姚 佳

(中國社會科學院 法學研究所，北京 100720)

中國數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展已步入快車道。世界范圍內，雖然各國對于數(shù)字時代的到來具有極大共識，但是各國就數(shù)字化、智能化在科技、經(jīng)濟、社會、文化等領域發(fā)展的理念與側重點卻差異較大，在體系建構、治理路徑以及規(guī)則配置上各有特色。中國近年來在發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟方面獨具優(yōu)勢、路線清晰。習近平總書記指出，發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟意義重大，是把握新一輪科技革命和產(chǎn)業(yè)變革新機遇的戰(zhàn)略選擇。數(shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素，對傳統(tǒng)生產(chǎn)方式變革具有重大影響[1](P17-18)。從數(shù)字經(jīng)濟實踐來看，中國在系統(tǒng)構建網(wǎng)絡安全、數(shù)據(jù)安全和個人信息保護的基礎上，當下以及未來旨在面向如何促進數(shù)據(jù)高效流通使用、賦能實體經(jīng)濟等方面構建數(shù)據(jù)基礎制度體系[2]。在數(shù)據(jù)要素市場化的國家戰(zhàn)略基調下，如何進一步構建數(shù)據(jù)基礎制度體系，成為中國科技與經(jīng)濟發(fā)展進程中的重要理論與實踐問題。為保障數(shù)據(jù)基礎制度在規(guī)范化、法治化的軌道上發(fā)展，法律制度又將如何跟進、調試與完善，成為當下理論、立法與監(jiān)管等各領域所共同面對的重要且迫切的任務。

一、數(shù)據(jù)要素市場化的法律制度構建需求

數(shù)據(jù)要素市場化的發(fā)展既符合數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的客觀規(guī)律，又與國家政策引導緊密相關。當下，數(shù)字技術、數(shù)字經(jīng)濟是世界科技革命和產(chǎn)業(yè)變革的先機，是新一輪國際競爭的重點領域[1](P18)。2020年3月，《中共中央 國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》中，確立數(shù)據(jù)作為一種新型生產(chǎn)要素。將數(shù)字經(jīng)濟活動中客觀化的數(shù)據(jù)轉化為市場要素動能，是中國的重要政策創(chuàng)新。

綜觀域外，各國都重視發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟，但是各自發(fā)展和治理路徑不盡相同。美國近年來以持續(xù)強化數(shù)字基礎和數(shù)字技術如5G無線通信、人工智能、網(wǎng)絡安全為建設的重心[3](P35)，同時延續(xù)其一貫的商業(yè)發(fā)展開放態(tài)度，對互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展也持自由開放態(tài)度[4](P9)。受美國隱私保護傳統(tǒng)的影響，對于個人信息或個人數(shù)據(jù)的保護，主要從消費者隱私保護的角度予以規(guī)制。而專門對于數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展的強調，在國家層面并無統(tǒng)一行動，而主要依靠商業(yè)領域自身發(fā)展。

歐盟數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展并不顯著，但是數(shù)據(jù)治理立法卻較為密集。2018年《一般數(shù)據(jù)保護條例》(GDPR)施行之后，又陸續(xù)推出歐盟《非個人數(shù)據(jù)自由流動條例》，意在打破非個人數(shù)據(jù)之間存在的壁壘，以更好地推動非個人數(shù)據(jù)在歐盟境內的自由流動。近年來又相繼推出《數(shù)據(jù)法案》、《數(shù)據(jù)治理法》、《數(shù)字市場法》、《數(shù)字服務法》等法案。歐盟推出這些法案，意在對數(shù)據(jù)進行系統(tǒng)治理，但在推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展方面卻并未有更為顯著的行動。

相較于美歐，中國發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的優(yōu)勢顯著，并且強調數(shù)據(jù)要素市場化以及數(shù)據(jù)基礎制度的構建。對于數(shù)據(jù)基礎地位的強調并將其上升為生產(chǎn)要素，是中國近年來發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的頂層設計與重要環(huán)節(jié)，成為發(fā)展數(shù)字經(jīng)濟的顯著特征，走出了有中國特色“要構建以數(shù)據(jù)為關鍵要素的數(shù)字經(jīng)濟”[5]之路。近年來，國家層面不斷推出相關政策，強調數(shù)據(jù)要素的基礎地位以及數(shù)據(jù)基礎制度的構建。在世界范圍內，對于數(shù)據(jù)要素的認識和制度的系統(tǒng)構建，中國居于較為領先的地位，也為做強做優(yōu)做大數(shù)字經(jīng)濟奠定了基礎。

在國家整體推動數(shù)據(jù)要素市場化以及構建數(shù)據(jù)基礎制度之時，仍然存在諸多障礙以及制度闕漏，這就要求經(jīng)濟、法律與社會在各個制度層面予以回應。2022年6月22日，中央全面深化改革委員會第二十六次會議審議通過了《關于構建數(shù)據(jù)基礎制度 更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》，強調數(shù)據(jù)基礎制度建設事關國家發(fā)展和安全大局，要維護國家數(shù)據(jù)安全，保護個人信息和商業(yè)秘密，促進數(shù)據(jù)高效流通使用、賦能實體經(jīng)濟，統(tǒng)籌推進數(shù)據(jù)產(chǎn)權、流通交易、收益分配、安全治理，加快構建數(shù)據(jù)基礎制度體系[6]。江小涓教授曾指出，如果數(shù)據(jù)市場或數(shù)據(jù)社會無法形成有效的自發(fā)秩序，不能依靠競爭和主體間的博弈維護交易秩序和穩(wěn)定預期，不能促進創(chuàng)新，那是否就意味著需要形成一個行政監(jiān)管和法律秩序為主的經(jīng)濟和社會？其中，數(shù)據(jù)的權屬和交易秩序如何形成是一個大問題，預示著數(shù)字時代與數(shù)據(jù)市場是否與“市場經(jīng)濟”相容[7]。盡管數(shù)據(jù)產(chǎn)權命題需要經(jīng)濟學和法學等共同作業(yè)，但是對于任何客體，可交易的前提均是主體對相應客體具有明確的權利邊界，否則就不存在交易的基礎。數(shù)據(jù)權屬問題素來是法學界關注的重要問題，也是未下定論之題。但是，面對數(shù)據(jù)要素制度等前沿制度的急速發(fā)展，相關理論和問題的障礙與難題已不可回避，法學理論與法律制度應對數(shù)據(jù)確權與數(shù)據(jù)交易予以系統(tǒng)回應。

二、數(shù)據(jù)要素市場化的客觀基礎：從“數(shù)據(jù)”到“數(shù)據(jù)要素”

數(shù)據(jù)是一種電子記錄，其本身是一種客觀存在。個人、平臺、公共機構等不同主體的數(shù)據(jù)，在不同場景之下，既存在客觀歸屬，又存在一定價值評價。需要明確的是，數(shù)據(jù)本身可能并不一定具有經(jīng)濟價值。如姚期智院士所指出的，數(shù)據(jù)經(jīng)濟價值的產(chǎn)生是在決策模型的使用上，分配經(jīng)濟價值實際上分配的并不是原始的數(shù)據(jù)資料，而是分配數(shù)據(jù)原始資料所產(chǎn)生的決策模型所帶來的經(jīng)濟價值。事實上，隨著算法的運用、算力的提升，通過數(shù)據(jù)分析，有效地提升了人類的決策力和判斷力。人們更多地聚焦于一種“體量”意義的數(shù)據(jù)給各領域帶來的改變[8]。與此同時，人們也較為自發(fā)地在數(shù)據(jù)資源、數(shù)據(jù)資產(chǎn)、數(shù)據(jù)資本等多個向度討論數(shù)據(jù)的價值與功用[9][10][11]。在《中共中央 國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》中，確立數(shù)據(jù)作為一種新型生產(chǎn)要素。認識數(shù)據(jù)相關概念及其核心特征，對于思考即將推進的數(shù)據(jù)要素市場化以及數(shù)據(jù)基礎制度構建，是一個必要前提。

(一)數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)資源、數(shù)據(jù)資產(chǎn)、數(shù)據(jù)資本與數(shù)據(jù)要素

在認識論上，數(shù)據(jù)雖然具有經(jīng)濟價值，但是就概念構成而言，從“數(shù)據(jù)”到“數(shù)據(jù)要素”之間仍需要一系列概念支撐與證成。在計算機科學、經(jīng)濟學、管理學和其他學科領域，主要系由數(shù)據(jù)資源、數(shù)據(jù)資產(chǎn)、數(shù)據(jù)資本等概念作為中間過渡性概念，最終形成“數(shù)據(jù)要素”概念。而對中間系列隱性概念的理解，也有助于更好地理解數(shù)據(jù)何以成為數(shù)據(jù)要素，以及數(shù)據(jù)要素如何更好地發(fā)揮其獨特價值與作用等關鍵問題。

數(shù)據(jù)資源，是指有含義的數(shù)據(jù)集結到一定規(guī)模后形成的資源。信息化的廣度和深度都達到了相當水平，數(shù)據(jù)就成為資源[12](P32-33)。對于“數(shù)據(jù)資源”這一概念的使用，《國務院關于印發(fā)促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知》(國發(fā)〔2015〕50號)提出，發(fā)掘和釋放數(shù)據(jù)資源的潛在價值，有利于更好發(fā)揮數(shù)據(jù)資源的戰(zhàn)略作用，為此應積極推動公共數(shù)據(jù)資源開放與保護以及數(shù)據(jù)資源權益等相關立法工作。在2021年3月《國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》中，對于數(shù)字資源的利用和保護等問題，在公共數(shù)據(jù)開放共享、建立健全數(shù)據(jù)要素市場規(guī)則、加強網(wǎng)絡安全保護等方面多次提到。同時各地方政府也紛紛推出加快公共數(shù)據(jù)資源開放利用實施方案等文件。無論是抽象層面對于數(shù)據(jù)資源的概括，還是在具體政策指引方面對于數(shù)據(jù)資源的強調，都表明這一概念在當下所具有的重要意義。

數(shù)據(jù)資產(chǎn)，是指擁有數(shù)據(jù)權屬、有價值、可計量、可讀取的網(wǎng)絡空間中的數(shù)據(jù)集[13](P73)。這一概念一般是從企業(yè)角度出發(fā)，旨在挖掘數(shù)據(jù)對于企業(yè)的價值。也有論者認為，應從個人、企業(yè)、政府、國際等多層面審視數(shù)據(jù)資產(chǎn)的作用和意義[14]。這一概念在討論數(shù)據(jù)價值和確權等問題之時也有一定的運用，有利于人們理解作為數(shù)據(jù)集合的數(shù)據(jù)的價值和意義。

數(shù)據(jù)資本，是指以現(xiàn)代信息網(wǎng)絡和各類型數(shù)據(jù)庫為重要載體，基于信息和通信技術的充分數(shù)字化、生產(chǎn)要素化的信息和數(shù)據(jù)。這一概念與單純的數(shù)據(jù)信息、信息與通信技術資本相區(qū)分，重點分析數(shù)據(jù)和信息的生產(chǎn)要素化過程，及其作為生產(chǎn)過程的關鍵投入對于經(jīng)濟增長的影響[15](P39)。在已有的數(shù)據(jù)相關概念體系中，數(shù)據(jù)資本這一概念已經(jīng)相當接近于數(shù)據(jù)要素這一概念，并將其置于生產(chǎn)要素的地位。從生產(chǎn)投入與經(jīng)濟增長的角度進行討論，由于數(shù)據(jù)資本化仍然需要較多條件，因此數(shù)據(jù)資本這一概念在當下所討論的數(shù)據(jù)流轉利用方式中使用不多，但近年來在討論數(shù)字經(jīng)濟等新經(jīng)濟方式之時也有所關注[11]。

數(shù)據(jù)要素，是數(shù)據(jù)成為用于生產(chǎn)產(chǎn)品和服務的基本投入因素之一[16](P24)。從生產(chǎn)要素的角度探討數(shù)據(jù)的地位，更推進了數(shù)據(jù)在經(jīng)濟、社會乃至國家發(fā)展中的基礎地位。在《中共中央 國務院關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》中，從加快培育數(shù)據(jù)要素市場、加快要素價格市場化改革以及健全要素市場運行機制等多角度探討數(shù)據(jù)要素的機制體制配置。至此，從生產(chǎn)要素角度探討數(shù)據(jù)的開發(fā)、利用、流轉等具有了相應政策依據(jù)，并致力于從不同層面實現(xiàn)數(shù)據(jù)的生產(chǎn)要素作用。

以上對于已有數(shù)據(jù)相關概念的初步探討，有助于理解當下可能會在不同背景和場景下運用的不同概念。這些概念可能是從“數(shù)據(jù)”到“數(shù)據(jù)要素”之間的一系列概念，它們之間或有交叉和重合，又具有自身的獨立性，對于觀察數(shù)據(jù)領域的概念發(fā)展與實踐發(fā)展過程具有重要意義。在數(shù)據(jù)要素市場化過程中，這些概念都在不同層面和不同程度上具有意義。就概括的數(shù)據(jù)而言，除了數(shù)據(jù)治理之外，尚需從流通利用、社會生產(chǎn)、社會資源開發(fā)等多角度理解和觀察，而數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)資源、數(shù)據(jù)資產(chǎn)、數(shù)據(jù)資本和數(shù)據(jù)要素是理解這些不同場景、討論不同情形的概念基礎和理論工具箱。

(二)數(shù)據(jù)要素的特征

數(shù)據(jù)要素的價值以其開發(fā)、利用和流通為關鍵。數(shù)據(jù)的虛擬性使得其必須在以其他生產(chǎn)要素作為載體才能發(fā)揮作用，其多存在于信息和通信技術產(chǎn)品之中。經(jīng)濟學領域有論者認為，虛擬性是數(shù)據(jù)區(qū)別于其他傳統(tǒng)生產(chǎn)要素如勞動力、資本和土地的最主要差異，也是知識、技術、管理和數(shù)據(jù)等新型生產(chǎn)要素的主要特點。同時，數(shù)據(jù)還具有非競爭性、排他性、規(guī)模報酬遞增、強正外部性、產(chǎn)權模糊以及衍生性等特征[17](P143-144)。數(shù)據(jù)本身的特征加之數(shù)據(jù)要素的主要特征，共同構成了數(shù)據(jù)要素的獨特特征。

數(shù)據(jù)要素本身的作用與數(shù)據(jù)基礎制度的構建，為如何發(fā)展以數(shù)據(jù)要素為核心的數(shù)字經(jīng)濟帶來新的動能。數(shù)據(jù)要素所具有的特征劃定了其與其他生產(chǎn)要素的邊界，并對其他生產(chǎn)要素的作用和功能的實現(xiàn)發(fā)揮輔助作用，甚至一定程度的主導作用。比如對于勞動、資本、土地、知識、技術、管理等要素，傳統(tǒng)上數(shù)據(jù)主要發(fā)揮輔助作用，提供一些決策輔助支撐。但是面向未來，數(shù)據(jù)對于這些傳統(tǒng)生產(chǎn)要素的發(fā)展可能會發(fā)揮主導作用，使傳統(tǒng)生產(chǎn)要素向智慧化方向邁進，從技術的角度提供更具有深度和廣度的決策支撐[16](P28)?？偠灾?，從數(shù)據(jù)要素角度觀察數(shù)據(jù)的全生態(tài)，才是構建數(shù)據(jù)基礎制度的前提與基礎，數(shù)據(jù)基礎制度的構架也必然是覆蓋數(shù)據(jù)全生態(tài)的規(guī)則提煉。

(三)數(shù)據(jù)基礎制度構建中的未竟難題

數(shù)據(jù)要素的利用也存在一系列亟待解決的問題。比如產(chǎn)權邊界不清晰，如何界定不同主體之間的數(shù)據(jù)和相應可能享有的產(chǎn)權，甚至如何界定數(shù)據(jù)產(chǎn)權這一概念，都存在較多分歧與爭論。上述數(shù)據(jù)要素的特征是否對數(shù)據(jù)賦權具有決定性作用？有觀點認為其非競爭性、產(chǎn)權模糊等特點對于賦權存在極大障礙，因而否定數(shù)據(jù)產(chǎn)權。有觀點基于數(shù)據(jù)占有即排他而認為存在賦權空間，但賦予何種權利類型則仍需探討。值得關注的是，數(shù)據(jù)要素更多是從數(shù)據(jù)如何發(fā)揮更大功用的角度考察，在涉及可能的賦權問題時，則會基于數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)資源、數(shù)據(jù)資產(chǎn)等不同形態(tài)而予以討論。

若數(shù)據(jù)產(chǎn)權問題存疑，則數(shù)據(jù)交易就成為難題。產(chǎn)權不清晰、數(shù)據(jù)內容定價缺乏相應標準，就導致數(shù)據(jù)產(chǎn)權與數(shù)據(jù)交易之間產(chǎn)生“雞生蛋還是蛋生雞”的難題，從而使數(shù)據(jù)要素市場化的實現(xiàn)存在諸多障礙。如何破解這一系列難題是數(shù)據(jù)要素市場化的關鍵，不僅需要解決為何市場化的問題，更需要解決如何市場化的問題。尤其是在國家層面推動數(shù)據(jù)要素市場化的大背景下，即便面對可能存在障礙的問題，也不能再采取“鴕鳥政策”，而應當積極回應數(shù)據(jù)要素市場化，構建系列基礎制度。

三、數(shù)據(jù)要素市場化的制度構建基礎：數(shù)據(jù)確權

數(shù)據(jù)要素市場化應當建立在客觀事實與實踐需求的雙重基礎上。與此相應，法律應在客觀認識事物與社會事實的基礎上作業(yè)。數(shù)據(jù)確權制度的構建雖然是要解決數(shù)據(jù)要素市場化的問題，但更是為了解決數(shù)據(jù)歸屬與利用行為的公平與激勵問題。對于不同主體，應當根據(jù)數(shù)據(jù)生成的原理與路徑，對不同的數(shù)據(jù)享有不同權利，對于可利用的數(shù)據(jù)，則進一步討論流轉利用的問題。

(一)數(shù)據(jù)確權：確什么權？

數(shù)據(jù)確權究竟應指向哪些權益以及包含哪些內容，近年來爭論頗多。有論者認為，數(shù)據(jù)權益分配應遵循二階序列式論證規(guī)則，即公共利益與人格利益一般優(yōu)先，財產(chǎn)利益則按各方在數(shù)據(jù)活動中的貢獻度確定權利邊界[18](P67-75)。有論者則認為，應從物權法的角度著眼，以權利分割思想為基礎，以數(shù)據(jù)用益權和數(shù)據(jù)所有權二分為思路，由數(shù)據(jù)原發(fā)者享有所有權，由數(shù)據(jù)處理者享有用益權[19](P117-127)。另有論者認為，對于處在公開狀態(tài)的沒有獨創(chuàng)性的大數(shù)據(jù)集合，應當為耗費實質投入并達到實質規(guī)模的大數(shù)據(jù)集合設置有限排他權，即公開傳播權[20](P10-13)。還有論者認為，基于對數(shù)據(jù)的事實控制，數(shù)據(jù)控制者具有事實上的數(shù)據(jù)使用權，在確立數(shù)據(jù)流通利用責任規(guī)則的基礎上，可進行數(shù)據(jù)的流通利用[21](P1419-1422)。這些爭論從不同角度，對數(shù)據(jù)確權問題進行討論。數(shù)據(jù)確權主要集中于數(shù)據(jù)的財產(chǎn)利益，在這方面，基本上均認同根據(jù)數(shù)據(jù)活動中相關主體的實質投入和貢獻度予以確權的思路。

財產(chǎn)權益的確認與分配比人們想象得更加復雜和困難。當提及對一項所謂的財產(chǎn)是否應有相應財產(chǎn)權時，英國哲學家、社會學家霍布豪斯(Leonard T.Hobhouse)認為，法律理論與經(jīng)濟事實之間、成文法與習慣之間以及權利的推定內容與實際享用之間存在著巨大差異，導致同一制度(在一定限度內)被描繪得全然不同，且均誠意滿滿又言之鑿鑿[22](P168)。數(shù)據(jù)確權主要以面向數(shù)據(jù)的利用流通為關鍵，進入流通利用活動中的數(shù)據(jù)事實上與個人信息保護相區(qū)隔。在中國實施《個人信息保護法》并已構建較為充分的個人信息保護制度之后，前端基于個人信息處理規(guī)則的適用，可以認為其切斷了個人數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)處理者所處理的數(shù)據(jù)之間的聯(lián)系。數(shù)據(jù)處理者可以利用的只能是匿名化信息，盡管在技術上能否完全實現(xiàn)法律意義上的“匿名化”另當別論。隱私保護與個人信息保護是一個當然前提。除個人信息之外，個人仍生產(chǎn)或貢獻了其他屬于財產(chǎn)權益范疇的數(shù)據(jù)，比如個人撰寫相關文字內容、上傳相應圖片、視頻等可能構成著作權或者其他權利的內容。數(shù)據(jù)確權也應包括如何看待這部分內容的性質以及歸屬等問題?？偠灾?，數(shù)據(jù)要素市場化的主要立足點應集中于數(shù)據(jù)的財產(chǎn)權益的確權，以實現(xiàn)數(shù)據(jù)要素市場化的初衷與主要目標。

(二)數(shù)據(jù)確權：如何確權？

任何利益確認的前提均為事物本身的實際存在、基本原理以及實踐或習慣中各方主體所共同認可的事實。在數(shù)字經(jīng)濟已發(fā)展多年的背景下，對于如何確認不同主體的數(shù)據(jù)權益，已形成一定共識，也有一些問題尚待商榷。

基于不同主體生成數(shù)據(jù)的事實，在眾多爭論之中，“數(shù)據(jù)來源者”和“數(shù)據(jù)貢獻者”的思路，基本上為各界所認可。從個人與數(shù)據(jù)處理者之間的關系來看，二者對于不同數(shù)據(jù)的區(qū)分以及性質，在相當程度上已形成一定共識。

個人數(shù)據(jù)以個人生成為基本原則，并與個人信息相區(qū)分。在中國現(xiàn)有法律制度下，個人信息保護規(guī)則已將個人信息與后端的個人數(shù)據(jù)切斷，實現(xiàn)相應區(qū)分。因此，在數(shù)據(jù)要素市場化背景下討論的數(shù)據(jù)確權中的數(shù)據(jù)，實則并不涉及個體的人格利益，侵害人格利益的侵權法適用則另當別論。在與個人信息相區(qū)分之后，以“數(shù)據(jù)來源者”為基本評判標準可知，個人撰寫相關文字內容、上傳相應圖片、視頻等可能構成著作權或者其他權利的內容，在平臺與用戶訂立的格式化的用戶協(xié)議中，平臺也認可用戶對這些內容享有相應所有權，而平臺僅享有相應使用權。另外，還有一些數(shù)據(jù)是為實現(xiàn)某種市場基礎設施的輔助功能而形成的數(shù)據(jù)，例如，身份認證、行為分析、連接匹配和聲譽信用等，進而形成認證數(shù)據(jù)、分析數(shù)據(jù)、連接數(shù)據(jù)和聲譽數(shù)據(jù)等[23](P1585)。這些數(shù)據(jù)大致屬于用戶作為數(shù)據(jù)來源者所貢獻的數(shù)據(jù)，但是這些數(shù)據(jù)實際上也會在不同活動中呈現(xiàn)為不同形態(tài)，并且根據(jù)不同場景而分別歸屬于個人或平臺等不同主體，因此，此處對于這些數(shù)據(jù)僅屬于客觀描述。

對于上述前一類用戶享有著作權或其他權利的內容，應當屬于個人數(shù)據(jù)。準確而言，用戶屬于此類數(shù)據(jù)的來源者。那么，在討論數(shù)據(jù)要素市場化之時，接入用戶作為平臺運營的“貢獻者”的這一話題之時，個人可否就平臺在運營過程中概括使用這部分數(shù)據(jù)獲得的收益而請求作為數(shù)據(jù)貢獻者參與相應的利益分配呢？這個問題實則是近年來討論較難逾越的障礙與爭論點，但或許也能以相對抽象簡單的思路來理解。

首先，個人有權授權平臺等主體使用自身的數(shù)據(jù)，但同時也有權不授權包括平臺在內的相關主體使用這部分數(shù)據(jù)。未獲得用戶授權而使用或者不當使用這些數(shù)據(jù)而對用戶產(chǎn)生不利評價、侵害用戶名譽權的，應承擔相應侵權責任。

其次，若僅從一端或一個橫截面來看，個人確實是數(shù)據(jù)的貢獻者，但是平臺經(jīng)濟最大的特點在于其突出的網(wǎng)絡效應、規(guī)模效應以及生態(tài)性，只有在平臺這一載體上的互動、指數(shù)型疊加等活動，才能產(chǎn)生最終的經(jīng)濟價值。有學者認為，數(shù)字技術不僅賦能文化產(chǎn)業(yè)全鏈條，而且創(chuàng)造出了新的平行數(shù)據(jù)市場——海量消費者數(shù)據(jù)被廣泛收集使用，創(chuàng)造出精準推送廣告的價值[24](P15)。但是平臺與消費者之間的關系，必須放置在平臺與消費者之間無限頻次互動行為與活動之中才有意義。事實上，平臺通過一系列網(wǎng)絡生態(tài)的形成與塑造，進而提升用戶的體驗和平臺的服務，也是一種對于用戶交互的“反饋”與“對價”。

最后，若從數(shù)量上計算，用戶數(shù)據(jù)的貢獻隨著用戶的增加被無限攤薄，因此以何種“利益池”為基本標準來計算十分困難。這一點與作為著作權人的作者與文獻數(shù)據(jù)庫類平臺主體之間的關系完全不同。數(shù)據(jù)庫屬于完整地使用相應作品，除了作品的形式被數(shù)字化處理以外，其余并未有實質性改變。從已有的作者與數(shù)據(jù)庫之間的信息網(wǎng)絡傳播權糾紛來看，也多以侵權責任的承擔來判定相應損害賠償數(shù)額。雖也有作者主張要求數(shù)據(jù)庫基于日常運營而分配相應收益和利潤，但目前實踐中尚未有先例支持。因此，作為平臺的數(shù)據(jù)貢獻者，其數(shù)據(jù)以無限量級體現(xiàn)，如何確定每一數(shù)據(jù)以及數(shù)據(jù)來源者的實際貢獻，似乎理論上和實踐上均不太可行。

企業(yè)或平臺對其自有數(shù)據(jù)以及基于其投入與貢獻而生成的數(shù)據(jù)享有相關權益。企業(yè)或平臺在自身運營過程中，已產(chǎn)生相應經(jīng)營、財務、管理等諸多數(shù)據(jù)，系企業(yè)或平臺的自有數(shù)據(jù)。在用戶數(shù)據(jù)經(jīng)授權已由平臺享有使用權的前提下，平臺基于投入與貢獻而享有相關數(shù)據(jù)權益，即經(jīng)過算法加工的數(shù)據(jù)屬于平臺?！皵?shù)據(jù)作為新型生產(chǎn)要素”，其中的“數(shù)據(jù)”實際上包括多種形態(tài)，如個人信息匿名化處理后的數(shù)據(jù)、平臺自有的信息或數(shù)據(jù)、平臺自身生成的數(shù)據(jù)、基于技術介入而形成的認證數(shù)據(jù)、分析數(shù)據(jù)等。這些數(shù)據(jù)經(jīng)由算法以及技術的加入，形成新的數(shù)據(jù)，供平臺自身或者公共性意義上的統(tǒng)計、分析、決策以及提升社會福祉等多種目標的實現(xiàn)。

根據(jù)勞動理論以及勞動投入是否產(chǎn)生增值價值等，經(jīng)算法加工挖掘而增值的數(shù)據(jù)，具有商業(yè)秘密的屬性，甚至可成為商業(yè)數(shù)據(jù)權[25](P92-97)。這一觀點也是在不斷爭論中逐漸形成的。當下所聚焦討論的數(shù)據(jù)產(chǎn)權等問題，實際上也主要聚焦于這部分數(shù)據(jù)。在“大數(shù)據(jù)時代”以前，線下經(jīng)營者或數(shù)據(jù)持有主體對其所掌握的數(shù)據(jù)也會進行統(tǒng)計以及后續(xù)利用，但對于這部分數(shù)據(jù)權屬似乎并無爭議，也未見討論此類數(shù)據(jù)的權屬問題。在進入“大數(shù)據(jù)時代”之后，由于數(shù)據(jù)體量的劇增和算法的加入，使得數(shù)據(jù)發(fā)生了“質”的飛躍，能夠發(fā)揮更多價值。同時又由于平臺經(jīng)濟中用戶與平臺之間的距離更近，其連接更為直接和直觀，使得用戶權益的強調更為突出。有學者也將此種理論概括為數(shù)據(jù)生產(chǎn)理論[26](P11)。對于企業(yè)或平臺數(shù)據(jù)，就有數(shù)據(jù)集合、數(shù)據(jù)聚合以及數(shù)據(jù)資產(chǎn)、數(shù)據(jù)資本、數(shù)據(jù)資源等多種描述性概念，但其實質仍為數(shù)據(jù)的多種樣態(tài)。因此，此處討論數(shù)據(jù)確權等問題時并未對其進行區(qū)分。對于一般而言的企業(yè)數(shù)據(jù)，或可概括地歸屬于平臺，即這些數(shù)據(jù)具備匿名化個人信息、經(jīng)加密和算法加工挖掘、具有(交換)價值與具備技術相通的可行性[27](P115)。至此，企業(yè)或平臺的數(shù)據(jù)權利邊界也相對比較清晰。

除此之外，工業(yè)數(shù)據(jù)的產(chǎn)權問題值得關注。在工信部《工業(yè)數(shù)據(jù)分類分級指南(試行)》中，工業(yè)數(shù)據(jù)是工業(yè)領域產(chǎn)品和服務全生命周期產(chǎn)生和應用的數(shù)據(jù)，包括但不限于工業(yè)企業(yè)在研發(fā)設計、生產(chǎn)制造、經(jīng)營管理、運維服務等環(huán)節(jié)中生成和使用的數(shù)據(jù)，以及工業(yè)互聯(lián)網(wǎng)平臺在設備接入、平臺運行、工業(yè)APP應用等過程中生成和使用的數(shù)據(jù)。這類數(shù)據(jù)也是當下亟待開發(fā)利用流通的數(shù)據(jù)，其產(chǎn)權如何界定也是較為重要的。

至于公權力機關與個人之間對于數(shù)據(jù)權利的界限以及對數(shù)據(jù)享有的權益問題，實際上與企業(yè)或平臺等享有相應數(shù)據(jù)權益的基本邏輯相同，只不過公權力機關對數(shù)據(jù)的使用等會存在基于公益目的的例外考量。在以往實踐中，至少從數(shù)據(jù)確權角度而言，人們并不會否認公權力機關對于相應個人、企業(yè)或平臺數(shù)據(jù)的使用，只不過需要遵循個人信息保護、數(shù)據(jù)安全等方面要求。同時，對于財產(chǎn)權益分配的請求，至少從目前的理論和實踐來看，公權力機關對于數(shù)據(jù)的使用更多旨在實現(xiàn)公益目的，如何衡量其中所謂的財產(chǎn)性收益尚難以界定。相應地，公共數(shù)據(jù)本身則應被定位為公共產(chǎn)品而向社會開放共享。

(三)數(shù)據(jù)確權：制度分層設計

數(shù)據(jù)確權是數(shù)據(jù)要素市場化的基礎與關鍵。實踐中業(yè)已形成一些基本事實，以及主體之間基本認可的事實，并且一定程度上符合理論邏輯。在這些基本事實的基礎上，有一些可納入現(xiàn)行法律框架之中，有一些則需要立法予以進一步確認與強調。因此，就未來的立法而言，一方面是對于人們認識到的但卻可能有所忽視的已有的社會事實予以確認；另一方面，應同時補足需要調整但是現(xiàn)行法又未予規(guī)定的內容。

確認已有的社會事實以及主體權利。如個人對于其生成的數(shù)據(jù)享有相應著作權或類似權利。而且在平臺實踐中，就用戶享有數(shù)據(jù)所有權、平臺享有使用權在絕大多數(shù)的平臺協(xié)議中均有約定。當然，此處的“所有權”并非財產(chǎn)法意義上的所有權，而是類似于著作權意義上的權利。這部分內容實際上在現(xiàn)有法律框架下可以通過侵權法解決，但是可進一步確認實踐中業(yè)已認可的用戶權利，同時明確企業(yè)數(shù)據(jù)權益的范圍。

2022年6月中央深改委會議提出，要建立數(shù)據(jù)產(chǎn)權制度，推進公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)分類分級確權授權使用，建立數(shù)據(jù)資源持有權、數(shù)據(jù)加工使用權、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權等分置的產(chǎn)權運行機制，健全數(shù)據(jù)要素權益保護制度[6]。這一數(shù)據(jù)領域的“三權分置”與傳統(tǒng)上農(nóng)村集體土地的“三權分置”的思路不同，它強調的是一種“持有”，意在防止除數(shù)據(jù)主體、數(shù)據(jù)持有主體之外的其他主體的侵害。同時，數(shù)據(jù)加工使用權、數(shù)據(jù)產(chǎn)品經(jīng)營權也是從流通利用角度確認數(shù)據(jù)加工者、數(shù)據(jù)產(chǎn)品加工者的相應權利。

增加完善財產(chǎn)權益分配的規(guī)定。對于企業(yè)、平臺等利用匿名化信息、經(jīng)算法、技術等投入而獲得的收益歸企業(yè)或平臺等享有，同時對于個人信息的匿名化通過相應標準予以規(guī)定。公共數(shù)據(jù)開放共享，以免費為主，個別情形下可考慮以彌補成本為依據(jù)的有償模式，但仍應以無償為主，有償為例外。

四、數(shù)據(jù)要素市場化的重要制度構建：數(shù)據(jù)交易

數(shù)據(jù)交易是數(shù)據(jù)流動和利用的重要制度依托。財產(chǎn)權制度意在確認財產(chǎn)等客體之歸屬，這是數(shù)據(jù)交易的前提。任何交易均旨在針對權利邊界清晰的客體進行交易，也是旨在維護交易安全，否則就不可能存在交易。同時，數(shù)據(jù)交易也是國家數(shù)據(jù)要素市場化的重要制度與關鍵環(huán)節(jié)。法律制度如何回應，亟待思考研判。而信息領域的交易，也曾經(jīng)遭受質疑。美國經(jīng)濟學家阿羅(Kenneth J.Arrow)曾提出信息交易悖論，即在交易時，買方需要事先了解或獲取數(shù)據(jù)或信息，以確定數(shù)據(jù)或信息的價值。一旦賣方向買方披露了數(shù)據(jù)，買方就相當于免費獲取了信息或數(shù)據(jù)[28](P145)。阿羅悖論提出了一個很關鍵的問題。在由來已久的任何買賣或交易之中，法律對于當事人之間主要解決的就是信息不對稱的問題。在合同法或消費者法的各種規(guī)則建構之中，通過強化經(jīng)營者或賣方的說明義務和信息披露義務，也是旨在解決信息不對稱問題。當“信息或數(shù)據(jù)”本身成為交易客體時，交易中所要解決的信息不對稱是否包括所要交易的數(shù)據(jù)或信息本身呢？這似乎又陷入另外一個循環(huán)論證之中。面對一系列疑問，下文擬探討數(shù)據(jù)交易制度的基本構造及其規(guī)則配置需求。

(一)數(shù)據(jù)交易制度的相關規(guī)定

數(shù)據(jù)交易作為一種以數(shù)據(jù)為交易客體的制度，關于數(shù)據(jù)、交易、數(shù)據(jù)交易管理等一系列規(guī)則均涵蓋于其中。2021年6月通過的《數(shù)據(jù)安全法》規(guī)定了國家建立健全數(shù)據(jù)交易管理制度。其中，第19條規(guī)定：“國家建立健全數(shù)據(jù)交易管理制度，規(guī)范數(shù)據(jù)交易行為，培育數(shù)據(jù)交易市場?！钡?3條規(guī)定：“從事數(shù)據(jù)交易中介服務的機構提供服務，應當要求數(shù)據(jù)提供方說明數(shù)據(jù)來源，審核交易雙方的身份，并留存審核、交易記錄?！边@是首次在國家立法層面明確規(guī)定數(shù)據(jù)安全之下的數(shù)據(jù)交易管理制度。這一制度的確立既為后續(xù)數(shù)據(jù)交易流通制度的構建奠定了基礎，同時也留下一些問題尚待探討。比如，到底應如何界定數(shù)據(jù)交易制度、數(shù)據(jù)交易管理制度？哪些數(shù)據(jù)可以交易？涉及哪些主體以及具體交易形式？這些問題都直指數(shù)據(jù)交易制度的核心。

在個人信息保護立法的過程中，也曾對個人信息流動利用等有所關注。2020年10月《個人信息保護法(草案)》(一審稿)第1條規(guī)定：“為了保護個人信息權益，規(guī)范個人信息處理活動，保障個人信息依法有序自由流動，促進個人信息合理利用，制定本法?！逼渲忻鞔_提出“保障個人信息依法有序自由流動”。不過后來考慮到個人信息保護法主要致力于對個人信息的保護，而對于信息流動規(guī)則等應由其他法律規(guī)定，因此在《個人信息保護法(草案)》(二審稿)中將該句話刪除，改為“為了保護個人信息權益，規(guī)范個人信息處理活動，促進個人信息合理利用，制定本法?！睂τ诤侠砝玫那樾卧趥€人信息保護法中有所規(guī)定，而對于流動等內容未再提及。這一點可以理解，因為無論從原理上還是在法技術上，都很難完成在一部法律中規(guī)定信息數(shù)據(jù)法全部規(guī)則的任務。包括歐盟在內的比較剛性制定信息數(shù)據(jù)法律的國家或地區(qū)，對于個人信息保護、非個人數(shù)據(jù)的自由流動以及數(shù)據(jù)系列市場制度都是逐步推進的。

在國家市場監(jiān)管總局和國家標準化管理委員會聯(lián)合發(fā)布的《信息技術 數(shù)據(jù)交易服務平臺 交易數(shù)據(jù)描述》(GB/T 36343-2018)這一推薦性標準中，第3.2條規(guī)定，交易數(shù)據(jù)是在數(shù)據(jù)交易服務平臺上供需雙方進行交易的合法、合規(guī)數(shù)據(jù)。第3.3條規(guī)定，源數(shù)據(jù)是數(shù)據(jù)供方未經(jīng)過特定需求加工直接用于交易的數(shù)據(jù)。第3.4條規(guī)定，服務數(shù)據(jù)是以源數(shù)據(jù)為基礎，經(jīng)過特定需求加工，滿足特定目標的數(shù)據(jù)。而對于數(shù)據(jù)本身，在第5條交易數(shù)據(jù)描述框架中規(guī)定，交易數(shù)據(jù)描述信息包括必選信息和可選信息兩部分。必選信息包括：數(shù)據(jù)編號、數(shù)據(jù)名稱、關鍵詞、所屬行業(yè)、數(shù)據(jù)種類、數(shù)據(jù)內容、數(shù)據(jù)價格、數(shù)據(jù)計費方式、數(shù)據(jù)規(guī)模、數(shù)據(jù)存儲格式、采集時間、數(shù)據(jù)發(fā)布時間、數(shù)據(jù)溯源、數(shù)據(jù)質量、交付方式、供方權屬范圍、需方權屬范圍、更新頻度和更新方式?？蛇x信息包括：語種、數(shù)據(jù)用途、失效時間、水印標識、簽名標識。

綜上，《數(shù)據(jù)安全法》中的數(shù)據(jù)交易管理制度和《個人信息保護法》中的“個人信息不包括匿名化處理后的信息”等作為數(shù)據(jù)交易的關鍵前提和制度指引，是數(shù)據(jù)要素市場化的制度基礎?！缎畔⒓夹g 數(shù)據(jù)交易服務平臺 交易數(shù)據(jù)描述》這一推薦性標準中的相關內容從交易數(shù)據(jù)的標準化角度進行了細化，也為數(shù)據(jù)交易提供了必要的指引。在進一步構建數(shù)據(jù)交易制度時，已有的規(guī)則應進一步細化，明確標準、邊界，新的制度需求則需進一步構建。

(二)數(shù)據(jù)交易：交易什么？

數(shù)據(jù)交易的客體，理論上和實踐中的范圍可能會存在差異。在概括地討論數(shù)據(jù)交易的范圍時，應考慮個人、平臺或企業(yè)、國家等不同角度，除涉及隱私、個人信息以及數(shù)據(jù)安全而不得交易的數(shù)據(jù)之外，其他數(shù)據(jù)幾乎都存在交易的可能。然而，由于不同數(shù)據(jù)主體作為數(shù)據(jù)貢獻者的地位和作用不同，因此其是否享有參與利益分享的必要以及是否有交易數(shù)據(jù)的必要，仍需逐一考察。

個人數(shù)據(jù)理論上和實踐中似無交易的必要。雖然有的主體是數(shù)據(jù)貢獻者，但其參與后續(xù)數(shù)據(jù)流通鏈條中的利益分配似乎未必合理，其權利仍可通過侵權法等其他途徑予以保護和救濟。那么，個人數(shù)據(jù)可否交易呢？理論上而言，個人數(shù)據(jù)也可以交易，只不過這種交易可由私人自由安排，似無納入數(shù)據(jù)交易規(guī)則或數(shù)據(jù)交易管理制度的必要，遵循當事人之間的意思自治即可。通常可能需要構建交易制度的領域如房地產(chǎn)交易、證券期貨交易等往往與市場聯(lián)系在一起，不與市場聯(lián)系在一起的交易似乎難稱為交易制度。這一點與私人間的交易在語義和制度建構上迥異。數(shù)據(jù)交易制度更旨在調整難以界定、難以衡量和定價的大規(guī)模、海量數(shù)據(jù)集合的交易與流動。

對于企業(yè)或平臺而言，其可就自有數(shù)據(jù)以及基于其投入與貢獻而生成的數(shù)據(jù)進行交易。但由于企業(yè)或平臺本身在數(shù)據(jù)類型、技術能力等方面極具差異性因此其自有數(shù)據(jù)往往并非標準化的。即便能夠交易，也可能對于其他企業(yè)而言意義未必很大。同時，這些數(shù)據(jù)往往可能構成企業(yè)的商業(yè)秘密，因此有的企業(yè)就自有數(shù)據(jù)與他人交易的意愿很低。當然，如若雙方有交易意愿，法律上并不存在限制交易的制度障礙，主要是技術層面交易的可行性等問題。

對于企業(yè)或平臺基于其投入與貢獻而生成的數(shù)據(jù)，則屬于目前數(shù)據(jù)交易的主要內容。一般認為，在市場上交易流通的數(shù)據(jù)應當是經(jīng)過處理后的數(shù)據(jù)商品，即數(shù)據(jù)產(chǎn)品[29](P71)。對于這一類數(shù)據(jù)產(chǎn)品，當下交易較為普遍。比如在個人征信領域，相關機構或企業(yè)可能就個人在相關平臺上的行為或活動的特征性內容(數(shù)據(jù)畫像)等進行交易。當然，這類去標識化與匿名化的處理首先要符合《個人信息保護法》的規(guī)定。至于在技術意義上的隱私計算技術等能否絕對實現(xiàn)去標識化或匿名化，暫且不論。另外，與前一類企業(yè)或平臺的自有數(shù)據(jù)相關，企業(yè)或平臺也可能就這一部分數(shù)據(jù)通過算法的應用而使數(shù)據(jù)增值，形成新的數(shù)據(jù)集合，從而進行交易，此種經(jīng)加工的數(shù)據(jù)一般是數(shù)據(jù)交易的主要客體。

地方立法為可供交易的數(shù)據(jù)劃定了“紅線”。雖然對于企業(yè)或平臺的數(shù)據(jù)哪些可以進行交易還存在探討空間，但對于哪些數(shù)據(jù)不得交易則已有一定共識，并已在相關地方立法中有所規(guī)定。比如，2021年6月通過的《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第67條規(guī)定，市場主體合法處理數(shù)據(jù)形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務，可以依法交易。但有下列情形之一的除外：交易的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務包含個人數(shù)據(jù)未依法獲得授權的；交易的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務包含未經(jīng)依法開放的公共數(shù)據(jù)的；法律、法規(guī)規(guī)定禁止交易的其他情形。2021年11月通過的《上海市數(shù)據(jù)條例》第55條規(guī)定，本市鼓勵數(shù)據(jù)交易活動，但有有下列情形之一的不得交易：危害國家安全、公共利益，侵害個人隱私的；未經(jīng)合法權利人授權同意的；法律、法規(guī)規(guī)定禁止交易的其他情形。這些規(guī)定與《個人信息保護法》的相關告知同意規(guī)則保持一致，劃定了不得交易的數(shù)據(jù)的禁止性標準。

總體來看，可交易的數(shù)據(jù)類型已基本達成共識，即可交易和可分配并非是一個問題，通常所說的需獲得授權而交易的個人數(shù)據(jù)實際上已經(jīng)成為一種數(shù)據(jù)產(chǎn)品，并應限定使用目的。比如用于個人征信等情形或場景，個人為了獲得相應授權或信用交易，則可能會將自己的數(shù)據(jù)主動或應授信主體、信用交易主體的要求進行披露[30](P88-89)。再比如，醫(yī)療數(shù)據(jù)等也是為了醫(yī)學研究等需要而進行授權使用。但即便是獲得個人授權的數(shù)據(jù)，也不宜進行較為廣泛或不加限制的交易。

(三)數(shù)據(jù)交易：如何交易？

數(shù)據(jù)交易應遵循數(shù)據(jù)自身的特性而設定相應模式。有論者認為，從數(shù)據(jù)產(chǎn)品的邏輯來看，以數(shù)據(jù)共享和流通為主的交易模式主要包括數(shù)據(jù)管道模式、客戶主導的數(shù)據(jù)集市模式、供應商主導的數(shù)據(jù)集市模式、數(shù)據(jù)平臺市場模式、做市商市場模式五種。通常提到的數(shù)據(jù)交易所和交易中心大多屬于數(shù)據(jù)平臺市場模式，即平臺不持有數(shù)據(jù)，只連接供需雙方[31](P7)。有論者認為，數(shù)據(jù)交易應成為撮合數(shù)據(jù)交易、提供安全認證的機構，而非以商場或證券交易所為模型[28](P154-155)。在一系列交易模式之下，除交易主體之外，數(shù)據(jù)流通交易體系中還存在數(shù)據(jù)資產(chǎn)評估商、數(shù)據(jù)交易服務機構、技術中介、咨詢中介、數(shù)據(jù)聚合商等主體[32](P32)。

中國的數(shù)據(jù)交易不僅由市場自發(fā)形成，政府也通過制度建設、政策激勵等對數(shù)據(jù)交易制度加以引導。近年來國內已建立40家數(shù)據(jù)交易平臺，并不斷探索數(shù)據(jù)交易機構的適當方式。我國數(shù)據(jù)交易平臺在不斷發(fā)展的同時，也仍然面臨數(shù)據(jù)產(chǎn)權不清、數(shù)據(jù)交易活躍度不高、新技術支撐不充分、出現(xiàn)平臺同質化競爭苗頭等問題[33]。數(shù)據(jù)確權問題，實踐中也多通過數(shù)據(jù)登記等方式要求說明數(shù)據(jù)來源，這一點也符合《數(shù)據(jù)安全法》第33條規(guī)定的“從事數(shù)據(jù)交易中介服務的機構提供服務，應當要求數(shù)據(jù)提供方說明數(shù)據(jù)來源，審核交易雙方的身份，并留存審核、交易記錄”等要求。

目前，在系統(tǒng)構建網(wǎng)絡安全、數(shù)據(jù)安全以及個人信息保護制度的基礎上，我國已在世界范圍內率先通過自上而下與自下而上相結合的方式推動構建數(shù)據(jù)要素市場化制度，同時系統(tǒng)構建網(wǎng)絡安全、數(shù)據(jù)安全以及個人信息保護制度，因為只有充分保障數(shù)據(jù)安全，數(shù)據(jù)要素市場化的發(fā)展才有意義。有論者認為，當下數(shù)據(jù)要素市場化還存在諸多問題，比如，數(shù)據(jù)要素交易流轉鏈條長、交易法律法規(guī)不完善、數(shù)據(jù)要素治理效能較低，造成數(shù)據(jù)要素在流動、交易和配置過程面臨諸多安全和濫用的風險[34](P17)。針對實然層面和制度層面可能存在的漏洞，須通過不斷研發(fā)新技術賦能數(shù)據(jù)權益的保障。比如隱私計算、聯(lián)邦學習等技術，通過“數(shù)據(jù)不動模型”實現(xiàn)“數(shù)據(jù)可用不可見、用途可控可計量”等目標，推動數(shù)據(jù)交易發(fā)展，同時避免侵害個人隱私，保障數(shù)據(jù)安全。

數(shù)據(jù)交易制度作為數(shù)據(jù)要素市場化的關鍵制度，既要在保障數(shù)據(jù)安全的基礎上求發(fā)展，更要在發(fā)展的過程中保障數(shù)據(jù)安全，同時應聚焦于主體權利、權益分配、合同安排、法律責任等諸多基礎問題。國家通過數(shù)據(jù)基礎制度的構建，促進數(shù)據(jù)交易的進一步發(fā)展，這既是市場發(fā)展的需求，也是數(shù)字經(jīng)濟做強做優(yōu)做大的基礎。

四、結論

在世界范圍內，中國在推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展方面走出了一條特色之路。相較于歐盟、美國，中國并未停留于對抗互聯(lián)網(wǎng)、數(shù)據(jù)、科技發(fā)展之中存在的風險而予以治理，而是充分發(fā)揮新技術的動能，通過一系列推動市場發(fā)展與激勵制度的構建，充分發(fā)揮制度勢能。針對數(shù)據(jù)要素市場化面臨的數(shù)據(jù)產(chǎn)權、數(shù)據(jù)確權、流通交易、收益分配、安全治理等系列難題一方面應按照事物的本質和客觀規(guī)律加以認識，并充分確認在同一個法律關系中各方主體所共同認可的事實；另一方面，在確認事實和已有良好實踐的基礎上，再通過制度構建，合理分配相應利益，以實現(xiàn)制度公平。在面對數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展問題時，通常將其置于技術的場域予以審視。當遇到制度漏洞或技術漏洞時，人們往往寄希望于通過更加先進的技術予以彌補。新的技術或許在相當程度上可以奏效，但也可能面臨“效率-安全-效果”的三角困境。而正是由于要持續(xù)不斷地應對這些難題與困境，才更加需要思考如何促進技術發(fā)展與制度完善。中國在本輪數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展中已在相當程度上占據(jù)優(yōu)勢地位，國家通過系列法律政策推動數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展。中國的實踐與經(jīng)驗，可凝練為中國經(jīng)驗、中國樣本與中國智慧，亦能更好向世界分享。