林 珊

引 言

保持家庭概念的適當(dāng)開放以應(yīng)對變動不居的現(xiàn)實生活是學(xué)界的普遍認(rèn)識，如何界定家庭概念以使其實現(xiàn)法秩序內(nèi)外體系上的融貫性亦受到關(guān)注(1)參見朱曉峰：《民法家庭概念論》，載《清華法學(xué)》2020年第5期；魯曉明：《從家戶并立到家庭統(tǒng)攝：我國民事法上家戶制度的問題與出路》，載《法商研究》2018年第5期；曾培芳、王冀：《議“家庭”概念的重構(gòu)——兼論家庭法學(xué)體系的完善》，載《法學(xué)研究》2008年第11期。，但鮮有從家庭成員身份與親屬身份之關(guān)系這一視角研究家庭之構(gòu)成?！半S著個人生活多元化發(fā)展，我們將繼續(xù)面臨應(yīng)該以共同居住和生活事實為基本標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)識和界定家庭還是以親屬類型為原則而不強調(diào)是否共同居住或共同生活的爭議。”(2)蔣月：《論家庭成員身份的法定與約定——以〈民法典〉第1045條和1050條為中心》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2020年第4期。該爭議的核心實際上是親屬身份在家庭界定中的作用，背后反映了家庭成員身份與親屬身份之關(guān)系?！吨腥A人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第1045條首次規(guī)定了親屬、近親屬和家庭成員范圍，雖未明確界定家庭概念，但將家庭成員范圍限定在近親屬之內(nèi)，由此推導(dǎo)出以“限定近親屬類型+共同生活”作為標(biāo)準(zhǔn)的家庭概念。對此，不禁要問的是，新增家庭成員概念有何意義？將家庭的建構(gòu)主體限定在近親屬之上是否合理？遺憾的是，既有的法典釋義書普遍未給予這一新規(guī)應(yīng)有的重視：有的將這一規(guī)定的意義委身于婚姻家庭編內(nèi)，認(rèn)為家庭成員定義的明確對于進一步確定本編調(diào)整的婚姻家庭法律關(guān)系的內(nèi)涵和外延具有重要意義；(3)參見郭鋒等編著：《中華人民共和國民法典條文精釋與實務(wù)指南 婚姻家庭編、繼承編》，中國法制出版社2021年版，第44頁。有的將立法理由歸結(jié)于統(tǒng)一認(rèn)識，認(rèn)為“家庭成員”在日常生活中使用廣泛，我國的法律法規(guī)經(jīng)常出現(xiàn)這一概念，但對家庭成員的范圍卻沒有統(tǒng)一認(rèn)識；(4)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020年版，第1953頁。還有的僅是簡單提及《民法典》的規(guī)定。(5)參見楊立新主編：《中華人民共和國民法典釋義與案例評注 婚姻家庭編》，中國法制出版社2020年版，第26頁。在新近的婚姻家庭法教科書中，也未見回應(yīng)新增家庭成員規(guī)定的意義，僅僅研究了親屬身份的效力(6)參見夏吟蘭主編：《婚姻家庭繼承法》，高等教育出版社2021年版，第59-61頁。，有的則認(rèn)為家庭成員與近親屬的區(qū)別僅體現(xiàn)在范圍上，家庭成員一定是近親屬，但近親屬不一定是家庭成員(7)參見李永軍主編：《中國民法學(xué)》，中國民主法制出版社2022年版，第51頁。?？偟膩碚f，家庭成員的范圍牽涉如何理解家庭，既有研究沒有站在憲法的高度和體系化的維度來思考《民法典》家庭成員規(guī)定所帶來的意義。憲法對家庭之制度性保障內(nèi)涵要求多元化家庭構(gòu)成，家庭的建構(gòu)主體不宜局限于婚姻、收養(yǎng)等形成的親屬團體(8)參見劉練軍：《民法典應(yīng)承載憲法對家庭之制度性保障》，載王利民主編：《中國民法典編纂與民法基礎(chǔ)理論：第四屆“全國民法基礎(chǔ)理論與民法哲學(xué)論壇”文集》，法律出版社2020年版，第242頁。，對家庭的保護也涵蓋其他多樣化的親密關(guān)系形式。(9)參見鄧靜秋：《厘清與重構(gòu)：憲法家庭條款的規(guī)范內(nèi)涵》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2021年第2期。體系化要求“既保持民事法律制度連續(xù)性、穩(wěn)定性，又保持適度的前瞻性、開放性，同時處理好銜接好法典化民事法律制度體系下各類規(guī)范之間的關(guān)系?！?10)沈春耀(全國人大常委會法制工作委員會主任)：《關(guān)于〈民法典各分編(草案)〉的說明——2018年8月27日在第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議上》。

事實上，家庭成員身份與親屬身份的從屬關(guān)系模式具有立法上的延續(xù)性。此前婚姻家庭法中雖然沒有直接規(guī)定家庭成員的范圍，但以間接的方式，以“家庭關(guān)系”“家庭贍養(yǎng)與扶養(yǎng)”“家庭保護”等作為相關(guān)法律的章節(jié)標(biāo)題，章節(jié)之下規(guī)定作為權(quán)利義務(wù)主體的親屬，從而明確了從屬關(guān)系模式。學(xué)界通說觀點與《民法典》采相同立場，法律意義上的家庭是基于婚姻、血緣和法律規(guī)定而形成的一定范圍親屬之間的生活共同體。(11)參見蔣月：《婚姻家庭法前沿導(dǎo)論》，法律出版社2016年版，第1頁；陳小君：《婚姻家庭繼承法學(xué)》，中國法制出版社1999年版，第6頁；夏吟蘭：《婚姻家庭與繼承學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第50頁；楊大文：《婚姻家庭法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第70頁；趙德勇：《婚姻家庭法新論》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第2頁。然而，從屬關(guān)系模式在理論界和實務(wù)中都不乏爭議。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展、人口大規(guī)模流動、思想觀念開放多元等因素影響，婚姻越來越不是成立家庭的唯一基礎(chǔ)。從屬關(guān)系模式在調(diào)整新形勢下的家庭關(guān)系時顯得力有未逮，適當(dāng)分離模式應(yīng)運而生。持適當(dāng)分離模式觀點的學(xué)者認(rèn)為，以血緣關(guān)系確定家庭是一種狹隘的認(rèn)識(12)參見馬鈺鳳：《從家庭的變化看我國家庭法的發(fā)展與局限》，載《新疆社會科學(xué)》2014年第3期。，家庭需擺脫“親屬”這一限定范圍的束縛，并非必須具有親屬身份才能構(gòu)成家庭(13)參見冉啟玉：《我國未來民法典中的家庭》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2017年第1期。，親密關(guān)系的締結(jié)也是家庭生活的基礎(chǔ)。(14)參見[法]伊馮娜·卡斯泰蘭:《家庭》，陳森、陳蓉譯，商務(wù)印書館2001年版，第2頁。家庭法學(xué)體系由婚姻家庭法學(xué)和非婚家庭法學(xué)構(gòu)成(15)參見曾培芳、王冀：《議“家庭”概念的重構(gòu)——兼論家庭法學(xué)體系的完善》，載《法學(xué)研究》2008年第11期。，在不違反一般標(biāo)準(zhǔn)遵循的一般法律思想的前提下，承認(rèn)可以基于特別立法目的而另外規(guī)定家庭概念的界定標(biāo)準(zhǔn)，以支持家庭擔(dān)負(fù)的其他社會功能的實現(xiàn)。(16)參見朱曉峰：《民法家庭概念論》，載《清華法學(xué)》2020年第5期。司法實踐中，法官通常對家庭成員的認(rèn)定采取擴大解釋的立場。(17)參見最高院刑審?fù)ブ鬓k：《刑事審判參考》(2014年第3集)(總第98輯)，法律出版社2014年版，第125頁；北京市第三中級人民法院(2021)京03民終8024號民事判決書；廣東省廣州市中級人民法院(2009)穗中法民五終字第1225號民事判決書；四川省成都市新都區(qū)人民法院(2021)川0114民初5682號民事判決書；吉林省長春市朝陽區(qū)人民法院(2021)吉0104民初3272號民事判決書；河北省井陘縣人民法院(2021)冀0121民初198號民事判決書。因此，有觀點認(rèn)為對家庭成員的界定宜作寬泛理解，具有戀愛、同居、撫養(yǎng)等關(guān)系的主體，也應(yīng)當(dāng)視為“家庭成員”。(18)參見中國審判理論研究會民事審判理論專業(yè)委員會編著：《民法典婚姻家庭編條文理解與司法適用》，法律出版社2020年版，第34頁。在現(xiàn)行法律體系中，從屬關(guān)系模式亦未得到貫徹。

有鑒于此，本文將檢視《民法典》第1045條第3款規(guī)定的家庭成員身份與近親屬身份從屬關(guān)系模式在立法和實踐中存在的問題，證成家庭成員身份與親屬身份適當(dāng)分離模式更具有解釋力和現(xiàn)實意義，明晰二者之關(guān)系，以期為完善《民法典》家庭成員身份制度提供有益智識。

一、家庭成員身份與親屬身份從屬關(guān)系模式的流弊

(一)《民法典》第1045條第3款制定過程中對從屬關(guān)系模式的猶疑與“誤傷”

立法機關(guān)在制定第1045條第3款的過程中對家庭成員身份與近親屬身份的從屬關(guān)系模式并非沒有質(zhì)疑，其反映在公婆、岳父母、兒媳、女婿是否屬于近親屬、家庭成員的爭議上。通過梳理該條制定過程中的條文變化及修改理由可知，這四類人無法進入家庭成員身份序列是從屬關(guān)系模式下立法的“誤傷”。

首先，立法者意欲限縮的是近親屬范圍，家庭成員范圍的限縮是從屬關(guān)系模式的必然結(jié)果。在《民法典》正式出臺之前，官方共發(fā)布過八稿婚姻家庭編的草案。(19)參見何勤華等編：《新中國民法典草案總覽(增訂本)續(xù)編》，北京大學(xué)出版社2020年版，第85、192、294、406、451、577、704、842頁。從屬關(guān)系模式在第1045條制定過程中貫穿始終，其主要變化集中在這四類人是否屬于近親屬。前四稿中第3款規(guī)定將共同生活的公婆、岳父母、兒媳、女婿視為近親屬或具有近親屬地位，從而為前述人員成為家庭成員提供路徑。第一稿的范圍最大，第3款前半段的“等”字應(yīng)理解為等外等，近親屬不僅包括共同生活的公婆、岳父母、兒媳、女婿，只要是共同生活的親屬，都可以通過第3款成為近親屬，進而納入第4款家庭成員的范圍。(20)《中華人民共和國民法婚姻家庭編(草案)》(2017年9月26如民法室室內(nèi)稿)第5條第3款：“共同生活的公婆、岳父母、兒媳、女婿等，視為近親屬?！钡?條第4款：“共同生活的近親屬為家庭成員?！眳⒁姾吻谌A等編：《新中國民法典草案總覽(增訂本)續(xù)編》，北京大學(xué)出版社2020年版，第85頁。第二稿至第四稿刪除了“等”字，僅限共同生活的公婆、岳父母、兒媳、女婿視為近親屬，再經(jīng)由第4款成為家庭成員。(21)參見何勤華等編：《新中國民法典草案總覽(增訂本)續(xù)編》，北京大學(xué)出版社2020年版，第192、294、407、452頁。第五稿至現(xiàn)行《民法典》則進一步限縮，刪除了原第3款的規(guī)定，將共同生活的公婆、岳父母、兒媳、女婿自近親屬范疇中剔除。由此可見，第1045條制定過程中，真正產(chǎn)生爭議的是這四類人是否屬于近親屬范疇，而家庭成員范圍的變化是桎梏于從屬關(guān)系模式下的被動、間接產(chǎn)物。

其次，否定這四類人員成為近親屬的理由具有虛偽性，且不能等同于否定其成為家庭成員的理由?！睹穹ǖ洹穭h除原第3款規(guī)定的理由是有全國人大代表提出“共同生活”的認(rèn)定較為困難，不宜以此界定是否為近親屬。然而，該理由是不充分的，因為《民法典》第1045條第3款也使用了“共同生活”這一標(biāo)準(zhǔn)來界定是否屬于家庭成員。界定近親屬身份時認(rèn)為“共同生活”標(biāo)準(zhǔn)難以認(rèn)定，卻肯認(rèn)這一標(biāo)準(zhǔn)在界定家庭成員身份時的作用，這并不符合邏輯。事實上，這四類人不能成為近親屬符合社會公眾的基本認(rèn)知。近親屬的身份效力十分強大，關(guān)涉扶養(yǎng)、監(jiān)護、撫恤金的請求資格，醫(yī)療決定權(quán)，繼承等問題。因此，審慎界定近親屬范圍的做法可以理解。然而，否定這四類人成為近親屬的理由不能當(dāng)然等同于否定其成為家庭成員的理由。民法上的家庭成員身份效力十分有限，其身份效力更多體現(xiàn)在行政法、社會保障法、刑法等公法領(lǐng)域，可消除那些擔(dān)憂由于具有家庭成員身份而越俎代庖行使屬于近親屬權(quán)利的顧慮。相反，這四類人不屬于家庭成員與情相違、與習(xí)慣相悖。公婆、岳父母、兒媳、女婿作為姻親雖然不享有近親屬關(guān)系的權(quán)利和義務(wù)，但自古以來他們便具有不可忽視的家庭聯(lián)系，當(dāng)下實踐中也存在將他們視為家庭成員的做法。(22)《司法部關(guān)于印發(fā)人民調(diào)解文書格式和統(tǒng)計報表的通知》，司發(fā)通〔2010〕239號，2010年12月31日發(fā)布。第13項：“婚姻家庭糾紛”指家庭成員之間發(fā)生的糾紛，包括夫妻、婆媳、姑嫂、翁婿、妯娌等因生活瑣事發(fā)生的糾紛和離婚、繼承、贍養(yǎng)、撫養(yǎng)、分家析產(chǎn)等糾紛。此外，最高人民法院法官認(rèn)為，繼承編保留了原《繼承法》關(guān)于對公婆或岳父母盡了主要贍養(yǎng)義務(wù)的喪偶兒媳、喪偶女婿的第一順位法定繼承人的身份，目的是弘揚中華民族傳統(tǒng)家庭美德和優(yōu)良家風(fēng)，促進家庭內(nèi)部互助友愛、團結(jié)和睦，使老年人能夠老有所養(yǎng)。(23)鄭學(xué)林、劉敏、王丹：《〈關(guān)于適用民法典繼承編的解釋(一)〉若干重點問題的理解與適用》，載《人民司法》2021年第16期?？梢?，在司法者眼中，這四類人應(yīng)互為家庭成員。

《民法典》第1050條可視為立法者在從屬關(guān)系模式下對這四類人“誤傷”的補救。但第1050條有其局限之處，它是單向性的，只有夫妻雙方有權(quán)約定成為另一方的家庭成員，而公婆、岳父母無權(quán)提起約定。并且，有學(xué)者認(rèn)為約定家庭成員身份與法定家庭成員身份的效力應(yīng)另當(dāng)別論。(24)參見蔣月：《論家庭成員身份的法定與約定——以〈民法典〉第1045條和1050條為中心》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2020年第4期。此外，這種對“誤傷”的補救又導(dǎo)致了體系上的不協(xié)調(diào)。

(二)從屬關(guān)系模式在立法體系上無法自洽

1.從屬關(guān)系模式在民法內(nèi)部的齟齬

依據(jù)《民法典》第1045條第3款，民法上的從屬關(guān)系模式主要表現(xiàn)為家庭成員身份與近親屬身份的從屬關(guān)系。然而，該款規(guī)定的從屬關(guān)系模式與民法內(nèi)的其他法律規(guī)定有所抵觸。

首先，《民法典》第1045條第3款沒有為第1050條規(guī)定的非近親屬通過約定成為家庭成員的情形預(yù)留空間。第1050條容許兒媳、女婿通過約定成為家庭成員，證明家庭成員身份與近親屬身份從屬關(guān)系模式的不真實性。學(xué)者們只能轉(zhuǎn)而通過文義及體系解釋等將家庭概念適當(dāng)延展(25)參見朱曉峰：《民法家庭概念論》，載《清華法學(xué)》2020年第5期。，或建議在第1045條第3款的基礎(chǔ)上增加“本編另有規(guī)定的除外”(26)參見蔣月：《論家庭成員身份的法定與約定——以〈民法典〉第1045條和1050條為中心》，載《中華女子學(xué)院學(xué)報》2020年第4期。，以此消弭從屬關(guān)系模式的缺陷。

其次，《民法典》第1045條第3款沒有吸納《民法典》第308條和《保險法》第62條的司法審判經(jīng)驗，致使規(guī)范與實踐在一定程度上各行其是?！睹穹ǖ洹返?08條關(guān)于共有方式的規(guī)定承襲了原《物權(quán)法》第103條。根據(jù)第308條規(guī)定，共有人沒有約定共有方式或約定不明確的，除具有家庭關(guān)系等外，視為按份共有。從相關(guān)司法判決來看，法院在識別“家庭關(guān)系”時并未遵循家庭成員身份與近親屬身份的從屬關(guān)系模式。法院的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)主要分為兩類，一是具有近親屬關(guān)系的，即認(rèn)為存在家庭關(guān)系，如趙小玲、黃唯耀等共有物分割一案。(27)參見廣東省廣州市中級人民法院(2021)粵01民終15654號民事判決書。相關(guān)判決還可參閱山東省青島市中級人民法院(2021)魯02民終9138號民事判決書，湖南省宜章縣人民法院(2021)湘1022民初1075號民事判決書。二是具有親屬關(guān)系且共同生活的，如孫惠君等與張磊等合同糾紛一案，原被告間是姑侄關(guān)系，由于長期共同生活，法院認(rèn)定存在家庭關(guān)系。(28)參見北京市第三中級人民法院(2021)京03民終8024號民事判決書，遼寧省大連市沙河口區(qū)人民法院(2021)遼0204民初4577號民事判決書。在《民法典》生效之前，法院在認(rèn)定是否存在家庭關(guān)系時，并不局限于近親屬，也包括旁系血親和姻親，同時輔之以是否共同生活的標(biāo)準(zhǔn)。(29)參見廣東省廣州市中級人民法院(2009)穗中法民五終字第1225號民事判決書。相關(guān)判決還可參閱四川省成都市新都區(qū)人民法院(2021)川0114民初5682號民事判決書，吉林省長春市朝陽區(qū)人民法院(2021)吉0104民初3272號民事判決書。即使在《民法典》生效之后，也有法院根據(jù)實際情況，將滿足共同生活條件的非近親屬認(rèn)定為家庭成員。如在高建會與劉艷杰、石家莊變形金剛物流有限公司機動車交通事故責(zé)任糾紛一案中，法院認(rèn)為“高建會雖不是高風(fēng)海的近親屬，但作為高風(fēng)海的親外甥，一直與高風(fēng)海共同生活，對高風(fēng)海盡了主要撫養(yǎng)義務(wù)，屬共同生活的家庭成員，有權(quán)作為原告主張因高風(fēng)海死亡造成的損失?！?30)參見河北省井陘縣人民法院(2021)冀0121民初198號民事判決書。法院依據(jù)《民法典》第1045條，認(rèn)定其屬于共同生活的家庭成員，有權(quán)獲得死亡賠償金。

《保險法》第62條是對家庭成員身份與近親屬身份從屬關(guān)系模式不真實性的又一例證。依據(jù)第62條，保險人不得對無過錯的被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利。盡管《保險法》沒有明確“被保險人的家庭成員或者其組成人員”的范圍，但從條文設(shè)立的初衷可看出，家庭成員的范圍并不僅以是否是近親屬為標(biāo)準(zhǔn)，而是關(guān)注家庭成員之間在經(jīng)濟上的一體性。因為被保險人與被保險人的家庭成員或組成人員是利益共同體，若允許保險人對被保險人賠償后，又對其家庭成員或組成成員行使代位求償權(quán)，則被保險人的利益在實質(zhì)上并未得到補償，有違立法所追求的公平正義價值。與此類似，在現(xiàn)實中，保險公司在商業(yè)第三者責(zé)任險中往往與被保險人約定將其家庭成員排除在第三者范圍外，雖然這是約定的免責(zé)事由，但當(dāng)發(fā)生糾紛時，法院在解釋“家庭成員”時，亦強調(diào)“應(yīng)以受害人與被保險人是否存在共同經(jīng)濟生活關(guān)系為基礎(chǔ)，而不應(yīng)簡單地以血緣關(guān)系或者戶籍關(guān)系為判定標(biāo)準(zhǔn)?！?31)參見江蘇省淮安市中級人民法院(2015)淮中民終字第01126號民事判決書。

總之，《民法典》第1045條第3款的從屬關(guān)系模式雖然具有立法上的延續(xù)性，但在婚姻家庭法回歸民法的背景下，一味承繼民事單行法時期的立法傳統(tǒng)而沒有吸收其他分編中反映社會發(fā)展現(xiàn)狀的司法審判經(jīng)驗的做法值得商榷。

2.界定家庭成員身份的不同標(biāo)準(zhǔn)印證從屬關(guān)系模式的不現(xiàn)實性

家庭不僅在私法領(lǐng)域具有重大意義，在公法及社會學(xué)、人類學(xué)等領(lǐng)域的重要性亦不容忽視。現(xiàn)實中存在大量以家庭或家庭成員為立法和政策對象的實踐。從規(guī)制領(lǐng)域的分布上，表現(xiàn)出范圍廣泛、公私兼跨、以社會保障領(lǐng)域為重心的特點。(32)筆者以“家庭成員”為關(guān)鍵詞在北大法意的法律法規(guī)數(shù)據(jù)庫檢索，以“現(xiàn)行有效”為檢索條件，共擇取91份法律法規(guī)及其他規(guī)范性文件作為考察樣本。以效力級別分類，“家庭成員”的使用涵蓋法律、行政法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、團體規(guī)定、行業(yè)規(guī)定等，在效力級別分布上表現(xiàn)出上位法少而粗、下位法多而細(xì)的特點。以部門法角度而言，涉及民法、社會保障法、刑法、行政法等。家庭成員身份制度早已超過婚姻家庭領(lǐng)域，牽涉社會中諸多方面的利益。除了涉及與人們生存密切相關(guān)的最低生活保障、住房、稅收、醫(yī)療等領(lǐng)域外，還有一些非常小的領(lǐng)域都規(guī)定了家庭成員范圍，如《北京市小客車數(shù)量調(diào)控暫行規(guī)定》《?？谑叙B(yǎng)犬管理條例》等?！凹彝シㄔ缫岩绯鏊椒ňS度成為國家社會治理的一部分。”(33)劉征峰：《家庭法與民法知識譜系的分立》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。

因此，有相當(dāng)多不同領(lǐng)域、不同效力級別的規(guī)范性法律文件涉及家庭成員身份，而界定家庭成員身份的不同標(biāo)準(zhǔn)印證了從屬關(guān)系模式的不現(xiàn)實性?，F(xiàn)行規(guī)范中，家庭成員身份的界定標(biāo)準(zhǔn)可分為三類。其一，具有近親屬身份或近親屬身份+共同生活。在前一個標(biāo)準(zhǔn)中，范圍也有所不同。如《財政部、國家稅務(wù)總局、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于調(diào)整房地產(chǎn)交易環(huán)節(jié)契稅營業(yè)稅優(yōu)惠政策的通知》中家庭成員范圍僅包括配偶和未成年子女。(34)《財政部、國家稅務(wù)總局、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于調(diào)整房地產(chǎn)交易環(huán)節(jié)契稅營業(yè)稅優(yōu)惠政策的通知》，財稅〔2016〕23號，2016年2月17日發(fā)布?！豆矙C關(guān)錄用人民警察政治考察工作辦法》中規(guī)定的家庭成員包括未婚兄弟姐妹等。(35)《公安機關(guān)錄用人民警察政治考察工作辦法》，公通字〔2020〕11號，2020年9月12日發(fā)布。采后一個標(biāo)準(zhǔn)的例子有《廣東省法律援助條例》第22條及《南京市城鄉(xiāng)居民最低生活保障條例》第3條等。(36)《廣東省法律援助條例》(已修改)，廣東省第十屆人民代表大會常務(wù)委員會公告第63號，2006年9月28日發(fā)布；《南京市城鄉(xiāng)居民最低生活保障條例》(2010年修訂)，南京市人民代表大會常務(wù)委員會公告第29號，2004年9月8日發(fā)布?！睹穹ǖ洹返?045條第3款則兼采這兩種標(biāo)準(zhǔn)。其二，以最廣泛的親屬身份為標(biāo)準(zhǔn)。例如《內(nèi)蒙古自治區(qū)反家庭暴力條例》《上市公司信息披露管理辦法》《中國銀保監(jiān)會關(guān)于印發(fā)保險公司關(guān)聯(lián)交易管理辦法的通知》等(37)《內(nèi)蒙古自治區(qū)反家庭暴力條例》，內(nèi)蒙古自治區(qū)第十三屆人民代表大會常務(wù)委員會公告第32號，2020年4月1日發(fā)布；《上市公司信息披露管理辦法》，中國證券監(jiān)督管理委員會令第182號，2021年3月18日發(fā)布；《中國銀保監(jiān)會關(guān)于印發(fā)保險公司關(guān)聯(lián)交易管理辦法的通知》，銀保監(jiān)發(fā)〔2019〕35號，2019年8月25日發(fā)布。，包括了一定范圍內(nèi)的姻親。其三，戶籍關(guān)系+共同生活。如《江西省農(nóng)村居民最低生活保障辦法》第9條規(guī)定，家庭成員是指在同一戶口簿且共同生活的成員，或者雖然戶口不在同一戶口簿但具有法定贍養(yǎng)撫養(yǎng)扶養(yǎng)關(guān)系且共同生活的成員。(38)《江西省農(nóng)村居民最低生活保障辦法》，江西省人民政府令第183號，2010年10月12日發(fā)布。江西省的規(guī)定采從屬關(guān)系模式與適當(dāng)分離模式并存的做法。

總之，從涉及家庭成員身份規(guī)范的現(xiàn)實圖景來看，從屬關(guān)系模式受到適當(dāng)分離模式的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。前述界定標(biāo)準(zhǔn)之二否定了家庭成員身份與近親屬身份的從屬關(guān)系，界定標(biāo)準(zhǔn)之三部分否定了家庭成員身份與親屬身份的從屬關(guān)系。家庭成員身份采從屬關(guān)系模式具有不現(xiàn)實性。

(三)從屬關(guān)系模式難以回應(yīng)家庭法與政策對加強家庭抗風(fēng)險能力的期待

從屬關(guān)系模式下的家庭成員范圍與現(xiàn)代家庭戶成員越來越少、呈現(xiàn)家庭核心化趨勢有關(guān)。根據(jù)歷年人口普查數(shù)據(jù)，我國家庭戶人口規(guī)模持續(xù)下降，從1990年的3.96人、2000年的3.44人、2010年的3.10人下降至2020年的2.62人。(39)參見國家統(tǒng)計局網(wǎng)站，http://www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/rkpcgb/qgrkpcgb/index.html，2022年3月25日訪問。然而，若是過分執(zhí)著于家庭的形式和結(jié)構(gòu)，僅從外觀上闡釋家庭，會脫離現(xiàn)實運行中的家庭，使家庭處在真空之中。事實上，我國家庭法與政策以及現(xiàn)實中家庭的運行采擴大家庭立場，在家庭層面減輕人口老齡化帶來的扶養(yǎng)壓力。

第一，從屬關(guān)系模式下的核心家庭與以加強家庭抗風(fēng)險能力為導(dǎo)向的家庭法與政策下的擴大家庭相矛盾。家庭法與政策的淵源豐富，盡管其目的與內(nèi)容各異，但均以保護家庭、支持家庭、加強家庭抗風(fēng)險能力為導(dǎo)向。例如，在弱勢群體保護法中，以專章的形式強調(diào)家庭的作用。以《老年人權(quán)益保障法》為例，該法第二章規(guī)定“家庭贍養(yǎng)與扶養(yǎng)”，第11條第3款規(guī)定了贍養(yǎng)人配偶的協(xié)助義務(wù)?？梢姡摲ㄋ＜降募彝?yīng)包含直系姻親。在家庭政策中，加強家庭抗風(fēng)險能力的意圖更為明顯。例如，在醫(yī)療方面，《關(guān)于建立健全職工基本醫(yī)療保險門診共濟保障機制的指導(dǎo)意見》(下稱《意見》)推出職工個人賬戶家庭共濟，合理分配家庭內(nèi)部醫(yī)療資源的規(guī)定。(40)《關(guān)于建立健全職工基本醫(yī)療保險門診共濟保障機制的指導(dǎo)意見》，國辦發(fā)〔2021〕14號，2021年4月13日發(fā)布。在稅收方面，《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)個人所得稅專項附加扣除暫行辦法的通知》(下稱《通知》)在子女教育、贍養(yǎng)老人、大病醫(yī)療等方面給予稅收優(yōu)惠，減輕家庭負(fù)擔(dān)。(41)《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)個人所得稅專項附加扣除暫行辦法的通知》，國發(fā)〔2018〕41號，2018年12月13日發(fā)布。

盡管一些家庭政策中惠及的家庭成員范圍有限，如《意見》中的共濟主體僅限配偶、父母、子女，《通知》中大病醫(yī)療扣減主體僅限配偶及未成年子女，贍養(yǎng)的老人僅指父母和子女均去世的祖父母、外祖父母，但這并不與以加強家庭抗風(fēng)險能力為導(dǎo)向的家庭法與政策下的擴大家庭相矛盾。福利性家庭政策中的家庭成員范圍的大小受制于社會保障水平。當(dāng)涉及家庭成員內(nèi)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，立法者往往采取擴大家庭模式，增強家庭抗風(fēng)險能力，以緩解社會保障壓力。當(dāng)面對“共同體無法回避的社會保障問題且共同體必須支出必要的共同資源以解決相應(yīng)主體的迫切需求時”(42)朱曉峰：《民法家庭概念論》，載《清華法學(xué)》2020年第5期。，往往采取嚴(yán)格限縮模式以減少公共性財政支付。

總之，家庭法與政策以加強家庭抗風(fēng)險能力為導(dǎo)向，通過適當(dāng)擴大家庭概念，將配偶、血親、姻親等身份涵攝在具有平等地位的家庭成員身份之下，以此擴大相互幫扶的圈子。從屬模式下的核心家庭意味著家庭成員構(gòu)成單一，無法滿足家庭法與政策對家庭抗風(fēng)險能力的要求。

第二，從屬關(guān)系模式下家庭小型化加劇人口老齡化社會帶來的扶養(yǎng)壓力。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2002年我國老年撫養(yǎng)比為10.4%，2020年時提高至19.7%。(43)老年撫養(yǎng)比是指每100名勞動年齡人口要負(fù)擔(dān)多少名老年人，參見國家統(tǒng)計局網(wǎng)站，https://data.stats.gov.cn/easyquery.htm?cn=C01&zb=A0303&sj=2020，2022年3月25日訪問。全國基本養(yǎng)老保險基金的收入與支出比從2013年的1.25%逐年降低至2020年的0.9%，(44)由于2012年末全國所有縣級行政區(qū)全面開展國家城鄉(xiāng)居民社會養(yǎng)老保險工作，因此全國基本養(yǎng)老保險金總數(shù)從2013年起算。參見中華人民共和國人力資源和社會部網(wǎng)站，http://www.mohrss.gov.cn/SYrlzyhshbzb/zwgk/szrs/，2022年3月25日訪問。而養(yǎng)老保險基金的撫養(yǎng)比從20世紀(jì)90年代的5:1降低至2018年的2.66:1。(45)參見人力資源社會保障部2019年第一季度新聞發(fā)布會說明，http://www.mohrss.gov.cn/zcyjs/gongzuodongtai/201904/t20190426_316346.html，2022年3月25日訪問。到2050年，將出現(xiàn)兩個職工撫養(yǎng)一個離退休人員的嚴(yán)峻局面。(46)參見魯曉明：《積極應(yīng)對人口老齡化視角下的法定婚齡調(diào)整》，載《政治與法律》2022年第3期。不難看出，人口老齡化背景下養(yǎng)老保險基金面臨收支不平衡的挑戰(zhàn)，國家財政壓力增大。從屬關(guān)系模式下的家庭小型化使家庭養(yǎng)老能力下降，家庭養(yǎng)老不得不轉(zhuǎn)向社會養(yǎng)老，從而加劇了社會扶養(yǎng)壓力。

第三，從屬關(guān)系模式下的核心家庭與家庭運行的實際樣態(tài)不完全吻合。盡管家庭規(guī)模不斷縮小，但“用標(biāo)準(zhǔn)社會學(xué)理論和樣板家庭來覆蓋家庭形式的多樣性顯得太虛假”。(47)唐燦：《家庭現(xiàn)代化理論及其發(fā)展的回顧與評述》，載《社會學(xué)研究》2010年第3期。有研究結(jié)果顯示，擴大家庭未隨現(xiàn)代化進程而衰減，養(yǎng)老撫幼的功能實現(xiàn)仍有賴于擴大家庭的成員，生活在擴大家庭的總?cè)丝诙嘤诤诵募彝サ目側(cè)丝?，以及核心家庭多以互惠式的家庭網(wǎng)絡(luò)為補充。(48)參見徐安琪、[俄]H.H.葉列謝耶芙娜主編：《現(xiàn)代化進程中的家庭：中國和俄羅斯》，上海社會科學(xué)院出版社2016年版，第12-15頁。中國人有深厚的家庭情結(jié)，習(xí)近平總書記指出：“中華民族自古以來就重視家庭、重視親情?！?49)習(xí)近平：《在2015年春節(jié)團拜會上的講話》，http://www.xinhuanet.com/politics/2015-02/17/c_1114401712.html，2022年3月25日訪問。因此，應(yīng)當(dāng)避免單一地從結(jié)構(gòu)或形式角度闡釋家庭，家庭戶規(guī)模雖然縮小，但與親屬群體交往依然密切。

二、家庭成員身份與親屬身份適當(dāng)分離模式的展開

(一)家庭的演變與社會老齡化是采取適當(dāng)分離模式的內(nèi)因與外力

1.家庭的演變是采取適當(dāng)分離模式的根本動因

家庭現(xiàn)代化理論、第二次人口轉(zhuǎn)變理論、個體化理論等都是解釋家庭演變的理論，其共同點是將分析的焦點從家庭結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)移到具體的家庭成員關(guān)系上。一些過去數(shù)量極少的家庭形態(tài)成為社會普遍現(xiàn)象，如同居家庭、單親家庭、丁克家庭、同性戀家庭、繼親家庭、單身家庭等。在一些歐洲國家，基于對人們自主選擇生活方式和對基本人權(quán)的尊重，調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律已經(jīng)呈現(xiàn)出以親屬法或婚姻家庭法為主而輔以同居伴侶法、同性伴侶法，甚至三者并列的趨勢。(50)參見陳葦：《中國婚姻家庭法立法研究》，群眾出版社2010年版，第15頁。在這種轉(zhuǎn)變過程中，家庭不再作為一種制度，而變成了一種情感和陪伴的關(guān)系體。(51)參見宋健等：《中國家庭的“轉(zhuǎn)變”與“不變”》，載《中國社會科學(xué)評價》2020年第3期。這些新型家庭在事實上發(fā)揮著與傳統(tǒng)家庭一樣的功能，如果固守家庭成員身份與親屬身份的從屬關(guān)系模式，將生活中大量存在的不符合制定法規(guī)定的人排除在外，則背離了法律反映社會生活實踐的目標(biāo)。

一方面，我國現(xiàn)行立法雖然不承認(rèn)非婚同居和同性結(jié)合，但非婚同居與同性結(jié)合的入法只是時間和技術(shù)的問題。根據(jù)最高人民法院法官對《關(guān)于適用民法典婚姻家庭編的解釋(一)》的相關(guān)重要問題介紹，同居關(guān)系的問題需要在廣泛深入的調(diào)研后再出臺有針對性的新規(guī)。(52)參見鄭學(xué)林、劉敏、王丹：《〈關(guān)于適用民法典婚姻家庭編的解釋(一)〉若干重點問題的理解與適用》，載《人民司法》2021年第13期。換言之，不是不調(diào)整，而是等待時機成熟，積累一定審判實踐經(jīng)驗后再予以規(guī)范。同性組成的家庭應(yīng)亦是如此，也是未來家庭法改革必然會遇到的難題。另一方面，我國現(xiàn)行法只承認(rèn)形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼父母與繼子女之間具有父母子女關(guān)系，不承認(rèn)其他近親屬關(guān)系。在重組家庭日益普遍的背景下，長期共同生活甚至形成撫養(yǎng)關(guān)系的繼祖父母、繼外祖父母與繼孫子女、繼外孫子女，以及再婚夫妻各自的子女之間，在法律上卻毫無任何關(guān)系，無法獲得法律的保護。這些不是親屬的人為家庭功能的實現(xiàn)發(fā)揮了不可忽視的作用，他們的價值應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒傻闹匾暋ｈb于此，家庭自身的演變使傳統(tǒng)界定家庭時所采的從屬模式變得過時，而適當(dāng)分離模式在闡釋家庭時更具有解釋力與現(xiàn)實意義。

2.社會老齡化是采取適當(dāng)分離模式的外部推力

《中共中央國務(wù)院關(guān)于優(yōu)化生育政策促進人口長期均衡發(fā)展的決定》指出，預(yù)計“十四五”期間我國人口將進入中度老齡化階段，2035年前后進入重度老齡化階段。社會老齡化意味著勞動人口的減少與養(yǎng)老需求的大幅增加，而家庭小型化以及因人口流動而導(dǎo)致的家庭生活分散化使家庭養(yǎng)老能力下降，由此導(dǎo)致家庭養(yǎng)老功能需求與供給關(guān)系的失衡。(53)參見吳帆：《中國家庭功能變化與家庭發(fā)展能力建設(shè)》，載《人口與計劃生育》2017年第9期。因此，為了保證家庭養(yǎng)老功能的正常運行，一方面要積極打造老年友好型社會，堅持政府、社會、個人多方參與，另一方面要加強和鞏固家庭，適當(dāng)擴大家庭，改善家庭結(jié)構(gòu)，保護能履行家庭功能的成員，進而提高家庭養(yǎng)老的能力。

(二)家庭自治是采取適當(dāng)分離模式的理論基礎(chǔ)

家庭成員身份與親屬身份的適當(dāng)分離反映了人們對于家庭生活安排的自我決定權(quán)。在現(xiàn)實生活中，人們并不會完全按照法律的規(guī)定來定制自己的家庭生活，而更多的是根據(jù)個人的設(shè)想和生活習(xí)慣來安排他們的家庭生活。(54)參見[德]迪特爾·施瓦布：《德國家庭法》，王葆時譯，法律出版社2010年版，第4-5頁。誠然，家庭自治與國家干預(yù)相結(jié)合是現(xiàn)代家庭法的基本原則，由于家庭關(guān)系的自然屬性和社會屬性，對片面強調(diào)家庭自治或國家干預(yù)的否定是普遍共識。并且，家庭法亦有一定的塑造功能，通過預(yù)設(shè)某些家庭形式來建構(gòu)穩(wěn)定的社會基礎(chǔ)，亦應(yīng)得到認(rèn)可。但是，家庭法不能一味強調(diào)塑造功能，家庭法還有反映社會生活實踐的功能。當(dāng)一種立法預(yù)設(shè)之外的家庭形式越來越普遍并得到社會的認(rèn)可時，立法應(yīng)當(dāng)予以保護。

(三)適當(dāng)分離模式契合立法目的異質(zhì)的規(guī)范需求

立法目的異質(zhì)使家庭在不同部門法里的形象不盡相同，即使在同一部門法領(lǐng)域如民法，家庭的界定也有所區(qū)別。為實現(xiàn)特定立法目的，需要將家庭成員身份與親屬身份適當(dāng)分離。

1.民法中家庭的認(rèn)定

《民法典》婚姻家庭編以具有法定扶養(yǎng)義務(wù)的近親屬為基礎(chǔ)，體現(xiàn)家庭的義務(wù)本位。近百年來，家庭的地位經(jīng)歷了“中心化—邊緣化—中心化的”演變。(55)參見孟憲范：《家庭：百年來的三次沖擊及我們的選擇》，載《清華大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008年第3期。封建時期的家庭以“三綱五?！睘楹诵?，強調(diào)極端的家庭主義、宗族本位。新中國成立后，1950年《婚姻法》將個人從宗法家族的身份中解放出來，以夫妻關(guān)系為中心建構(gòu)，不涉及其他親屬關(guān)系。(56)參見金眉：《中國親屬法的近現(xiàn)代轉(zhuǎn)型：從〈大清民律草案·親屬編〉到〈中華人民共和國婚姻法〉》，法律出版社2010年版，第43頁。在經(jīng)歷了30年的實踐后看到了漠視家庭而導(dǎo)致的混亂，開始向內(nèi)自省中華民族在幾千年婚姻家庭生活中凝結(jié)的倫理智慧，意識到家是一切的起點也是最終歸宿。故1980年《婚姻法》及其之后的修正和《民法典》婚姻家庭編，逐步回歸家庭，重建家庭制度。因此，婚姻家庭編將家庭成員限定在具有法定扶養(yǎng)義務(wù)的近親屬上，體現(xiàn)的是深植于中國人內(nèi)心深處的家庭意義，家庭意味著責(zé)任與義務(wù)。

《民法典》物權(quán)編第330條以戶籍為核心標(biāo)準(zhǔn)，反映特定群體的利益。《民法典》第330條、《農(nóng)村土地承包法》第16條及第24條的規(guī)定表明，要享有《農(nóng)村土地承包法》上家庭成員的利益，必須具有該村集體經(jīng)濟組織的戶籍，否則，即使符合《民法典》第1045條的規(guī)定，也不屬于第330條意義上的家庭成員。在我國“城鄉(xiāng)二元”結(jié)構(gòu)的背景下，第330條仍具有現(xiàn)實意義。物權(quán)編第308條對“家庭關(guān)系”的識別強調(diào)血緣、共同生活的事實?！侗ｋU法》以共同經(jīng)濟生活為核心標(biāo)準(zhǔn)，追求保險賠償中的利益衡平。

2.民法外家庭的認(rèn)定

其一，刑事法不以近親屬為限，基于寬嚴(yán)相濟的刑事政策要求。在侵犯人身關(guān)系的虐待罪中，司法實踐在認(rèn)定家庭成員范圍時，對于具備實質(zhì)家庭關(guān)系的，也可以構(gòu)成虐待罪的主體，如夫妻離婚后仍共同生活在一起的情形。(57)參見最高院刑審?fù)ブ鬓k：《刑事審判參考》(2014年第3集)(總第98輯)，法律出版社2014年版，第125頁。在侵犯財產(chǎn)關(guān)系的犯罪中，家庭成員的身份有時是酌情從寬或不構(gòu)成犯罪的要件，有時是從重處罰的要件。例如，發(fā)生在親屬間的盜竊、搶劫，相比于發(fā)生在陌生人之間的，其社會危害性更小，教育與挽救的可能性更大，因此學(xué)者認(rèn)為對于“兩高”《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第8條與最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條中的“家庭成員”應(yīng)做寬泛解釋，包含但是不限于“近親屬”，但是也不能認(rèn)為包括整個家族成員；(58)參見李新、余響鈴：《刑事法中“家庭成員”之界定》，載《人民檢察》2015年第12期。而為了保護未成年人，打擊針對未成年人的犯罪，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第25條第1款中的“有共同家庭生活關(guān)系的人”，應(yīng)從共同生活、撫養(yǎng)、寄居的實際情形考慮。(59)參見李新、余響鈴：《刑事法中“家庭成員”之界定》，載《人民檢察》2015年第12期。其二，社會保障法將“共同生活的家庭成員”等同于扶養(yǎng)義務(wù)人，遵循家庭保障的優(yōu)先性與社會保障的補位性。其三，金融法以廣泛的親屬關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，確保商事交易中的公平和公開。(60)例如中國證券監(jiān)督管理委員會《上市公司信息披露管理辦法》，證監(jiān)會令(第182號)，2021年3月18日發(fā)布。第62條規(guī)定，關(guān)系密切的家庭成員，包括配偶、父母、年滿十八周歲的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母。中國銀保監(jiān)會《保險公司關(guān)聯(lián)交易管理辦法》銀保監(jiān)發(fā)(2019)35號，2019年8月25日發(fā)布。第60條規(guī)定，其他關(guān)系密切的家庭成員，是指除近親屬外的包括配偶的父母、子女的配偶、同胞兄弟姐妹的配偶、非同胞兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹以及其他可能產(chǎn)生利益轉(zhuǎn)移的家庭成員。其四，行政法以戶籍為標(biāo)準(zhǔn)，便于人口登記與公共管理。(61)根據(jù)國家統(tǒng)計局《第七次全國人口普查公報(第二號)》文件，“家庭戶”是指以家庭成員關(guān)系為主、居住一處共同生活的人組成的戶。

(四)圍繞情感因素構(gòu)建的家庭法規(guī)則是采取適當(dāng)分離模式的制度基礎(chǔ)

從我國立法和司法實踐來看，蘊含于共同生活、扶養(yǎng)事實中的情感因素已成為家庭法中許多制度的建構(gòu)基礎(chǔ)，意味著家庭法中分配權(quán)利義務(wù)的依據(jù)不僅僅是基于婚姻、血緣而形成的親屬身份關(guān)系，情感亦能成為法律的調(diào)整對象或法律關(guān)系的對價。由此，為家庭成員身份與親屬身份適當(dāng)分離提供了制度基礎(chǔ)。

在立法方面，情感受法律調(diào)控。例如，在訴訟離婚中，調(diào)解先行，降低因情感沖動帶來的消極影響。1980年之后的《婚姻法》將情感是否破裂作為判決離婚的標(biāo)準(zhǔn)。在協(xié)議離婚中，《民法典》新增了離婚冷靜期制度，避免因一時沖動而離婚。又如，反家庭暴力法對“家暴”的定義，經(jīng)歷從身體暴力到精神暴力、性暴力或經(jīng)濟暴力等的擴張，這種從“熱暴力”到“冷暴力”的轉(zhuǎn)換，體現(xiàn)了法律對家庭中情感的保護水平由粗到細(xì)。此外，離婚時子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬、探望權(quán)的行使及其中止等規(guī)定都是為了建立良好的情感關(guān)系而設(shè)計。

在司法方面，情感也成為判決的重要考量因素或依據(jù)。例如關(guān)于代孕子女親子關(guān)系的認(rèn)定，在司法實踐中通常以兒童利益最大化原則為標(biāo)準(zhǔn)確定代孕子女的監(jiān)護權(quán)，如撫養(yǎng)代孕子女的意愿、撫育子女的能力等。一般來說，與代孕子女共同生活越久，其感情越深厚，越有利于孩子的成長。當(dāng)然，孩子的利益最大化并不能僅僅通過父母對孩子的情感來保證，因為情感也可能成為枷鎖，造成傷害，并不必然導(dǎo)致有益結(jié)果。但總的來說，情感的價值不應(yīng)當(dāng)被否認(rèn)，情感的維護應(yīng)當(dāng)既是司法實踐的出發(fā)點，也是司法實踐的落腳點，良好的司法裁判可以加強當(dāng)事人的情感聯(lián)結(jié)。

(五)家庭和家庭成員作為類型化主體具有獨立價值

從實踐層面而言，家庭和家庭成員成為類型化主體，家庭成員身份日益頻繁地被立法者用于分配社會利益。我國《民法典》雖然沒有直接規(guī)定家庭的民事主體地位，但家庭有時也被作為法律關(guān)系的主體，例如《民法典》第732條表明，雖然租賃合同是以個人名義訂立的，但實際上是以家庭為主體的，其成員的死亡不必然導(dǎo)致法律關(guān)系的消滅。又如《民法典》第1188條規(guī)定的監(jiān)護人的替代責(zé)任，實際上是將家庭看作一個責(zé)任單位。就家庭是否具有獨立的民事主體資格而言，學(xué)界通常在無意識中將家庭等同于市場主體，以是否具有獨立的財產(chǎn)作為家庭民事主體地位證成的必要條件，具有明顯的財產(chǎn)法指向。但從歷史上看，家庭不僅在財產(chǎn)法領(lǐng)域具有意義，在非財產(chǎn)領(lǐng)域亦有其必要性。黑格爾認(rèn)為家庭是精神的直接實體(62)參見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范楊、張企泰譯，商務(wù)印書館1979年版，第174頁。，當(dāng)下，家庭作為主體在非財產(chǎn)領(lǐng)域的實踐亦越來越多。(63)例如《為烈屬、軍屬和退役軍人等家庭懸掛光榮牌工作實施辦法》，國辦發(fā)〔2018〕72號，2018年07月31日發(fā)布。第7條規(guī)定家庭作為“光榮之家”牌號授予的對象，家庭成員死亡不影響家庭的權(quán)利主體資格；2016年中央文明辦貫徹落實中央文明委《關(guān)于深化家庭文明建設(shè)的意見》，根據(jù)《全國文明家庭評選標(biāo)準(zhǔn)和評選辦法》評選出了300戶全國文明家庭，截止2021年，已舉辦兩屆全國文明家庭評選活動，全國文明家庭榮譽稱號是家庭文明建設(shè)的最高榮譽。

(六)適當(dāng)分離模式具有域外經(jīng)驗可資借鑒

近年來，域外法上基于功能家庭論而采用功能性調(diào)整方法對事實家庭關(guān)系進行調(diào)整，即家庭關(guān)系的定義不在于正式身份，而是通過識別一些功能性因素，如情感依賴、共同生活和扶養(yǎng)事實等。(64)參見但淑華：《家庭法對事實家庭關(guān)系的功能性調(diào)整》，載陳葦主編：《21世紀(jì)家庭法與家事司法：實踐與變革》，群眾出版社2016年版，第181頁。在親子關(guān)系領(lǐng)域，實踐中用“功能性父母”指代那些扮演父母角色但沒有任何正式法律地位的人。(65)See Pamela Laufer-Ukeles & Ayelet Blecher-Prigat,Between Function and Form:Towards a Differentiated Model of Functional Parenthood,20 George Mason Law Review 419,422-423(2013).他們?yōu)楹⒆犹峁┣楦械摹⑽锢淼暮徒?jīng)濟的支持，包括日常照料、醫(yī)療照護、教育指導(dǎo)、共同生活等，并在此過程中產(chǎn)生了重要的情感聯(lián)結(jié)。為了區(qū)分“功能性父母”與偶爾的幫手，法院在認(rèn)定時需要以兒童最大利益為原則，考察關(guān)系持續(xù)時間、共同生活、日常持續(xù)照護的時間以及經(jīng)濟上的撫養(yǎng)等因素，并確立最低標(biāo)準(zhǔn)。(66)See Pamela Laufer-Ukeles & Ayelet Blecher-Prigat,Between Function and Form:Towards a Differentiated Model of Functional Parenthood,20 George Mason Law Review 419,423(2013).在親密關(guān)系領(lǐng)域，加拿大、澳大利亞、英國和美國等地的法院和立法機構(gòu)通過大量的司法實踐，對家庭關(guān)系的定位從正式地位轉(zhuǎn)向情感依賴、共同生活和照顧等核心功能屬性。(67)See Jenni Millbank,The Role of ‘Functional Family’ in Same-Sex Family Recognition Trends,20 Child and Family Law Quarterly 1,26(2008).在親屬身份之外構(gòu)建家庭成員身份的還有《瑞士民法典》和臺灣地區(qū)“民法”(68)《瑞士民法典》第331條：“1.根據(jù)法律，或者根據(jù)約定，或者根據(jù)慣例，家庭共同生活成員的家長權(quán)屬于家庭中的主導(dǎo)者。2.所有血親、姻親、依合同受雇用的傭人、因類似關(guān)系而與家庭共同生活的人，均須服從家長權(quán)?！薄度鹗棵穹ǖ洹?，于海涌，趙稀璇譯，[瑞士]唐偉玲校，法律出版社2016年版，第126頁。臺灣地區(qū)“民法”第1122條：“稱家者，謂以永久共同生活為目的而同居之親屬團體?！钡?123條：“家置家長。同家之人，除家長外，均為家屬。雖非親屬，而以永久共同生活為目的同居一家者，視為家屬。”https://law.moj.gov.tw/LawClass/LawSearchContent，2022年4月27日訪問。，體現(xiàn)了家庭成員身份的人為性。這些功能性調(diào)整方法為我國家庭成員身份與親屬身份的適當(dāng)分離提供了方法論上的支持。此外，通過對社會學(xué)中“功能性家庭”概念的借鑒，也反映了家庭法與“外部”知識的密切相關(guān)性，家庭法不能局限于一法之領(lǐng)域內(nèi)，而必須置身于整個社會系統(tǒng)的運作之中。

三、民法的抉擇：傳統(tǒng)與現(xiàn)實的綜合考量

家庭法由于其自身攜帶的倫理基因和民族特性，無法像財產(chǎn)法那樣純粹而易塑造?；橐黾彝ゾ幨恰睹穹ǖ洹菲呔幹浦星楦猩首顫夂裰?，也是法律變革最保守之地。當(dāng)家庭法將其科學(xué)性訴諸經(jīng)驗主義時(69)參見劉征峰：《家庭法與民法知識譜系的分立》，載《法學(xué)研究》2017年第4期。，家庭法的變革應(yīng)滿足于反映社會實際，而不應(yīng)追求理論的顛覆式創(chuàng)新。

(一)擁抱現(xiàn)實：以適當(dāng)分離模式助益家庭成員身份的靈活性與開放性

適當(dāng)分離模式既是理論上的發(fā)展，也是立法技術(shù)的選擇?！睹穹ǖ洹贩艞壷苯佣x家庭概念的做法，能夠避免陷入窠臼或過于廣泛的危險。以適當(dāng)分離模式取代從屬關(guān)系模式，既能維持在立法上不直接定義家庭的做法，又能擴大家庭內(nèi)涵。同時，家庭成員身份規(guī)定雖然發(fā)源于婚姻家庭編，但由于家庭本身的復(fù)雜性質(zhì)，使其不能局限于一法之內(nèi)，因而在立法技術(shù)上應(yīng)體現(xiàn)一定的靈活性和開放性。適當(dāng)分離模式的開放性體現(xiàn)在家庭成員身份的界定因素可以根據(jù)時代背景的變化而更迭，對新事物具有包容性，同時能為民法外制定法的規(guī)范需求提供適用空間。靈活性體現(xiàn)在部分因素的缺乏可以通過其他因素得以補強。此外，家庭成員身份存在變動的空間，如特定人員通過約定取得或消滅家庭成員身份，或因生活安排的變動而喪失家庭成員身份。

(二)堅守傳統(tǒng)：以人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系為中心確定家庭成員身份的界定因素

盡管適當(dāng)分離模式下的家庭成員身份具有一定的開放性，但這種開放性受到界定因素的限制。如前所述，立法目的差異性導(dǎo)致不同制定法對家庭成員的范圍界定大小不一，然而并非所有影響范圍界定的因素都應(yīng)納入民法的考量范疇，對于那些不適合由民法實現(xiàn)的目的應(yīng)當(dāng)予以排除。

家庭成員身份的界定因素應(yīng)當(dāng)從相關(guān)民事規(guī)范和司法審判經(jīng)驗中總結(jié)歸納。在民事立法體系上，根據(jù)《民法典》第2條規(guī)定，民法的調(diào)整對象是平等主體間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系，這一民法對象條款闡明了民法的目的，也揭示了影響家庭成員身份界定的因素應(yīng)以人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系為中心。從涉及家庭成員身份的條文來看，也印證了這一觀點，只是在不同分編中各有側(cè)重?！睹穹ǖ洹返?045條第3款位于婚姻家庭編，界定家庭成員身份的二元標(biāo)準(zhǔn)兼具人身性和財產(chǎn)性?！睹穹ǖ洹返?30條雖然強調(diào)家庭成員身份與戶籍的聯(lián)系，但戶籍登記的法定性不利于家庭自治，也會導(dǎo)致對個體權(quán)利的遮蔽。可以從解釋論上將《民法典》第330條規(guī)定理解為家庭概念的特別規(guī)定。(70)參見朱曉峰：《民法家庭概念論》，載《清華法學(xué)》2020年第5期。從《民法典》第308條以及《保險法》第62條的司法實踐來看，在認(rèn)定家庭成員時既強調(diào)親屬身份，也認(rèn)可共同生活、扶養(yǎng)等事實作為判斷是否存在家庭關(guān)系的依據(jù)。因此，民法上的家庭成員身份的界定因素應(yīng)以人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系為中心，包括親屬身份、共同生活、扶養(yǎng)事實。

同時，從《民法典》第1045條第3款對家庭成員范圍的界定方式來看，反映了根據(jù)親屬身份關(guān)系的親疏梯次配置構(gòu)成家庭成員身份限定條件的思想，親等越近的，限制條件越少，反之則越多。這種做法值得肯定。無論從立法上還是現(xiàn)實生活中，父母子女關(guān)系與夫妻關(guān)系都是最核心與緊密的家庭關(guān)系，空間上的距離不能消滅情感上的聯(lián)結(jié)，不宜在其上增加任何附加條件。而兄弟姐妹之間、祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女之間在扶養(yǎng)義務(wù)方面以自身負(fù)擔(dān)能力為限，在生活中，成年兄弟姐妹分家后，亦分屬兩個家庭。

鑒于此，建議根據(jù)親屬身份的差序格局構(gòu)造民法上的家庭成員身份。申言之，父母、配偶、子女這三類主體直接具有家庭成員身份；其他近親屬須滿足共同生活的要件；近親屬以外的一定親等范圍內(nèi)的親屬，除了滿足共同生活的要件，還應(yīng)存在扶養(yǎng)的事實。最后，以“法律另有規(guī)定的從其規(guī)定”作為兜底條款，涵攝《民法典》第1050條的規(guī)定以及新型家庭類型。

(三)《民法典》家庭成員身份與親屬身份適當(dāng)分離的解釋路徑

從文義和邏輯解釋角度來看，《民法典》第1045條第3款推導(dǎo)出的家庭概念仍有擴展的空間?！芭渑?、父母、子女和其他共同生活的近親屬為家庭成員”并不等于家庭成員僅包含配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬。(71)參見朱曉峰：《民法家庭概念論》，載《清華法學(xué)》2020年第5期。并且，通過對《民法典》第1050條、第330條、第308條，以及《保險法》第62條的體系性解釋亦可表明家庭成員并不限于配偶、父母、子女和其他共同生活的近親屬。

四、適當(dāng)分離模式下民法家庭成員身份與親屬身份的功能定位

“如無必要，勿增實體?！痹诩彝コ蓡T身份與親屬身份適當(dāng)分離的邏輯下，兩種身份的功能定位得以明晰。親屬身份的自然性、安定性及確定性，與家庭成員身份的人為性、動態(tài)性及開放性形成對照，親屬身份的差序格局與家庭成員身份的扁平化，共同締造豐滿的家庭法形象。

(一)親屬身份的自然性與家庭成員身份的人為性

從歷史上看，家庭早于任何國家、城邦和共同體而存在，并起初在自然的范圍內(nèi)被觀察，再在實在法的范圍內(nèi)被觀察。薩維尼認(rèn)為，普遍存在的親屬關(guān)系作為一種自然關(guān)系具有獨立于實在法的必然性。(72)參見[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系Ι》，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第268頁。親屬身份有基于自然法和市民法的二重來源，而自然法上的原因是親屬關(guān)系的源泉。與現(xiàn)代家庭法很不同的是，羅馬法上的家庭具有很強烈的人為屬性。以家庭成員范圍為例，梅因認(rèn)為羅馬人的家庭包括血親、養(yǎng)親和奴隸，因為主人對奴隸的支配權(quán)與家父對家子的家父權(quán)，屬于同一性質(zhì)。(73)參見[英]梅因：《古代法》，沈景一譯,商務(wù)印書館1959年版，第94頁。奴隸雖然是家庭成員，但不是親屬，沒有親等。薩維尼將家庭關(guān)系分為自然的家庭關(guān)系和人為的家庭關(guān)系，人為的家庭關(guān)系是通過模仿自然家庭制度的模型，包括夫權(quán)、奴役權(quán)、庇主權(quán)、受役狀態(tài)、監(jiān)護和保佐，以此擴展家庭法的內(nèi)涵。因此，在薩維尼看來，除了血親和養(yǎng)親之外，妻子、奴隸、解放自由人、監(jiān)護人和保佐人也具有家庭法上的身份。在優(yōu)士丁尼時代，夫權(quán)和受役狀態(tài)已經(jīng)完全消失，在羅馬法轉(zhuǎn)入現(xiàn)代歐洲時，奴隸制度和庇主權(quán)也進一步消失。取而代之的是相類似的日耳曼農(nóng)奴制度、所有的采邑關(guān)系。在此之后，仆傭關(guān)系取代主人奴隸關(guān)系而成為一種極其重要和普遍的需求，并在普魯士邦法中被列入人法而非契約法中調(diào)整。(74)參見[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系Ι》，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第283頁。中世紀(jì)的西班牙法認(rèn)為仆人是家庭的一部分(75)See Ursula C.Basset, What Is a Family - Exploring the Juridical Ground of Familism Today, 3 International Journal of the Jurisprudence of the Family 301,301(2013).，康德也將仆傭關(guān)系作為家庭關(guān)系來談?wù)摗?76)參見[德]康德：《法的形而上學(xué)原理――權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第102頁。

從羅馬家庭成員的范圍及其演變可以看出，無論制度的形式如何隨著社會發(fā)展而變化、消亡，家庭成員身份都是人為因素嵌入家庭法的主陣地。在新形勢下，由新的生活方式帶來的潛在的新型家庭類型訴求法律的保護，家庭成員身份的人為性或成為他們破解難題的最優(yōu)解，具有理論價值。

(二)親屬身份的安定性與家庭成員身份的動態(tài)性

由于親屬身份的自然性質(zhì)，也奠定了其采嚴(yán)格、安定主義的基調(diào)。從受孕那一刻起，其部分親屬關(guān)系就已確定，不同類型的親屬關(guān)系的發(fā)生、變更、終止具有法定性。穩(wěn)定的親屬身份關(guān)系有利于撫育后代等特殊職能的實現(xiàn)，但其局限之處在于，家庭總是處在變動不居之中，靜態(tài)的親屬身份關(guān)系無法準(zhǔn)確反映家庭的實際運行情況。家庭成員身份可適時而變，存在意思自治的適用空間。親屬身份不會因為空間上的距離、共同生活基礎(chǔ)的喪失等外在因素而滅失，但家庭成員身份可能會因共同生活基礎(chǔ)、扶養(yǎng)事實等而滅失。親屬身份著重調(diào)整家庭法內(nèi)部的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，相對穩(wěn)定；家庭成員身份則能以其自身所具有的動態(tài)的特點，協(xié)調(diào)家庭法與其他社會保障法、法規(guī)政策之間的關(guān)系，即調(diào)整家庭法中的人與外部社會關(guān)系。

(三)親屬身份的確定性與家庭成員身份的開放性

家庭法的確定性與開放性涉及認(rèn)識論的問題，若立法者對自己的認(rèn)識能力具有極大的信心，能夠預(yù)見一切情況，則在家庭法上會窮盡一切規(guī)定，導(dǎo)致絕對的嚴(yán)格規(guī)則主義；若立法者持不可知論，則會導(dǎo)致法律的不安定性與自由裁量主義；立法者若持折中的認(rèn)識論，則會兼顧家庭法的確定性與開放性。親屬身份具有明確性和封閉性，而家庭成員身份可以通過識別一些主客觀因素來認(rèn)定，具有一定的開放性。正如薩維尼所言，“我們必須避免試圖為所有的時代和民族確定家庭法的范圍，我們毋寧必須承認(rèn)任何實在法對之進行自由發(fā)展的可能性?！?77)[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系Ι》，朱虎譯，中國法制出版社2010年版，第284頁。親屬身份的確定性與家庭成員身份的開放性體現(xiàn)了家庭法在認(rèn)識論上的折中態(tài)度。

(四)親屬身份的差序格局與家庭成員身份的扁平化

費孝通在其《鄉(xiāng)土中國》一書中提出了我國親屬關(guān)系的差序格局，差序格局發(fā)揮著倫理規(guī)范與資源配置的雙重功能。(78)參見辛允星：《差序格局：中國社會轉(zhuǎn)型的“文化軟肋”——近15年來相關(guān)文獻評述》，載《原生態(tài)民族文化學(xué)刊》2018年第3期。有觀點認(rèn)為，在國家現(xiàn)代化進程中，差序格局的資源配置模式對當(dāng)代中國的各個領(lǐng)域都構(gòu)成嚴(yán)重的不良影響。(79)參見楊玉宏：《“差序格局”思想的現(xiàn)代詮釋》，載《學(xué)術(shù)界》2013年第2期。隨著家庭的演進，現(xiàn)代家庭制度強調(diào)平等的家庭成員關(guān)系，“差”不再完全由血緣的親疏來決定，“序”不再由簡單地長幼尊卑來定位，傳統(tǒng)社會的倫理綱常走向弱化。(80)參見辛允星：《差序格局：中國社會轉(zhuǎn)型的“文化軟肋”——近15年來相關(guān)文獻評述》，載《原生態(tài)民族文化學(xué)刊》2018年第3期。無論是配偶、血親還是姻親，乃至非親屬關(guān)系，都涵攝在家庭成員身份之下，這些人的共同點是具有平等的家庭成員身份地位。親屬身份的差序格局與家庭成員身份的扁平化形成對照，家庭成員身份扁平化的特征符合現(xiàn)代家庭法發(fā)展的趨勢，但盡管如此，我們不能否認(rèn)千年來我國傳統(tǒng)文化積淀的差序格局的基本精神依然存在，且有其存在的必要。在家庭法中融入扁平化結(jié)構(gòu)的家庭成員身份制度，有利于緩和、消解親屬身份差序格局帶來的不利方面。

結(jié) 語

隨著社會的發(fā)展與家庭生活的多元化，《民法典》將家庭成員身份與近親屬身份設(shè)定為從屬關(guān)系模式窒礙苦多。家庭自身的演變使傳統(tǒng)界定家庭時所采的從屬模式變得過時，面對家庭變革的洪流，在老齡社會的推動下，適當(dāng)分離模式更具有解釋力和現(xiàn)實意義。鑒于此，應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)分離模式解釋《民法典》第1045條第3款家庭成員身份制度。在家庭成員身份界定因素的識別上，應(yīng)以人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系為中心，包括親屬身份、共同生活、扶養(yǎng)事實。第1045條第3款對家庭成員范圍的界定方式，反映了根據(jù)親屬身份關(guān)系的親疏來梯次配置構(gòu)成家庭成員身份限定條件的思想，具有正當(dāng)性。父母、配偶、子女這三類主體直接具有家庭成員身份；其他近親屬須滿足共同生活的要件；近親屬以外的一定親等范圍內(nèi)的親屬，除了滿足共同生活的要件，還應(yīng)存在扶養(yǎng)的事實。最后，在司法解釋中增加“法律另有規(guī)定的從其規(guī)定”作為兜底條款，涵攝《民法典》第1050條、第330條的規(guī)定以及新型家庭類型。適當(dāng)分離模式下，親屬身份與家庭成員身份的功能定位得以明晰。