摘 要：在基層治理實(shí)踐中，軟法有著不可替代的應(yīng)用空間，其特有的價(jià)值導(dǎo)向、治理互動(dòng)、協(xié)同合作、自律互律等機(jī)制，為基層有效治理提供了法治保障。通過對上海的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，社區(qū)層面的軟法創(chuàng)制、輔助硬法實(shí)施、社區(qū)自組織和工具創(chuàng)新等探索，有效推動(dòng)了政府治理同社會(huì)調(diào)節(jié)、居民自治的良性互動(dòng)。與此同時(shí)，在規(guī)范性、程序性以及技術(shù)性等領(lǐng)域，還存在一些有待完善的地方。未來推進(jìn)軟法治理需要在加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)的前提下，重點(diǎn)做好三個(gè)方面的工作：秉持公共生活優(yōu)先的治理邏輯、實(shí)現(xiàn)硬法與軟法的有效銜接、強(qiáng)化法治文化對于居民法律信仰的濡化作用。

關(guān)鍵詞：基層治理;軟法;法治化

中圖分類號：D630 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1008-7168（2022）01-0068-09

《中共中央 國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意見》指出，“推進(jìn)基層法治和德治建設(shè)”需要同時(shí)強(qiáng)化“法律法規(guī)和公序良俗”在公共生活中的作用。這為加強(qiáng)硬法治理和挖掘軟法潛力提供了依據(jù)，客觀上也為豐富和創(chuàng)新基層治理機(jī)制開拓了新空間。也就是說，在現(xiàn)代法治體系中，硬法與軟法密不可分，法安天下，德潤人心，只是二者的功能有所差異而已。

在上海，相關(guān)政策的出臺為軟法治理提供了頂層設(shè)計(jì)的框架和制度依據(jù)。上海市《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2015-2020年）》和2020年上海市“兩辦”頒發(fā)的《關(guān)于全面加強(qiáng)和改進(jìn)基層法治建設(shè)的意見》作出明確部署，要求“廣泛推動(dòng)人民群眾參與社會(huì)治理”，對“居村自治章程、鄉(xiāng)規(guī)民約（居民公約）、業(yè)主大會(huì)及業(yè)委會(huì)章程等自治規(guī)范進(jìn)行修訂”?？梢哉f，現(xiàn)有政策已為軟法治理明確了一般性的指導(dǎo)意見與目標(biāo)方向，也為軟法在社區(qū)治理中的應(yīng)用與推廣提供了法理基礎(chǔ)。上海在基層治理中進(jìn)行了依法治理的前沿探索，在確保“規(guī)定動(dòng)作”不走樣的同時(shí)，創(chuàng)新了很多“自選動(dòng)作”。一些基層單位“找回軟法”的做法取得了一定成效。與此同時(shí)，這些探索也遇到了一些新的挑戰(zhàn)。習(xí)近平總書記指出：“各級黨委和政府要把加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)治理擺到更加突出的位置……從我國實(shí)際出發(fā)，遵循治理規(guī)律，把握時(shí)代特征，加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)治理，更好解決我國社會(huì)出現(xiàn)的各種問題，確保社會(huì)既充滿活力又和諧有序?！盵1]（pp.385-386）因此，總結(jié)和提煉這些經(jīng)驗(yàn)十分必要，既是為了進(jìn)一步完善基層治理的體制機(jī)制，也是為了給國際化大都市的基層治理提供可復(fù)制可推廣的參考樣板。

一、軟法治理的學(xué)理及其展開

（一）核心概念

軟法概念首先出現(xiàn)在國際公法學(xué)領(lǐng)域，最早由西方學(xué)者提出，用以指代歐盟治理過程中存在的缺乏強(qiáng)制約束力但又能夠?qū)θ藗兊男袨樾纬芍贫纫?guī)范的行為規(guī)則。軟法概念被引入中國以后，國內(nèi)學(xué)者對其雖存在爭鳴，但越來越多的共識也基本達(dá)成。本文所秉持的立場建立在“軟法亦法”論之上，理由有二：一是軟法規(guī)范具有民主性、公開性、普遍性和規(guī)范性等法律的特征，具備拘束力、正義和規(guī)則三個(gè)法律要件;二是軟法是一個(gè)客觀存在，廣泛存在于當(dāng)前的法律系統(tǒng)和法律生活之中[2]（pp.15-72）。具體而言，在不與國家意志相抵觸的前提下，軟法反映了更加廣泛的治理共同體的公共意志，軟法規(guī)范所涉及的范圍包括政黨及其他政治組織、基層自治、行業(yè)自律、公共機(jī)構(gòu)內(nèi)部自我管理等，同時(shí)還覆蓋了政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化等各個(gè)領(lǐng)域，軟法類型主要有四大類，參見表1。

（二）軟法治理的定位

軟法治理是基于軟法而出現(xiàn)的術(shù)語，為軟法概念外延的適用范圍。有研究亦稱之為“軟法之治”，“既指向一種規(guī)范意義上的制度安排，更是一種涵蓋目標(biāo)、范圍、主體、方式、責(zé)任機(jī)制的治理結(jié)構(gòu)和治理模式”[3]。具體而言，軟法治理有三大內(nèi)涵：在內(nèi)容上，軟法是由多方主體共同參與制定與協(xié)調(diào)而形成的行為規(guī)范，在軟法制定主體上充分體現(xiàn)了廣泛性，這與基層治理所要求的治理主體多元化和復(fù)雜化相契合;在方式上，軟法的實(shí)施主要是依靠各個(gè)主體的自覺遵守和自我約束，追求多元治理主體的共治，而不是某一個(gè)主體自上而下的統(tǒng)治;在價(jià)值上，軟法體現(xiàn)了協(xié)商互動(dòng)的規(guī)則意識與契約精神。在這個(gè)意義上，軟法治理與社會(huì)治理中“共建、共治、共享”的治理理念是相契合的。故而，推進(jìn)軟法治理理應(yīng)成為當(dāng)前基層治理體系和能力現(xiàn)代化建設(shè)的現(xiàn)實(shí)選項(xiàng)。軟法治理的作用機(jī)制與定位主要有以下幾個(gè)方面。

首先，價(jià)值導(dǎo)向。在國家治理的當(dāng)代價(jià)值層面，“以人民為中心”是軟法治理的價(jià)值定位。人民是軟法治理的“起點(diǎn)”，更是治理的“終點(diǎn)”[4]。換句話說，人民是基層治理適用軟法的價(jià)值核心。其中，回應(yīng)人民的權(quán)利訴求是依法治理的核心議題和長期使命。軟法最為直接的作用是能夠?qū)θ嗣裥袨樾纬赏庠诩s束力，在此意義上，軟法類似于“約定俗成的公序良俗”，它融合在人民日常生活中，嵌入人們思想價(jià)值觀念之中。作為公眾高度參與協(xié)商所凝聚出的規(guī)范價(jià)值，軟法本身為公民集體所承認(rèn)和保護(hù)，其本質(zhì)是公意的體現(xiàn)，為實(shí)現(xiàn)決策過程中公意達(dá)成、決策民主、群體性價(jià)值提供了現(xiàn)實(shí)可行的支撐[5]。

其次，促進(jìn)“良性互動(dòng)”。一是軟法與硬法的互動(dòng)。硬法在基層治理領(lǐng)域的作用存在局限性，因此需要軟法予以補(bǔ)充。硬法與軟法在制度上要相互支援、相互補(bǔ)充，軟法以其多層級的實(shí)用性特征對硬法進(jìn)行調(diào)試性補(bǔ)位，形成“缺位-讓位-補(bǔ)位”的良性機(jī)制。二是實(shí)體法與程序法的互動(dòng)。人們期待軟法能夠推動(dòng)多主體之間進(jìn)行意見協(xié)商、思想融合，最終在不斷的試驗(yàn)以及博弈過程中達(dá)成“合意”。三是強(qiáng)制與調(diào)節(jié)的互動(dòng)。軟法的通俗表現(xiàn)是“一切好商量”。例如，社區(qū)公共決策、監(jiān)管監(jiān)督、糾紛處置等的協(xié)商可以依據(jù)國家法律，也可以援引軟法。換言之，軟法自身具備互動(dòng)性的稟賦，非常契合于柔性治理的宣傳、建議、說服、教育、勸告等方式，有助于各方主體在寬容和信任的機(jī)制氛圍中、在充分的協(xié)商和溝通中實(shí)現(xiàn)良性互動(dòng)的治理目標(biāo)[6]。需要指出的是，良性互動(dòng)是排除扯皮、“拉布”、僵持等刻意對立行為的治理過程，是一種非零和博弈的治理過程。

再次，多方協(xié)同。在軟法治理的協(xié)同主體結(jié)構(gòu)中，社會(huì)組織的作用領(lǐng)域包括社會(huì)動(dòng)員、公益服務(wù)、社會(huì)治理、政策倡導(dǎo)與政策影響等。協(xié)同治理既倡導(dǎo)“目的導(dǎo)向”或曰“目標(biāo)協(xié)同”，又追求“平等合作”。促成這些功能發(fā)揮的基本保障機(jī)制是社會(huì)組織的內(nèi)部治理規(guī)則體系和外部的各種約束性規(guī)范體系。正是得益于這些軟法體系和硬法制度的支撐，社會(huì)組織的協(xié)同治理機(jī)制才能夠在基層治理中發(fā)揮作用。

最后，自律與互律。理論上，軟法的自律與互律表現(xiàn)為自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾錯(cuò)等一系列內(nèi)設(shè)機(jī)制，體現(xiàn)出社會(huì)自我規(guī)訓(xùn)的法治精神?，F(xiàn)實(shí)中，一些軟法機(jī)制的確起到了鞏固自律、加強(qiáng)互律的作用。比較而言，軟法的自律機(jī)制能夠在自治領(lǐng)域發(fā)揮其對于人類行為的引導(dǎo)和規(guī)范作用，填補(bǔ)他律所留下的真空地帶。這種自律互律機(jī)制在繁雜的社會(huì)事務(wù)治理中具有針對性，往往能夠起到事半功倍的效果。在軟法的諸多作用機(jī)制中，口頭言說最為常見，貫穿于宣傳、協(xié)商和運(yùn)轉(zhuǎn)的各個(gè)環(huán)節(jié)，是不可替代的方式方法。但是，百聞不如一見，榜樣示范也是軟法執(zhí)行者的“必殺器”，而且好的榜樣的確能夠起到好的說服作用。同時(shí)，“熟人社會(huì)”的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)也有助于推動(dòng)自律與互律的實(shí)現(xiàn)。例如，利用親情或友情等紐帶關(guān)系，在開展工作時(shí)通過“依法為據(jù)”方式，先說服利益相關(guān)者的親人或者當(dāng)?shù)啬苋?，然后再通過他們?nèi)フf服或者帶動(dòng)直接的利益相關(guān)群體。

二、軟法在中國的歷史傳承與創(chuàng)新性轉(zhuǎn)化

關(guān)于軟法的源頭，中國最早的文字記錄可追溯至春秋戰(zhàn)國時(shí)期。由于常年諸國紛爭，禮樂崩壞，各種悖逆?zhèn)惱?、破壞社?huì)風(fēng)氣的事情不斷出現(xiàn)，孔子提出“道之以德、齊之以禮”的社會(huì)治理方式，優(yōu)先強(qiáng)調(diào)順應(yīng)公序良俗，建立自治秩序，讓人民自主建立規(guī)則體系，進(jìn)行自我治理。1911年，“公序良俗”首次在法律文本中出現(xiàn)，《大清民律草案》規(guī)定：“以違公共秩序之事項(xiàng)為標(biāo)的者，其法律行為無效;以背于善良風(fēng)俗之方法，故意加損害于他人者，視為加害人?！笨梢?，中國的軟法實(shí)踐萌芽在社會(huì)治理領(lǐng)域，并逐漸發(fā)展成為傳統(tǒng)封建統(tǒng)治者治理國家常用的非正式手段。而軟法在我國的發(fā)展迎來新的契機(jī)是在傳統(tǒng)封建帝制被消滅之后。當(dāng)時(shí)，國家缺乏強(qiáng)制力管制，社會(huì)處于分崩離析的狀態(tài)，軟法被推“上位”，用以約束人民行動(dòng)。

新中國成立之后，國家在社會(huì)領(lǐng)域開展“除舊布新”改革，強(qiáng)調(diào)要堅(jiān)決鏟除封建殘余思想，實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化。國家的初衷是建立良好的道德規(guī)范與主流價(jià)值導(dǎo)向，目標(biāo)是使之成為民眾的自覺意識，并形成價(jià)值層面的行為規(guī)范。這一基本原則一直伴隨著新中國的征程而不斷發(fā)展前進(jìn)，當(dāng)前在新時(shí)代建立現(xiàn)代化法治國家的背景之下煥發(fā)新氣象，成功地開始了創(chuàng)新性轉(zhuǎn)化的探索。為了實(shí)現(xiàn)改造超大規(guī)模社會(huì)的目標(biāo)，黨領(lǐng)導(dǎo)了數(shù)量眾多的社會(huì)改革，極大地解放了人民思想，“發(fā)揮他們的歷史主動(dòng)精神”，“找出適合中國情況的前進(jìn)道路”[7]（pp.1067-1069）。這些創(chuàng)新性轉(zhuǎn)化從來沒有出現(xiàn)人民缺席的情況，國家始終鼓勵(lì)人民對軟法的內(nèi)容范圍進(jìn)行與時(shí)俱進(jìn)的改革補(bǔ)充或者剔除，軟法自身的“自治性”以及“自發(fā)性”日益明顯起來，內(nèi)容范圍逐漸擴(kuò)大，外化表現(xiàn)也逐漸多樣，其直接的效力機(jī)制同簡易的程序機(jī)制相匹配，大大提升了基層治理的有效性。

在新時(shí)代建立現(xiàn)代化法治國家的背景之下，軟法的重要意義有了質(zhì)的飛升：十九大報(bào)告強(qiáng)調(diào)在基層社會(huì)治理過程中，通過建立“自治、法治以及德治”三治融合的治理體系，實(shí)現(xiàn)基層治理現(xiàn)代化。2021年7月11日發(fā)布的《中共中央國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意見》指出，要積極推進(jìn)基層治理法治化建設(shè)，“提升基層黨員、干部法治素養(yǎng)，引導(dǎo)群眾積極參與、依法支持和配合基層治理。完善基層公共法律服務(wù)體系，加強(qiáng)和規(guī)范村（居）法律顧問工作。鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）指導(dǎo)村（社區(qū)）依法制定村規(guī)民約、居民公約，健全備案和履行機(jī)制，確保符合法律法規(guī)和公序良俗”。由此可見，軟法已經(jīng)上升到與硬法同等重要的位置，被視作正式的社會(huì)治理手段。從戰(zhàn)略上看，在未來的基層治理中，軟法將發(fā)揮越來越重要、越來越不可替代的作用。

三、上海市軟法治理實(shí)踐的多案例比較

（一）案例選擇與研究方法

正如硬幣的兩面，軟法也存在參與性不高、約束力不夠、責(zé)任主體不明確等問題。那么，如何發(fā)揮軟法的作用，并有效克服軟法的不足呢？為此，本文采取多案例比較研究方法，通過因果推斷來研究基層治理中軟法應(yīng)用的關(guān)鍵性變量，以提高結(jié)論的效度和信度。對治理成效好、社區(qū)軟法治理有一定基礎(chǔ)的成功經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行比較分析，梳理出典型性軟法治理機(jī)制及其關(guān)鍵變量，然后加以總結(jié)和提煉。

在具體資料獲取上，論文主要使用了深入訪談和觀察法。課題組對上海市三個(gè)街道的四個(gè)代表性社區(qū)進(jìn)行了為期三個(gè)月的調(diào)研，調(diào)研方式為面訪和觀察，訪談對象為社區(qū)管理者、志愿者、街道干部、政府官員和部分居民，我們在這一過程中獲得了大量一手資料。在后期的案例研討中，我們又以電話和微信等方式，補(bǔ)充了相關(guān)信息。

（二）試水立法：A社區(qū)《停車規(guī)約》案例

在A社區(qū)，停車資源緊張是一個(gè)歷史遺留問題。像所有老舊小區(qū)一樣，早期規(guī)劃的停車場地很小，公共車位只能滿足三分之一業(yè)主的需求，由此產(chǎn)生的各種糾紛不斷，物業(yè)和居委會(huì)也經(jīng)常抵牾而影響到社區(qū)的整體性治理。為此，社區(qū)“三駕馬車”進(jìn)行了多次會(huì)商，最終，2019年7月，業(yè)主大會(huì)通過了由業(yè)委會(huì)與物業(yè)公司協(xié)商而成的征求意見稿，并試運(yùn)行，該征求意見稿經(jīng)過匯總業(yè)主意見后于同年8月份正式執(zhí)行?！缎^(qū)機(jī)動(dòng)車管理規(guī)約》（以下簡稱《規(guī)約》）共6條，簡單清晰，有利于執(zhí)行和監(jiān)督，反映出軟法治理的“便宜處置”原則。在一定意義上，《規(guī)約》順應(yīng)了社區(qū)公共事務(wù)治理法治化潮流。

在實(shí)際運(yùn)行過程中，《規(guī)約》基本達(dá)到了良法善治的目標(biāo)。盡管疫情打亂了檢驗(yàn)《規(guī)約》實(shí)施效果的節(jié)奏，但常態(tài)化通勤和社區(qū)的車輛停放總量還是能夠證明《規(guī)約》的有效性。首先，在內(nèi)容上，《規(guī)約》有針對性，以分類管理為原則進(jìn)行甄別并制訂規(guī)條。據(jù)對居委會(huì)陳書記的訪談?dòng)涗洠?dāng)前《規(guī)約》實(shí)施接近兩年，但修訂意見的收集仍然在進(jìn)行中，修訂后的《規(guī)約》待時(shí)機(jī)成熟會(huì)被提交業(yè)委會(huì)進(jìn)行表決，從而保證《規(guī)約》能夠跟蹤社區(qū)車輛管理不斷變化的趨勢，提升治理效能。其次，在程序上，《規(guī)約》符合硬法規(guī)定，高度的正當(dāng)性成為軟法執(zhí)行的保障。最后，在表達(dá)技術(shù)上，規(guī)約名稱、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、語言表達(dá)、結(jié)構(gòu)安排等方面體現(xiàn)了社區(qū)治理的規(guī)律和要求。盡管在立法內(nèi)容上還存在可細(xì)化的空間，但其易于操作和監(jiān)督的特性，提高了軟法執(zhí)行的效果。

A社區(qū)的《規(guī)約》是針對社區(qū)問題而內(nèi)生的軟法類型，因此治理效果是積極的。值得一提的是，《規(guī)約》的制定過程充分調(diào)動(dòng)了居民參與的積極性，有效推動(dòng)了居民自治的進(jìn)程。軟法的特質(zhì)決定了這些行為規(guī)則的遵守成本不大，而且能夠在守（軟）法的過程中產(chǎn)生示范效應(yīng)，讓公眾在模仿、對話和學(xué)習(xí)的過程中形成法治自覺。同時(shí)，《規(guī)約》條文簡潔，在一定程度上有利于提高居民監(jiān)督的積極性和培養(yǎng)居民執(zhí)行《規(guī)約》的自覺性。訪談發(fā)現(xiàn)，居民對于《規(guī)約》第五條規(guī)定印象良好，這一條被標(biāo)簽化為“孝心第五條”——“子女開車來看望父母，前兩個(gè)小時(shí)免費(fèi)，不滿8小時(shí)收費(fèi)5元，超過8小時(shí)收費(fèi)10元”。這個(gè)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)只相當(dāng)于外來車輛收費(fèi)的二十分之一。社區(qū)軟法治理對于在社會(huì)上弘揚(yáng)家庭倫理產(chǎn)生了良好效益，擴(kuò)大了軟法治理的“溢出效應(yīng)”，對于“濡化教育”居民起到了積極效果。

（三）“軟硬銜接”：B案例的社區(qū)更新

本案例的突出特征是硬法與軟法的銜接，其中軟法治理的柔性機(jī)制嵌套于自上而下的社區(qū)營造工程之中，取得了良好效果。例如，在已完成的項(xiàng)目中，“五違四必”的出臺和實(shí)施帶有明顯的強(qiáng)制性特征，向居民表達(dá)了政府對社區(qū)更新的治理決心。當(dāng)前，社區(qū)營造仍然有兩項(xiàng)任務(wù)（業(yè)委工作一體化、居民自治一體化）沒有完成，而這兩個(gè)問題都有相關(guān)法律規(guī)定的支撐，這種硬法約束體現(xiàn)了公共權(quán)力的權(quán)威性、普適性、單向性、確定性、可預(yù)期性等特征，但在社區(qū)自治的層面仍然遭遇了程度不同的抵制和抗拒，而軟法治理機(jī)制恰恰促進(jìn)了二者的銜接。

1.群眾自治組織的“托底”執(zhí)行

這是硬法向軟法轉(zhuǎn)化的關(guān)鍵。在所有的“軟法治理”機(jī)制中，基層自治組織的制度化程度最高，是不可或缺的支柱。本案例的社區(qū)更新項(xiàng)目共涉及3個(gè)居委會(huì)，他們除了向居民宣傳和動(dòng)員（軟法治理的常規(guī)機(jī)制）之外，還輔助開展了所有需要“面對居民”的工作，助力社區(qū)營造的整體推進(jìn)。例如，就“綠化管理養(yǎng)護(hù)”“路段路燈照明”“老舊住宅屋面修繕”“公共污水管道等設(shè)施維修”等事務(wù)性問題，居委會(huì)召開的協(xié)商會(huì)議就多達(dá)22次，極大緩解了政策執(zhí)行的阻力。

2.組建業(yè)委會(huì)聯(lián)合會(huì)，邁開“軟硬銜接”的制度步伐

“業(yè)委工作一體化”是社區(qū)更新的理想目標(biāo)，在阻力沒有消除的現(xiàn)實(shí)情況下，如何推進(jìn)？“軟”思維的治理思路是實(shí)行“體制”與“工作”分離，先易后難，從業(yè)委會(huì)工作層面而非難度更大的體制層面尋找突破口。2019年3月，根據(jù)《上海市業(yè)主委員會(huì)行業(yè)協(xié)會(huì)章程》的“雙向服務(wù)”方針，街區(qū)在保留原3個(gè)居委會(huì)建制的基礎(chǔ)上，以業(yè)委會(huì)聯(lián)合會(huì)的形式開展各小區(qū)“共性”（含交叉性）事務(wù)管理工作。在一定程度上，這種軟法機(jī)制超越了硬法的剛性僵化機(jī)制，照顧了差異性、多樣性需求，以“軟性”實(shí)驗(yàn)和調(diào)整的方式規(guī)避了硬法的局限性。據(jù)跟蹤調(diào)查信息反饋，這一做法已經(jīng)在徐匯區(qū)的老舊小區(qū)改造中得以推廣。

3.精英機(jī)制的開發(fā)與利用助推軟法治理走向深入

能人是社區(qū)寶貴的人力資源，尤其是那些體制外的能人更能夠發(fā)揮示范影響、筑實(shí)信任和提升績效的作用。例如，在“零安置費(fèi)”原則下，3位居委會(huì)書記都遇到過“釘子戶”。她們在進(jìn)一步的溝通中發(fā)現(xiàn)，對于一些有實(shí)際生活困難的利益相關(guān)者，社區(qū)更新在事實(shí)上動(dòng)了他們的“奶酪”，影響了他們的“生計(jì)”，居民對《規(guī)劃法》的不理解和抵觸不是“不懂法”，而是“不愿懂法”。干部們將情感管理方法與軟法機(jī)制相結(jié)合，有些取得了成功，而有些則束手無策。對此，社區(qū)其他“能人圈”的資源被動(dòng)員起來，退休老干部、律師、商鋪老板等，也都成為3個(gè)居委會(huì)干部的“后援團(tuán)”。就能人機(jī)制而言，它激活了社區(qū)德治功能，有效推動(dòng)了3個(gè)居民區(qū)的“三治”融合進(jìn)程，能人成為居民參與的一支不可替代的力量。

（四）社會(huì)自組織：C社區(qū)的自我管理與自我服務(wù)

“自助”是傳統(tǒng)志愿性公益組織的常見功能，越是小型的、專業(yè)化的組織，團(tuán)體的凝聚力反而越強(qiáng)。與正式登記注冊的合法組織不同，此類組織沒有明文的組織章程，成員無須履行申請等程序，活動(dòng)更自由。因此，國外也將其稱為“鄰里自我管理型組織”“鄰里型非營利團(tuán)體”“自助型組織”“自我服務(wù)組織”等[8]（p.139，pp.177-178，p.243）。C社區(qū)的自組織結(jié)構(gòu)相對簡單，也沒有固定經(jīng)費(fèi)來源，更不收會(huì)費(fèi)，活動(dòng)費(fèi)用多自籌，社區(qū)居委會(huì)每年提供一千元到三千元不等的活動(dòng)補(bǔ)貼。在C社區(qū)，此類自組織數(shù)量很多，在居委會(huì)“備案”獲得經(jīng)費(fèi)支持的共有排舞、剪紙等11支隊(duì)伍，活躍成員超過200人。大多數(shù)社區(qū)自組織都有很強(qiáng)的自律性，由價(jià)值觀驅(qū)動(dòng)的自組織更是具備集體責(zé)任感。疫情暴發(fā)以來，C社區(qū)無一例感染，這顯然也離不開這些自組織的自覺行動(dòng)。

如何與社會(huì)力量進(jìn)行深度互動(dòng)。C社區(qū)居委會(huì)本著締結(jié)良性互動(dòng)關(guān)系的初衷，借助“服務(wù)”和“信任”構(gòu)建了相對穩(wěn)定的合作網(wǎng)絡(luò)，為進(jìn)一步構(gòu)建社區(qū)共同體奠定了基礎(chǔ)。由于C社區(qū)相對“高端”，居民社會(huì)異質(zhì)性程度高，尤其是外籍人士較為集中，將其組織起來的難度大、成本高，這些社會(huì)自組織的存在很大程度上彌補(bǔ)了居委會(huì)“組織”社會(huì)能力的不足。自組織為自己和家庭拓展了自我滿足的渠道，同時(shí)也減輕了社區(qū)自治組織的治理負(fù)擔(dān)。一定意義上，社區(qū)與社會(huì)自組織在自我服務(wù)方面形成了良性互動(dòng)，二者在合作生產(chǎn)、合作治理中塑造了新的關(guān)系格局。

軟法治理思路獲得了社區(qū)自組織的信任。首先，對于自組織的自我管理，社區(qū)居委會(huì)在表達(dá)尊重的同時(shí)，還予以制度（體制性）支持。居委會(huì)為任何一支隊(duì)伍開展活動(dòng)而“站隊(duì)”，這本身就是對該組織的權(quán)威認(rèn)可，表面上向所有成員“宣示”社區(qū)的官方立場，客觀上則以軟法治理的方式對自組織的主體性、能動(dòng)性和積極性給予制度確認(rèn)。其次，對自組織的自律機(jī)制進(jìn)行制度激勵(lì)。在C社區(qū)，居委會(huì)對所有備案的11支自組織隊(duì)伍給予了一視同仁的寬容和信任，社區(qū)自組織的內(nèi)部管理環(huán)境也得到了改善，有效彌補(bǔ)了自組織制度不足的窘境。最為典型的做法是在春季和秋季的“開班”培訓(xùn)和管理安排中，居委會(huì)制訂了《居民公約》《社區(qū)活動(dòng)須知》《活動(dòng)室管理制度》《活動(dòng)排片表》等軟法，對各支隊(duì)伍進(jìn)行活動(dòng)規(guī)制，各個(gè)自組織對此達(dá)成了普遍共識。一些資深的社區(qū)社會(huì)自組織，如民族舞隊(duì)幾乎與C社區(qū)同齡，社區(qū)的軟法已經(jīng)內(nèi)化為自組織的行動(dòng)規(guī)范，對自組織起到了顯著的引導(dǎo)、統(tǒng)領(lǐng)作用。

（五）軟法治理的工具創(chuàng)新：D社區(qū)的經(jīng)驗(yàn)

D社區(qū)是一個(gè)老舊小區(qū)，一度被視為是治理失敗的“洼地”。調(diào)研發(fā)現(xiàn)，社區(qū)在居民樓加裝電梯項(xiàng)目中展示出創(chuàng)新的活力，該小區(qū)現(xiàn)在已經(jīng)簽約電梯26部，簽約率在全市位列前茅。在軟、硬法制度供給等同的情況下，為什么D社區(qū)能夠取得如此驕人的成績呢？答案是軟法工具的選擇與使用，社區(qū)干部們“更少強(qiáng)制、更多協(xié)商、更高自由”的軟法工具特征得到了體現(xiàn)。

1.“回應(yīng)型工具”的應(yīng)用策略與創(chuàng)新

所謂“回應(yīng)型策略”系指從底端向上回溯，優(yōu)先選擇最易于接受的軟法工具。D社區(qū)的經(jīng)驗(yàn)可以總結(jié)為三條。一是“傾聽-告知”策略。在治理實(shí)踐中，制度化的告知具有提升信任的功能[9]。在D社區(qū)，社區(qū)“兩委”領(lǐng)導(dǎo)和委員、樓組長、志愿者等上門只是諸多“規(guī)定動(dòng)作”的第一步，他們耐心地傾聽反對加梯業(yè)主的意見，并適時(shí)地、策略性地告知加裝電梯的相關(guān)政策、居民訴求信息等，每一位“加梯小組”成員都有自己的工作策略。二是“寬容-互動(dòng)”策略。協(xié)商溝通是一個(gè)漫長的過程，D社區(qū)居委會(huì)陳書記坦言：“（溝通跨度）長達(dá)兩年的也有，個(gè)別業(yè)主的電話（溝通）也打了五、六百通?！奔犹菪〗M對業(yè)主意見進(jìn)行收集與歸納后還會(huì)進(jìn)行“會(huì)審”，然后通過再協(xié)商提出解決方案。三是“補(bǔ)償-承諾”策略?；貞?yīng)型軟法工具的策略是尊重、理解不愿意簽約業(yè)主的意愿表達(dá)，對采光、噪音、公共空間等個(gè)體關(guān)注也給予充分尊重。但是，軟法治理更要解決因不簽約而影響本單元其他業(yè)主享有電梯的權(quán)利的問題，對不合理訴求的正當(dāng)性進(jìn)行解析、批評與教育。總之，依靠非強(qiáng)制手段達(dá)到公共利益、公共福祉、公眾權(quán)利的目標(biāo)，盡管存在治理成本高、有效性不足等弊端，但能夠規(guī)避問題反復(fù)等現(xiàn)象。

2.“倡導(dǎo)性工具”的應(yīng)用策略與創(chuàng)新

D社區(qū)是一個(gè)老舊小區(qū)，居民間的熟人關(guān)系較為濃厚，因此社區(qū)工作者對倡導(dǎo)性工具應(yīng)用策略的運(yùn)用更為嫻熟，志愿者的一個(gè)電話或一次聚會(huì)就可以起到事半功倍的作用。他們的經(jīng)驗(yàn)大體有以下幾種方式。一是精心規(guī)劃與理性設(shè)計(jì)。加梯成本、樓層費(fèi)用攤派、時(shí)間安排等，無不需要事先準(zhǔn)備，加梯小組不僅手里有紙本資料，手機(jī)里也存儲(chǔ)大量信息，以便工作之用。二是時(shí)機(jī)把握。倡導(dǎo)性工具說到底是一種動(dòng)員策略，因此對反對戶業(yè)主的心理傾向與理性狀態(tài)的把握程度直接影響到工作效果。當(dāng)尊重、寬容、協(xié)商、示范對于反對戶業(yè)主的影響效果顯現(xiàn)時(shí)，何時(shí)推動(dòng)共識達(dá)成就十分微妙。D社區(qū)的很多志愿者和加梯小組成員都有心得，也都積累了不少成功的經(jīng)驗(yàn)和失敗的教訓(xùn)。

3.“人文精神工具”的應(yīng)用策略與創(chuàng)新

首先，大張旗鼓地聲明法治立場。習(xí)近平總書記指出：“公平正義是政法工作的生命線?！盵10]（p.148）社區(qū)干部的所有行動(dòng)都能夠做到“于法有據(jù)”，其在對話、協(xié)商與溝通過程中也時(shí)時(shí)保持“（軟）法”的在場?？梢哉f，法治精神熏陶是D社區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)之一，社區(qū)居委會(huì)十分注意在市民中樹立法治信仰，使法治精神內(nèi)化為人們的自覺行動(dòng)。其次，在柔性與靈活性之間“做道場”。例如，一家業(yè)主并不熱衷加梯，總是以“不在國內(nèi)”為由推脫。經(jīng)過反復(fù)溝通后，該業(yè)主雖勉強(qiáng)同意加梯，但以自己不在現(xiàn)場為由拒絕簽字?！凹犹萋?lián)建工作小組”在征得法律專家意見后，以視頻簽約的方式巧妙化解了難題，同時(shí)挽回了業(yè)主“面子”。最后，以尊嚴(yán)和尊重的“人格工具”推動(dòng)工作落實(shí)?！凹犹荨北緛砭褪且粋€(gè)新生事物，沒有現(xiàn)成的解決方案，但基于尊重和尊嚴(yán)的工作方法體現(xiàn)出對人格的呵護(hù)，D社區(qū)總體上實(shí)現(xiàn)了自決、自主、聲譽(yù)和能力的統(tǒng)籌兼顧，因而高簽約率自然在情理之中。

四、案例比較中的共性問題

（一）基層（社區(qū)）軟法結(jié)構(gòu)并不平衡

突出問題是傳統(tǒng)軟法占據(jù)主流，體現(xiàn)現(xiàn)代城市精神的軟法不足。表面上看，很多社區(qū)軟法是針對“一老一小”群體，但根本上是因?yàn)樯鐓^(qū)“物理公共空間”的使用者多為老人和孩子，鮮有青年群體參與。在大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈和人工智能日益進(jìn)入基層治理實(shí)踐的背景下，如何吸引青年人參與社區(qū)公共生活是軟法建設(shè)的一個(gè)值得思考和展開的現(xiàn)實(shí)問題。

社區(qū)軟法結(jié)構(gòu)失衡的另一個(gè)表現(xiàn)是制度的約束性大于激勵(lì)性。這同軟法的特質(zhì)存在一定張力，軟法固有的特征是創(chuàng)制方式與制度安排更富彈性、實(shí)施方式的非國家強(qiáng)制性、實(shí)現(xiàn)法律效力的非司法中心主義、法律位階的不甚明顯，以及開放程度更高、更重商談-論證、法律文本的敘事方式更加靈活等[11]。也就是說，約束性并非軟法的優(yōu)勢，社區(qū)軟法之治應(yīng)該體現(xiàn)約束與激勵(lì)的均衡，否則違反軟法而無懲罰并不利于在居民中樹立法治的權(quán)威性。A社區(qū)的“孝心第5條”體現(xiàn)了激勵(lì)性，因而取得了很好的效果，但大多數(shù)社區(qū)的軟法仍然沿襲了硬法的強(qiáng)制性“威懾”屬性。這種現(xiàn)象甚至反映在立法技術(shù)上，比如，在社區(qū)軟法體系中，“指南”“告知”“倡議”等帶有溫情色彩成分的表述不多，而“制度”“規(guī)定”等硬邦邦的文本表達(dá)則較為普遍。

（二）軟法制定的規(guī)范性問題

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，上海基層軟法制訂大體有兩類。一是“規(guī)定動(dòng)作”，為自上而下的立法，如《居民公約》。二是為解決社區(qū)實(shí)際問題而進(jìn)行的立法，如A社區(qū)的《規(guī)約》等。我們調(diào)研中也向社區(qū)提出類似問題：制定軟法的時(shí)機(jī)是什么？技術(shù)技巧有哪些？是否需要一些形式？是否需要特定的儀式？對此，各個(gè)社區(qū)的回答不一。這在一定意義上也表明，社區(qū)（基層）軟法立法需要處理好“授權(quán)”與“賦能”之間的關(guān)系，需要進(jìn)行規(guī)范，必要時(shí)需要出臺全市性的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，由社區(qū)法律顧問和街道具體指導(dǎo)。

（三）軟法相對較多，而軟法治理相對較少

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，幾乎所有社區(qū)都有種類不同的成文軟法，有些居委會(huì)辦公室、活動(dòng)室等墻面上貼滿了各種“規(guī)定”“制度”“辦法”等。但是，四個(gè)社區(qū)都存在將軟法等同于軟法治理的現(xiàn)象，片面認(rèn)為有了制度就是依法治理。例如，有些社區(qū)的軟法條文繁多，幾乎想窮盡以往社區(qū)治理中遇到的全部問題，一個(gè)“圖書室閱覽制度”洋洋灑灑一個(gè)版面，不易引起注意，實(shí)施效果并不理想，結(jié)果更加不利于監(jiān)督。

調(diào)研發(fā)現(xiàn)，上?；鶎榆浄ㄖ卫碇写嬖诔潭炔煌乃槠F(xiàn)象，表現(xiàn)有二。一方面，“有制度而民不知”。大多數(shù)社區(qū)的《居民公約》很完善，含納了從個(gè)人到國家、從思想道德到行為舉止等不同層面，但很多居民并不知曉，更說不出“文辭優(yōu)美”的公約內(nèi)容。此類“兩張皮”現(xiàn)象在很多領(lǐng)域都存在。另一方面，“上下級”各自為戰(zhàn)。在政府層面，街道對社區(qū)的軟法指導(dǎo)不到位，區(qū)、街道在授權(quán)、負(fù)責(zé)、監(jiān)督等方面是缺位的;在社區(qū)層面，有些“規(guī)定”“辦法”沒有完成合法程序，有些只是走程序，還有些“該備案而無備案”。這些問題一定程度上遲滯了軟法治理的整體進(jìn)程。

五、完善軟法治理的幾點(diǎn)對策

（一）以黨的領(lǐng)導(dǎo)整體推進(jìn)基層軟法治理走向深入

《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》明確指出：“必須堅(jiān)持黨領(lǐng)導(dǎo)立法、保證執(zhí)法、支持司法、帶頭守法?！避浄ㄒ彩巧鐣?huì)主義法治體系的有機(jī)組成部分，在軟法治理中堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)是法治建設(shè)的最本質(zhì)特征。根據(jù)《中共中央國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)基層治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè)的意見》，黨領(lǐng)導(dǎo)下的基層軟法治理須加強(qiáng)如下幾個(gè)方面的工作。

首先，社區(qū)層面的軟法建構(gòu)和實(shí)施，需要由基層黨組織統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，壓實(shí)街道、社區(qū)黨組織的“三治融合”責(zé)任，確保黨在社區(qū)軟法治理全過程中的領(lǐng)導(dǎo)地位。其次，社區(qū)黨員干部須主動(dòng)學(xué)習(xí)，不斷提升法治素養(yǎng)和依（軟）法治理能力。軟法的起草、協(xié)商、制定、執(zhí)行和評估等多個(gè)環(huán)節(jié)，需要黨組織的全面引導(dǎo)，以保證相關(guān)軟法規(guī)范的內(nèi)容不違背硬法規(guī)定，同時(shí)真正反映居民的意愿和主張。因此，當(dāng)前迫切的挑戰(zhàn)是法治素養(yǎng)與法治能力建設(shè)，引導(dǎo)居民積極參與到社區(qū)治理中來。最后，領(lǐng)導(dǎo)社區(qū)公共法律服務(wù)工作，開展形式多樣的（軟）法律宣傳教育活動(dòng)。通過黨建進(jìn)行法律精神層面的意識建構(gòu)，積極打造價(jià)值共識，構(gòu)建利益共同體，保障參與主體之間較高的認(rèn)同感和參與意愿，使得公共利益得以凝聚與表達(dá)，從而為軟法的實(shí)施做好全面鋪墊。盡快普及社區(qū)法律顧問制度，開展形式多樣的（軟）法宣傳教育活動(dòng)，完善基層社區(qū)公共法律服務(wù)體系，讓軟法成為居民耳熟能詳?shù)男袆?dòng)依據(jù)。

（二）社區(qū)公共生活優(yōu)先

無論軟法是以居民公約的表現(xiàn)形式出現(xiàn)，還是以行動(dòng)指南、行為規(guī)范等調(diào)整社區(qū)居民間的社會(huì)關(guān)系、約束居民的行動(dòng)規(guī)范，越是接近居民生活的軟法，越能夠在居民中達(dá)成穩(wěn)定的共識。在人民追求美好生活的大背景下，公共生活優(yōu)先的定位對于開發(fā)軟法治理機(jī)制更具針對性。首先，軟法要致力于解決居民公共生活中的“急難愁盼”問題，以法律的公正維護(hù)公共生活秩序。其次，軟法制定和執(zhí)行要從社區(qū)公共生活中汲取營養(yǎng)，提升法治效能。A社區(qū)的“孝心第5條”提供了可復(fù)制的典范。再次，軟法治理過程要體現(xiàn)非強(qiáng)制性特征，營造軟法在社區(qū)的生態(tài)，厚植社區(qū)法治因子。最后，要尊重社區(qū)公共生活的韌性，及時(shí)、有效、科學(xué)地進(jìn)行軟法調(diào)整或修法。

（三）實(shí)現(xiàn)硬法與軟法的有效銜接

理論邏輯上，軟法與硬法的法律關(guān)系較為復(fù)雜，在宏觀上，兩者都是獨(dú)立的法律范疇，而從微觀上來看，二者則呈現(xiàn)出了主從、依存、并列、包容等錯(cuò)綜復(fù)雜的邏輯關(guān)系。作為一個(gè)法律體系的兩個(gè)有機(jī)組成部分，軟法與硬法之間彼此滲透、水乳交融、相得益彰。首先，解決硬法授權(quán)問題。軟法的制定與實(shí)施必須在憲法、法律、行政法規(guī)等框架內(nèi)進(jìn)行，而不能與其相沖突，部分軟法的制定和實(shí)施還應(yīng)當(dāng)獲得硬法的明確授權(quán)。嚴(yán)格說來，沒有授權(quán)的任何社區(qū)軟法都是非法無效的，更不可能在執(zhí)行中產(chǎn)生法律效力。其次，硬法轉(zhuǎn)換為軟法。在執(zhí)法實(shí)踐中，“硬轉(zhuǎn)軟”比較普遍，即更多的經(jīng)驗(yàn)是探索如何通過軟法在社區(qū)落實(shí)硬法。例如，《居民公約》就是執(zhí)行《居委會(huì)組織法》的產(chǎn)物。最后，軟法“向上”轉(zhuǎn)化。一是將從基層治理實(shí)踐中沿襲而來的成功“慣例”或不成文約定，率先轉(zhuǎn)化為正式的、成文軟法。例如，將非正式的社區(qū)共識轉(zhuǎn)化為正式的社區(qū)公約。二是將已經(jīng)成熟的軟法提交有關(guān)部門，盡可能轉(zhuǎn)化為“上位軟法”。三是將成熟的軟法提交有關(guān)部門，經(jīng)過合法程序后轉(zhuǎn)化為硬法。這些程序包括多主體參與、意見征詢、民主協(xié)商和決議、執(zhí)行反饋等步驟，軟法一旦能夠升華為硬法則能夠避免硬法創(chuàng)制脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)的風(fēng)險(xiǎn)，有助于推動(dòng)法治中國的建設(shè)進(jìn)程。

（四）在居民中厚植法治文化，樹立法治信仰

在國家法律體系現(xiàn)代化的今天，硬法已經(jīng)受到人們的敬畏和遵從。盡管軟法已經(jīng)開始發(fā)揮治理效能，但尚未全面展開，遠(yuǎn)未達(dá)到硬法的程度。因此，有必要發(fā)掘軟法的文化濡化功能，讓法治信仰融入人們內(nèi)心，促使人們自覺規(guī)范自己的行為。當(dāng)前，迫切的工作是發(fā)揮政黨文化在理想信念、意識形態(tài)、組織行為、制度規(guī)范和工作作風(fēng)等方面的引領(lǐng)與導(dǎo)向作用，使每一位公民既有保護(hù)自己合法權(quán)利的能力，又有忠誠和堅(jiān)守法治的信仰。同時(shí)，針對特定群體進(jìn)行精準(zhǔn)普法，在對象、內(nèi)容、措施等方面精準(zhǔn)施策，提供普法的針對性和有效性。公民守法不是被動(dòng)服從，而是公民以法治主人翁的身份，積極參與到軟法實(shí)施的相關(guān)環(huán)節(jié)，在參與中充分認(rèn)知并接受法治價(jià)值，以此形成自覺守法的行動(dòng)。

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[責(zé)任編輯：賈雙躍]

Abstract： From the perspective of grassroots governance practice in China， soft law plays an irreplaceable role. Its unique mechanisms such as value orientation， governance interaction， collaborative cooperation， selfdiscipline provide legal guarantee for grassroots governance efficiency. An investigation of four community in Shanghai reveals that the creation of soft law， the implementation of hard law， community selforganization， and governance tools innovation at the community level work well. At the same time， there are some problems to be settled. The corresponding countermeasures are to strengthen the Party’s leadership， to give priority to public life， to build connection between hard law and soft law， and to imbue with law culture.

Key words： grassroots governance， soft law， legalization process