唐卓忠

摘 要：“全民直播”背景下，關(guān)于未成年人天價打賞現(xiàn)象時有發(fā)生，而現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)制措施從實踐角度觀察是失效的。究其原因，在于我國直播打賞領(lǐng)域立法的缺失、救濟渠道受人為與制度因素掣肘而不暢通、監(jiān)管體制的系統(tǒng)性缺位?；谔囟ǖ男袠I(yè)發(fā)展、政策性因素的拘囿以及司法體制現(xiàn)狀，我國應(yīng)立基于現(xiàn)行網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主要承擔(dān)未成年人網(wǎng)絡(luò)利益保護責(zé)任的示范，以防先于治為原則導(dǎo)向，著力從完善直播監(jiān)管機制、合理分配舉證責(zé)任、明確主體責(zé)任承擔(dān)規(guī)則、發(fā)揮教育預(yù)防機制功能四個方面對未成年人天價打賞進行合理規(guī)制，以期實現(xiàn)未成年人保護和行業(yè)健康發(fā)展之雙贏目標。

關(guān)鍵詞：未成年人 天價打賞 防先于治 法律規(guī)制

中圖分類號：F062.6

文獻標識碼：A

文章編號：1004-4914（2022）01-084-04

據(jù)第47次《中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》顯示，截至2020年12月，我國網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模已達6.17億，其中未成年人收看網(wǎng)絡(luò)直播比例也在逐步增加，平均每兩個青少年中就有一名接受過網(wǎng)絡(luò)直播服務(wù)。數(shù)據(jù)技術(shù)的升級、內(nèi)容需求的多元、融合進程加快，網(wǎng)絡(luò)直播作為大數(shù)據(jù)經(jīng)濟時代下的受益者之一，其在未成年人生活所占比重逐年攀升?？呻S著未成年受眾比例的增加，兒童天價打賞所引起的價值導(dǎo)向偏離，巨額打賞下的家長維權(quán)難已成為社會聚焦，青少年為打賞而進行詐騙、行竊、搶劫等違法亂象也頻現(xiàn)大眾視野。北京陽光消費大數(shù)據(jù)研究院2020年6月發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，從該年度1月1日至5月26日，共監(jiān)測到網(wǎng)絡(luò)打賞負面輿情信息96324條，其中涉及誘導(dǎo)打賞48776條，沖動打賞14726條，退費糾紛12579條，分別占比50.64%，15.29%，13.06%。由此可見，在互聯(lián)網(wǎng)與社會生活高度融合的當下，未成年人大額打賞的法律規(guī)制問題已成為家長和社會的痛點，亟待解決。

一、未成年人失當打賞的表征

我們所理解的未成年人打賞失當，是指未滿18周歲的青少年作為觀賞者為其喜愛的直播平臺及主播，進行的與其年齡、智力和精神狀況不符的，使用金錢或虛擬貨幣獎勵的民事法律行為。根據(jù)我國《民法典》相關(guān)規(guī)定，可推定未成年人做出的明顯超出其年齡、智力和精神狀況的打賞行為是無效或效力待定的法律行為，繼而界定為打賞失當，相關(guān)主體有權(quán)要求追還打賞款項。值得注意的是，并非未成年人所有的打賞行為都將置于無效。未成年人同樣擁有打賞與消費的權(quán)利，合法有效的合同同等受到法律的承認與保護，但基于對這一特殊群體的保護，對其簽訂的合同效力往往具有較為嚴格的限制。

線上主播通過感情投入和角色構(gòu)建，與這些年齡和社會閱歷有限的未成年人受眾締結(jié)較深度的情感聯(lián)系，他們出于愛慕、虛榮等心理需求，私自使用監(jiān)護人的賬戶錢財對主播充值送禮。由于未成年人對打賞行為的性質(zhì)、產(chǎn)生的法律后果及相關(guān)交易風(fēng)險沒有足夠的預(yù)見與辨識，加之網(wǎng)絡(luò)互動的匿名化，較大滿足未成年人獵奇與成長心理的同時，也使得未成年人打賞漸向高額高頻、激情成癮、隱匿封閉的畸形態(tài)勢發(fā)展，給未成年人家庭和直播行業(yè)帶來了極大的負面影響。

二、未成年人失當打賞法律規(guī)制存在的問題

（一）相關(guān)法律法規(guī)的系統(tǒng)性缺失

2016年以來，我國相關(guān)部門出臺的網(wǎng)絡(luò)直播規(guī)范性文件已達15部之多，《民法典》第十九條、第二十條，《電子商務(wù)法》第四十八條第二款，《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》（以下簡稱《意見二》）第九條雖對未成年人退還賞金提供了法律支撐，但有關(guān)未成年人打賞失當?shù)姆秶缍ā⒔灰字黧w的具體識別、退還的扣費標準等關(guān)鍵性問題懸而未決。其次，基于現(xiàn)有規(guī)范多側(cè)重于對直播電商領(lǐng)域的規(guī)制，而關(guān)于直播打賞的規(guī)定則零散地分布在多部法律法規(guī)的現(xiàn)狀，即便有《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播規(guī)范管理工作的指導(dǎo)意見》《互聯(lián)網(wǎng)直播營銷內(nèi)容服務(wù)管理規(guī)定》等較為細致的規(guī)范做指引，由于上述文件自身存在立法位階較低、連貫性和權(quán)威性較弱的不足，不僅加劇審判機關(guān)在法律適用時的不確定性，使主張方陷入維權(quán)的劣勢泥濘;同時也加大了執(zhí)法機關(guān)的規(guī)制難度，使其在執(zhí)法監(jiān)督過程中容易產(chǎn)生不能管、不敢管和不想管的心理。直播環(huán)境的無序?qū)е挛闯赡耆颂靸r打賞的“破窗效應(yīng)”不斷惡化，越來越多的未成年人因不當打賞走向違法道路，使得網(wǎng)絡(luò)直播的負面輿論加重，引發(fā)更加嚴重的社會問題。

（二）救濟通道不暢通

現(xiàn)行的未成年人救濟渠道大致分兩種：平臺專設(shè)的未成年人退款途徑與司法訴訟途徑。通過瀏覽直播平臺發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)主流平臺均開通了未成年人退款渠道，但仍有不少家長反映，許多直播平臺存在申請退款程序繁瑣、效率低下、惡意扣費等問題。據(jù)黑貓投訴平臺顯示，許多家長在申請未成年人打賞退款時很難在直播APP頁面中找到人工客服入口，部分平臺為節(jié)約成本，選擇用機器人客服替代人工客服進行“提質(zhì)升級”，當家長轉(zhuǎn)接人工客服服務(wù)時，對方一直處于占線繁忙或無人接聽的狀態(tài)，即便家長千辛萬苦找到客服咨詢界面，得到的也是機器人的低效回答。其次，多數(shù)直播平臺均未向社會公示結(jié)果評定細則，也就是說舉證標準的制定權(quán)與舉證結(jié)果的決定權(quán)完全掌握在利害關(guān)系人之一的平臺方，舉證標準的不統(tǒng)一性賦予了其較大的可操作空間，平臺方出于維護自身利益，或是苛求維權(quán)方提供詳盡證據(jù)材料，或是打著各種名義肆意克扣費用，或是直接以證據(jù)不充分等寬泛推諉之理由駁回維權(quán)人的退款請求。退款流程繁瑣且漫長，使得未成年人權(quán)利救濟通道實際成為企業(yè)披著承擔(dān)社會責(zé)任糖衣下的牟利機器。

至于訴訟維權(quán)，由于司法程序的時間成本與金錢成本較高，多數(shù)家長會出于厭訴心理選擇放棄訴訟。除外，舉證問題始終是解決糾紛的關(guān)鍵之舉，我國的《民事訴訟法》第64條規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)，即“誰主張誰舉證”。在此種舉證規(guī)則的適用也較大增加了主張方的證明風(fēng)險。正如諺語所言：“舉證之所在，敗訴之所在?！痹谔摂M網(wǎng)絡(luò)中，不管是否處于實名制狀態(tài)，都很難憑借賬戶外觀判斷實際用戶的年齡與身份，如若監(jiān)護人主張退還賞金，首先需要舉證證明行為實施主體是未成年人。而較為直觀且能有效證明交易主體身份的，主要是未成年人打賞時的監(jiān)控音像。由于多數(shù)家庭并未有在住所安裝攝像頭的習(xí)慣，并且未成年人打賞行為的隱蔽性，多數(shù)家長并不具備使用監(jiān)控視頻直接證明的條件。

同時網(wǎng)絡(luò)打賞糾紛的專業(yè)化、技術(shù)化不斷加劇證據(jù)偏在現(xiàn)象[1]，即由于直播的后臺數(shù)據(jù)牽涉商業(yè)秘密和個人隱私，維權(quán)人難以通過正當途徑取得查看未成年人打賞時信息的權(quán)限，有利的關(guān)鍵訴訟證據(jù)集中在財力技術(shù)雄厚的企業(yè)手中，而不具備專業(yè)水平的取證參與人則無從知悉證據(jù)是否存在與案件具體真相。舉證不能成為橫亙在家長維權(quán)面前的巨大障礙，若固守傳統(tǒng)的舉證責(zé)任分配規(guī)則，實質(zhì)上是偏袒占據(jù)“證據(jù)壟斷”地位的一方當事人，變相加重維權(quán)方的舉證義務(wù)，使其承擔(dān)較大敗訴風(fēng)險。

（三）有效監(jiān)管的缺位

職能部門有效監(jiān)管難。一是監(jiān)管形式不夠優(yōu)化。直播空間的虛擬化給主管部門帶來發(fā)現(xiàn)難、取證難等“監(jiān)測技術(shù)”挑戰(zhàn)，執(zhí)法機關(guān)在很多方面仍需人工進行審核，并且側(cè)重內(nèi)容審核和事后查處，輕視打賞預(yù)防和售后評測的監(jiān)管形式，使得監(jiān)管效率與質(zhì)量大大降低。二是監(jiān)管合力尚未形成。目前我國直播行業(yè)實行的是多頭監(jiān)管，公安部、廣電總局、網(wǎng)信辦等部門均可在其專管職權(quán)范圍內(nèi)針對直播行業(yè)開展監(jiān)管工作。交叉監(jiān)管致各個部門的要求標準不同、監(jiān)管側(cè)重不同、規(guī)制力度不同[2]，極易出現(xiàn)規(guī)范標準不完善、針對性不強的問題，使得這些與法律打著擦邊球的制度規(guī)則與直播亂象處在執(zhí)法監(jiān)管的盲區(qū)地帶，未成年人高額打賞現(xiàn)象屢禁不止。

企業(yè)自身監(jiān)管落實難。泛娛樂化產(chǎn)業(yè)帶來的高紅利，使得資本趨利涌入直播行業(yè)，“僧多粥少”的情形勢必加劇直播行業(yè)之間對流量和禮物的爭奪。為提高輿論曝光度，平臺與主播常常利益勾結(jié)，通過炒作劇本創(chuàng)立完美人設(shè)、直播間買粉刷禮制造火爆場景、拼尺度和顏值的同質(zhì)化、低俗化直播，輸出給直播面向的不特定受眾。秀場環(huán)境的失真與刷下限的劇場表演極易誘導(dǎo)其中心智受限的未成年人做出模仿打賞和激情打賞行為。單一的娛樂化打賞板塊逐漸成為直播企業(yè)營收的主要來源，收入結(jié)構(gòu)的單元化使得平臺對這些有利于自身增收引流的軟性侵權(quán)現(xiàn)象視而不見。

而直播服務(wù)提供者又常以賬號實名認證以及與用戶締結(jié)的格式條款作為維權(quán)抗辯的理由。由于目前網(wǎng)絡(luò)企業(yè)多被動依賴用戶提供的身份信息進行實名認證，后續(xù)使用中并不會采取其他技術(shù)手段審核賬號實際控制者的身份，這種行業(yè)做法雖滿足現(xiàn)有法律對實名認證的一般要求，但也存在許多隱患：對于現(xiàn)實中常見的未成年人私用監(jiān)護人賬號消費的情形，這種用戶識別機制無疑是形同虛設(shè)的;同時僅憑實名信息就斷定賬號使用者為成年人的認定模式，顯然將主張方陷入維權(quán)不利地位。至于格式條款，在用戶消費時，內(nèi)容龐雜、專業(yè)隱晦的“充值協(xié)議”常以默認同意的鏈接形式出現(xiàn)，多數(shù)用戶會選擇跳過閱讀直接同意，平臺也正是利用這一使用慣性，根據(jù)實時判例不斷修改成有利于己方的霸王規(guī)則，并通過事先聲明的方式積極規(guī)避責(zé)任。

三、未成年人失當打賞法律規(guī)制的完善路徑

（一）扎牢網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管藩籬

從未成年人保護原則出發(fā)，平臺應(yīng)當量衡商業(yè)訴求與公共利益，在政府和社會的監(jiān)督下積極落實企業(yè)自糾自查。首先，賬號的身份核審作為防控未成年人打賞失當?shù)牡谝坏婪谰€，平臺在做好對直播內(nèi)容有效監(jiān)管的同時，應(yīng)主動承擔(dān)賬號實名及主播資質(zhì)的審查義務(wù)，打破“一審終審”的慣例桎梏，在賬號的后續(xù)使用中不定期地進行身份甄別。平臺也可依托云端收集和智能分析，及時預(yù)見異常消費用戶，并對其采取限制交易、身份核查等措施。其次在功能設(shè)計時，平臺也必須依照《國家廣播電視總局關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)秀場直播和電商直播管理的通知》中禁止未成年人打賞的規(guī)定，關(guān)閉未成年人賬號的打賞功能，弱化虛擬禮物的視覺與情感沖擊，從源頭防控未成年人天價打賞的發(fā)生。

直播行業(yè)中的參與主體間也應(yīng)逐步建立有規(guī)則的良性競爭與合作互補的新型關(guān)系，推動實現(xiàn)直播行業(yè)互督互查。誠如學(xué)者拜瑞·內(nèi)勒巴夫所言，企業(yè)之間的經(jīng)營活動并非是純粹的對抗關(guān)系，而是一種存在雙贏可能的非零和博弈。一方面，各直播平臺在自覺約束運營行為時，可以互相監(jiān)督并對現(xiàn)存的違反法律和公序良俗的行為實時舉報，倒逼企業(yè)提質(zhì)升效。另一方面可以發(fā)揮行業(yè)自律組織的協(xié)同和互補作用，鼓勵探索行業(yè)統(tǒng)一的以法律為準繩的主體懲戒機制、以內(nèi)容為核心的推薦引流機制、以公平為宗旨的高效售后機制、以社會主義核心價值觀為導(dǎo)向的內(nèi)容創(chuàng)作機制，在實現(xiàn)多重制度目標兼容的基礎(chǔ)上，推動社會效應(yīng)與行業(yè)發(fā)展的有機統(tǒng)一。

直播平臺作為以盈利為目的的商業(yè)經(jīng)濟體，若僅依靠企業(yè)自律，很可能出現(xiàn)因執(zhí)行成本過高而致監(jiān)管難到位的局面，因此，需要借助國家力量進行宏觀干預(yù)。從立法角度而言，我國立法部門應(yīng)加快網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域的專項立法，結(jié)合行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀對已出現(xiàn)的問題科學(xué)分類，進一步明確網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)各主體的法律地位、法律關(guān)系以及權(quán)利義務(wù)，為預(yù)防和解決網(wǎng)絡(luò)直播領(lǐng)域的糾紛提供法律依據(jù)。其次，建議主管部門創(chuàng)新監(jiān)管模式，推動對平臺的“顯性+隱性”式核查。在職權(quán)行使層面，政府各部門應(yīng)找準職權(quán)定位，細化監(jiān)管范圍，可參考2021年上海市關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)直播監(jiān)管措施，從各政府部門中抽調(diào)專業(yè)人員獨立組成網(wǎng)絡(luò)直播綜合監(jiān)管部門，統(tǒng)籌行使監(jiān)管職能。在監(jiān)管形式層面，主管部門應(yīng)加強與企業(yè)的合作，開發(fā)完善數(shù)據(jù)共享的監(jiān)測系統(tǒng)[3]，將直播互動數(shù)據(jù)實時與消協(xié)、主管部門后臺同步。在監(jiān)管過程中，主管部門除了依靠線上技術(shù)監(jiān)測和線下派駐專員，增加對平臺的直播內(nèi)容、用戶信息的收集與保護、用戶協(xié)議等方面顯性巡查的頻率，也可通過暗訪使用、交叉互查等方式，對平臺未成年人打賞退款情況定期和不定期開展隱性督查，綜合運用信用懲戒手段對直播平臺和主播實行最嚴厲的監(jiān)管。

針對維權(quán)渠道不暢通的現(xiàn)狀，可以參照2016年中消協(xié)啟動的電商消費維權(quán)綠色通道，設(shè)置未成年人直播消費維權(quán)直通車。在未成年人及其監(jiān)護人提供證據(jù)并通知平臺方后，平臺應(yīng)自收到通知起合理期限內(nèi)，高效受理并及時公布具體結(jié)果。若監(jiān)護人無法與平臺方達成和解、維權(quán)過程中存在效率低下、退還金額差異大等情況時，可就近到地方主管部門進行投訴，部門將投訴信息反饋至相關(guān)平臺并督促其在合理工作日處理;若仍未解決，可派赴部門人員進行糾紛督辦，對于惡意拖延、阻礙維權(quán)的涉事企業(yè)，可對其負責(zé)人進行約談、警告、罰款等措施。

（二）合理劃分主體的舉證責(zé)任

在肯定性主張者承擔(dān)舉證責(zé)任的規(guī)則適用下，訴訟維權(quán)中的證明責(zé)任都分配給勢單力薄的受害個體，這明顯有違公平正義原則。再者，因取證能力和證據(jù)保存能力的客觀局限，主張方收集到的多為證明力殘缺的電子證據(jù)。如在“袁光金訴快手案”中，法官對于原告提供的網(wǎng)絡(luò)截圖、口述等證據(jù)并不予認可，最終導(dǎo)致其主張難以得到支持[4]。雖電子證據(jù)于2012年被納入證據(jù)的法定形式，2015年、2019年最高法院也先后頒布了相關(guān)司法解釋對電子證據(jù)的適用和審查進行了細化規(guī)定，但由于電子證據(jù)自身的脆弱性和易揮發(fā)性，使得審判者對于此類證據(jù)的采信往往持有較嚴苛的要求。

因此，關(guān)于證明責(zé)任分配，可以合理吸納舉證責(zé)任倒置規(guī)則。雖未成年人打賞糾紛未列在舉證責(zé)任倒置的法定適用范圍內(nèi)，但根據(jù)2014年頒布的《證據(jù)規(guī)定》第七條精神，在法無具體規(guī)定或無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，法院可依據(jù)公平和誠實信用原則，綜合當事人實際因素確定責(zé)任承擔(dān)。依此兜底規(guī)定，當處理未成年人打賞糾紛時，法官據(jù)當事人客觀條件以及與案件事實的客觀聯(lián)系，行使一定自由裁量權(quán)重新劃分舉證責(zé)任的做法是于法有據(jù)的。其次，通過證明責(zé)任的重新配置來間接改變當事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，可以有效改善一方因舉證能力掣肘維權(quán)的現(xiàn)狀，特別是防止一方當事人濫用證據(jù)優(yōu)勢取得有利訴訟的結(jié)果。

在未成年人及其監(jiān)護人初步證明主體身份、實際損害、已盡監(jiān)護職責(zé)等打賞事實后，直播平臺應(yīng)利用其網(wǎng)絡(luò)操作技術(shù)等特有優(yōu)勢，舉證己方與未成年人失當打賞行為的發(fā)生不存在因果關(guān)系，對于間接侵權(quán)情況，平臺需證明自身在提供直播服務(wù)過程中并無過錯或存在不能預(yù)見的不可抗力因素時，才可減輕或免除其對原告的責(zé)任承擔(dān)，否則在平臺方舉證不能的情況下由其承擔(dān)不利的的訴訟風(fēng)險。在原告無法具體陳述證據(jù)與證明方法時，直播平臺應(yīng)主動履行事案釋明義務(wù)，通過提供后臺系統(tǒng)和賬號數(shù)據(jù)等有利于案件還原的證據(jù)信息來協(xié)助裁判者進行事實認定。若直播平臺因故意或重大過失刪除、隱藏、毀損有關(guān)證據(jù)阻礙主張方舉證與公證活動的，法院可審酌另一方的舉證內(nèi)容為真實。

裁判者在證據(jù)評價和事實認定過程中，也應(yīng)當綜合舉證的難易程度、與證據(jù)的距離遠近等因素，合理優(yōu)化未成年人打賞證據(jù)認定標準。在認定監(jiān)護人是否事前同意、是否由未成年人獨立打賞、網(wǎng)絡(luò)平臺的先合同義務(wù)是否充分履行等問題時，法官應(yīng)堅持心證公開和心證客觀原則，根據(jù)當事人所舉的有限證據(jù)，結(jié)合打賞時段、內(nèi)容偏好、賬號IP等信息相互印證，借助經(jīng)驗法則與邏輯推理排除冒充退賞、惡意退賞等合理懷疑后，在優(yōu)勢證據(jù)原則的基礎(chǔ)上判斷所舉證據(jù)蓋然性的大小，從而決定是否支持當事人的主張。

（三）事后明確厘清主體責(zé)任

如前所論，因未成年人失當打賞而造成的不利后果，并不能偏重地施加給某個主體，這是無法達到維護未成年人合法利益與促進產(chǎn)業(yè)正向發(fā)展雙贏要求的。因此，在事后分配責(zé)任時，建議以主體對于失當打賞行為發(fā)生的主觀過錯性和義務(wù)性的大小為衡量標準，由各方主體按比例共同承擔(dān)責(zé)任。

未成年人失當打賞的責(zé)任情形無外乎有以下三種情況：一是監(jiān)護人疏于對未成年人的教育引導(dǎo)，能妥善保管個人財務(wù)信息，使得未成年人能輕易獲得手機與密碼進行大額充值打賞的。二是直播平臺自身存在安全技術(shù)漏洞或疏于監(jiān)管審查，為未成年人用戶大額打賞提供可能。三是直播平臺和直播發(fā)布者明知、應(yīng)知存在出位表演、誘導(dǎo)未成年人激情打賞等行為，仍未采取有效措施制止，甚至包庇或參與其中不當?shù)美?/p>

對于第一種情況，父母未妥善保管錢財信息和未能盡到監(jiān)護職責(zé)的行為，具有明顯的過錯性和可歸責(zé)性。故無民事行為能力人、限制民事行為能力人參與網(wǎng)絡(luò)直播并打賞支付不符合其年齡、智力、精神狀況款項，只要有證據(jù)證明其監(jiān)護人存在監(jiān)護缺位過錯的，就必須承擔(dān)不可推卸之責(zé)任。其次，直播平臺作為面向公眾經(jīng)營的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)運營商，具有保護未成年人群體利益的責(zé)任，若在運營中未盡到注意與安全保障等先合同義務(wù)，為未成年人失當打賞提供可能性的，可依據(jù)過錯推定原則認定其構(gòu)成侵權(quán)行為，并承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任，平臺不得單以格式條款為由規(guī)避責(zé)任承擔(dān)。而對于正常運營教育文娛、游戲情感等合法服務(wù)，且事先已合理盡到告示和制止義務(wù)的主播與平臺應(yīng)區(qū)別對待。倘若采取一刀切的方式讓已經(jīng)付諸勞力、時間成本的主播與平臺全額退還賞金，無疑會損害商家的交易信賴利益與工作積極性，不利于直播行業(yè)的健康發(fā)展。因此，對于此類主體需要建立較科學(xué)公平的擔(dān)責(zé)規(guī)則，視雙方義務(wù)履行程度酌情減輕或免除責(zé)任[5]。

由于網(wǎng)絡(luò)影響具有無限性與易傳播性，僅賠償民事?lián)p失的裁判結(jié)果不僅不利于對未成年人的保護，高額紅利與廉價的違法成本之間的巨大差距也使得部分平臺和主播甘愿鋌而走險，因此，在事后打賞糾紛歸責(zé)時，可引入精神損害賠償與懲罰性賠償機制。針對第三種情形，直播平臺和主播之間應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，當然負主要責(zé)任。若造成未成年人名譽受損、心靈創(chuàng)傷，以致其不能正常生活的，除完成行政處罰和賞金退還外，還應(yīng)給付一定金額的精神損害賠償，通過發(fā)揮精神損害賠償?shù)难a正、制裁功能以增強對未成年人的救濟力度。對于明知故犯或經(jīng)告知后仍繼續(xù)實施，造成行業(yè)和社會嚴重負面影響的，涉事企業(yè)和有關(guān)行為人應(yīng)承擔(dān)懲罰性賠償，符合入罪條件與立案標準的，可依法追究相關(guān)負責(zé)人的刑事責(zé)任。

至于精神損害賠償與懲罰性賠償?shù)倪m用范圍與金額確定，需要以實際財產(chǎn)損失與主觀良惡性大小為標準要件。審判者可借用誹謗罪“情節(jié)嚴重”的認定標準，即直播觀看的受眾數(shù)量、同一信息被瀏覽轉(zhuǎn)載達到一定次數(shù)，或者主體主觀惡意明顯，如持續(xù)性引發(fā)群體性未成年人失當打賞，反饋后仍未改正，或當事人依此得利數(shù)額巨大等判斷主體的主觀良惡性，從而審酌是否適用精神損害賠償與懲罰性賠償機制。

（四）推動教育預(yù)防機制運行

網(wǎng)絡(luò)直播在輸出多元價值觀和繁冗信息流的同時，因市場自發(fā)性所產(chǎn)生的娛樂化、虛幻化也在沖淡法律和道德規(guī)范對未成年人的社會控制。赫希就曾指出，社會控制作為個人與社會聯(lián)系的紐帶，是正常人格的重要組成部分，一旦社會中的這種控制機制力量削弱或消失，個體的失范和越軌行為便會浮現(xiàn)。然而我國現(xiàn)行的未成年人巨額打賞處理策略多為重治不重防的單元化治理，缺乏系統(tǒng)性和整體性解決問題的架構(gòu)思考。因此，在防先于治原則導(dǎo)向下，推動教育預(yù)防機制系統(tǒng)運轉(zhuǎn)，從源頭阻斷未成年人失當打賞心理的萌發(fā)階段。

監(jiān)護人作為未成年人子女的人生導(dǎo)師和守衛(wèi)者，是保護未成年人合法利益的第一道關(guān)，其認真履行監(jiān)護職責(zé)能最大限度控制打賞帶來的風(fēng)險成本。因此，監(jiān)護人不僅應(yīng)妥善保管錢財賬戶等支付信息，還應(yīng)合理監(jiān)督教育，融洽家庭氛圍，以積極的態(tài)勢引導(dǎo)未成年人對自身網(wǎng)絡(luò)行為進行自我控制與約束，提高辨別是非的能力。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商、社會團體、國家機關(guān)等多元主體也應(yīng)扮演好“教育者”的角色，協(xié)同多方力量形成規(guī)范化的網(wǎng)絡(luò)教育體系，正面宣傳社會主義主流文

同時各主體應(yīng)積極承擔(dān)保護未成年人的責(zé)任，對于不積極履行監(jiān)管義務(wù)的直播平臺、公司、監(jiān)護人，未成年人居住地的居委會、村委會等有關(guān)部門可對其進行現(xiàn)場教育、指導(dǎo)、勸誡，對于屢教不聽、造成嚴重影響者，應(yīng)及時向公安機關(guān)報告，切實提高負有監(jiān)護職責(zé)主體的防范意識與證據(jù)意識。

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（作者單位：東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院 黑龍江哈爾濱 150040）

（責(zé)編：賈偉）