕疵導(dǎo)致的規(guī)制對象權(quán)益受損，作出決策的政府不能將算法的錯誤作為規(guī)制決策失誤的擋箭牌，決策的責(zé)任人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。換言之，算法規(guī)制工具可以減輕行政人力負(fù)擔(dān)和時間成本，但同時課以規(guī)制決策者更嚴(yán)格的審查義務(wù)，需要對算法規(guī)制工具和個案決策進(jìn)行雙重審查。

受規(guī)制決策影響的對象有權(quán)利質(zhì)疑算法規(guī)制決策的合法性與合理性。算法規(guī)制工具有科學(xué)的技術(shù)支撐，經(jīng)過復(fù)雜模型的計算得到合理的結(jié)果，但科技只能在有限范圍內(nèi)認(rèn)識復(fù)雜流變的社會問題，算法運(yùn)行的結(jié)果也僅在一般和有限意義上具備合理性。在實(shí)踐中，規(guī)制決策者過度依賴算法運(yùn)行結(jié)果往往也會產(chǎn)生不利后果。當(dāng)算法開發(fā)者和規(guī)制決策者均存在失誤的情況，應(yīng)當(dāng)保障規(guī)制對象質(zhì)疑不當(dāng)規(guī)制決策的權(quán)利。就個案的規(guī)制決策，在政府和規(guī)制對象之間應(yīng)當(dāng)建立法律、價值和事實(shí)的溝通機(jī)制，使政府能夠站在法律和理性的立場上認(rèn)真審視算法規(guī)制決策。尤其在政府運(yùn)用算法規(guī)制工具追求決策效率時，更須強(qiáng)化規(guī)制對象的申辯、聽證、復(fù)議等程序性權(quán)利。通過規(guī)制對象在個案決策中的權(quán)利救濟(jì)，以審驗(yàn)算法的科學(xué)合理性，才能使算法這一規(guī)制工具日臻完備。同時也能避免政府成為被算法所支配的決策機(jī)器。惟此，信息時代算法規(guī)制工具才能貫徹“以人民為中心”的政府規(guī)制理念，使得規(guī)制決策能夠融合算法的技術(shù)理性和法律及制度背后“人”的理性。

五、結(jié)語

人類社會步入信息時代，技術(shù)中心主義讓人們越來越相信數(shù)字技術(shù)的進(jìn)步必然會使個人和群體決策合理化，算法技術(shù)的發(fā)展會給出最佳的決策方案，甚至可以讓算法自動化決策代替人的獨(dú)立判斷。然而，推崇技術(shù)獨(dú)立價值的技術(shù)中心主義者的洪亮聲音不應(yīng)掩蓋社會問題復(fù)雜豐富的本來面貌，29技術(shù)中心主義將技術(shù)只視為一種工具，與技術(shù)的社會關(guān)系形式和技術(shù)的利用方式毫無關(guān)系，認(rèn)為技術(shù)有自身獨(dú)立的目的。參見劉日明：《馬克思的現(xiàn)代技術(shù)之思》，載《學(xué)術(shù)月刊》2020 年第4 期。更不能切斷算法規(guī)制工具與規(guī)制目標(biāo)和法律價值之間的聯(lián)系，算法規(guī)制工具的功能悖論需要在未來實(shí)踐中進(jìn)一步探討。政府作為公共利益和社會正義的代理人，必然要順應(yīng)信息時代的規(guī)制技術(shù)發(fā)展需求建設(shè)數(shù)字政府，通過算法工具駕馭由數(shù)據(jù)構(gòu)成的虛擬世界，掌握治理“虛實(shí)孿生”世界的鑰匙。同時，規(guī)制決策者也要走出算法工具的迷思，堅持規(guī)制的法律決斷本質(zhì)，在依法治國的框架下，將數(shù)字政府與法治政府建設(shè)相互融合，用法治規(guī)訓(xùn)算法工具，實(shí)現(xiàn)算法工具價值與法律價值的雙向目標(biāo)。