李 鼎

一、受害人存在特殊體質(zhì)時(shí)是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“損傷參與度減責(zé)”

受害人存在特殊體質(zhì)時(shí)，加害人的賠償責(zé)任是否應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“損傷參與度減責(zé)”原則，這在司法實(shí)踐中存在較大爭議。最高人民法院通過指導(dǎo)性案例24號排除了“損傷參與度減責(zé)”，但司法實(shí)踐中“損傷參與度減責(zé)”仍被適用。指導(dǎo)性案例24號中，受害人榮某因加害人王某駕車不慎撞到遭受損害。鑒定意見認(rèn)為，損傷參與度評定為75%，其中受害人個(gè)人體質(zhì)的因素占25%。加害人認(rèn)為其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因受害人個(gè)人體質(zhì)因素所造成的25%損害。對此，法院認(rèn)為，事故責(zé)任認(rèn)定榮寶英對本起事故不負(fù)責(zé)任，其對事故的發(fā)生及損害后果的造成均無過錯。雖然榮寶英年事已高，但其年老骨質(zhì)疏松僅是事故造成后果的客觀因素，并無法律上的因果關(guān)系，因而加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部損害賠償責(zé)任。最高人民法院認(rèn)可這一看法，將該案遴選為指導(dǎo)性案例，并在裁判摘要中表示：“交通事故的受害人沒有過錯，其體質(zhì)狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形。”結(jié)合上文所述特殊體質(zhì)的評價(jià)體系，以及該案法院所表示的“榮寶英對事故的發(fā)生及損害后果不存在過錯”，裁判摘要中所指的“不屬于可以減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形”，實(shí)際上其核心原則是“過失相抵”。也就是說，第一，如果加害人構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任；第二，如果受害人沒有過錯，即使存在特殊體質(zhì)，也不能減輕加害人的賠償責(zé)任。

那什么是“損傷參與度減責(zé)”呢？損傷參與度來自鑒定意見，指受害人特殊體質(zhì)對傷害的貢獻(xiàn)程度。“損傷參與度減責(zé)”就是指在確定加害人的損害賠償額時(shí)，減去因受害人特殊體質(zhì)導(dǎo)致的損害額，減輕其賠償責(zé)任。在指導(dǎo)性案例24號出臺之前，“損傷參與度減責(zé)”的要求普遍被法院支持。(1)參見龔海南:《特殊體質(zhì)受害人之侵權(quán)賠償芻議》,載《法律適用》2012年第8期。但縱觀我國制定法，并無“損傷參與度減責(zé)”的規(guī)定。這一減責(zé)事由是在對受害人特殊體質(zhì)的既有評價(jià)體系之外另立的，是對既有評價(jià)體系的補(bǔ)充。指導(dǎo)性案例24號否定了這一補(bǔ)充，拒絕承認(rèn)“損傷參與度減責(zé)”。指導(dǎo)性案例24號雖然有效遏制了“損傷參與度減責(zé)”的適用，卻沒能將其消滅。從司法實(shí)踐的現(xiàn)狀來看，部分法官認(rèn)同指導(dǎo)性案例24號的觀點(diǎn)，否定“損傷參與度減責(zé)”。這些法官認(rèn)為，由于缺少制定法的明確規(guī)定，因此不能僅因?yàn)槭芎θ颂厥怏w質(zhì)參與損害的發(fā)生而減輕加害人賠償責(zé)任。(2)如廣東省云浮市中級人民法院(2019)粵53民終728號民事判決書、山西省晉中市中級人民法院(2019)晉07民終2055號民事判決書、浙江省臺州市中級人民法院(2019)浙10民終1562號民事判決書、黑龍江省牡丹江市中級人民法院(2018)黑10民終926號民事判決書等。相反，部分法官仍然認(rèn)同“損傷參與度減責(zé)”。(3)如湖南省常德市中級人民法院(2019)湘07民終1364號民事判決書、遼寧省高級人民法院(2019)遼民再31號民事判決書、廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院(2021)桂03民終2000號民事判決書、福建省廈門市中級人民法院(2017)閩02民終5036號民事判決書、吉林省長春市中級人民法院(2017)吉01民終4258號民事判決書。

由于“損傷參與度減責(zé)”實(shí)際上是在現(xiàn)行法評價(jià)體系之外另行創(chuàng)設(shè)減責(zé)事由，為受害人特殊體質(zhì)的評價(jià)補(bǔ)充了一個(gè)新的大前提，因此法官應(yīng)當(dāng)為該減責(zé)事由的存在提供正當(dāng)性。但此時(shí)法官的論證理由并不在于“損傷參與度減責(zé)”本身合理與否，而聚焦于待決案件是否應(yīng)當(dāng)參照適用指導(dǎo)性案例24號，所以這并不能證明“損傷參與度減責(zé)”的正當(dāng)性。理由主要有兩種：一種認(rèn)為，指導(dǎo)性案例24號針對的是體質(zhì)問題，而待決案件中涉及的是疾病問題，二者應(yīng)予以區(qū)分，因此不能參照適用；(4)如湖南省常德市中級人民法院(2019)湘07民終1364號民事判決書、遼寧省高級人民法院(2019)遼民再31號民事判決書。另一種認(rèn)為，指導(dǎo)性案例24號涉及的是機(jī)動車侵權(quán)，而待決案件是醫(yī)療侵權(quán)，二者應(yīng)予以區(qū)分，因此不能參照適用。(5)如廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院(2021)桂03民終2000號民事判決書、福建省廈門市中級人民法院(2017)閩02民終5036號民事判決書、吉林省長春市中級人民法院(2017)吉01民終4258號民事判決書。是否參照適用指導(dǎo)性案例24號只是法律適用的結(jié)果，不包含其理由。實(shí)際上這種法律上“相似”或者“不相似”都是法官評價(jià)的結(jié)果，因而并不能提供評價(jià)依據(jù)。(6)參見孫光寧：《司法實(shí)踐需要何種指導(dǎo)性案例——以指導(dǎo)性案例24號為分析對象》，載《法律科學(xué)》2018年第4期。例如，“體質(zhì)”與“疾病”的二分停留于語言，并沒有深入討論其背后的法律理由。同樣屬于受害人特殊體質(zhì)，“體質(zhì)”與“疾病”到底有何不同，如何影響了法律評價(jià)，才是應(yīng)當(dāng)揭示的重點(diǎn)。

機(jī)動車侵權(quán)和醫(yī)療侵權(quán)的區(qū)分也與此類似?？v然兩種案型在一般情況下適用不同的法律，但在損傷“損傷參與度減責(zé)”的問題上，是否仍然保持這種不同？這需要進(jìn)一步揭示案型不同與“損傷參與度減責(zé)”之間的邏輯聯(lián)系。問題的實(shí)質(zhì)在于，如果在過失相抵之外，還需要另立受害人特殊體質(zhì)的“損傷參與度減責(zé)”，則必須限制指導(dǎo)性案例24號的參照適用范圍，在該范圍之外對這一減責(zé)事由予以證成，即“損傷參與度減責(zé)”是否具備正當(dāng)性。出于立法者的權(quán)威，文義表述所直接指向的規(guī)則，其背后的權(quán)衡結(jié)果具有“初顯性優(yōu)先”，應(yīng)當(dāng)充分予以尊重。(7)參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律原則的結(jié)構(gòu)》，載雷磊編譯：《法：作為理性的制度化》，中國法制出版社2012年版，第131頁。在沒有任何證明的前提下，應(yīng)當(dāng)首先推定指導(dǎo)性案例24號所確立的規(guī)則具有“初顯性優(yōu)先”，否認(rèn)“損傷參與度減責(zé)”。如果想要證明“損傷參與度減責(zé)”的正當(dāng)性，就必須證明現(xiàn)行法對受害人特殊體質(zhì)的評價(jià)存在漏洞，需要新的減責(zé)大前提予以填補(bǔ)。在沒有任何證明的前提下，司法實(shí)踐突破指導(dǎo)性案例24號的做法就值得反思。那么，既有理論是否具有相關(guān)證明呢？

二、既有研究無法證明“損傷參與度減責(zé)”的正當(dāng)性

(一)“損傷參與度減責(zé)”的規(guī)范語境

所謂特殊體質(zhì)，就是某人具有的不同于常人的體質(zhì)。在侵權(quán)法上，只有當(dāng)受害人不同于常人的生理或心理狀況(即特殊體質(zhì))與侵權(quán)行為結(jié)合，共同造成了生命權(quán)、健康權(quán)等被侵害或在損害發(fā)生后擴(kuò)大了損害后果，侵權(quán)法才需要對之做出評價(jià)。(8)參見程嘯：《受害人特殊體質(zhì)與損害賠償責(zé)任的減輕——最高人民法院第 24 號指導(dǎo)案例評析》，載《法學(xué)研究》2018年第1期?？梢?，受害人具備特殊體質(zhì)本身只是一個(gè)生活事實(shí)，是客觀存在，并不一定發(fā)生法律意義。什么時(shí)候受害人的特殊體質(zhì)可以被視為“與侵權(quán)行為結(jié)合”，結(jié)合之后如何進(jìn)行評價(jià)，才是法律關(guān)注的重點(diǎn)。以不同規(guī)范涵攝受害人特殊體質(zhì)就會產(chǎn)生不同的法律后果。加害人是否承擔(dān)賠償責(zé)任、承擔(dān)多少賠償責(zé)任，分別對應(yīng)著不同的法律規(guī)范。“損傷參與度減責(zé)”只是評價(jià)受害人特殊體質(zhì)的眾多規(guī)范之一。因此，首先必須明確在評價(jià)受害人特殊體質(zhì)時(shí)“損傷參與度減責(zé)”在法律體系中的位置，才能更清晰地揭示其與受害人特殊體質(zhì)的邏輯關(guān)聯(lián)。

評價(jià)受害人特殊體質(zhì)的前提是認(rèn)定特殊體質(zhì)存在，但實(shí)際上這兩個(gè)環(huán)節(jié)并不能完全區(qū)分。生活事實(shí)的性質(zhì)決定受害人特殊體質(zhì)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體的規(guī)范。存在特殊體質(zhì)，主要是相對于“一般體質(zhì)”“正常體質(zhì)”進(jìn)行的修辭性描述。受害人具備特殊體質(zhì)只是一個(gè)待涵攝的事實(shí)，并不必然對應(yīng)某種法律后果。單是考察受害人所具有的疾病，進(jìn)而與“正常體質(zhì)”進(jìn)行比較，不能提供有效標(biāo)準(zhǔn)是來說明“特殊體質(zhì)”的。(9)這一思路見松居英二「素因減責(zé)における公平 素因に対する加害者の認(rèn)識について」判例タイムズ1109號(2013年)75-82頁；中武由紀(jì)「交通損害賠償事件における非器質(zhì)性精神障害をめぐる問題(1)——因果関係論及び素因減額等」判例タイムズ1377號(2012年)10-28頁參照。切斷了受害人特殊體質(zhì)與法律規(guī)范體系之間的關(guān)聯(lián)，就不能判斷何為“正常”，何為“特殊”。在援引不同法律規(guī)則作為大前提的情況下，由于規(guī)范目的發(fā)生了變化，“特殊體質(zhì)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)也會發(fā)生變化。在《民法典》的框架內(nèi)，受害人特殊體質(zhì)可以在過錯、責(zé)任成立因果關(guān)系、責(zé)任范圍因果關(guān)系和過失相抵四個(gè)規(guī)范下進(jìn)行評價(jià)。(10)這一體系已經(jīng)有學(xué)者提出，參見程嘯：《受害人特殊體質(zhì)與損害賠償責(zé)任的減輕——最高人民法院第 24 號指導(dǎo)案例評析》，載《法學(xué)研究》2018年第1期。

1.受害人特殊體質(zhì)與過錯判斷

受害人特殊體質(zhì)可能會影響到加害人過錯的判斷。如果加害人明知受害人存在特殊體質(zhì)，仍然從事侵權(quán)行為，導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，當(dāng)然存在故意。過失的判斷取決于是否存在注意義務(wù)違反。注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體個(gè)案情形中理性人的能力和知識進(jìn)行判斷。受害人特殊體質(zhì)作為個(gè)案情形的一部分，可能會影響注意義務(wù)的判斷。存在特殊體質(zhì)的事實(shí)會影響到行為人是否應(yīng)當(dāng)對受害人承擔(dān)更為嚴(yán)苛的保護(hù)義務(wù)?；蛟S由于行為人存在先行行為導(dǎo)致了受害人的特殊體質(zhì)，也可能是行為人獲知了有關(guān)特殊體質(zhì)的信息，能夠及時(shí)避免損害，受害人特殊體質(zhì)可能施加給行為人額外的注意義務(wù)。這就會提高其注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。相反，如果行為人并不對存在特殊體質(zhì)的受害人承擔(dān)保護(hù)義務(wù)，受害人特殊體質(zhì)不會提高其注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，行為人只承擔(dān)針對一般社會公眾的保護(hù)義務(wù)，注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)不能被提高。

例如，受害人在清潔工作過程中摔倒受傷，送至醫(yī)院后突發(fā)肺栓塞和腦出血，持續(xù)昏迷，家屬要求醫(yī)院承擔(dān)賠償責(zé)任。根據(jù)鑒定意見，持續(xù)昏迷的損害后果是固定手術(shù)治療后出現(xiàn)肺栓塞，因肺梗塞行溶栓治療并發(fā)腦出血，繼而出現(xiàn)昏迷導(dǎo)致。法院認(rèn)為，目前術(shù)后出現(xiàn)并發(fā)癥與患者特殊體質(zhì)有關(guān)，是目前醫(yī)療水平下難以避免的。因此，醫(yī)院不存在過錯，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。(11)參見北京市第一中級人民法院(2019)京01民終6289號民事判決書。法院認(rèn)為醫(yī)院不存在過錯，是因?yàn)獒t(yī)院只需要提供一般符合醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)的服務(wù)。并非所有人在固定手術(shù)治療后都會出現(xiàn)肺栓塞，并在肺栓塞治療過程中并發(fā)腦出血。因此，患者所存在的特殊體質(zhì)不能提高醫(yī)院的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。

2.受害人特殊體質(zhì)與責(zé)任成立因果關(guān)系判斷

出于自己責(zé)任的要求，只有因加害人行為產(chǎn)生的損害才能歸于加害人。如果損害由受害人特殊體質(zhì)產(chǎn)生，并非產(chǎn)生于加害人的侵害行為，就沒有事實(shí)因果關(guān)系，不構(gòu)成侵權(quán)。即使構(gòu)成事實(shí)因果關(guān)系，還會通過“相當(dāng)因果關(guān)系”與“規(guī)范保護(hù)范圍”來限縮事實(shí)因果關(guān)系，控制加害人承擔(dān)的責(zé)任。如果沒有上述法律因果關(guān)系，加害人也不需要對損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任。受害人特殊體質(zhì)既可能對事實(shí)因果關(guān)系的判斷存在影響，也會對法律因果關(guān)系的判斷存在影響。(12)See Sarah Green, Causation in negligence, Hart publishing Ltd, 2015, p.33-36.

例如，高中生王某自身存在特殊的精神狀況。后因難以教育，被學(xué)校轉(zhuǎn)至“思想道德提高班”進(jìn)行嚴(yán)格的道德教育。隨后，王某于第二年被診斷為精神分裂癥，其監(jiān)護(hù)人認(rèn)為是學(xué)校錯誤教育所致。法院認(rèn)為，致病原因和因果關(guān)系的認(rèn)定是一個(gè)復(fù)雜認(rèn)證過程。綜合王益虎患病前性格、家庭教育、在校表現(xiàn)、思想道德提高班教學(xué)方式，以及王益虎短暫進(jìn)班學(xué)習(xí)時(shí)間、學(xué)校教學(xué)管理行為以及原告所提供的全部證據(jù)等，均難以確定王益虎患病系被告辦思想道德提高班所致，所以，否認(rèn)了侵權(quán)責(zé)任。(13)參見貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院(2020)黔26民終3393號民事判決書。這就通過受害人個(gè)人的特殊精神狀況(特殊體質(zhì))，否認(rèn)了事實(shí)因果關(guān)系，進(jìn)而認(rèn)定加害人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.受害人特殊體質(zhì)與責(zé)任范圍因果關(guān)系

從因果關(guān)系的角度來看，自然世界的因果關(guān)系是無限延伸的。加害人的行為所造成的結(jié)果必然一直處于發(fā)展之中。但法律不可能讓加害人承擔(dān)無限度責(zé)任。責(zé)任范圍因果關(guān)系的判斷與責(zé)任成立因果關(guān)系具有高度相似性。只是前者目的在于確定損害賠償?shù)姆秶?，后者目的在于侵?quán)責(zé)任成立。責(zé)任范圍因果關(guān)系同樣涉及“相當(dāng)性”與“規(guī)范保護(hù)范圍”兩個(gè)側(cè)面。如果認(rèn)為某種類型的損害是受害人特殊體質(zhì)的結(jié)果，就可以否認(rèn)其與加害行為之間的責(zé)任范圍因果關(guān)系，加害人不對此種類型的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。(14)See Sarah Green, Causation in negligence, Hart publishing Ltd, 2015, p.36-38.

例如，身體孱弱的受害人與他人吵架誘發(fā)心臟病的案件中，受害人在治療心臟病時(shí)進(jìn)一步誘發(fā)了低蛋白血癥、尿路感染、帶狀皰疹。吵架一般可以誘發(fā)心臟病，但很難導(dǎo)致低蛋白血癥、尿路感染、帶狀皰疹。損害后果并非全部由加害行為所致，更多受到受害人特殊體質(zhì)的影響，不能要求加害人對全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，法院認(rèn)為，加害人只對誘發(fā)心臟病的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。(15)參見遼寧省撫順市中級人民法院(2020)遼04民終1995號民事判決書。

4.受害人特殊體質(zhì)與過失相抵

在確定損害范圍之后，可以通過過失相抵進(jìn)一步對損害數(shù)額予以調(diào)整。如果受害人對損害的發(fā)生和擴(kuò)大存在過錯，就可以據(jù)此減輕加害人的賠償責(zé)任。首先，受害人存在特殊體質(zhì)可能會影響受害人過錯的認(rèn)定。如果受害人明知自己存在特殊疾病，體質(zhì)更為孱弱，出于不真正義務(wù)的要求，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保護(hù)自己的義務(wù)，提高預(yù)防損害的注意程度。其次，因過失相抵的適用可以將特殊體質(zhì)造成的損害由雙方當(dāng)事人分?jǐn)偂Ｊ芎θ藚⑴c了損害的發(fā)生與擴(kuò)大后，由于過失相抵的適用，所有損害被按比例分擔(dān)。分擔(dān)的范圍不僅局限于加害人所能造成的一般損害，而且包括了受害人特殊體質(zhì)造成的損害。例如，在8周歲兒童騎自行車與患有骨質(zhì)疏松正在晨練的受害人相撞的案件中，法院認(rèn)為，受害人從綠化帶拐角處進(jìn)入直行道時(shí)，未注意觀察兩邊來車，存在過錯，據(jù)此減輕了加害人20%的責(zé)任。(16)參見浙江省臺州市中級人民法院(2020)浙10民終1786號民事判決書。由于所分擔(dān)的20%責(zé)任針對的是加害人造成的全部損害，受害人特殊體質(zhì)所造成的損害實(shí)際上也被雙方分擔(dān)了。

在這一評價(jià)體系下，針對受害人的特殊體質(zhì)，在確定責(zé)任范圍因果關(guān)系后，只能通過過失相抵減輕加害人的賠償責(zé)任。這一規(guī)則被稱為“蛋殼腦袋規(guī)則”，是完全賠償原則的具化。“損傷參與度減責(zé)”在《民法典》中并沒有依據(jù)，它并不在這一原有法律評價(jià)體系內(nèi)，而是在這一體系外另立了評價(jià)受害人特殊體質(zhì)的規(guī)范。如果認(rèn)為這一體系是完美的，那么就不需要對規(guī)則進(jìn)行修正，從而排斥“損傷參與度減責(zé)”。因此，指導(dǎo)性案例24號并沒有創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則，而是強(qiáng)調(diào)了上述既有的評價(jià)體系，排斥因特殊體質(zhì)的存在另行創(chuàng)設(shè)減責(zé)事由。如果受害人存在特殊體質(zhì)不能被過失相抵所涵攝，那么就不能減輕加害人的損害賠償責(zé)任。相反，如果能證明在評價(jià)受害人特殊體質(zhì)時(shí)“蛋殼腦袋規(guī)則”可以被突破，另立減責(zé)事由，那就有可能承認(rèn)“損傷參與度減責(zé)”，在現(xiàn)行法律體系中填補(bǔ)這一減責(zé)規(guī)范。問題的關(guān)鍵在于，“損傷參與度減責(zé)”背后是否存在足夠的理由支持。本文主要針對這一問題展開研究。

(二)學(xué)理上無法證明“損傷參與度減責(zé)”的正當(dāng)性

雖然沒有使用“損傷參與度減責(zé)”的表述，但學(xué)理上同樣試圖突破現(xiàn)行法體系，在受害人存在特殊體質(zhì)時(shí)減輕加害人的賠償責(zé)任。例如，有學(xué)者認(rèn)為，如果加害人無法預(yù)見到受害人的特殊體質(zhì)，讓加害人承擔(dān)全部損害賠償責(zé)任有失公平。由于信息的缺乏，加害人也無力預(yù)防損害的發(fā)生，因而應(yīng)當(dāng)減輕加害人的賠償責(zé)任。(17)參見孫鵬：《“蛋殼腦袋”規(guī)則之反思與解構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2017年第1期。有學(xué)者認(rèn)為，在加害人只具有輕微過錯時(shí)應(yīng)當(dāng)因受害人特殊體質(zhì)的存在減輕加害人的損害賠償責(zé)任，因?yàn)榇藭r(shí)受害人特殊體質(zhì)對損害結(jié)果的原因力壓倒了加害行為對損害結(jié)果的原因力。(18)參見徐銀波：《侵害特殊體質(zhì)者的賠償責(zé)任承擔(dān)——從最高人民法院指導(dǎo)案例24號談起》，載《法學(xué)》2017年第6期。另有學(xué)者認(rèn)為，如果受害者特殊體質(zhì)對損害結(jié)果的貢獻(xiàn)具有相當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)“原因力減責(zé)”，通過類推適用過失相抵減輕加害人的賠償責(zé)任。(19)參見鄭永寬：《醫(yī)療損害賠償中原因力減責(zé)的法理及適用》，載《中國法學(xué)》2020年第6期。也有學(xué)者認(rèn)為，特殊體質(zhì)是否能夠減責(zé)并無確定規(guī)則，應(yīng)當(dāng)根據(jù)動態(tài)系統(tǒng)論予以確定。(20)較為典型的可參見王磊：《特殊體質(zhì)侵權(quán)損害賠償?shù)膶?shí)體審視與方法更迭》，載《政治與法律》2020年第7期；徐潔、李遵禮《個(gè)人特殊體質(zhì)介入侵權(quán)責(zé)任影響的類型化分析——基于最高法院 24 號指導(dǎo)案例適用情況的考察》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第1期；江秋偉：《特殊體質(zhì)受害人的權(quán)利保障之司法證成——以指導(dǎo)案例24號為對象》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第3期。這些學(xué)說本質(zhì)上都是在過失相抵之外因受害人特殊體質(zhì)的存在另行創(chuàng)立一個(gè)減責(zé)事由，雖然沒有采用“損傷參與度減責(zé)”的表述，但實(shí)質(zhì)上一脈相承。不過，這些理由均不足以在現(xiàn)行制定法體系外另行建立大前提，創(chuàng)設(shè)新的減責(zé)事由。本文將逐一論述。

首先，最常見的理由是因受害人特殊體質(zhì)造成的損害超出了加害人的可預(yù)見性。該觀點(diǎn)認(rèn)為，從自己責(zé)任出發(fā)，加害人應(yīng)當(dāng)只對自己能夠預(yù)見的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。要求加害人對不具備可預(yù)見性的全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任有失公平，應(yīng)當(dāng)減輕加害人的賠償責(zé)任。(21)參見孫鵬：《“蛋殼腦袋”規(guī)則之反思與解構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2017年第1期。

實(shí)際上這一觀點(diǎn)來自對可預(yù)見性規(guī)則的誤解?？深A(yù)見性規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)有很多。從預(yù)見的狀態(tài)來看，可以是行為人現(xiàn)實(shí)的預(yù)見，也可以是應(yīng)然的預(yù)見；從預(yù)見的內(nèi)容來看，可以是對損害類型的預(yù)見，也可以是對損害數(shù)額的預(yù)見。(22)參見徐建剛：《規(guī)范保護(hù)目的理論下的統(tǒng)一損害賠償》，載《政法論壇》2019第4期；海爾姆特·庫奇奧主編：《侵權(quán)責(zé)任法的基本問題——比較法的視角》(第二卷)，張家勇、昝強(qiáng)龍、周奧杰譯，北京大學(xué)出版社2020年版，第548頁。采取不同的標(biāo)準(zhǔn)，所得出的結(jié)論是不同的。這種觀點(diǎn)認(rèn)為加害人不能預(yù)見受害人特殊體質(zhì)造成的損害，實(shí)際上采用了加害人事實(shí)上的可預(yù)見性作為標(biāo)準(zhǔn)。

但可預(yù)見性主要是指規(guī)范層面上的可預(yù)見性。重要的不是行為人事實(shí)上預(yù)見了什么，而是規(guī)范要求一個(gè)理性人應(yīng)當(dāng)預(yù)見什么。因此，可預(yù)見性不是一個(gè)事實(shí)問題，而是融入了原則、政策和價(jià)值判斷的規(guī)范問題。(23)See Leon Green, Foreseeability in Negligence Law, 61 Colum.Law.Review.1401 (1961).可預(yù)見性規(guī)則只要求加害人預(yù)見到損害的類型，而不包括其具體數(shù)額。重要的是因受害人特殊體質(zhì)所造成的損害類型是否能夠被理性人所預(yù)見，進(jìn)而以此判斷加害人的責(zé)任范圍。如果能夠預(yù)見，則加害人就應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)全部賠償責(zé)任；如果不能，則不存在法律上的因果關(guān)系，受害人不應(yīng)當(dāng)獲得相關(guān)類型的損害賠償。(24)See D.E.Buckner, Comment Note.—Foreseeability as an element of negligence and proximate cause, 100American Law Reports.2d 942 (1965).這一判斷與加害人事實(shí)上能否預(yù)見并無必然聯(lián)系。因此，即使加害人事實(shí)上不能預(yù)見到受害人特殊體質(zhì)所造成的損害，也不能減輕其賠償責(zé)任。

其次，通過“原因力減責(zé)”也不能證成“損傷參與度減責(zé)”?！霸蛄p責(zé)”實(shí)際上是“損傷參與度減責(zé)”的學(xué)理表述，扎根于比較法上的“部分因果關(guān)系說”。該說認(rèn)為，如果加害人行為與其他原因共同導(dǎo)致了不可分的損害后果，只是造成損害的眾多原因之一，那么加害人對全部損害結(jié)果只具有“部分因果關(guān)系”，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。既然受害人特殊體質(zhì)介入了損害的發(fā)生或擴(kuò)大，那么加害人就不應(yīng)當(dāng)對受害人特殊體質(zhì)對損害貢獻(xiàn)的原因力承擔(dān)賠償責(zé)任。(25)小賀野晶一「割合的解決の定著(3)割合的因果関係論——議論の沿革と判例における割合的判斷の定著」判例タイムズ847號(1994年)59-64頁參照；加藤新太郎「因果関係の割合的認(rèn)定(交通損害賠償の諸問題17)」判例タイムズ633號(1987年)14頁參照；孫鵬：《受害人特殊體質(zhì)對侵權(quán)責(zé)任之影響》，載《法學(xué)》2012年第12期。

然這一觀點(diǎn)并不合理。從造成損害的原因來看，永遠(yuǎn)是多個(gè)原因共同存在的。只不過大部分原因歸于“背景環(huán)境”，從而突出了加害人“行為”在因果鏈中的作用。除了加害人的行為之外，受害人的行為、自然力、第三人行為等多種因素都會對損害的發(fā)生有所貢獻(xiàn)。這些貢獻(xiàn)是否都應(yīng)當(dāng)被識別并據(jù)此減輕加害人責(zé)任呢？如果需要限制原因的種類，哪些原因需要考量，哪些原因不需要考量，為什么受害人特殊體質(zhì)就一定可以作為一個(gè)減責(zé)原因呢？(26)窪田充見「損害賠償法における原因競合の問題——寄與度減責(zé)論の批判的検討」判例タイムズ668號(1988年)22-33頁參照。

此處預(yù)設(shè)了一個(gè)前提：受害人特殊體質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由受害人自身承擔(dān)，不得轉(zhuǎn)嫁給加害人。(27)張韻琪「過失相殺の原理と構(gòu)造に関する學(xué)説史的考察-現(xiàn)代的課題への対応のために」有斐閣(2007)法學(xué)協(xié)會雑誌134巻11號2281-2366頁參照。但這種預(yù)設(shè)與法律評價(jià)體系是存在沖突的。在評價(jià)侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件、責(zé)任范圍因果關(guān)系的過程中，已經(jīng)將受害人特殊體質(zhì)作為重要的考量因素納入法律的政策判斷中了。經(jīng)過這一階段檢測，受害人特殊體質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)被轉(zhuǎn)移到加害人處，不再由其自身承擔(dān)。(28)See Sarah Green, Causation in negligence, Hart publishing Ltd, 2015, p.40.如果受害人沒有過錯，不構(gòu)成過失相抵，那么就不再對特殊體質(zhì)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)要求以“部分因果關(guān)系”的方式再次衡量受害人特殊體質(zhì)，實(shí)際上是進(jìn)行了二次衡量，這對受害人并不公平。

最后，是否承認(rèn)“損傷參與度減責(zé)”，有學(xué)者轉(zhuǎn)而求向方法論的證成。通過素因(特殊體質(zhì))重大性、參與度、違法性和有責(zé)性等多個(gè)要素之間的互動，形成“動態(tài)系統(tǒng)論”，進(jìn)而放棄作為一般規(guī)則的建構(gòu)，訴諸在個(gè)案當(dāng)中尋求減責(zé)與否的妥當(dāng)性。(29)較為典型的可參見王磊：《特殊體質(zhì)侵權(quán)損害賠償?shù)膶?shí)體審視與方法更迭》，載《政治與法律》2020年第7期；徐潔、李遵禮：《個(gè)人特殊體質(zhì)介入侵權(quán)責(zé)任影響的類型化分析——基于最高法院 24 號指導(dǎo)案例適用情況的考察》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2020年第1期；江秋偉：《特殊體質(zhì)受害人的權(quán)利保障之司法證成——以指導(dǎo)案例24號為對象》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第3期。

該理論以法學(xué)方法論特別是法律論證學(xué)作為依托(30)參見徐銀波：《論侵權(quán)損害完全賠償原則之緩和》，載《法商研究》2013年第3期。，其實(shí)卻是最不符合法學(xué)方法論精神的。法學(xué)方法論的目的是彌補(bǔ)規(guī)范與事實(shí)之間的空隙，在尊重規(guī)范效力的基礎(chǔ)上盡量實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。(31)參見[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第13-14頁。如果想要運(yùn)用法學(xué)方法論軟化規(guī)則甚至改變規(guī)則，只有法官通過充分的說理論證，澄清反對規(guī)則適用的理由以“擊敗”規(guī)則適用背后的理由。即便是通過法律論證，也必然是在法律的規(guī)則體系之下予以實(shí)現(xiàn)。沒有形式依據(jù)的支撐，不能提出有效的法律論證。(32)參見[英]麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2018年版，第102-103頁?！叭谪炐浴睓z測標(biāo)準(zhǔn)就是最好的證明?！叭谪炐浴币蠓ü僮鞒龅姆蓻Q定必須是從一個(gè)高度融貫的前提集中推理而出的。(33)參見[瑞典]亞歷山大·佩策尼克：《論法律與理性》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第142-143頁。也就是說，法官作出實(shí)質(zhì)性判斷后，必須在形式上最大程度符合法律體系。而將“動態(tài)系統(tǒng)論”運(yùn)用到特殊體質(zhì)的法律問題上違背了這一假設(shè)。如前文所述，現(xiàn)行法評價(jià)體系由“責(zé)任構(gòu)成”“責(zé)任范圍”和“過失相抵”組成，本身有穩(wěn)定的彈性規(guī)則和教義學(xué)支撐。以“動態(tài)系統(tǒng)論”消解這些規(guī)則只是解放了法官的自由裁量權(quán)，但失去了法律基本的穩(wěn)定性。引入“動態(tài)系統(tǒng)論”最早針對的是損害賠償?shù)呢?zé)任基礎(chǔ)，是法律中的不確定概念(過錯、危險(xiǎn)范圍)(34)參見葉金強(qiáng)：《風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域理論與侵權(quán)法二元?dú)w責(zé)體系》，載《法學(xué)研究》2009年第2期。，并無明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，就法官行使裁量權(quán)具有立法者明確的授權(quán)。此時(shí)，在空洞的形式化標(biāo)準(zhǔn)之下加入了各種要素之間的協(xié)動增加了法律的確定性，限縮了法官的自由裁量權(quán)。如今已經(jīng)存在明確的風(fēng)險(xiǎn)分配規(guī)則，而將其用來消融法律規(guī)則，其實(shí)是實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的彈性化。(35)參見解亙、班天可：《被誤解和被高估的動態(tài)系統(tǒng)論》，載《法學(xué)研究》2017年第2期。在誤用“動態(tài)系統(tǒng)論”之后，會進(jìn)一步產(chǎn)生邏輯悖反。消融規(guī)則之后，實(shí)際上是無法確定什么是“特殊體質(zhì)”的。特殊體質(zhì)的“特殊”之處必然是結(jié)合待適用法律規(guī)范的結(jié)果。可能是過錯、因果關(guān)系的判斷，也可能是過失相抵。如果沒有這些規(guī)則，就無從判斷特殊體質(zhì)，進(jìn)而無法評價(jià)其特殊程度。

“動態(tài)系統(tǒng)論”唯一的優(yōu)勢就在于解放了法官的自由裁量權(quán)。但這種解放很難說有效解決受害人特殊體質(zhì)的評價(jià)問題。事實(shí)上，之所以避開“特殊體質(zhì)減責(zé)”與“特殊體質(zhì)不減責(zé)”的規(guī)則建構(gòu)，轉(zhuǎn)而走向方法論，就是因?yàn)閷W(xué)者無力將特殊體質(zhì)減責(zé)的應(yīng)然案型構(gòu)成要件化，從而尋找到減責(zé)的正當(dāng)性。也就是說，特殊體質(zhì)與減責(zé)之間的穩(wěn)定聯(lián)系并沒有被找到，邏輯關(guān)節(jié)沒有被打通。“動態(tài)系統(tǒng)論”退而求其次，將可能影響到案件結(jié)果的全部因素都囊括進(jìn)來，在不明確正當(dāng)性的前提下依靠法官以個(gè)案情勢進(jìn)行裁量。但如果對某一論題進(jìn)行專業(yè)化研究的學(xué)者尚且不能發(fā)現(xiàn)特殊體質(zhì)減責(zé)的正當(dāng)性依據(jù)，明確其適用范圍，又如何能夠要求法官完成這一艱巨的任務(wù)？由于裁量權(quán)行使未必總是按照學(xué)者的想象，結(jié)果未必總能實(shí)現(xiàn)公平，這樣做反而會影響形式正義的實(shí)現(xiàn)。相比學(xué)者，法官唯一的優(yōu)勢在于掌握個(gè)案當(dāng)中更多的信息，但這些信息到底如何影響到“減責(zé)”或“不減責(zé)”，仍然是不清晰的。

在不能另行證立“損傷參與度減責(zé)”的前提下，司法實(shí)踐和學(xué)理都仍然堅(jiān)持這一嘗試，源于法官和學(xué)者對現(xiàn)有損害分配規(guī)則的不滿。這種不滿源于直覺，尚未完全被理性所正當(dāng)化。如果這一直覺能夠被理性驗(yàn)證，具備足夠的合理性，則應(yīng)當(dāng)承認(rèn)更廣泛的受害人特殊體質(zhì)減責(zé)事由(如“損傷參與度減責(zé)”)；如果這一直覺無法被理性檢驗(yàn)，那么只能是個(gè)人的情感價(jià)值，不能影響法律適用，應(yīng)當(dāng)被法律所修正。本文欲先通過反思完全賠償原則，尋找這一直覺的來源；然后對這一直覺進(jìn)行檢驗(yàn)，尋找問題的應(yīng)對路徑；最終根據(jù)我國《民法典》的規(guī)定，提供本土化解釋論依據(jù)。

三、“損傷參與度減責(zé)”存在的客觀原因：完全賠償原則的適用困難

受害人特殊體質(zhì)作為生活事實(shí)，只可以被法律規(guī)范所涵攝，其本身并不會導(dǎo)致法律問題。之所以會產(chǎn)生不公平的直覺，必然是某個(gè)或某些規(guī)范涵攝受害人特殊體質(zhì)后導(dǎo)致了不公平的裁判結(jié)果。問題的癥結(jié)仍然在規(guī)范層面，只是受害人特殊體質(zhì)案件較為典型，將缺陷充分暴露出來。本文認(rèn)為，正是因?yàn)橥耆r償原則的適用使得有關(guān)受害人特殊體質(zhì)案件的裁判產(chǎn)生了公正感上的不適。

(一)“蛋殼腦袋規(guī)則”是完全賠償原則的具化

將問題溯因于完全賠償原則，主要因?yàn)椤暗皻つX袋規(guī)則”是完全賠償原則的具化。完全賠償原則主要是指，只要?dú)w責(zé)要件具備，加害人就要承擔(dān)全部賠償責(zé)任。賠償責(zé)任的大小不受加害人主觀可責(zé)性的影響。(36)Vgl.Hein K?tz, Gerhand Wagner, Deliktsrecht, 13, Aufl., 2016,S.29.根據(jù)完全賠償原則，加害人要么承擔(dān)責(zé)任，填補(bǔ)受害人的全部損害，要么不承擔(dān)任何責(zé)任。因此是一種“全有或全無”的適用方式。法官必須在有和無之間進(jìn)行抉擇。(37)Vgl.MüKoBGB/Oetker, 8.Aufl.2019, BGB § 249 Rn.133-135.只要損害賠償責(zé)任成立，賠償數(shù)額就根據(jù)受害方的情況確定。加害人無權(quán)要求將損害賠償責(zé)任限縮至侵害健康受害人的程度。(38)Vgl.MüKoBGB/Oetker, 8.Aufl.2019, BGB § 249 Rn.142.通過完全賠償原則涵攝受害人特殊體質(zhì)，就產(chǎn)生了“蛋殼腦袋規(guī)則”。該規(guī)則要求，即使受害人相比一般人更為脆弱，甚至擁有“蛋殼頭蓋骨”，加害人也要對此承擔(dān)全部損害賠償責(zé)任?！暗皻つX袋規(guī)則”只要求加害人能夠預(yù)見損害類型，不需要預(yù)見損害的具體數(shù)額。(39)See Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical Harm (Basic Principles) § 31 TD No 3 (2003)加害人之所以要對此承擔(dān)全部賠償責(zé)任，是因?yàn)樗那謾?quán)行為碰巧被存在特殊體質(zhì)的受害人所承擔(dān)，源自于自身的“運(yùn)氣不佳”，不能請求減輕損害賠償責(zé)任。

美國普通法上最早確立這一規(guī)則的是的Vosburg v.Putney一案。該案中，受害人之前因?yàn)檠┣潦鹿识笸仁苓^傷害。在一年后與其他人發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，加害人擊打了其脛骨，造成了受害人終生下肢殘疾。法院認(rèn)為，即便加害人不存在故意，不能完全預(yù)見損害的嚴(yán)重性，仍然需要為此承擔(dān)全部賠償責(zé)任。(40)See Vosburg v.Putney, 50 N.W.403 (Wis.1891).英國法根據(jù)Dulieu v.White & Sons一案確立了該規(guī)則。在該案中，加害人騎馬沖進(jìn)了一個(gè)酒館，致使懷孕的受害人因驚嚇而得病，最終早產(chǎn)。法院表示，如果加害人主張受害人存在薄頭蓋骨或者脆弱的心臟，本應(yīng)當(dāng)受到更輕損害，進(jìn)而減輕其賠償責(zé)任，不能獲得法律的支持。(41)See Dulieu v.White & Sons, [1901] 2 K.B.669 at 679 (Eng.).一般而言，攻擊他人脛骨并不會造成終身殘疾。受害人大腿曾經(jīng)受傷(特殊體質(zhì))也是導(dǎo)致終身殘疾的原因。但根據(jù)“蛋殼腦袋規(guī)則”，恰巧一個(gè)大腿曾經(jīng)受傷的受害人遭受了加害行為，是加害人自身的運(yùn)氣不佳，并不能減輕賠償責(zé)任。同樣，驚嚇?biāo)瞬⒉豢偸菚?dǎo)致早產(chǎn)。只有驚嚇孕婦才會導(dǎo)致早產(chǎn)。但加害行為的對象是一般人還是孕婦，應(yīng)當(dāng)歸于加害人自身的運(yùn)氣，不影響其承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

因此，“蛋殼腦袋規(guī)則”所針對的只是賠償范圍的確定問題，與過錯的判斷無關(guān)。(42)See § 206.Foreseeability required: extent of harm, Dan B.Dobbs, Paul T.Hayden and Ellen M.Bublick, The Law of Torts § 206 (2d ed.).“蛋殼腦袋規(guī)則”并不要求加害人必須對存在特殊體質(zhì)的受害人承擔(dān)賠償責(zé)任。這一責(zé)任受到過錯要件的控制。加害人可能對特殊體質(zhì)受害人不存在注意義務(wù)違反，不需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任。“蛋殼腦袋規(guī)則”不涉及侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成問題，只涉及損害數(shù)額的判斷問題?！暗皻つX袋規(guī)則”只是重新強(qiáng)調(diào)了完全賠償原則：在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成后，只要加害行為與損害之間存在責(zé)任范圍因果關(guān)系，加害人就應(yīng)當(dāng)對損害承擔(dān)全部賠償責(zé)任。(43)See Restatement (Third) of Torts: Liability for Physical Harm (Basic Principles) § 31 TD No 3 (2003).

(二)以完全賠償原則評價(jià)受害人特殊體質(zhì)所存在的問題

我們可以從對完全賠償原則的批評中尋找現(xiàn)行規(guī)范存在的問題。對此，學(xué)者們指出，由于以自然損害的“差額說”為前提，加害人的責(zé)任可能會漫無邊際。(44)參見葉金強(qiáng)：《論侵權(quán)損害賠償范圍的確定》，載《中外法學(xué)》2012年第1期。完全賠償原則以補(bǔ)償功能為價(jià)值導(dǎo)向，偏向受害人，這并不能對加害人產(chǎn)生有效的威懾。該原則在發(fā)展與適用過程中產(chǎn)生了諸多例外。(45)參見鄭曉劍：《侵權(quán)損害完全賠償原則之檢討》，載《法學(xué)》2017年第12期。完全賠償原則分離了責(zé)任要件和責(zé)任后果，加害人可能因?yàn)檩p微過錯而承擔(dān)無法忍受的龐大債務(wù)。(46)參見徐銀波：《論侵權(quán)損害完全賠償原則之緩和》，載《法商研究》2013年第3期。完全賠償原則是一種形式體系，不反映背后的實(shí)質(zhì)權(quán)衡，不能滿足“非定式評價(jià)”的需要。(47)參見王磊：《侵權(quán)損害賠償范圍的確定機(jī)制》，載《法學(xué)》2021年第4期。這些批評通過蛋殼腦袋規(guī)則，自然會折射到對受害人特殊體質(zhì)的評價(jià)中，從而成為承認(rèn)“損傷參與度減責(zé)”的潛在理由。(48)參見徐銀波：《侵害特殊體質(zhì)者的賠償責(zé)任承擔(dān)——從最高人民法院指導(dǎo)案例24號談起》，載《法學(xué)》2017年第6期；鄭永寬：《醫(yī)療損害賠償中原因力減責(zé)的法理及適用》，載《中國法學(xué)》2020年第6期；孫鵬：《“蛋殼腦袋”規(guī)則之反思與解構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2017年第1期；王磊：《特殊體質(zhì)侵權(quán)損害賠償?shù)膶?shí)體審視與方法更迭》，載《政治與法律》2020年第7期。

但這些批評并非都能站得住腳。首先，完全賠償原則并非單純的自然損害，而是經(jīng)過了責(zé)任范圍因果關(guān)系的過濾。在確定責(zé)任范圍因果關(guān)系時(shí)，會考量到加害人應(yīng)然層面上的可預(yù)見性。如果造成的損害過于異常，理性的加害人也無法合理預(yù)見時(shí)，可以通過責(zé)任范圍因果關(guān)系否定加害人對部分損害的賠償責(zé)任。(49)Vgl.MüKoBGB/Oetker, 8.Aufl.2019, BGB § 249 Rn.138-140.因責(zé)任范圍因果關(guān)系的限縮而減輕加害人的賠償責(zé)任，并不妨礙完全賠償責(zé)任的實(shí)現(xiàn)。“完全賠償原則”和“蛋殼腦袋規(guī)則”只排斥僅因受害人的特殊體質(zhì)而再次減輕加害人的賠償責(zé)任。所以，通過可預(yù)見性判斷責(zé)任范圍因果關(guān)系是“蛋殼腦袋規(guī)則”和“完全賠償原則”的適用前提，因此加害人的責(zé)任并不會漫無邊際。

其次，完全賠償原則的確以補(bǔ)償受害人為前提，但并不排斥預(yù)防功能。由加害人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，承擔(dān)侵權(quán)行為造成的全部成本，當(dāng)然會對加害人造成威懾，激勵其預(yù)防損害的發(fā)生。認(rèn)為完全賠償原則完全沒有預(yù)防功能，肯定是錯誤的。縱觀該觀點(diǎn)支持者的論述，其所攻擊的內(nèi)容主要指向完全賠償原則與過錯程度的脫鉤。(50)參見鄭曉劍：《侵權(quán)損害完全賠償原則之檢討》，載《法學(xué)》2017年第12期。因?yàn)閾p害賠償責(zé)任的大小與加害人的可責(zé)性并不匹配，不能保證預(yù)防功能的完全發(fā)揮。在受害人受到相同損害的前提下，如果加害人可責(zé)性很強(qiáng)，則可能產(chǎn)生威懾不足；如果加害人可責(zé)性很弱，則會導(dǎo)致過度威懾。但實(shí)際上完全賠償原則是貫徹侵權(quán)法預(yù)防功能的必然選擇。并非每一次過錯行為都會導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，過錯的存在只是提高了損害發(fā)生的概率，但不一定帶來損害結(jié)果。每一次賠償責(zé)任背后都隱藏著無數(shù)沒有帶來損害的相似過錯行為。如果責(zé)任范圍和過錯相適應(yīng)，就只能評價(jià)帶來損害的過錯行為，而不能評價(jià)那些沒能帶來損害的過錯行為，最終或?qū)е骂A(yù)防水平不足。而完全賠償原則的適用就可以避免這一缺陷?？韶?zé)性較高意味著給受害人施加的風(fēng)險(xiǎn)更高，過錯行為帶來損害的概率(P)更高；可責(zé)性較低意味著給受害人施加的風(fēng)險(xiǎn)更低，過錯行為帶來損害的概率(P)更低。在損害發(fā)生后，加害人對全部損害(L)承擔(dān)賠償責(zé)任，實(shí)際上是通過損害發(fā)生的概率(P)平衡了可責(zé)性和損害數(shù)額之間的關(guān)系。在將損害賠償總額平攤至每一次侵權(quán)行為時(shí)，如果損害發(fā)生的概率(P)較高，則加害人每次侵權(quán)行為承擔(dān)的成本就高；如果損害發(fā)生的概率(P)較低，則加害人每次侵權(quán)行為承擔(dān)的成本就低。完全賠償原則在總體上平衡了損害的預(yù)防成本，賦予加害人以足夠的預(yù)防激勵。(51)參見[美]理查德·波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(第七版)，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，293頁；Louis Kaplow & Steven Shavell, Fairness Versus Welfare, 114 Harvord.Law.Review.961, 1333 (2001).只不過由于隨機(jī)性的存在，如果行為沒有積累至一定數(shù)量，行為的頻率和損害賠償義務(wù)可能并不完全匹配。這種不匹配性可以通過保險(xiǎn)來矯正。(52)參見[美]杰里米·沃爾德倫：《片刻疏忽與巨額損失》，載《侵權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)》，張金海等譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第391頁。相反，如果放棄了完全賠償原則，那么由加害人承擔(dān)多少責(zé)任才能提供足夠的威懾呢？這會帶來無法解釋的難題。(53)參見[美]馬丁·斯通：《侵害與受害的意義》，載[美]格瑞爾德·J.波斯特馬編：《哲學(xué)與侵權(quán)行為法》，陳敏、云建芳譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第180-181頁。

最后，完全賠償原則雖然有時(shí)會讓從事同樣行為的加害人承擔(dān)不同的損害賠償責(zé)任，但仍然是公平的。民事賠償責(zé)任以“損害”為構(gòu)成要件，這一標(biāo)志要求決定了并非所有加害人的可責(zé)行為都會承擔(dān)賠償責(zé)任。只有出現(xiàn)了損害，并認(rèn)可加害行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系之后，加害人才會承擔(dān)損害賠償責(zé)任。之所以會產(chǎn)生責(zé)任過重的“錯覺”，主要是將目光限制在加害人造成損害的一次過錯行為上。因此，并非每一次加害人行為都會受到損害賠償法的評價(jià)。很多時(shí)候，加害人可以從抽象的危險(xiǎn)行為中獲得不正當(dāng)利益，但由于沒有產(chǎn)生損害，就沒有獲得法律評價(jià)。而在損害發(fā)生之后，加害人所施加于受害人的抽象危險(xiǎn)被現(xiàn)實(shí)化了。此時(shí)雖然應(yīng)當(dāng)就受害人遭受的全部損害承擔(dān)賠償責(zé)任，但損害賠償背后并非這一次致害行為，而存在著多次過錯行為。通過完全賠償責(zé)任，加害人每次給受害人施加不適當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)的行為都受到了評價(jià)，使得雙方獲得了同等對待。(54)參見[美]杰里米·沃爾德倫：《片刻疏忽與巨額損失》，載《侵權(quán)法的哲學(xué)基礎(chǔ)》，張金海等譯，北京大學(xué)出版社2016年版，第391頁。

(三)“全有或全無”的適用方式使完全賠償原則有失公平

唯一站得住的批評就是完全賠償原則“全有或全無”的剛性思維方式,但這是獲得客觀化計(jì)算方式的必然結(jié)果。實(shí)現(xiàn)客觀化就要求法律適用的規(guī)則化，規(guī)則的適用必然是“全有或全無”的。(55)參見[美]羅納德·德沃金：《認(rèn)真對待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國大百科全書出版社1998年版，第44-45頁。通過這樣的剛性設(shè)計(jì)，法官必須在構(gòu)成要件的滿足與不滿足之間選擇，進(jìn)而決定規(guī)則的可適用性。這種適用必然是“全賠或不賠”，強(qiáng)迫法官在“有”和“無”之間進(jìn)行選擇。

這種制度設(shè)計(jì)高度依賴于“有”和“無”的清晰邊界,但現(xiàn)實(shí)中，這種判斷并非總是存在邊界，而存在很多困難。(56)作為責(zé)任構(gòu)成要件的過錯的判斷困難，參見[澳]彼得·凱恩：《阿蒂亞論事故、賠償及法律》，王仰光等譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第196頁。因果關(guān)系的判斷困難見下文。事實(shí)認(rèn)定中證據(jù)存在“確信”或“不確信”的問題,法律適用中同樣也存在“構(gòu)成”與“不構(gòu)成”的問題。從概率論的角度能夠?qū)⑦@種困難明確地展示出來。在事實(shí)認(rèn)定中，人類不可能完全發(fā)掘沉寂在歷史中的“真相”，而只能根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)有邏輯地推理。對證據(jù)的采信和關(guān)聯(lián)實(shí)際上都只是一定的概率，徘徊在絕對有(100%)和絕對無(0%)之間。法官最終選擇采信與否，實(shí)際上是雙方可能性比較的結(jié)果。如果概率大于50%，則形成優(yōu)勢證據(jù)，認(rèn)定事實(shí)存在；反之則認(rèn)定事實(shí)不存在(這一判斷僅適用于民事訴訟，刑事訴訟中“排除合理懷疑”的標(biāo)準(zhǔn)要求不僅僅是優(yōu)勢證據(jù))。(57)參見陳聰富：《“存活機(jī)會喪失”之損害賠償》，載《因果關(guān)系與損害賠償》，北京大學(xué)出版社2006年版，第166頁；小賀野晶一「割合的解決の定著(3)割合的因果関係論——議論の沿革と判例における割合的判斷の定著」判例タイムズ847號(1994年)59-64頁參照。同樣，在適用法律時(shí)，規(guī)則的“適用”和“不適用”各自代表一個(gè)前提集，兩者互相競爭，最終的適用結(jié)果則依賴于互相競爭的規(guī)則適用在法官心中的強(qiáng)弱比較。只有支持規(guī)則適用的理由大于不適用的理由時(shí)，才會選擇適用規(guī)則。(58)[荷蘭]雅普·哈赫：《法律邏輯研究》，謝耘譯，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第118-119頁。這無疑是概率論的一種翻版，將證據(jù)心證的“確信度”改為了法律適用的“確信度”。

如果判斷是絕對隨機(jī)的，那么在取平均值之后，仍然大致能夠形成有效率的社會后果。以因果關(guān)系的判斷為例，這意味著對于同一項(xiàng)損害，只有被認(rèn)定為“存在因果關(guān)系”和“不存在因果關(guān)系”的概率是相等的，總體上才會達(dá)成有效率的結(jié)果。例如，如果A和B都從事了同樣的行為，造成了同樣的損害后果。假設(shè)此時(shí)法官在判決相當(dāng)性時(shí)存在困難。法官可能判斷為“存在相當(dāng)性”，也可能判斷為“不存在相當(dāng)性”，而且兩種結(jié)果都有足夠的法律依據(jù)，概率為50%。如果A的行為被判斷為“存在相當(dāng)性”，B的行為被判斷為“不存在相當(dāng)性”，則等于兩者在行為時(shí)都要承擔(dān)50%的成本，形成均衡。每個(gè)加害人在從事相同行為時(shí)，都會預(yù)見自己將會承擔(dān)50%的成本。

這一解決方式首先面對的是分配問題。雖然作為整體的加害人獲得了足夠的威懾，但對各個(gè)加害人之間的損害分擔(dān)是不充分的。在上例中，由于A的行為被判斷為“存在相當(dāng)性”，將會實(shí)際上承擔(dān)100%的損害，而B承擔(dān)的損害為0。從事了同樣的行為，卻需要承擔(dān)完全不同的后果。加害人個(gè)人的福利水平?jīng)]有獲得足夠的考量。法律后果判斷的多樣化程度越高，這種加害人之間的分配不公越明顯。這種解決方式實(shí)際上是將全部加害人看成了一個(gè)整體，只處理對整體加害人行為的預(yù)防問題。而加害人之間的福利分配并沒有被納入考慮之中。這一分配問題可以通過設(shè)置責(zé)任保險(xiǎn)來緩解，但并非所有的侵權(quán)人都能夠購買到相應(yīng)的保險(xiǎn)。

最大的問題在于，由于社會規(guī)范意義的賦予，實(shí)際上這種概率的分布并不是均勻的。以50%的“黃金線”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，會導(dǎo)致結(jié)構(gòu)性的“漏網(wǎng)之魚”。有些行為與損害之間被判斷為存在因果關(guān)系的概率總會低于50%。雖然它們對結(jié)果具有原因力，但在比較時(shí)總是存在“劣勢”，無法通過“全有或全無”的檢驗(yàn)，總是不能得到應(yīng)有的評價(jià)。同樣，有些行為與損害的概率總會高于50%，則總是在比較中“處于優(yōu)勢”，雖然與損害之間的聯(lián)系并沒有達(dá)到100%，卻總是被認(rèn)為“存在”。于前者，會導(dǎo)致“威懾不足”；于后者，會導(dǎo)致“威懾過度”。兩者都不能達(dá)成有效率的結(jié)果。綜合來看，將“近似有”都判斷為有，“近似無”都判斷為“無”，也有違“不同情況不同對待”的原則。49%、50%和51%在概率上相差不大，卻在法律后果上存在天壤之別。

特殊體質(zhì)的評價(jià)，特別是醫(yī)療糾紛當(dāng)中，最為典型地體現(xiàn)了這一難題。司法實(shí)踐中認(rèn)為醫(yī)療糾紛和交通肇事應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待就源自兩類案件判斷“全有或全無”時(shí)難度不同。交通肇事最大的特征在于，交通規(guī)則的確定性帶來了此類案件法律適用的高度確定性。特別是交通肇事以行人和機(jī)動車之間的事故為主，更簡化了判斷的難度。所以，不論是過錯(包括受害人過錯)的判斷還是因果關(guān)系的判斷，在交通肇事案件中都是非常清晰的。相反，作為實(shí)踐理性，醫(yī)療行為本身就帶有一定的主觀性，需要尊重醫(yī)生的自主判斷。而醫(yī)療事故的受害人往往都是自身已經(jīng)存在疾病的患者，可能一個(gè)輕微的醫(yī)療事故，只提升了損害發(fā)生的微小概率，就導(dǎo)致了病人死亡的嚴(yán)重后果。此時(shí)，不論是判斷過錯還是因果關(guān)系，對法官來講都是非常困難的。

最為典型的是因物理侵害與受害人特殊體質(zhì)結(jié)合，導(dǎo)致嚴(yán)重精神疾病的案件，尤其是非器質(zhì)性精神障礙。由于醫(yī)學(xué)上難以明確其中的作用機(jī)理，缺乏客觀證據(jù)的支持，完全由法官主觀判斷“相當(dāng)”還是“不相當(dāng)”，“在保護(hù)范圍”或“不在保護(hù)范圍”，就會引發(fā)上文所述“全有或全無規(guī)則”的弊端，產(chǎn)生偏重一方利益的結(jié)果。例如，因司機(jī)中途急剎車導(dǎo)致受害人頭部受傷，進(jìn)一步發(fā)展成為精神障礙。臺灣“最高法院”否認(rèn)了法律上的因果關(guān)系，認(rèn)為不存在“相當(dāng)性”。(59)王澤鑒：《侵權(quán)行為》(第三版)，北京大學(xué)出版社2016年版，第240-241頁。但這種裁判結(jié)果會挑戰(zhàn)一般人的公正直覺。任何精神疾病的產(chǎn)生必然存在受害人的個(gè)人原因，可能是遺傳因素，也可能是家庭、工作的不當(dāng)壓力。但如果沒有加害行為作為誘發(fā)因素，是不可能導(dǎo)致精神疾病的。因此，完全由受害人自己承擔(dān)精神疾病的后果是不正當(dāng)?shù)摹?60)J.Stanley McQuade, The Eggshell Skull Rule and Related Problems in Recovery for Mental Harm in the Law of Torts, 24 Campbell L.Rev.1, 1-2 (2001).損害必然是作為誘發(fā)因素的加害行為與患者本身生理、精神的特殊狀況結(jié)合的結(jié)果。如果認(rèn)定加害人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，則會感覺加害人被施加了過重的賠償責(zé)任，仍然有失公平。那么，到底加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任，還是不承擔(dān)賠償責(zé)任呢？這勢必是一個(gè)難題。

出于這一問題，學(xué)者們希望修正甚至取代完全賠償原則。例如，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過生計(jì)酌減和公平酌減修正完全賠償原則；(61)參見徐銀波：《論侵權(quán)損害完全賠償原則之緩和》，載《法商研究》2013年第3期。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以過錯為基準(zhǔn)，綜合考量多種因素確定賠償范圍；(62)參見鄭曉劍：《侵權(quán)損害完全賠償原則之檢討》，載《法學(xué)》2017年第12期。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)通過動態(tài)系統(tǒng)論，確定損害的彈性化機(jī)制。(63)參見葉金強(qiáng)：《論侵權(quán)損害賠償范圍的確定》，載《中外法學(xué)》2012 年第1期；王磊：《侵權(quán)損害賠償范圍的確定機(jī)制》，載《法學(xué)》2021年第4期。在特殊體質(zhì)案件中承認(rèn)“損傷參與度減責(zé)”，實(shí)際上是只是軟化甚至放棄完全賠償原則思路的延伸。

四、完全賠償原則的修正方法：三值邏輯

(一)“全有或全無”判斷是形式理性的必然選擇

受害人存在特殊體質(zhì)是否可以減責(zé)，關(guān)鍵在于受害人特殊體質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)如何進(jìn)行分配。如果受害人特殊體質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)完全由受害人承擔(dān)，那么就不能轉(zhuǎn)移給加害人，應(yīng)當(dāng)另立減責(zé)事由，如承認(rèn)“損傷參與度減責(zé)”；如果受害人特殊體質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)完全由加害人承擔(dān)，那么就應(yīng)當(dāng)由加害人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，不能減輕。如果只片面追求個(gè)案公正，結(jié)合個(gè)案狀況進(jìn)行劃分當(dāng)然是最合適的，動態(tài)系統(tǒng)論就是典型。但這種劃分方式與法治思維存在抵牾之處。

在打破血緣和部落的紐帶，邁向近代社會之后，由于陌生人之間的交往急劇增多，法律迫切需要處理“雙重選擇問題”。為了實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定、長期的投資，必然需要對他人抱有一定的信任，對陌生合作伙伴的行為具有足夠的預(yù)期。法律承擔(dān)了這一化繁為簡的系統(tǒng)功能，通過規(guī)范世界構(gòu)建了所有行為人的預(yù)期。(64)參見[德]尼克拉斯·盧曼：《法社會學(xué)》，賓凱、趙春燕譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2013年版，第71-79頁。這一任務(wù)的完成必然是以穩(wěn)定的規(guī)則建構(gòu)為前提的。這就要求法治思維必然是一種“形式思維”，以三段論推理和穩(wěn)定的大前提建構(gòu)為基礎(chǔ)。(65)參見陳金釗等：《法律方法論研究》，山東人民出版社2010年版，第13頁。因此，法律的運(yùn)行模式中，以形式理性對法官裁量權(quán)的限縮是第一位的，對個(gè)案裁判合理性的追求是第二位的。不能僅僅因?yàn)閭€(gè)案公正就放棄形式理性，這樣就完全打破了規(guī)則的抽象性，變成了個(gè)案判斷。同時(shí)，法官不能既是規(guī)則制定者，又是規(guī)則的適用者。動輒侵入立法領(lǐng)域進(jìn)行政策判斷，是與司法的功能相違背的。立法的合理性是通過立法程序予以保障的，例如公開征求意見、投票、表決等，但司法裁判沒有經(jīng)歷這一過程，容易將法官個(gè)人的判斷施加給整個(gè)社會。(66)See Allan Beever.Rediscovering the law of negligence.Hart publishing.2007.p.18.因此，特殊體質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)如何分配，應(yīng)當(dāng)首先尊重立法者的決定，司法者不能徑自根據(jù)個(gè)案情況衡量決定。批評剛性的完全賠償原則，進(jìn)而以彈性化機(jī)制進(jìn)行評價(jià)，就溶解了形式化的規(guī)則。與上文所述“動態(tài)系統(tǒng)論”的缺陷相同，這樣的思路實(shí)際上違反了法律形式理性的特征。所謂以“權(quán)衡模式”達(dá)成“非定式評價(jià)”(67)參見王磊：《侵權(quán)損害賠償范圍的確定機(jī)制》，載《法學(xué)》2021年第4期。，實(shí)際上是通過法律原則的適用代替了完全賠償原則的適用。只有原則的適用才是“權(quán)衡”的，可以調(diào)整每個(gè)原則的實(shí)現(xiàn)比例；而規(guī)則的適用必然是“全有或全無”的。(68)參見[德]羅伯特·阿列克西：《法律原則的結(jié)構(gòu)》，載《法：作為理性的制度化》，雷磊編譯，中國法制出版社2012年版，第131頁。但原則的適用充滿了自由裁量的空間，必然帶來法律的不確定性，無法為行為人提供有效的預(yù)期。加害人到底可能承擔(dān)多少責(zé)任徹底成為未知數(shù)。

完全賠償原則就是立法者根據(jù)多個(gè)原則權(quán)衡的結(jié)果。這既是自由和安全之間的一種協(xié)調(diào)方式，也是填補(bǔ)和預(yù)防功能的有效折衷。這些原則通過立法者的權(quán)衡，被具化為了完全賠償原則這一規(guī)則。實(shí)質(zhì)的價(jià)值衡量通過完全賠償原則被形式化了，法官不需要再對價(jià)值之間的關(guān)系進(jìn)行權(quán)衡，而可以直接涵攝。法治思維所需要的形式理性就通過這樣的普遍化規(guī)則而建立起來。

相反，即使廢除完全賠償原則，由司法者進(jìn)行權(quán)衡，也無法改變“全有或全無”的適用方式。不論是自由和安全之間的權(quán)衡關(guān)系，還是補(bǔ)償、預(yù)防和懲罰三者之間的權(quán)衡關(guān)系，都是規(guī)則背后的原則。原則想要適用于個(gè)案事實(shí)，必須具化為規(guī)則，否則缺少可以涵攝的大前提。(69)參見于飛：《基本原則與概括條款的區(qū)分：我國誠實(shí)信用與公序良俗的解釋論構(gòu)造》，載《中國法學(xué)》2021年第4期。廢除完全賠償原則之后，即使適用原則，法官也必須首先權(quán)衡多個(gè)原則之間的實(shí)現(xiàn)關(guān)系，然后將其具化為可以涵攝的大前提。法官最終適用的必然是一個(gè)規(guī)則，也必然是“全有或全無”的。就是沒有完全賠償原則，也必須有其他具備一般性的規(guī)則予以代替。廢除完全賠償原則并不會改變“全有或全無”的適用方式。之所以此時(shí)能夠兼顧個(gè)案情勢，并不是因?yàn)椤叭谢蛉珶o”的適用方式被突破了，而是因?yàn)榉ü倌軌蚋鶕?jù)個(gè)案狀況自行創(chuàng)造用于裁判的大前提，但這種裁量權(quán)的行使是存在問題的。法官考量的內(nèi)容必須能夠超出個(gè)案，在裁判理由中獲得一般的正當(dāng)性。如果不能超越個(gè)案，具化的規(guī)則就完全是任意的，違反了平等原則，沒有正當(dāng)行使自由裁量權(quán)。(70)參見[英]麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2018年版，第98頁。因此，完全賠償原則仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持?！叭腥珶o”判斷的困難并不是廢止完全賠償原則的理由，而是形式理性的必然代價(jià)。裁判結(jié)果的合理性可以通過修正損害賠償?shù)挠?jì)算方法，創(chuàng)設(shè)例外規(guī)則的方式予以實(shí)現(xiàn)。在特殊體質(zhì)案件中，這種“全有全無”判斷的困難雖然被更為清晰地揭示出來，但這種判斷困難只能通過制定法體系予以修正，不能轉(zhuǎn)而消解完全賠償原則。

最后，完全賠償原則實(shí)際上維護(hù)了加害人和受害人之間的抽象平等。從制定法的風(fēng)險(xiǎn)分配來看，主要分為兩次風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。首先，根據(jù)“受害人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”原理，受害人應(yīng)當(dāng)自己承受所發(fā)生的不幸。如果不存在任何風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移事由，不能將損害轉(zhuǎn)移給他人，由受害人獨(dú)自承擔(dān)特殊體質(zhì)造成損害的風(fēng)險(xiǎn)。其次，根據(jù)是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的判斷，受害人特殊體質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。如果經(jīng)過了因果關(guān)系、過錯等檢測，侵權(quán)責(zé)任成立，則受害人特殊體質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)就轉(zhuǎn)由加害人承擔(dān)。(71)See Sarah Green, Causation in negligence, Hart publishing Ltd, oxford publishing Ltd, 2015, P.33-36.最后，制定法還為損害賠償額的調(diào)整提供了工具。通過過失相抵，能夠?qū)⒁呀?jīng)轉(zhuǎn)移給加害人的風(fēng)險(xiǎn)再轉(zhuǎn)回受害人。此時(shí)，受害人仍需部分承擔(dān)特殊體質(zhì)的風(fēng)險(xiǎn)。(72)窪田充見「被害者の素因と寄與度概念の検討——不法行為法上の損害賠償額決定過程についての一考察」判例タイムズ558號(1985年)臨時(shí)増刊37-65頁參照。通過制定法規(guī)定的兩次風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，特殊體質(zhì)風(fēng)險(xiǎn)能夠在加害人和受害人之間有效分配。每一次風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移都是確定的法律規(guī)則，都是“全有或全無”的。完全賠償原則是第一次風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，將損害由受害人轉(zhuǎn)移至加害人處的法律后果。在這一判斷之前，確定加害人是否存在過錯、是否存在因果關(guān)系都同樣是“全有或全無”的。如果說完全賠償原則以受害人處的情況為標(biāo)準(zhǔn)，有利于受害人，那么是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的判斷以加害人處的情況為標(biāo)準(zhǔn)，則有利于加害人。兩個(gè)“全有或全無”的規(guī)則結(jié)合，正好維持了足夠的平衡。

如果彈性化機(jī)制只適用于損害賠償范圍，并不包含責(zé)任成立，也不能減少“全有或全無”適用的弊端。作為完全賠償原則前提的過錯、因果關(guān)系判斷仍然是“全有或全無”的。如果在侵權(quán)責(zé)任成立時(shí)采用“全有或全無”判斷，卻在確定損害賠償范圍時(shí)采用彈性化機(jī)制，則使得加害人獲得了優(yōu)于受害人的地位，有礙于平等原則的實(shí)現(xiàn)。除此之外，風(fēng)險(xiǎn)第二次轉(zhuǎn)移的判斷還可以進(jìn)一步修正完全賠償原則。通過過失相抵，能夠?qū)⒉糠謸p失轉(zhuǎn)回給受害人，由此完全賠償原則還可以獲得修正。因此，仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以完全賠償原則評價(jià)特殊體質(zhì)案件。

(二)通過“三值邏輯”可以軟化“全有或全無”判斷

即使繼續(xù)堅(jiān)持完全賠償原則，也不能對其弊端置之不理。那么，應(yīng)當(dāng)如何在維持形式理性的前提下盡量追求個(gè)案公正呢？這一弊端的解決方式只有軟化“全有或全無”的評價(jià)方式。事實(shí)上，由于“中間地帶”“灰色地帶”的普遍存在，以“適用”和“不適用”為紐帶的“二值邏輯”開始被“三值邏輯”所取代。(73)參見[德]烏爾里?！敻瘢骸斗蛇壿嫛罚桌谧g，法律出版社2016年版，第32頁。這種解決方式實(shí)際上是在既有評價(jià)體系下另立一個(gè)例外的折衷規(guī)則而實(shí)現(xiàn)的。

“三值邏輯”只是一種思維方式，應(yīng)當(dāng)受到制定法的限制。“三值邏輯”的存在方式也可能威脅到形式理性的存在，完全變成“和稀泥”的工具。上文提到的“部分因果關(guān)系說”也是“三值邏輯”的表現(xiàn)，但突破了制定法體系?！安糠忠蚬P(guān)系說”提供了一個(gè)調(diào)整損害賠償數(shù)額的大前提，從而在認(rèn)定加害人是否存在損害賠償責(zé)任較為困難時(shí)，先確定責(zé)任，然后以減責(zé)的方式調(diào)整賠償額。(74)橋本佳幸「損害賠償額の割合的調(diào)整、原因競合事例を中心に」NBL1056號(2015年)39-46頁參照。但這種方式就缺乏制定法的支撐，容易導(dǎo)致自由裁量權(quán)的泛濫。

在醫(yī)療事故中廣泛存在的“損傷參與度減責(zé)”就是“三值邏輯”侵犯形式理性的例證。如上文所述，我國醫(yī)療糾紛中過錯和因果關(guān)系判斷往往非常寬松(75)參見滿洪杰：《醫(yī)療損害責(zé)任因果關(guān)系虛無陷阱及其化解——兼評法釋〔2017〕20號第12條》，載《法學(xué)》2018年第7期。，同時(shí)，大多承認(rèn)“損傷參與度減責(zé)”，(76)鄭永寬：《醫(yī)療損害賠償中原因力減責(zé)的法理及適用》，載《中國法學(xué)》2020年第6期。也是這種思維的體現(xiàn)。這種裁判方式在日本也存在。面對醫(yī)療糾紛中過錯、因果關(guān)系的判斷困難，日本司法實(shí)踐中往往采用先認(rèn)定因果關(guān)系存在，進(jìn)而適用“寄予度減責(zé)”“類推適用過失相抵”等方式，減輕加害人責(zé)任，以謀求利益衡平。(77)中武由紀(jì)「交通損害賠償事件における非器質(zhì)性精神障害をめぐる問題(2)因果関係論及び素因減額等の」判例タイムズ1378號(2021年)14-28頁參照。例如，在昭和63年4月21日的判決中，因?yàn)檩p微的追尾事故而造成了受害人嚴(yán)重的精神障礙。日本最高法院認(rèn)為，雖然加害行為和損害之間存在因果關(guān)系，但是損害明顯超出了一般的程度?？紤]到受害人自身精神因素是損害產(chǎn)生的重要原因，應(yīng)當(dāng)類推722條過失相抵的規(guī)定進(jìn)行寄予度減責(zé)。(78)天野智子「素因減額の考慮要素」判例タイムズ1181號(2005年)72-91頁參照。平成4年6月25日所作判決也與此類似。該案中，受害人在案發(fā)前曾在車內(nèi)開著空調(diào)睡覺，導(dǎo)致一氧化碳中毒，輕微腦部受傷，后因不影響日常生活出院。但在隨后的追尾事故中，導(dǎo)致了嚴(yán)重的腦部障礙，發(fā)生癡呆、理解力嚴(yán)重下降等問題。日本最高法院同樣認(rèn)定了因果關(guān)系存在，然后以“由加害人承擔(dān)全部責(zé)任有失公平”為由，類推適用722條過失相抵減輕責(zé)任。(79)天野智子「素因減額の考慮要素」判例タイムズ1181號(2005年)72-91頁參照。這正是“三值邏輯”適用于“中間地帶”的表現(xiàn)。

但這種“三值邏輯”的適用方式脫離了制定法的規(guī)則，其合理性有賴于法官行使自由裁量權(quán)的結(jié)論，因此仍然存在法官將個(gè)人判斷施加給整個(gè)社會的風(fēng)險(xiǎn)。在論證法律結(jié)論時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步區(qū)分為形式理由與實(shí)質(zhì)理由。前者指向特殊體質(zhì)減責(zé)的制定法依據(jù)，后者指向特殊體質(zhì)減責(zé)的合理性。除了上文對該說的批評外，“部分因果關(guān)系”構(gòu)筑了實(shí)質(zhì)合理性，卻沒有足夠的形式合理性。日本法上運(yùn)用的“類推適用過失相抵”的確是其適用的形式理由(80)長谷川貞之「被害者の素因と722條2項(xiàng)」法學(xué)セミナー通號600號(2004年)24-27頁參照。，卻非常牽強(qiáng)。過失相抵的規(guī)定本身就是一個(gè)概括條款，其行使依賴法官的自由裁量權(quán)。對概括條款進(jìn)一步類推，將會使形式要件空洞化，帶來濫用裁量權(quán)的危險(xiǎn)。

事實(shí)上，這一作業(yè)并非要放棄制定法確立的體系?？梢栽诒Ａ敉耆r償原則的前提下，創(chuàng)設(shè)例外規(guī)范予以修正。例如，對差額說進(jìn)行修正就是一種補(bǔ)充完全賠償原則的方式。作為完全賠償責(zé)任具化的損害計(jì)算方式之一，差額說以未發(fā)生侵權(quán)行為的假設(shè)狀態(tài)和已發(fā)生侵權(quán)行為的現(xiàn)有狀態(tài)兩者之間求取差值計(jì)算損害。該計(jì)算方法最為依賴對未發(fā)生侵權(quán)行為狀態(tài)的假設(shè)。如果待決案件中，這種狀態(tài)的構(gòu)想非常清晰，則差額說的適用就不存在困難；如果這種構(gòu)想非常模糊，那么適用差額說就會遭遇困難。不論是精神損害賠償、假設(shè)因果關(guān)系還是使用可能性喪失，并不是法律所意圖的填補(bǔ)功能發(fā)生了變化，而是差額說遇到了技術(shù)困難。此時(shí)，不論是“客觀損害說”還是“規(guī)范損害說”，都是通過補(bǔ)充一個(gè)規(guī)則，對差額說進(jìn)行修補(bǔ)，最終實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。(81)參見徐建剛：《民法典背景下?lián)p害概念淵流論》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2021年第2期。此時(shí)，完全賠償原則不會被廢止，而是以修正差額說的形態(tài)進(jìn)一步合理地展現(xiàn)出來。

而類似差額說的確定規(guī)則，最大的貢獻(xiàn)在于為損害賠償額的確定提供了高度客觀化的依據(jù)。(82)參見徐建剛：《民法典背景下?lián)p害概念淵流論》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2021年第2期。放棄差額說，就等于放棄了確定的、可涵攝的規(guī)則。而保留差額說，可以用新的例外規(guī)則來修正差額說，彌補(bǔ)差額說的不足。差額說的修正雖然提供了諸多例外，但在不動搖規(guī)則確定性的前提下，維護(hù)了形式理性。雖然例外的數(shù)量增多了，法律體系因此變得復(fù)雜，但由于新規(guī)則的加入，裁判結(jié)果的合理性也得到了進(jìn)一步加強(qiáng)。此時(shí)，法律提供的仍然是可涵攝的規(guī)則，形式理性仍然可以被保證。法官不需要動輒進(jìn)入權(quán)衡領(lǐng)域，進(jìn)行政策判斷。而且，通過裁判經(jīng)驗(yàn)和學(xué)理研究，這些例外可以被進(jìn)一步發(fā)掘，并且逐漸實(shí)現(xiàn)規(guī)則化。如此，則形式理性和實(shí)質(zhì)正義之間就能獲得有效平衡。

五、“三值邏輯”在特殊體質(zhì)案件裁判中的應(yīng)用方式

“三值邏輯”只是一種思維方式，可以應(yīng)用于不同情形。但為了避免裁量權(quán)泛濫，“三值邏輯”必須與制定法結(jié)合，受到制定法秩序的限制，只能在制定法提供的大前提下努力追求個(gè)案正義。如果這種追求失敗了，個(gè)案正義就被法治所犧牲，但仍然應(yīng)當(dāng)首先維護(hù)法治的穩(wěn)定性。具體到特殊體質(zhì)問題中，“三值邏輯”既可以針對第一次風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移，又可以針對第二次風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移。既可以在責(zé)任范圍因果關(guān)系、損害計(jì)算體現(xiàn)“三值邏輯”，也可以在損害賠償范圍的確定階段，以過失相抵實(shí)現(xiàn)“三值邏輯”。本文希望通過這一解釋論方式解決特殊體質(zhì)的評價(jià)難題。

(一)通過損害類型化技術(shù)限縮責(zé)任范圍因果關(guān)系

責(zé)任范圍因果關(guān)系主要是解決加害行為與各個(gè)損害項(xiàng)目之間的因果關(guān)系問題。法律解決的不再是“有無因果關(guān)系”，而是“哪些部分存在因果關(guān)系”。這樣就可以在認(rèn)定責(zé)任成立因果關(guān)系的前提下，否定部分損害與侵權(quán)行為之間存在責(zé)任范圍因果關(guān)系，從而調(diào)整損害賠償額，達(dá)成“中間路線”。上文已經(jīng)論述過特殊體質(zhì)對責(zé)任范圍因果關(guān)系的影響，此不贅述。如果適用完全賠償時(shí)難以抉擇“全有或全無”，可以因受害人存在特殊體質(zhì)減少加害人的賠償范圍，達(dá)成“三值邏輯”。但責(zé)任范圍因果關(guān)系受制于損害的“類型”，即只能判斷某一損害類型是否與加害行為存在因果關(guān)系。

(二)通過對損害計(jì)算方式的修正

修正損害的計(jì)算方式主要針對差額說。如上文所述，差額說提供了客觀化的損害計(jì)算方法，但學(xué)說上一般允許對其進(jìn)行部分修正。假設(shè)因果關(guān)系就是這一修正的典型。所謂假設(shè)因果關(guān)系，是指由于其他原因的存在，如果沒有加害行為，損害仍然會發(fā)生。例如，加害人燒毀了一幢房子，隨后發(fā)生地震。事實(shí)證明，即使加害人不燒毀該房子，地震也會損毀該房子。一般認(rèn)為，即使存在假設(shè)因果關(guān)系，加害行為與損害之間仍然存在因果關(guān)系，只是應(yīng)當(dāng)在損害賠償責(zé)任中對假設(shè)因果關(guān)系予以考慮。(83)參見王澤鑒：《損害賠償》，北京大學(xué)出版社2017年版，第108-109頁。

如果受害人特殊體質(zhì)構(gòu)成假設(shè)因果關(guān)系，適用差額說就存在評價(jià)困難。差額說需要假設(shè)侵權(quán)行為沒有發(fā)生時(shí)受害人應(yīng)有的狀態(tài)。而在假設(shè)因果關(guān)系的情況下，此時(shí)沒有侵權(quán)行為，損害仍然會發(fā)生，即所謂的“差額”可能為零。除差額說外，尚有“規(guī)范損害說”，但其實(shí)際上并無固定計(jì)算方法，只是意圖解放法官的自由裁量權(quán)。從勞動能力喪失的賠償來看，以兩種原因發(fā)生存在時(shí)間間隔計(jì)算是一種可取的方法。(84)參見程嘯：《受害人特殊體質(zhì)與損害賠償責(zé)任的減輕——最高人民法院第 24 號指導(dǎo)案例評析》，載《法學(xué)研究》2018年第1期。如果受害人存在疾病，其后如何發(fā)展、蔓延具有較高的不確定性，如果不存在侵權(quán)行為，何時(shí)可能出現(xiàn)損害結(jié)果？這一時(shí)間差必然是難以明確的。能夠確定的是，具備特殊體質(zhì)，特別是嚴(yán)重疾病的受害人，的確要比一般人的預(yù)期壽命更短，損害未來自行出現(xiàn)的概率更大，完全按照差額說以一般健康人的方式進(jìn)行計(jì)算有失公平。(85)窪田充見「被害者の素因と寄與度概念の検討——不法行為法上の損害賠償額決定過程についての一考察」判例タイムズ558號(1985年)臨時(shí)増刊37-65頁參照。此時(shí)，法官既要訴諸“差額說”，尋求技術(shù)性操作的穩(wěn)定性；又要應(yīng)對假設(shè)因果關(guān)系的存在，對裁判結(jié)果進(jìn)行修補(bǔ)。特殊體質(zhì)問題只是這一普遍問題在特定問題域內(nèi)的再現(xiàn)。

具體到有關(guān)受害人特殊體質(zhì)的問題時(shí)，所謂“疾病”和“體質(zhì)”的區(qū)分就體現(xiàn)出了假設(shè)因果關(guān)系在評價(jià)時(shí)的重要性。即便是比較法上最為青睞“素因減責(zé)”(損傷參與度減責(zé))的日本法，也主要將其限縮至受害人特殊體質(zhì)構(gòu)成“疾病”的情形。在日本最高法院昭和62年6月27日的判決中，一個(gè)脖子較一般人更長的女性在追尾事故中受傷。事故后發(fā)生頸椎病，并發(fā)視力下降等癥狀。一審、二審均以“脖子長”為由減輕加害人賠償責(zé)任。最高法院認(rèn)為脖子長屬于個(gè)人體質(zhì)特征，不屬于疾病，不能減責(zé)。(86)森健二「交通損害賠償における「あるがまま」素因減額を中心に」判例タイムズ1326號(2010年)38-53頁參照。同樣，在日本最高法院平成6年4月22日的判決中，受害人本身患有“頸椎后縱韌帶骨化癥”。在十字路口的追尾事故后，受害人存在頸部活動受限、頸部疼痛和神經(jīng)障礙。加害人認(rèn)為受害人特殊體質(zhì)參與了損害的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)減責(zé)；而一二審法院都認(rèn)為頸椎病是現(xiàn)代常見疾病，不應(yīng)當(dāng)減責(zé)。日本最高法院認(rèn)為，由于本案撞擊猛烈，交通事故前也沒有出現(xiàn)這些嚴(yán)重的癥狀，最終否定了減責(zé)的要求。(87)森健二「交通損害賠償における「あるがまま」素因減額を中心に」判例タイムズ1326號(2010年)38-53頁參照。

“疾病”與“體質(zhì)”作為生活用語，本身是互相貫通的，難以劃分界限。但在規(guī)范意義上，其區(qū)別在于，不論多么特殊，僅僅作為“體質(zhì)”存在本身不會給受害人帶來損害，最多只是損害發(fā)生的誘因。而如果受害人特殊體質(zhì)構(gòu)成“疾病”，則即使沒有加害行為，損害也仍然會發(fā)生。這就解釋了為什么“頸椎后縱韌帶骨化癥”不能作為減責(zé)的事由。并非“頸椎后縱韌帶骨化癥”不屬于疾病，而是其不能單獨(dú)帶來全部損害結(jié)果，不具有損害賠償計(jì)算的意義。同樣支持這一解釋的證據(jù)就是針對老年群體“疾病”的認(rèn)定。針對高齡受害人，年齡越大，對特殊體質(zhì)的寬容度越高，越難認(rèn)定為“特殊體質(zhì)”。(88)北河隆之「素因減責(zé)論の新展開」判例タイムズ947號(1997年)64頁參照。這不僅僅是因?yàn)楦啐g受害人的“老年化疾病”本身已經(jīng)變成了體質(zhì)的一部分，更是因?yàn)檫@些疾病不會對差額說的計(jì)算方法產(chǎn)生影響。在計(jì)算損害賠償時(shí)，普通的老年疾病往往以預(yù)期壽命的方式被計(jì)算過一次了。在平均壽命中就已經(jīng)蘊(yùn)含了對老年疾病的考量，不應(yīng)當(dāng)再次進(jìn)行計(jì)算。

在構(gòu)成假設(shè)因果關(guān)系時(shí)，我國司法實(shí)踐經(jīng)常適用“損傷參與度減責(zé)”來修正差額說。例如，陳某入院時(shí)被診斷為“風(fēng)濕性心臟病、主動脈瓣、二尖瓣疾病”，在經(jīng)過四零四醫(yī)院治療后，形成左右腦栓塞。這一損害結(jié)果雖然與醫(yī)院沒有使用足夠的抗凝藥物存在因果關(guān)系，但自身疾病發(fā)展也可以導(dǎo)致相同的結(jié)果。法院經(jīng)裁判認(rèn)為醫(yī)院只承擔(dān)20%的賠償責(zé)任。(89)參見四川省綿陽市中級人民法院(2017)川07民終1617號民事判決書。再如，因車禍導(dǎo)致頸椎病加重的案件中，受害人自身患有的常年頸椎病也可能帶來相同的損害結(jié)果。車禍本身作為誘發(fā)因素，加速了這一過程。法院減輕了加害人90%的賠償責(zé)任。(90)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院(2017)內(nèi)民申1870號民事裁定書。再如，受害人本身具有“肛管惡性腫瘤”，經(jīng)手術(shù)治療后因不當(dāng)放射性治療，致使腸道出血。由于“肛管惡性腫瘤”本身就可能導(dǎo)致腸道出血，法院減輕了醫(yī)院30%的賠償責(zé)任。(91)參見吉林省長春市中級人民法院(2020)吉01民終5238號民事判決書。

除此之外，差額說可能被定額化的計(jì)算方式所取代。此時(shí)，對損害計(jì)算方式的修正也可能針對定額化的計(jì)算方式。例如，我國在死亡賠償金的計(jì)算中采用固定標(biāo)準(zhǔn)，通過受害人所在地人均收入的20年計(jì)算死亡賠償金。這樣導(dǎo)致了不論受害人死亡前具體情況如何，都按照固定標(biāo)準(zhǔn)予以計(jì)算。但如果受害人本身存在嚴(yán)重疾病，可能壽命并不能達(dá)到20年，按照這樣方式計(jì)算出的損害賠償金和實(shí)際的損害就會存在較大差距，顯然有失公平。為了盡量消除其中不公平的因素，就可以在按照定額化公式計(jì)算損害賠償之后，減去受害人原本具有的損害。例如，在“刷漆案”中，七間房小學(xué)給暖器刷漆維護(hù)后通風(fēng)兩日繼續(xù)上課。某就讀學(xué)生后患有了再生障礙性貧血并且醫(yī)治無效而死亡，其法定代理人認(rèn)為是學(xué)校使用油漆后晾曬時(shí)間過短所致。二審法院更是明確指出：“再生性貧血障礙病因極為復(fù)雜，發(fā)病機(jī)理尚不明確。藥物，化學(xué)毒物、電離輻射、病毒感染、免疫因素、遺傳因素等都存在著造成再生性貧血障礙的可能?！瓝p害后果系多種原因所致”。據(jù)此減輕學(xué)校70%的賠償責(zé)任。(92)參見北京市第一中級人民法院(2016)京01民終字1928號民事判決書。再如，在受害人住院時(shí)就已病危，醫(yī)治無效死亡的案件中，法院認(rèn)定醫(yī)院只承擔(dān)25%的賠償責(zé)任。(93)參見廣西壯族自治區(qū)桂林市中級人民法院(2021)桂03民終2000號民事判決書。這都是對損害賠償計(jì)算方式的修正。

(三)通過擴(kuò)張適用過失相抵

面對完全賠償原則“全有或全無”的判斷困難，更為徹底的調(diào)整工具是過失相抵。過失相抵針對的是“同一損害”，能夠在某一損害類型內(nèi)部進(jìn)行進(jìn)一步調(diào)整。通過受害人過失的認(rèn)定可以將受害人特殊體質(zhì)所造成的損害由雙方承擔(dān)，已如上述，不再贅述。除此之外，由于“受害人過錯”是不確定概念，其本身并未指明行為義務(wù)，所以在判斷是否存在受害人過錯時(shí)，法官存在較大的自由裁量權(quán)。一般認(rèn)為，“受害人過失”主要是指對損害發(fā)生存在的過失，并不是對損害誘因的過失。(94)See Andrew Chiang, Two to Tango: Rethinking A Unilateral Duty of Care, 46 Ohio N.U.L.Rev.83 (2020).但通過對“不真正義務(wù)”的擴(kuò)張，可以囊括對損害介入因素(特殊體質(zhì)誘因)的存在具有過錯的情形，緩解完全賠償原則“全有或全無”的判斷困難，實(shí)現(xiàn)“三值邏輯”的適用。作為介入因素的特殊體質(zhì)部分是可以通過醫(yī)學(xué)治療予以緩解甚至治愈的。如果受害人本身存在疾病，應(yīng)當(dāng)按照醫(yī)生的建議積極治療，但諱疾忌醫(yī)，消極對待導(dǎo)致疾病惡化，最終因侵權(quán)行為誘發(fā)導(dǎo)致更大損害的，可以適用過失相抵。(95)See Andrew Chiang, Two to Tango: Rethinking A Unilateral Duty of Care, 46 Ohio N.U.L.Rev.83 (2020).例如，在Martinv.Owens-CorningFiberglasCorp(96)Martin v.Owens-Corning Fiberglas Corp., 528 A.2d 947 (Pa.1987).一案中，長期吸煙的原告后因?yàn)槭耷謾?quán)而患有肺癌。由于其極度不良的吸煙習(xí)慣，拒絕了醫(yī)生的建議，被認(rèn)定存在過錯。這就是對介于因素存在的過錯，而不是對損害發(fā)生或擴(kuò)大的過錯。我國也有類似的案例。例如，在兩家爭吵誘發(fā)其中一人心臟病的案件中，法院認(rèn)為，劉玉芬患有心肌梗死10年，未下支架，也未按規(guī)律服用藥物，且其對自身特殊體質(zhì)沒有履行足夠的注意義務(wù)，而是與姜維家爭吵，進(jìn)而出現(xiàn)情緒激動等癥狀，導(dǎo)致?lián)p害的發(fā)生，存在過錯。據(jù)此減輕加害人20%的賠償責(zé)任。(97)參見遼寧省撫順市中級人民法院(2020)遼04民終1995號民事判決書。其中，明知自己存在心臟病，卻未接受相應(yīng)的治療，就是對損害誘因的過失。

但這種調(diào)整必須受到“受害人過錯”要件的控制。如果認(rèn)為，具有特殊體質(zhì)的受害人不應(yīng)當(dāng)外出行走，甚至不應(yīng)當(dāng)活動的話，那么就會導(dǎo)致過失相抵的“客觀化”和“柔軟化”(98)窪田充見「被害者の素因と寄與度概念の検討——不法行為法上の損害賠償額決定過程についての一考察」判例タイムズ558號(1985年)臨時(shí)増刊37-65頁參照。，無異于將特殊體質(zhì)作為一個(gè)減責(zé)事由。如果沒有“受害人過錯”要件，卻仍然認(rèn)定過失相抵，實(shí)際上是上文所提到的“類推適用過失相抵”，本質(zhì)上是一種“損傷參與度”減責(zé)，是不正當(dāng)?shù)?。不論是如何擴(kuò)張解釋“受害人過錯”，都不能將特殊體質(zhì)存在本身認(rèn)定為過錯，或者要求受害人自我隔絕于社會。這完全脫離了“過錯”一詞本來的規(guī)范含義，不利于弱勢群體的保護(hù)，是一種法律的誤用。

結(jié) 語

特殊體質(zhì)的評價(jià)難題來自完全賠償原則“全有或全無”判斷的困難。為了追求實(shí)質(zhì)正義，這種判斷困難可以利用現(xiàn)行法中的評價(jià)體系予以軟化，達(dá)到“三值邏輯”。但這一追求是存在限度的。責(zé)任范圍因果關(guān)系、差額說的修正和過失相抵都存在修正的形式邊界，對裁量權(quán)存在構(gòu)成要件的限制。只有在這一限度內(nèi)實(shí)現(xiàn)“三值邏輯”才是可取的。如果將這些工具運(yùn)用到最大限度都不能獲得個(gè)案正義，出于對形式理性的尊重，就應(yīng)當(dāng)放棄個(gè)案正義，仍然遵守現(xiàn)行制度進(jìn)行裁判。