羅雨荔

一、問題的提出

近代以來，隨著社會分工的日益復雜化，大量事故的發(fā)生都不只因為單一主體的單一過失，而是由合作多方中復數人的不當行為所共同導致，時常牽涉各個不同層級、不同職位人員的不同注意義務違反。對此，“權責一致”的正義直覺和旨在未來事故預防的刑事政策考量，都把刑事處罰的矛頭指向了因果流程上較遠、在組織體中職位較高的領導者。(1)日本因“森永案”有罪判決而廣受關注的“危懼感說”及基于系列火災案而提出的“監(jiān)督過失”理論，不同程度地促進了學界對過失認定中各下位規(guī)則的進一步探究與細化。詳可參見前田雅英『刑法総論講義(第6版)』(東京大學出版會，2015年)208頁；中山研一「火災事故に関する三つの最高裁判例——判例の理論とその評価について」斎藤豊治ほか編『神山敏雄先生古稀祝賀論文集(第一巻 過失犯論·不作為犯論·共犯論)』(成文堂，2006年)1-37頁。與之類似，德國法院對“倉庫火災案”“皮革噴霧案” 中的倉庫主、董事會成員等亦認定有罪，引發(fā)了學界對相應領域一般性問題的再行檢視。詳可參見松宮孝明『過失犯論の現代的課題』(成文堂，2004年)49、50頁。

對于該類案件的處理，我國實務中慣常采取的做法是，一旦損害發(fā)生，便對涉案組織體及相關監(jiān)理部門中各層級的管理人員一概認定過失犯罪。之所以如此，一方面是因為該類案件往往損害后果嚴重，易于通過媒體的關注與報道而激發(fā)民眾的處罰情感；另一方面也因為該類案件案情龐雜、因果流程繁復、涉案被告人數眾多，辦案人員通常難以對每位被告的狀況詳加分析，導致了最終說理上的囫圇。(2)楊緒峰：《安全生產犯罪立法的體系性反思——以〈刑法修正案(十一)〉的相關修改為契機》，載《法學》2021年第3期。這一重罰傾向之下，若細究案件處理的細節(jié)，能夠發(fā)現不少在定罪上還有再斟酌余地之處。試舉典型案例如下：

【案例1】(夏某某等重大責任事故案)在建筑施工過程中，缺乏架子工資質的行為人朱某某與被害人孫某某違規(guī)上下交叉作業(yè)，導致處于上方的朱某某不當拆卸腳手架時所掉落的鋼筋砸中于其下方進行其他作業(yè)的孫某某，致孫某某最終醫(yī)治無效死亡。在當期例會確定具體工作時，項目安全主管夏某某因受命處理公司其他事務未能出席，也未在會議紀錄上簽字，對當日的施工狀況并不知情。同時，夏某某辯解稱，項目部只有其與羅某兩個安全管理人員，忙不過來，所以當天因事不在場時曾委托非項目安全員的李某臨時幫忙看護。對于本案，法院認為項目安全主管夏某某與直接作業(yè)的朱某某、生產主管雷某某皆構成重大責任事故罪。(3)夏某某等重大責任事故案，江蘇省徐州市泉山區(qū)人民法院(2019)蘇0311刑初251號刑事判決書。

【案例2】(林某甲玩忽職守案)在被告人林某甲任縣安監(jiān)局安監(jiān)科科長期間，該縣內兩所堆渣場發(fā)生潰壩事故。法院認為，林某甲僅起草、下發(fā)文件要求各鄉(xiāng)鎮(zhèn)開展整治工作，其沒有組織對整治工作的監(jiān)督檢查，也沒有對渣場的整治情況進行跟蹤，更沒有采取任何有效措施及時開展隱患治理工作、防止堆渣場安全事故的發(fā)生，構成玩忽職守罪。對此，被告人林某甲抗辯稱，其雖為縣安監(jiān)局安監(jiān)科科長，但該科室成員僅其一個人，只能做到對局長命令的上傳下達；同時，上級主管部門曾口頭向安監(jiān)局回復，堆渣場并非由安監(jiān)局主管。同案審理過程中，另案處理的縣安監(jiān)局局長亦稱，對兩處堆渣場罰款并責令停產整改的是縣環(huán)保局，堆渣場的監(jiān)管部門為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府及環(huán)保部門，縣安監(jiān)局僅有協(xié)助工作之職。(4)林某甲玩忽職守案，福建省羅源縣人民法院(2016)閩0123刑初154號刑事判決書。

【案例3】(韓某玩忽職守案)被告人韓某系襄汾縣交通局道路運輸管理所管理站稽查員，與站長及其他稽查員共同負責對襄汾縣西南片貨運源頭企業(yè)的治超監(jiān)管管理，對轄區(qū)內的違法運輸車輛進行查處。2013年4月，其轄區(qū)內某水泥廠超載運輸水泥的貨車在運輸途中因超速側翻，造成重大交通事故。法院審理認為，韓某因監(jiān)督過失造成沒有從業(yè)資格證的司機載貨拉運一年有余，最終發(fā)生交通事故，構成玩忽職守罪。韓某辯稱，其在日常工作中對涉案企業(yè)也曾進行檢查，但因檢查人員配備不足，日常工作量大，加之涉案企業(yè)故意隱瞞事實，致使查處難度加大。(5)韓某玩忽職守案，山西省襄汾縣人民法院(2016)晉1023刑初157號刑事判決書。

上述案件中，僅從所處職位上看，作為項目安全主管的夏某某、縣安監(jiān)局安監(jiān)科科長的林某甲與管理站稽查員韓某都對涉案事故發(fā)生的直接原因具有監(jiān)督、檢查的職責。然而，正如其抗辯時所稱，因為受到直接惹起事故的行為人的故意欺瞞，且受制于所處職位所具有的有限職權與資源，在日常履職過程中，其并無條件進行更進一步的有效監(jiān)督、檢查。對此，法院往往僅在量刑階段予以考慮，認為處于監(jiān)督、管理職位者僅負有次要責任。但問題是，法不強人所難，這樣一旦事故發(fā)生即認定存在監(jiān)督過失的做法，恐怕難以回避結果責任的批判。

基于此種問題意識，本文即試圖在分析司法實踐中監(jiān)督過失責任過分擴大之成因的基礎上，進一步對以不作為犯論、過失犯論視角限制處罰范圍的不同解決思路予以評析；最終，回歸過失犯論，嘗試對以過失構成要件為核心的監(jiān)督過失認定規(guī)則予以細化。

二、監(jiān)督過失責任擴大的成因分析

監(jiān)督過失，一般包括因缺乏對被監(jiān)督者個別行為的監(jiān)督而構成的狹義監(jiān)督過失，和由于沒有確立安全管理體制而構成的管理過失。(6)參見張明楷：《刑法學》(上)(第6版)，法律出版社2021年版，第390頁。此一概念由日本司法實務基于對系列大型火災案件的處理提煉而來(7)中山研一「火災事故に関する三つの最高裁判例——判例の理論とその評価について」斎藤豊治ほか編『神山敏雄先生古稀祝賀論文集(第一巻 過失犯論·不作為犯論·共犯論)』(成文堂，2006年)1-37頁參照。，因強調受追究者并未直接引發(fā)火災，僅對相關事項、物品、人員存在監(jiān)督、管理上的疏忽而得名。

具體而言，從事實層面來看，大型事故發(fā)生后可能涉及的責任主體，除現場直接惹起結果的行為人及直接監(jiān)督者外，還有對人員選任、監(jiān)督管理體制建設、安全保障設施設置負有不同程度責任的各級管理人員。該類人員往往處于層級較高、離現場較遠的位置，其對自身職責的疏于履行，通常只創(chuàng)出了不能獨立致果的抽象危險，要造成結果則還需其他人員不當行為的介入，對其能否認定過失，在傳統(tǒng)過失理論下并非不言自明。監(jiān)督過失理論的提出，正是旨在對此類人的過失歸責依據予以說明，對監(jiān)督、管理者的過失認定規(guī)則予以細化，進而給實務以指示。

雖然提出監(jiān)督過失這一概念并不意在對傳統(tǒng)過失理論作出例外突破，但是，從司法實踐現狀來看，對涉監(jiān)督過失案件的處理表現出“職責+結果=監(jiān)督過失”的寬泛認定模式。(8)對于監(jiān)督過失究竟是一般過失理論之例外，還是一般過失理論在特殊領域的適用，不同學者持不同觀點。認為其系例外的觀點主要強調，從事實層面上看，監(jiān)督過失指向的是對領導者責任的追究，與傳統(tǒng)過失理論關注結果直接惹起者的做法確有差異。參見姜濤：《監(jiān)督過失的限縮適用方案》，載《清華法學》2021年第6期。強調其并非例外的觀點則指出，上述區(qū)別在規(guī)范上不具有意義，監(jiān)督過失理論的提出，并未動搖傳統(tǒng)過失理論的一般原理，二者仍然具有合致性。參見周光權：《刑法總論》(第4版)，中國人民大學出版社2021年版，第168、169頁；張明楷：《刑法學》(上)(第6版)，法律出版社2021年版，第391頁。應當說，兩種觀點只是所立足的角度不同，并無實質性差異。這在我國監(jiān)督過失的處罰實踐中表現得極為明顯，究其成因，則有如下三個方面值得特別注意：

(一)注意義務要求過于嚴苛

依據我國司法實務的處理習慣，事故案件發(fā)生后，對過失的確定通常會參照相關領域各層級法律法規(guī)、規(guī)章制度來確定。這一方面因為我國大量事故犯罪都直接以“違反……規(guī)定”為構成要件要素，另一方面也根源于理論上“法所容許的風險”概念中所稱之“法”，多被習慣性地依字面理解為法律法規(guī)、規(guī)章制度。但問題在于，刑法與行政法律法規(guī)在規(guī)范保護目的上終究有所不同，能否將“法所容許的風險”中的“法”直接與行政法領域的規(guī)范性文件對標，存在疑問。這在我國各部門法立法各行其是的背景下尤其應受到重視。

以安全生產領域最常適用的部分規(guī)范性文件為例考察，《安全生產法》第21條(9)《安全生產法》第21條規(guī)定：“(1)建立健全并落實本單位全員安全生產責任制，加強安全生產標準化建設；(2)組織制定并實施本單位安全生產規(guī)章制度和操作規(guī)程；(3)組織制定并實施本單位安全生產教育和培訓計劃；(4)保證本單位安全生產投入的有效實施；(5)組織建立并落實安全風險分級管控和隱患排查治理雙重預防工作機制，督促、檢查本單位的安全生產工作，及時消除生產安全事故隱患；(6)組織制定并實施本單位的生產安全事故應急救援預案；(7)及時、如實報告生產安全事故。”雖然對生產經營單位的主要負責人就安全生產的相關職責做出了較大篇幅的描述，但從法條表述上看，該條所采主要規(guī)定方式為對相應職位應當負責的事項進行大而化之的描述，只規(guī)定了應建立什么、組織什么、制定什么、監(jiān)督什么，卻并未指出履行到何種程度可被視為已經盡職。其中，第5項中明確以“及時消除生產安全事故隱患”為指向，采用“消除”這樣嚴苛的用詞，很難認為給法所容許的風險留下了余地。與此同時，作為本法解釋綱領的總則性規(guī)定中，該法第3條、第4條同樣相繼出現了“安全第一”“從源頭上防范化解重大安全風險”“確保安全生產”等表述。以之為指揮棒，在對相應法條以解釋細化時，自然而然地會導向竭盡所能防止事故發(fā)生的思路，以是否能夠完全防止結果發(fā)生作為衡量行為人是否違反注意義務的判斷標準；也只有能對事故隱患全部察知的檢查方式，才能被認為是有效、盡責的監(jiān)督、檢查方式。而這樣的規(guī)定方式，幾乎可以說是我國各級相關規(guī)范性文件的慣常寫作模式。(10)僅就安全生產領域而言，另可參見最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害生產安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》、最高人民法院《關于進一步加強危害生產安全刑事案件審判工作的意見》、中華人民共和國國務院《建設工程安全生產管理條例》等。如此一來，也就無怪乎在事故發(fā)生后，只要事故原因并非太過離奇，法院基本上都會認為處于監(jiān)督、管理職責者未充分履行其監(jiān)督、檢查或設置安全設施的義務。但這顯然與企圖將安全保障義務限制在不影響正常經營、生產的范圍內的法所容許的風險原理背道而馳。

(二)過失犯不作為犯化后的因果認定放寬

以行政法律法規(guī)作為基準行為，同時強調結果回避義務違反的做法，也使得對過失犯的理解表現出不作為犯化的趨勢。(11)前田雅英『刑法総論講義(第6版)』(東京大學出版會，2015年)205頁參照。這與上述防果導向的注意義務理解結合，又使得因果關系及歸責判斷在監(jiān)督過失認定中進一步喪失限定功能。詳言之，一方面，在進行不作為犯的因果關系判斷時，通常認為，只要履行義務“十之八九”能夠回避結果的發(fā)生，就可以肯定其結果回避可能性，所采判斷標準較作為犯而言本就更加緩和。(12)前田雅英『刑法総論講義(第6版)』(東京大學出版會，2015年)128、129頁參照。另一方面，依據合義務替代原則展開的因果判斷過程中，核心的考察內容是行為人如果實施了法所期待的行為，能否避免結果的發(fā)生。(13)張明楷：《刑法學(上)》(第6版)，法律出版社2021年版，第207頁。這就導致作為參照基準的法所期待的行為越嚴苛，就越有可能得出肯定的結論。一旦按照司法實踐中的上述做法，將處于監(jiān)督、管理職位者的基準行為選定為對事故發(fā)生的竭盡所能的檢查與防止，那么需要判斷的內容無異于變成“如果實施了能有效察知事故隱患的更有效監(jiān)督、檢查措施或設置了更有效的安全保障措施，能否對結果進行十有八九程度的事前防范”。面對無上限的更高要求，對于此一命題，法院基本上不可能作出否定回答。由此，注意義務違反的判斷與因果性的判斷反而成了休戚與共的兩個方面，兩者都不能發(fā)揮出對過失認定范圍的限制功能。

(三)預見可能性要件的限定功能喪失

至于主觀預見可能性要件，在本類案件處理中能夠起到的限定作用也相當有限。一方面，從理論上看，主張徹底采取新過失論的學者，會認為舊過失論下預見可能性的相關要求已經融入制造法益風險及實現法益風險的客觀歸責討論中，不需要再被額外考慮，這一定程度上近乎取締了獨立的預見可能性要件。(14)周光權：《刑法總論》(第4版)，中國人民大學出版社2021年版，第167-169頁。與此同時，即便是仍主張保留主觀預見可能性要件的舊過失論者，在監(jiān)督過失案件中，也幾乎不可能完全對預見可能性的具體性做傳統(tǒng)意義上的高度要求，而是通過將“直接行為人的過失行為”設定為中間項，以對預見可能性要求做一定程度的放寬。(15)前田雅英『刑法総論講義(第6版)』(東京大學出版會，2015年)215頁參照。若非如此，則無異于將處于監(jiān)督、管理職位者一概排除于過失處罰范圍之外，這顯然有悖于“權責一致”的正義直覺，也無助于對未來事故的預防。另一方面，從實證法角度看，我國《刑法》中對于公共安全事故罪與瀆職罪的規(guī)定方式，更從立法上促進了預見可能性要件的限定功能喪失。此即是指，我國大量事故類犯罪規(guī)定于第二章“危害公共安全罪”，以公共安全而非人身法益為其保護對象，對構成要件結果多表述為“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失”“重大傷亡/安全事故”或“其他嚴重后果”。此種規(guī)定方式，將作為預見可能性對象的構成要件結果，表述為用以征表公共安全危害程度的不特定嚴重損害，其模糊性必然導致預見可能性要求的寬緩化。除此之外，玩忽職守等過失瀆職罪直接將國家機關公務的合法、公正、有效執(zhí)行作為其保護法益，著重強調行為的瀆職性質，回避了“致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失”這一構成要件結果的過分執(zhí)著，也使對其建構較為寬緩的主、客觀歸責標準成為可能。(16)張明楷：《刑法學》(上)(第6版)，法律出版社2021年版，第1629-1631頁。

綜上，正是因為監(jiān)督過失案件的處理過程中，注意義務違反、因果關系、預見可能性要件三個過失犯領域重要的處罰范圍限定要素都受到了動搖，才最終導致了監(jiān)督過失認定的泛化。就此，應當認為，雖然事故結果發(fā)生時，從行政法的角度看，處于各監(jiān)督、管理職位的人可能都存在對行政法規(guī)的違反，但畢竟過失犯并不意在以結果發(fā)生為客觀處罰條件來懲治行政違法行為。以“職責+結果=監(jiān)督過失”的方式草率處理，不僅忽視了過失犯的結果犯性質，也混淆了刑事不法與行政不法間的性質差異，因而也就導致了個案處理上可能存在的不公。

三、可能的限制處罰路徑評述

為對監(jiān)督過失恣意擴張的處罰范圍予以限制，理論上可能的解決思路有兩種：其一，在上述三個要件之外增添其他要件，在其基礎上進一步縮小監(jiān)督過失的成立范圍；其二，對三個要件中的一個或幾個加以重塑，使其重新發(fā)揮出限定功能。前一種解決方案的典型做法是，重視監(jiān)督過失案件的不作為犯性質，試圖以保障人地位、作為可能性、作為義務等不作為犯的成立要件對之進行限制(不作為犯路徑)；后一種解決方案則仍然回歸過失犯論，仍從過失犯論的角度對上述要件予以重新審視(過失犯路徑)。本部分即就此兩種處理路徑的可行性進行分析。

(一)不作為犯路徑的缺陷

不作為犯路徑之所以產生，主要立足于如下幾點：第一，監(jiān)督過失案件爭點多聚焦于監(jiān)督、管理者對監(jiān)督義務的怠于履行，無論采新、舊過失論，其都易被視為不作為犯；(17)松宮孝明『刑事過失論の研究(補正版)』(成文堂，2004年)331-334頁參照。第二，德國關于監(jiān)督責任的討論多置于不作為犯論中，有比較法上可資借鑒的豐富素材；(18)參見呂英杰：《德日刑法上的監(jiān)督、管理責任》，載《刑事法評論》第31卷，第78、79頁。第三，不作為犯中對保證人地位的探求，也意在為明確其成立范圍提供理論依據，與監(jiān)督過失案件解釋在現階段的訴求一致。(19)參見呂翰岳：《作為與不作為之區(qū)分的目的理性思考——以德國判例與學說為借鏡》，載《環(huán)球法律評論》2017年第4期。然而，至少從我國不作為犯論的研究現狀來看，其成立要件主要仍以故意單獨犯罪為藍本提出，以之解決過失不作為犯的問題，會有藥不對癥的疑問。下文即詳述之。

1.保證人地位無法劃定處罰邊界

依據當下理論通說，不作為犯的成立需以具備保證人地位為前提。監(jiān)督過失案件既然兼具不作為犯與過失犯的雙重性質，就需要從兩方面對其成立條件進行檢討，其定罪也必須經過是否具有保證人地位的檢驗。(20)神山敏雄「ホテル·デパート火災致死傷事故の実行行為性」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)51-56頁；北川佳世子「過失の競合と責任主體の特定問題ー過失不作為犯の競合を中心に」刑法雑誌52巻 2號(2013)314-328頁；前田雅英『刑法総論講義(第6版)』(東京大學出版會，2015年)215頁。因此，可以考慮以保證人地位的有無來劃定處罰邊界。

采取這種觀點的學者，對于保證人地位的來源，幾乎都會更偏向于存在論的視角，主張對“機能二分說”中的監(jiān)督保證人予以實質化，以一定程度的“支配性”為成立前提。(21)關于以存在論為基礎的不作為保證人地位相關理論，可參見周嘯天：《保證人地位事實論的重構與應用》，載《中外法學》2021年第2期。這是因為，在監(jiān)督過失案件中，監(jiān)督、管理者之所以可能被定罪，正是因為其具備了行政法律法規(guī)上所要求的監(jiān)督、管理職責。僅從重視行為人所處“社會角色”應承擔何種義務的規(guī)范論角度出發(fā)，必然會更傾向于肯定而非否定監(jiān)督者的保證人地位(22)關于以規(guī)范論為基礎的不作為保證人地位相關理論，可參見趙希：《論不純正不作為犯的規(guī)范論屬性——一個視角的轉換》，載《刑事法評論》第35卷，第107-123頁。，難以起到所欲的限制作用。

然而，當下以“支配”為核心發(fā)展起來的保證人地位判斷，幾乎均以只有單個行為人的情形為藍本構建，并未考慮復數人縱向配合的情況。對支配性進行認定時，也更傾向于認為離危險源更近、更易直接控制危險源的主體才具有支配性、具備保證人地位。(23)參見張明楷：《刑法學》(上)(第6版)，法律出版社2021年版，第198-205頁；[日]山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第89-93頁。走得更遠的觀點甚至要求達到“排他性支配”的程度，更反映出對復數人、事實關聯較弱情形的排斥。(24)參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第94、95頁；黎宏：《刑法學總論》(第2版)，法律出版社2016年版，第85頁。這樣一來，其與監(jiān)督過失理論試圖將處罰重心轉向上位監(jiān)督者的理論訴求之間，必然存在互斥關系。若嚴格貫徹該支配性標準，則會因監(jiān)督者與事故發(fā)生大都僅有較弱的事實性關聯，而直接導向對其一律不可罰的結論。這恐怕很難為實踐所接受，也不符合人們的正義直覺。

與此同時，主張對支配性判斷作出修正以契合監(jiān)督過失案件特征的嘗試同樣算不上成功。如采取“結果原因支配說”的許乃曼教授即提出應在支配性之外兼及規(guī)范性，從法所規(guī)定的命令權、支配性的知識、事實上的貫徹力三個方面出發(fā)來界定監(jiān)督、管理者的支配性地位。(25)參見呂英杰：《德日刑法上的監(jiān)督、管理責任》，載《刑事法評論》第31卷，第79-84頁。但即便如此，不可否認的是，在監(jiān)督過失案件中，基本上事實性支配越強的人，規(guī)范性支配也就越弱，二者間呈現出此消彼長的關系。若認為此兩者系相互補足的關系，那么最終可能又會導向對支配性認定無限拓寬的另一極，反而因標準的曖昧起不到任何限定作用。

2.作為可能性判斷取決于作為義務

如果在保證人地位的問題上選擇規(guī)范色彩較為濃厚的德國路徑，廣泛承認監(jiān)督、管理者的保證人地位(26)參見姚詩：《不真正不作為犯：德日的差異演進及中國的后發(fā)式研究》，載《中外法學》2021年第3期。，那么在此基礎上，還可以考慮以作為可能性要件限制處罰范圍。此種做法的合理性在于，監(jiān)督過失理論將處罰對象由一線直接惹起者擴張至監(jiān)督、管理者，很大程度上正是考慮到，相比人微言輕的下級工作人員，居于領導之職的監(jiān)管者更可能手握改變現狀所需的實質權限。(27)中山研一「火災事故に関する三つの最高裁判例——判例の理論とその評価について」斎藤豊治ほか編『神山敏雄先生古稀祝賀論文集(第一巻 過失犯論·不作為犯論·共犯論)』(成文堂，2006年)21-31頁參照。這與“作為可能性”要件強調“法不強人所難”的出發(fā)點相同。前述三個案例中，之所以會有處罰過于苛刻的印象，也是因為行為人受制于所處職位，似乎缺乏更進一步作為的可能。

但這一限制路徑的局限性在于，其會受到作為義務內容的制約。此即是說，在不真正不作為犯的認定中，通常存在問題的并不是“作為可能性”而是“作為容易性”。(28)參見[日]山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第94頁。通常情況下，即使行為人自身確實并無阻止結果發(fā)生的能力，也不能直接以難以作為否定其作為義務，而是需要進一步考察是否存在報警、向他人求助等能夠采取的替代性解決方案；如果存在，但行為人并未嘗試，則同樣可能成立不作為犯。(29)參見[日]橋爪?。骸恫蛔鳛榉傅某闪⒁?，王昭武譯，載《蘇州大學學報(法學版)》2017年第4期，第134頁；林鈺雄：《新刑法總則》，中國人民大學出版社2009年版，第408頁。這樣一來，作為容易性的判斷便與作為義務的內容密切相關。(30)參見[日]井田良：《刑法總論的理論構造》，秦一禾譯，中國政法大學出版社2021版，第33頁。具體到監(jiān)督過失案件中，各下級工作人員雖然可能并無實權對履職條件作出改善，卻可以通過向上級或有權部門反映情況的方式來爭取改善。如果將此種“進言義務”也視為其義務內容，則很難否認作為可能性；應進言未進言，同樣能為不作為犯的成立奠定基礎。如此一來，考慮到上下級之間上令下從的特征，行為人的負擔恐怕并不見得減輕。

此外，更值得警惕的是，以進言義務為媒介，不僅可能使作為可能性的限定功能被架空(31)山中敬一「因果関係(客観的帰屬)」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)89-91頁。，還可能導致追責主體的進一步擴張。詳言之，若對監(jiān)督關系做最寬泛的理解，認為《公司法》上對董事會不法決議負異議之職的全部人員也都是保證人，且以進言義務為其義務內容，那么監(jiān)督過失的處罰范圍更將進一步橫向擴張至對直接事故原因無縱向監(jiān)督、管理關系的其他公司職員。(32)中山研一「火災事故に関する三つの最高裁判例——判例の理論とその評価について」斎藤豊治ほか編『神山敏雄先生古稀祝賀論文集(第一巻 過失犯論·不作為犯論·共犯論)』(成文堂，2006年)21-31頁；松宮孝明『過失犯論の現代的課題』(成文堂，2004年)201-221頁參照。這不僅不能達到限制處罰范圍的目的，還可能適得其反。

3.過失不作為犯的作為義務應受制于注意義務

由上可知，脫離作為義務內容，單從保證人地位和作為可能性出發(fā)，都無法為監(jiān)督過失處罰劃定明晰的邊界。然而，立足不作為犯論的角度，企圖以作為義務限定監(jiān)督過失中過于嚴苛的注意義務，也同樣不現實。

詳言之，由于不真正不作為犯幾乎都屬于結果犯，故在理論上，作為義務的內容通常被簡單界定為防止結果發(fā)生的義務(33)參見張明楷：《刑法學(上)》(第6版)，法律出版社2021年版，第193-196頁。，即要求行為人在可能作為的范圍內竭力防止結果發(fā)生。與之不同，近代以來，過失犯論研究的重要命題，始終是將行為人的防果義務限定于合理范圍之內。“法所容許的危險”思想之所以備受矚目，也正因為借助該理論，行為人不必直接以禁絕某種行為的方式徹底排除危險，只要將其行為限制于法所容許的范圍內即可排除過失。依此，存在一定危險但對社會生活有益的行為能夠無顧慮地展開。(34)參見[日]山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第245頁。若在不作為犯中對過失做與作為犯時平行的理解，那么注意義務內容同樣會對作為義務形成限制，即只要求行為人在不影響經營等條件允許的情況下作為，而非竭盡全力防果。毋寧說，作為義務與作為可能性劃定的義務范圍是大圈，而過失注意義務劃定的范圍是小圈。那么在過失不作為犯的場合，從過失犯論視角出發(fā)確定的注意義務內容才最終具有決定性地位。

綜合上述三點可知，企圖從不作為犯的角度對監(jiān)督過失處罰范圍予以限制并不可行。從更本質的角度講，我國目前對不作為犯的研究多著眼于故意不作為犯；過失犯的場合，則與日本一樣，以弱化作為、不作為之區(qū)分為慣常做法。(35)參見[德]漢斯·海因里斯·耶賽克、[德]托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(下)，徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第856、857頁；[日]山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第245頁。某種程度上講，與其寄希望于不作為犯論的既有研究能夠有助于監(jiān)督過失案件的處理，不如期望監(jiān)督過失理論的發(fā)展能夠促進較為薄弱的過失不作為犯研究進一步發(fā)展。對監(jiān)督過失處罰范圍的限制，還是回歸過失犯論中討論更好。

(二)過失犯路徑的分析

上述導致監(jiān)督過失處罰范圍擴張的三點原因，從過失犯理論發(fā)展的角度來看，本質上是舊過失論向新過失論轉型中發(fā)生異化的表現。

具體而言，一方面，新過失論不再以預見可能性的判斷為理論重心，使得具體預見可能性這一既往理論中劃定過失處罰邊界的最重要標準喪失了其原有的限定功能。另一方面，新過失論將過失置于不法階層，強調過失系對行為基準的違反，其理論產生的動因本是企圖以“法所容許的風險”理論，對造成了結果但未違反行為基準的行為否認過失不法。(36)前田雅英『刑法総論講義(第6版)』(東京大學出版會，2015年)205-207頁；周光權：《刑法總論(第4版)》，中國人民大學出版社2021年版，第162-164頁。但理論發(fā)展過程中出現的對基準行為的恣意確定，卻反倒為過失處罰的不當擴大埋下了伏筆。(37)參見[日]山口厚：《刑法總論》(第3版)，付立慶譯，中國人民大學出版社2018年版，第241、242頁；[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學出版社2007年版，第210頁。

這并非我國特有的問題，德、日過失犯論在近代發(fā)展中，也都經歷過類似的階段。在新過失論發(fā)展初期，德國也因被援引以確定注意義務內容的行政法規(guī)要求過于嚴苛，導致過失犯認定的嚴苛。對此，重視法秩序統(tǒng)一性的德國選擇了直接以“法所容許的風險”思想為指導，對行政法規(guī)予以修改。如在1981年的營業(yè)令改正之時，通過總則性規(guī)定的修改，將“盡可能保證安全”的高度注意義務降格為“經營性質允許范圍內保障安全”，在考慮營業(yè)成本與有用性的基礎上，對營業(yè)者的安全保障義務進行了整體上的緩和。(38)松宮孝明『刑事過失論の研究(補正版)』(成文堂，2004年)12-21頁參照。與之相似，日本也在經歷了“森永案”判決所標志的過失處罰范圍擴張后，開始了對新過失論之異化的反思。通過“修正舊過失論”的提出，主張僅當所創(chuàng)出的危險已達法所不允許的高度時，相應行為才能被認為是過失犯的實行行為。這在本質上系于過失犯構成要件該當性的討論中，再次提示以創(chuàng)出危險而非單純逸脫行為基準的視角進行討論的重要性，與新過失論的原初目的在本質上并無太大區(qū)別。(39)參見[日]佐伯仁志：《刑法總論的思之道·樂之道》，于佳佳譯，中國政法大學出版社2017年版，第260、261頁。

立足于上述背景，對于當下我國應如何進一步明晰監(jiān)督過失的處罰范圍，有如下三點需要著重考慮：

1.向舊過失論倒退是罔顧現實的刻舟求劍

在諸多解決方案中，最簡明的一種或許是：直接重新將限定過失處罰范圍的功能交還于預見可能性要件，僅在具備了具體預見可能性的場合才能認定過失犯罪。(40)大塚裕史「予見可能性」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)117-139頁參照。與之類似，稍稍緩和的做法則會在主張將判斷重點轉移至客觀構成要件層面的同時，以創(chuàng)出刑法上的具體危險為標準界定過失實行行為。(41)神山敏雄「ホテル·デパート火災致死傷事故の実行行為性」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)39-68頁參照。兩種方式雖然側重點不同，但很大程度上都是在要求整個過失犯論向舊過失論倒退。也正因此，該解決思路最大的優(yōu)勢即在于，與傳統(tǒng)刑法理論間不會存在任何齟齬之處，能夠最大限度滿足來自責任主義原則的嚴苛審視；但與此同時，也將導致監(jiān)督過失的處罰范圍被大大壓縮，幾乎無法再對監(jiān)督者追究過失責任。

對此，無法回避的批判是，其完全罔顧了工業(yè)大生產以來當代社會組織方式的事實特征。具體而言，舊過失論下，過失被理解為行為人未以法所期待的意思緊張程度來對自己行為的危險性予以控制，刑罰亦是對此種“不注意”的處罰。然而，近代以來，生產、生活組織方式日益復雜化，對危險的控制除了需要一線人員的合理注意外，還仰賴監(jiān)督、管理系統(tǒng)的建立；如果此種監(jiān)督、管理系統(tǒng)的不完善，已經導致以高度注意來控制危險成為對一線人員的過分苛求，那么即使一味以刑罰重申此種高度注意的必要性，也不會有助于問題的解決。(42)松宮孝明『過失犯論の現代的課題』(成文堂，2004年)362-368頁。可以說，以責任主義為擋箭牌拒絕過失犯理論的與時俱進，不過是解釋上的懶怠。理論上應有的前進方向，應當是將“權責一致”的實質正義訴求安放于責任主義的要求之下。(43)山中敬一「因果関係(客観的帰屬)」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)106頁。

2.增設故意犯罪與過失處罰間不能相互取代

在主張倒退回舊過失論的論述中，另有一種著眼當下的觀點值得特別注意，其強調：處罰刑事過失對事故預防的作用極小，以“權責一致”為名進行的監(jiān)督過失處罰，除順應民眾的處罰感情外并無實效。(44)參見[日]松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014年版，第212頁。在立法活動已經相當活躍的當代，依靠對故意抽象危險犯的立法(直接處罰模式)，或采行政前置，將要求整改而不整改的行為規(guī)定為犯罪(間接處罰模式)等，將比依賴監(jiān)督過失理論更有實益。(45)米田泰邦「防火刑法の機能と課題」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)217-188頁參照；松宮孝明『過失犯論の現代的課題』(成文堂，2004年)243-244頁。從我國當下的立法動向及司法實踐來看，危險駕駛罪、危險作業(yè)罪的設置似乎也與此種思路相契合。(46)參見楊緒峰：《安全生產犯罪立法的體系性反思——以《刑法修正案(十一)》的相關修改為契機》，載《法學》2021年第3期。因此，即使依照舊過失論僅對一線員工追究過失責任，也不意味著放棄對監(jiān)管者的處罰。

然而，此種主張成立的前提是，認為對監(jiān)管者的故意危險犯處罰可以完全取代對之的監(jiān)督過失追責。但這本身并不能成立。上述兩種處罰模式對成文化規(guī)則及行政命令的依賴，注定了其在適用時的局限性。一方面，如德國“皮革噴霧案”等的出現已經表明，當代生產過程中，即使遵守了成文化規(guī)則的行為，也可能創(chuàng)出科學上尚不能查明原因的危險。如果已知此種危險卻不予應對，僅因未違反既有規(guī)則就免除過失責任，實為不妥；在該種危險指向危害公共安全的事故時，尤其如此。(47)松宮孝明『過失犯論の現代的課題』(成文堂，2004年)43-46頁參照。與之類似，日本“三菱自工輪胎脫輪事件”判決也指出，即便最初制造時完全合規(guī)，也對產品所具有危險性難有認識，但在對既有事故的處理、溯因過程中，行為人可以察知其產品在設計或制作過程中強度不足的缺陷，因而在后未采取任何措施屬于注意義務違反。參見[日]高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學出版社2020年版，第118頁。另一方面，在高新技術領域，新技術的發(fā)展帶來的新問題往往先于規(guī)則制定。如我國此前屢有關于外賣平臺算法問題的新聞爆出，表明外賣平臺極度不合理的算法刻意做出不惜讓騎手違反交規(guī)以搶時間的指示，將騎手置于極易交通肇事的處境之中。(48)參見1039調查團：《深度|外賣平臺公開算法，騎手“減壓”還有多遠？》，載騰訊網， https://xw.qq.com/amphtml/20211114A01S1N00；孫萍：《談談“算法邏輯”下的外賣騎手》，載騰訊網， https://xw.qq.com/cmsid/20211001A0202300。對此，無論行政法規(guī)還是行業(yè)規(guī)則等都必然具有滯后性，僅依賴大量事故發(fā)生后高層行政機關的介入也為時過晚。倘能證明相應企業(yè)在算法設計上確有過失，以過失犯對所涉高層領導予以處罰，也不失為一種有震懾力的解決方式。

規(guī)則是笨手笨腳的指導者，無論故意危險犯立法有多完善，也不能徹底取代對監(jiān)管者過失責任的追究。

3.新過失論理想的實現不可能一蹴而就

既然倒退回舊過失論并不可取，那另一思路當然就是對向新過失論發(fā)展過渡中的異化進行糾偏，其下又包括德國路徑與日本路徑兩種可能的方式。

如前所述，若采德國路徑，則需要求各行政法規(guī)、行業(yè)規(guī)范都配合刑法做出修改，將“法所容許的風險”思想納入其具體規(guī)定之中。該路線固然理想，但問題是，遠水解不了近渴，該方案在當下看來還相當難以實現。且不論大規(guī)模修改相應規(guī)范性文件所需要的時間成本，考慮到我國并無德國素來堅持法秩序統(tǒng)一性的傳統(tǒng)，且立法時于總括性條款中用大詞、表決心的習慣一時間也難以徹底改變，僅僅說服其配合刑法做出修改本身就頗有難度。相比之下，日本所謂“修正舊過失論”產生的背景與我國當下的情景類似：由于刑法上對法秩序統(tǒng)一性相應問題存有爭議，行政法規(guī)也并未因為刑法理論的發(fā)展緩和其規(guī)定，故只能從刑法理論的角度，試圖將“法所容許的風險”概念納入實行行為的判斷中。其對危險視角判斷的重申具有啟發(fā)意義，也和我國刑法理論在逐步吸納、借鑒客觀歸責論思路時的主流做法相契合。(49)參見張明楷：《也談客觀歸責理論》，載《中外法學》2013年第2期。因此可以說，在新過失論理想不可能一蹴而就的情況下，修正舊過失論的變革思路將更為現實。

綜合以上三點可知，對故意危險犯立法的促進應與監(jiān)督過失處罰范圍的研究齊頭并進，二者并不是替代關系。在此之上，從過失犯論的角度而言，修正舊過失論的解決思路比直接向新過失論大步邁進的提議更貼近我國當下的國情。在對監(jiān)督過失處罰范圍予以限制時，對注意義務違反的討論應重新回歸“危險”視角，以充分體現“法所容許的風險”思想。同時，由于僅以高度、具體危險定義實行行為這樣完全倒退回舊過失論邏輯的做法終不可采，抽象危險概念又素來缺乏限定性，那么能夠做的，便也就是在兩者間折衷；在承認創(chuàng)出高度、具體危險當然屬于過失實行行為的同時，也進一步考慮，滿足何種限定條件的抽象危險創(chuàng)出也可被視為監(jiān)督過失的實行行為。

四、以過失實行行為為核心的認定路徑提倡

基于上文所選思路對監(jiān)督過失認定規(guī)則進行進一步建構時，將面臨的具體問題其實有二，且呈遞進關系：第一，滿足何種條件時，可能認為監(jiān)督、管理者的監(jiān)督義務違反系過失實行行為；第二，從監(jiān)督過失案件自身的特征出發(fā)來看，在對同一事務存在多位監(jiān)督、管理者時，是否所有層級監(jiān)管者都一概應罰。下文將分述之。

(一)監(jiān)督、管理者實行行為的正向篩選

以“危險”視角來看，在事故案件中對上位監(jiān)管者追究過失責任的最大障礙可能是，作為事故發(fā)生直接原因的危險源并不由離案發(fā)現場較遠的各層級監(jiān)管主體直接掌控。其雖然也可能存在著不同程度的監(jiān)督義務違反，但因為相應義務內容并不指向對危險源的即時、親自監(jiān)管，故違反義務所創(chuàng)出的危險也都較為抽象。由此，若要對其認定監(jiān)督過失，就率先需要回答，監(jiān)管者的監(jiān)督義務違反何時可被視為刑法中的過失實行行為，理由為何。

這一問題上，需要考慮的上位原理當然是“法所容許的風險”，即應將監(jiān)管者的監(jiān)督義務限制在不影響正常經營、生產的范圍內，而不要求其對危險源進行完全控制。(50)前田雅英『刑法総論講義(第6版)』(東京大學出版會，2015年)206頁。同時，既然是要將過失實行行為的要求從創(chuàng)出具體危險的行為放寬至部分創(chuàng)出抽象危險的行為，應當說明的即是，從實行行為認定的角度來看，該部分行為因滿足何種條件能與創(chuàng)出具體危險的行為同視。據此，則可為具備實行行為性的監(jiān)督義務違反行為劃定邊界。

為方便更精細的討論，可根據監(jiān)督、管理義務的不同性質而區(qū)分不同情況。對此，日本學者山中敬一教授著眼行為與危險的關系而提出的“危險狀況創(chuàng)出行為”與“危險狀態(tài)擴大源設定行為”的分類值得重視。前者意指涉案義務違反直接創(chuàng)出了危險，后者則為未設置防止他人創(chuàng)出危險的措施。(51)山中敬一「因果関係(客観的帰屬)」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)85頁。除此之外，我國司法實踐對監(jiān)督過失的認定中，還存在大量對第三方監(jiān)理人員定罪的情形。相應人員的行為與事故危險之間的關系較為間接，對其定罪大多重視的是其行為的瀆職性質，罪名也多為玩忽職守罪。故在上述兩類案件檢討完畢后，另對此種情形做特別的分析。

1.違反監(jiān)督義務導致“危險狀況創(chuàng)出”的案件

所謂違反監(jiān)督義務導致“危險狀況創(chuàng)出”，是指監(jiān)督、管理者的監(jiān)督義務違反設置了危險源、造成了危險狀況，在介入第三者行為到結果發(fā)生的過程中，危險源與危險狀況是事故發(fā)生的促進事項。(52)山中敬一「因果関係(客観的帰屬)」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)85頁。例如，在【案例1】中，事故發(fā)生的直接原因是被害人孫某某未經報備而私自動用吊籃作業(yè)，導致其與架子工朱某某在案發(fā)時存在不符合安全要求的上下交叉作業(yè)。但與此同時，作為生產主管的雷某某對所招聘的架子工是否具有架子工資質未進行把關、入職后未組織充分培訓；項目安全主管夏某某長期以來也未對現場施工狀況嚴格排班管理。此處，雷某某與夏某某的監(jiān)督義務違反，一定程度上都促成了現場施工時安全意識淡薄、施工操作時常不合規(guī)范的危險狀況，最終與孫某某的行為相結合導致了事故的發(fā)生，屬于此類違反監(jiān)督義務導致“危險狀況創(chuàng)出”的情形。

此類案件中，監(jiān)督義務的違反確是最終引起事故的危險的起點。因此，需要解釋的便是：進行刑法評價時，出于何種考慮，能夠選取更長的事實因果鏈條，將僅創(chuàng)出抽象危險的監(jiān)督義務違反也納入其視閾中來。對此，可從組織體運作時的“科層制”結構出發(fā)予以考慮?！翱茖又啤毕?，組織、管理系統(tǒng)的順利運作有賴于對規(guī)則的制定與遵守，鏈條中處于不同位置人員與其職位相應的注意義務都被預先分配。(53)參見呂英杰：《客觀歸責下的監(jiān)督、管理過失》，法律出版社2013年版，第29-32頁。組織體以事先預設好分工的鏈條結構運轉時，如果處于鏈條高位者怠于履行其職位所負擔的注意義務，而下位者仍然只按照原定分工履職，那么上述危險就將一路抵達生產作業(yè)一線，形成可能致果的具體危險。不僅如此，還有學者結合心理學研究表明，高位者所創(chuàng)出的不良工作環(huán)境，對下位者的不注意通常有直接的誘發(fā)作用。(54)甲斐克則「欠陥製品の製造·販売と刑事過失」斎藤豊治ほか編『神山敏雄先生古稀祝賀論文集(第一巻 過失犯論·不作為犯論·共犯論)』(成文堂，2006年)175頁。

與一般因多方、多階段過失致果的案件比較，本類案件的典型特征在于前后各階段行為人的行為并非耦合。在一般的過失案件中，之所以有必要將實行行為限定在創(chuàng)出具體危險的場合，是因為通常情況下，后階段行為人有義務在充分評估自己所面臨的周圍環(huán)境后，再進行下一步的行動；與之相對，前階段行為人雖然創(chuàng)出了抽象危險，卻很難對在后行為人的行為加以支配或影響，因此，將危險控制寄托于后階段行為人更具有合理性。但案件中，組織體預先分工的存在，很大程度上豁免了下位者對其工作環(huán)境具體考察確認的義務。同時，事實層面上不良工作環(huán)境對下位者不注意的誘發(fā)作用也相對加強了上位監(jiān)督者對下位工作者的影響力。慮及于此，僅依靠下位者來控制危險就并不合理，因此需向上位監(jiān)督者追索。這樣的做法置于今日的刑法理論中也并不突兀?？陀^歸責理論對“誘發(fā)型”因果案件的研究中，當前行為人與后行為人的行為間存在誘發(fā)關系時，完全可能將其一視為刑法上因果關系的起點(55)照沼亮介「因果関係論の課題(1)」上智法學論集64號(2021)155-160頁。，即使前行為人創(chuàng)出的危險較為薄弱，也肯定其實行行為性。從更宏觀的角度來說，這可謂是實質化浪潮下歸責判斷沖擊實行行為概念的體現(56)周嘯天：《實行行為概念的批判與解構》，載《環(huán)球法律評論》2018年第4期。，即便在理論中仍保有“實行行為”這一術語，也必須結合歸責思想對其含義予以修正。

立足于此，在監(jiān)督者違反監(jiān)督義務導致“危險狀況創(chuàng)出”后，只要下位者沒有顯著違背組織體內部分工的異常行為，就可依據“抽象危險創(chuàng)出+預先分工的鏈條結構”肯定監(jiān)督者的實行行為性。因此，【案例1】中雷某某、夏某某的行為都可能被認為是重大責任事故罪的實行行為。反之，如果監(jiān)督者義務違反與結果發(fā)生之間還介入了并不由組織鏈條控制的其他危險，則還是應當回歸過失實行行為認定的一般原理，做審慎判斷。如某施工單位以不合消防要求的方式大量亂堆易燃建材，爾后被無關第三人刻意縱火。此時，該堆放行為與他人故意縱火之間僅為耦合關系，應否定該單位管理者的過失實行行為性質。

2.違反監(jiān)督義務導致“危險狀態(tài)擴大源設定”的案件

所謂違反監(jiān)督義務導致“危險狀態(tài)擴大源設定”，是指監(jiān)督、管理者在具體危險發(fā)生以前設置了危險狀態(tài)中無法順暢運轉、存在缺陷的結果防止系統(tǒng)。例如，火災案件中隔火墻、救助袋的不設置，泳池經營者將不具有溺水救援能力的人任命為救生員等，都屬于其中典型。(57)山中敬一「因果関係(客観的帰屬)」中山研一、米田泰邦編『火災と刑事責任——管理者の過失処罰を中心に』(成文堂，1993年)85頁。該類案件中，監(jiān)督、管理者所負義務內容的特殊性值得重視。

從義務內容上看，一方面，該種義務違反自身連導致事故發(fā)生的抽象危險都不能創(chuàng)出，其原本不能成為過失實行行為；另一方面，監(jiān)督者被賦予此種事前設置防果措施的義務，意味著制定規(guī)范分配各方注意義務之時，該規(guī)范已經對監(jiān)督者與事故發(fā)生間的關系做出了特別規(guī)定。此即是說，雖然相應事故發(fā)生的直接原因可能是他人的故意行為等，但考慮到在一段時間內，這些事故發(fā)生的頻率、總體數量趨于穩(wěn)定，又無法在短時間內對事故直接原因予以控制，同時事故可能造成的后果往往較為嚴重，所以只能設置危險發(fā)生后的有效防果措施來減少最終損害。換言之，該種情況下，他人的故意、過失行為與自然力帶來的危險，都被當作不可消除的危險狀況而被等同視之，在其引發(fā)事故時，例外地對上述事前防果義務的違反做歸責上的特別處理。

然而，上述事故預防有效性的考慮或可說明課加此種防果義務的行政適當性，但其為何能作為刑事處罰的基礎卻并非不言自明，仍需結合過失犯相關理論予以論證。其中尤其成為問題的是：對一種本身并不創(chuàng)出危險的注意義務違反論以過失責任，是否會過度限制人們的行為自由。對此，可資對比的一種思考角度來自對過失認定標準的經典討論。具體而言，在過失認定應采行為人標準還是一般人標準的爭論中，一種經典的論述指出：如果將不從事自己力所不及之事也作為注意義務的一部分，那么在行為人能力高于一般人時，以其更高的能力為過失認定標準，就是在擴張而非限縮其自由領域。(58)松宮孝明『刑事過失論の研究(補正版)』(成文堂，2004年)156-161頁。例如，職業(yè)賽車手駕駛賽車在危險賽道上馳騁并不會被視為系違反注意義務的行為，但若不具有賽車駕駛經驗的一般司機執(zhí)意效仿，則其駕駛行為本身就已經可被認定為過失犯的實行行為。與之相似，當行為人對無法根除危險性的外在環(huán)境試圖加以利用時，只有通過要求行為人具備一定的危險應對能力，才能使得該利用行為為法所容許，而不必再將此種利用本身直接視為過失實行行為。換言之，正是通過該種義務設定方式，能夠讓利用者等不至于以放棄利用的方式來確?；乇芙Y果發(fā)生，其表面上似乎加重了行為人的義務，但實質上是在保障其利用相應環(huán)境的自由?；谏鲜隼碛煞赐瓶芍?，在生產經營的場合，僅有具有行業(yè)準入性質的那些防果系統(tǒng)設置要求，才屬于預先對防果義務的硬性分配。如果涉案法律法規(guī)等雖有“應設置……措施”的表述，卻未將其與行業(yè)準入掛鉤，那么就應當僅被視為倡導性規(guī)范，對其違反不能被視為刑法上的過失實行行為。

此類案件在我國司法實踐中也存在認定較為粗糙的問題。如【案例4】徐某某失火案中，房東徐某某將不具有消防逃生條件的自建三層樓中的20余間房屋對外出租，后因二層租戶趙某私拉電線給電動自行車充電引發(fā)火災，造成大量租戶無法逃生死傷。法院以徐某某缺乏對出租自建房的監(jiān)督為由認定其構成失火罪。(59)徐某某失火案，北京市第三中級人民法院(2019)京03刑終164號刑事判決書。本案中，房東徐某某未設置消防逃生條件乍看之下的確具有違反監(jiān)督義務導致“危險狀態(tài)擴大源設定”的性質。然而，根據《消防法》及相關行政法規(guī)，涉案自建房屋并不屬于經過消防驗收方可使用的建筑物類型，也不屬于辦理許可手續(xù)后方可出租的情形，即缺乏與行業(yè)準入的掛鉤，故不能視其為歸責上的特例。由此，認定徐某某構成過失犯罪并不妥當。這一點在我國《刑法》第139條規(guī)定了“消防責任事故罪”的情形下尤其值得注意。該條規(guī)定，違反消防管理法規(guī)、造成嚴重后果時，需具備“經消防監(jiān)督機構通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行”這一行政前置處理才可認定本罪。如果對未有行政前置處理的消防管理法規(guī)違反仍可直接以失火罪處罰，則無異于對該條的架空。此外，假如涉案建筑物確屬經消防驗收后方可投用使用的類型，那也應對其考慮《刑法》第137條的工程重大安全事故罪，以此區(qū)別特殊監(jiān)督義務的違反與對火災危險的創(chuàng)出，避免失火罪的實行行為無限擴寬。

3.違反外部監(jiān)督義務的案件

最后一種較為特殊的情形是，監(jiān)督者對涉案事故的直接惹起方僅存在外部監(jiān)督、檢查關系的案件。在我國，這更多表現為公權力機構對私主體的監(jiān)督，所涉罪名多為瀆職類犯罪，如【案例3】就是其中典型。本類案件所具有的顯著特征是，第一，監(jiān)督者只對他人行為進行監(jiān)督、檢查、異議等，并不親自對危險源予以干涉；第二，監(jiān)督者的義務內容即為通過監(jiān)督、檢查，防止他人因行為失當而導致事故；第三，由于監(jiān)督者處于外部第三方的角色，被監(jiān)督方的行為的開展狀況并不依存于監(jiān)督者對監(jiān)督義務的履行。

基于上述特征可以看出，本類案件中行為人的違法性主要來自對職務的怠于履行，而非對危險的控制不足；同時，其職務行為本身往往也僅是對危險進行輔助監(jiān)督，而非直接干預。因此，對其實行行為的判斷就不能完全以行為與危險的關系本身來進行，而是要兼及其職務的性質；并非只要事故發(fā)生而監(jiān)督者在事前并未察知危險，就能直接推導出其存在作為過失實行行為的監(jiān)督義務違反。

首先，考慮到此種監(jiān)察的外部性，在監(jiān)督方進行了合理監(jiān)督、管理，但被監(jiān)督方就其有關危險源控制的失當行為進行了刻意的欺瞞時，就自始不能認為監(jiān)督者的監(jiān)督義務履行對事故發(fā)生應具回避可能性，也不能認為其監(jiān)督義務違反系過失實行行為。【案例3】中，依據肇事司機供述可知，該企業(yè)對提交稽查員檢查的材料存在刻意造假，在面對從業(yè)資格證抽查時，會采取在過檢時臨時找有資格者代駕的方式回避檢查。據此，應否定稽查員監(jiān)督義務違反的實行行為性。與之類似的【案例5】劉某等玩忽職守案中，被告人系市燃氣辦的工作人員，負責對轄區(qū)內取得燃氣經營許可證的企業(yè)進行安全檢查。涉案事故發(fā)生當天，企業(yè)內部已監(jiān)測到某污水井存在天然氣泄漏，但并未依規(guī)及時報告有關部門并采取所要求應急措施，后致泄漏地段發(fā)生轟燃事故。法院審理認為，劉某等三被告人未充分履行監(jiān)督檢查之職，構成玩忽職守罪。(60)參見劉某等玩忽職守案，河北省安國市(縣)人民法院(2017)冀0683刑初2號刑事判決書。本案中，作為事故危險源的天然氣泄漏在事故前已被順利查出，依企業(yè)法人代表供述，其也完全清楚應當采取何種應急措施、向何方報告，但并未依規(guī)采取。就此，當然不可能期待監(jiān)督方通過日常檢查預知下屬企業(yè)的故意規(guī)范違反，故也不能認為其監(jiān)督義務違反構成過失實行行為。

其次，由于監(jiān)督者履行監(jiān)督義務的方法是對被監(jiān)督方提出異議、進行督促，則還需要考慮此種異議、督促能否達到對涉案業(yè)務進行直接干涉的程度。(61)松宮孝明『過失犯論の現代的課題』(成文堂，2004年)216-219頁參照。如果并不具有此種程度的強制權限，同樣也應認為監(jiān)督者不具有結果回避可能性。在【案例2】中，縣安監(jiān)局一方抗辯稱，對涉案堆渣場進行直接責令停產整改的權限在縣環(huán)境局和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府，其僅負責配合、協(xié)調；有口供亦稱，收到過上級部門的口頭指示，指明具體事項不屬其主管。此處事實雖有不明，但應當認為，如果縣安監(jiān)局確無強令整改的權限，則也不能認為其監(jiān)督義務違反系過失實行行為。

(二)基于實質權限的實行行為范圍限縮

刑法理論中，實行行為概念的原初作用，除服務于構成要件該當性的討論外，還關涉共犯與正犯的區(qū)分。隨著共犯理論中形式客觀說到實質客觀說的轉變，以實行行為界定正犯性的理論逐漸式微，被支配性、重要作用等其他判斷標準所取代。但是，與故意犯中當然需要另外討論共犯論的情形不同，過失犯的情況下，一方面，是否承認過失共同犯罪素有爭議；另一方面，依據當前多數說，過失的狹義共犯普遍被認為并不可罰。因此，過失犯正犯性的討論大多直接被掩蓋于可罰性的討論中。這在一定程度上使得過失違法是否達到可罰程度的判斷中囊括了較為多面的內容，相應行為的違法性是否達到正犯程度這一子命題因而經常被忽視。哪怕近來的過失犯發(fā)展已經要求從客觀面對過失認定做出界定，但也止步于對危險視角的再強調。此一背景下，即便從上文角度確認監(jiān)督者的監(jiān)督義務違反確屬過失實行行為，也并不包含其行為已具正犯性的主張。因此，考慮到監(jiān)督過失案件中，對于同一事項的監(jiān)督、管理，常常由不同層級的監(jiān)督、管理者共同負責，而對監(jiān)督過失的認定也并不試圖退回團體責任，仍是對具體個人追責，此處就必須回答：是否案件所涉各層級監(jiān)管者的注意義務違反都達到了正犯程度，若否，又應依何標準從中篩選出應當承擔刑事過失責任的主體。從體系的角度來看，在通說仍未徹底接受對過失犯以共犯論視角展開研究的背景下，仍將這一步判斷保留于過失實行行為的認定中、視之為對可罰性的反向限縮標準，相對而言較為妥當。

這里需要特別考慮的仍是監(jiān)督過失案件中“科層制”管理模式的特殊事實結構。除上文已有提及的對注意義務的預先分配之外，該管理模式還具有如下特征：第一，等級制。組織體運作中，許多場合都會呈現出上令下從的特征，下位者一方面往往并不掌握組織內的資源及其分配權，另一方面即便其具有監(jiān)督、建議乃至異議的權利，也并不見得能現實有效地對上位者產生影響。第二，非人格化。這描述的是相應系統(tǒng)中個人的行為以職位及職位所要求的職責為中心，并不體現個人意志，具有高度可替換性。(62)關于韋伯“科層制”與監(jiān)督過失關系的更詳細分析，參見呂英杰：《客觀歸責下的監(jiān)督、管理過失》，法律出版社2013年版，第29-32頁?；诖耍幵诟髀毼徽叩穆穆毮芰?，都受到所在崗位實際具備的工作條件的束縛，且無法僅憑自身能力對此種工作條件本身予以改善。這時若仍對其追究過失責任，則無異于要求其發(fā)揚“小米加步槍打敗飛機大炮”的精神，以超額付出來提升履職的效果，這頗有強人所難之嫌，也對未來事故的預防無所助益。如此一來，在判斷各監(jiān)督者監(jiān)督義務違反的可歸責性時，除了司法實踐中慣常所采的對行為人職權范圍的考察外，還應當充分考慮其是否擁有履行相應義務所需的資源或權限。

從過失一般理論看來，這里其實是過失犯正犯性判斷在直列型過失競合中應用。在多人過失競合的情況下，如果部分行為人的注意義務違反對過失構成要件的實現僅具有幫助程度的因果性，則不能認為其屬于可罰的過失行為。(63)松宮孝明『過失犯論の現代的課題』(成文堂，2004年)265-345頁參照。就處于某中間職位的監(jiān)督、管理者而言，如果其所實施的通常程度的監(jiān)督、管理行為確實無法達到應有的監(jiān)督、管理效果，但又因受制于相應崗位的工作條件很難更好地履職時，唯一能使其不超額付出也能充分監(jiān)督、管理的方法，其實是改變此種不良工作條件。這時，如果相應的事權及財權完全由其上位領導者把握，譬如需上位領導者簽字、蓋章、批準預算等方能實現時，則相當于該中層監(jiān)督、管理者所負有的義務僅僅為向上位領導者進言，真正能否合理履行則完全有賴于上位領導者的履職狀況，亦即其僅處于對其上位領導注意義務違反的幫助犯地位。那么，也就僅僅只有該具備實質權限的上位領導者的行為才屬于可罰的過失實行行為。

在已確定哪些人實施了過失實行行為后，對實質權限歸屬的判斷應按照自上而下的順序予以檢視，考察處于鏈條頂點的管理權原者將致果相關事項的管理向下級做了何種義務與權限上的分配與委任。這里強調的是，從注意義務的內容上看，處于較高位階的管理權原者的注意義務一般來說都較為抽象且廣泛，其中完全可以分出相互獨立的多個部分，該管理者完全可能在自己對部分義務親力親為的同時，將其他部分的義務全權交給下位者來履行。這時，如果涉案注意義務違反發(fā)生于其親自負責的領域，那么僅該管理者為實質權限人。但是，假如該上位管理者已經將某部分義務及實現該義務所需的資源與權限都概括地交予下位者，那么就應當認為該下位者也屬于對相應領域掌握實質權限的人，其與該上位管理者應共同對相應事務負有實質權限；(64)在此，或有疑問的是，在上位者將管理義務向下位者的全權轉授時，為何不直接認定下位者為單獨的實質權限人，而需要認為二者為共同實質權限人？筆者以為，既然上位者此種管理義務的轉授只是其履行義務的方式，那么，因轉授帶來的履行效果就仍然應歸屬于上位者。同時，在轉授本身并不存在過失，但在后組織實際運行中又確實發(fā)生問題時，上位者若對新生問題有所知曉，當然有義務去改變。如果采取認為下位受托者為單獨的實際權限人的觀點，又會引發(fā)何時上位者將再次成為責任主體的討論，使得監(jiān)督過失的理論構造更為復雜。慮及于此，不如直接承認其為共同的實際權限人，客觀上皆為相應過失犯罪的責任主體，但在上位者對問題無法知曉時，則可考慮以信賴原則或預見可能性等其他過失構成要件出罪。不過，這要求的是上位者的絕對放權，一旦下位者的義務履行仍受上位者影響、制約，就還應認為實質權限僅在上位者。采取這樣的認定方式，從結論上講，會更易認定企業(yè)中對相應事項負責的上位人員可罰，而對中層采取較為普遍的豁免態(tài)度。日本司法實踐中多對社長、較高權限防火管理人定罪的做法即為其印證。

依此觀之，在【案例1】夏某某等重大責任事故案中，行為人夏某某雖然身居項目安全主管之職，但根據其供述，公司內負責安全管理的人員本就只有兩名，人數過少，在一直以來的組織體運作過程中，以其所具備的履職環(huán)境，對生產狀況素來無法有效把關；其本人甚至在事故當日因受內部事務調派而無法參與當期的安全生產例會，也一定程度上佐證了這一點。若該情況屬實，則難以認為夏某某的行為屬于可罰的過失實行行為，而應向作出此種不當安排、掌握實質權限的上位者追溯。

需要特別提示的是，由于國家機關等機構的內部運作同樣采取了“科層制”結構，所以，對外部監(jiān)理人員認定過失時，也同樣需要考慮該外部監(jiān)理組織內部的權限分配問題。例如，【案例2】林某甲玩忽職守案中，假設縣安監(jiān)局確有對涉案堆渣場直接干涉的權限，考慮到安監(jiān)科只有林某甲一人的情形，對林某甲的監(jiān)督過失認定也仍然存在可商榷之處。若安監(jiān)科此種人手不足的狀況系由安監(jiān)局局長不當安排導致，那么對另案處理的安監(jiān)局局長認定玩忽職守罪就是合理的。與此相反，司法實踐中也已經存在充分考慮改善工作條件的實質權限后，認定處于中下層的監(jiān)管者無罪的先例。如【案例6】王某玩忽職守案中，被告人王某系海口市某城管中隊巡控組副組長，負責對轄區(qū)內違法建筑巡查防控、制止、查處等工作。其在履職過程中，發(fā)現個體戶李某、蔡某違章搭建簡易鋼結構倉庫，當即現場發(fā)出《責令停止違法行為通知書》和《責令限期改正通知書》并依規(guī)定上報，但其中隊長何某并未組織拆除，后該倉庫發(fā)生坍塌事故。對此，控方認為，王某日常巡查的強度未達要求的“一天一巡”，也未對該倉庫采取其權限范圍內的停水、停電、暫扣施工工具等制止措施。但法院審理后認為，以當地當時的城管數量，本就不可能做到“一天一巡”，巡查城管也無法依靠自身力量對所查知的違章建筑進行危險程度評估并采取行動。因此，王某工作雖有瑕疵，但已基本正確履行職責，不應當被認定為玩忽職守罪(65)參見王某玩忽職守案，海南省?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ?2018)瓊01刑終540號刑事判決書。。應當說，法院在本案中對履職狀況、實質權限的考察具有合理性，其背后所體現出的重視區(qū)別行政違法與可罰的刑事過失的態(tài)度更是值得肯定。

五、結 論

綜上可知，監(jiān)督過失在實務中的認定泛化，主要來自舊過失論向新過失論轉向中的異化。具體而言，即預見可能性要件的限定功能喪失之后，對注意義務范圍的劃定又還未將“法所容許的風險”思路充分納入，因一味依賴對行政法律法規(guī)的參考而混淆了行政違法與刑事過失責任的邊界。對此，試圖通過強調監(jiān)督過失案件的不作為性來限制處罰范圍的做法不能從根源上解決問題，反而會因過失犯論與不作為犯論理論構建的側重點不同而帶來新的處罰擴張隱患。有鑒于此，對監(jiān)督過失理論的細化還是應著眼于過失犯論本身而為解決。

在我國行政法律法規(guī)暫時不可能作出系統(tǒng)性修改的情況下，修正舊過失論以危險視角強調刑法獨立的過失實行行為的做法，能夠較好地對問題進行針對性的解決。一方面，在認定過失實行行為時，應區(qū)分違反監(jiān)督義務導致“危險狀況創(chuàng)出”的案件、違反監(jiān)督義務導致“危險狀態(tài)擴大源設定”的案件與違反外部監(jiān)督義務的案件，對三種情況分別討論。另一方面，在具體確定過失責任主體時，還需進行實質權限的考察，以區(qū)分可罰的刑事過失犯罪與不可罰的過失幫助行為。依此步驟，能夠對監(jiān)督過失的處罰范圍予以較為明確的把握。