肖燕雄，顏美群

(1.湖南師范大學(xué) 新聞與傳播學(xué)院，湖南 長沙 410081；2. 湖南師范大學(xué) 法學(xué)院,湖南 長沙 410081)

引言

行政約談已然成為網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容領(lǐng)域一種重要的“柔性”規(guī)制工具。據(jù)統(tǒng)計，2021年全國網(wǎng)信系統(tǒng)全年依法約談網(wǎng)站平臺5654家，比2020年增長1372家，新浪微博、豆瓣網(wǎng)、知乎網(wǎng)等嚴(yán)重違法違規(guī)平臺被重點約談，與約談相伴隨的是警告、罰款、暫停更新、下架、會同電信主管部門取消網(wǎng)站許可或備案、關(guān)閉違法網(wǎng)站、移送相關(guān)案件等處罰措施[1]。隨著網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的“野蠻”生長，以及該領(lǐng)域違法違規(guī)現(xiàn)象急劇增長，該領(lǐng)域約談面臨的法治化問題也逐漸凸顯，網(wǎng)絡(luò)平臺被行政約談的頻次迅速提高，其陷入了屢犯屢約、屢約屢犯的怪圈。

自2015年《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位約談工作規(guī)定》(以下簡稱“約談十條”)頒布以來，網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域的行政約談已逐漸走向規(guī)范化、法治化的發(fā)展道路。但頗為遺憾的是，系統(tǒng)梳理該領(lǐng)域制度供給和行政執(zhí)法現(xiàn)狀便可知，其法治化之路依舊面臨著諸多困境：立法不完善、層級低，約談范圍、對象與主體泛化，約談的啟動條件偏離預(yù)防功能，約談執(zhí)法有目標(biāo)偏移及異化的風(fēng)險等。這些法治困境急切需要理論回應(yīng)。近年來，學(xué)術(shù)界對行政約談的研究主要集中于概念、性質(zhì)、類型、法治化路徑等層面，主要遵循法教義學(xué)的研究進路。針對行政約談具體應(yīng)用的研究，主要集中于食品安全、質(zhì)量監(jiān)督、環(huán)境保護等領(lǐng)域。網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域的行政約談研究較少，即便個別研究從行政過程論的視角考察了約談的附屬性和可訴性[2]，剖析了約談工具選擇偏好的諸多因素[3]，但都未能全面揭示該領(lǐng)域行政約談面臨的法治困境，也未能系統(tǒng)梳理其理論基礎(chǔ)，缺少對相關(guān)理論的比較分析，缺乏有針對性的解決方案。理論研究的貧乏與普遍盛行的約談執(zhí)法實踐不相匹配，無法有效回應(yīng)約談實踐中產(chǎn)生的法治困境。在此情形下，本文提出并初步解決以下問題，嘗試為網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域行政約談的法治化建設(shè)提出改進性建議：相較于其他領(lǐng)域的行政約談，網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域的行政約談法治發(fā)展的現(xiàn)狀如何？其主要困境何在？行政約談有哪些既有理論資源？法治困境對既有理論形成怎樣的沖擊？這些困境的法治出路在何處？

一、網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域行政約談的法治困境研判

通過對2015年以來網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域行政約談的制度供給①(1)①筆者對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域的立法以關(guān)鍵詞“約談”為對象進行檢索，共檢索出七部相關(guān)法規(guī)范。七部法規(guī)范分別為：《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位約談工作規(guī)定》《專網(wǎng)及定向傳播視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理行政執(zhí)法程序規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位內(nèi)容管理從業(yè)人員管理辦法》《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》。和執(zhí)法現(xiàn)狀進行細(xì)化分析可知，此領(lǐng)域的約談在兩個層面均存在困境，這些困境限制了這一制度的法治化運行。

(一)約談立法不完善、層級低

如做一般性審視，目前國內(nèi)還沒有專門的行政約談法律，全國15部專門的行政約談法規(guī)范皆為部門規(guī)范性文件，且都沒有形成系統(tǒng)的程序、權(quán)利和責(zé)任規(guī)范。如做特殊性審視，網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域?qū)ｉT性的行政約談立法只有“約談十條”，其立法層級為其他規(guī)范性文件，其行政處罰的設(shè)置存在違反法律優(yōu)先與法律保留原則之虞，“約談十條”缺乏完整的約談評估、約談告知、約談實施、跟蹤督查、約談監(jiān)察等程序設(shè)置，缺乏對約談主體的問責(zé)機制；其他法規(guī)范規(guī)定粗略，只是將約談作為選擇性的民主程序和處罰前的規(guī)制措施點綴其中，宣示意味強；無論是專門性行政約談制度還是配套性條款，均未提及約談對象的相應(yīng)權(quán)利，也未設(shè)置對約談機關(guān)的約束條款，約談對象只能被動接受約談，不得拒絕、阻撓，約談行政機關(guān)與約談對象之間地位不平等，缺乏權(quán)力制衡機制。

(二)約談范圍、對象與主體泛化

與其他領(lǐng)域相比，網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)因為具有跨界融合性特征，行政約談的范圍大，約談對象多元，約談主體泛化。網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域的行政約談由管控嚴(yán)格的互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)切入，逐漸蔓延至專網(wǎng)及定向傳播音視頻服務(wù)、網(wǎng)絡(luò)安全、網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容領(lǐng)域，約談范圍逐漸擴大。約談對象由互聯(lián)網(wǎng)新聞信息服務(wù)單位負(fù)責(zé)人擴大為網(wǎng)絡(luò)運營者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)平臺的負(fù)責(zé)人及互聯(lián)網(wǎng)用戶，約談對象逐漸多元化。約談主體泛化且有向非政府組織擴散的趨勢?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)管領(lǐng)域的行政約談主體為省級以上人民政府有關(guān)部門，其余法規(guī)范規(guī)定的約談主體包括通信行政部門、廣電行政部門、互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理部門，約談主體沒有限定在明確的范圍內(nèi)。近年來活躍在約談執(zhí)法中的消費者權(quán)益保護委員會進一步推動了約談主體的泛化。

(三)約談的啟動條件設(shè)置偏離預(yù)防功能

在約談啟動上，傳統(tǒng)領(lǐng)域以潛在或輕微違法違規(guī)為啟動條件。如《質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政執(zhí)法約談工作指南》中規(guī)定，發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品存在質(zhì)量安全風(fēng)險隱患或可能存在缺陷即可啟動約談程序；如環(huán)保約談啟動條件是企業(yè)出現(xiàn)環(huán)境違法行為，但還沒有造成嚴(yán)重的后果，它是一種風(fēng)險防控制度[4]。而網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域的約談啟動以嚴(yán)重違法違規(guī)情形為條件?！凹s談十條”中設(shè)置了“嚴(yán)重違法違規(guī)”“投訴、舉報情節(jié)嚴(yán)重”“違反……相關(guān)規(guī)定情節(jié)嚴(yán)重”“未及時處置違法信息情節(jié)嚴(yán)重”“未及時落實監(jiān)管措施情節(jié)嚴(yán)重”等啟動情形；《專網(wǎng)及定向傳播視聽節(jié)目服務(wù)管理規(guī)定》的啟動情形為未及時處置違法違規(guī)內(nèi)容、落實監(jiān)管措施；《網(wǎng)絡(luò)安全法》中的約談啟動情形為存在較大安全風(fēng)險或者發(fā)生安全事件；《互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容管理行政執(zhí)法程序規(guī)定》強調(diào)約談啟動情形為違法后、行政處罰前。相關(guān)條款整體傾向于在違法違規(guī)已成既定事實，且處于嚴(yán)重程度的情形下啟動，排除了預(yù)防違法、違法隱患、輕微違法等其他啟動條件，這種規(guī)定將網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域的約談置于末端治理的一環(huán)，其事前預(yù)防功能被虛置。

(四)約談執(zhí)法有目標(biāo)偏移及異化的風(fēng)險

在國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室的官方網(wǎng)站，以“約談”為檢索詞，以頻繁被約談的網(wǎng)絡(luò)音視頻平臺為篩選樣本，共檢索出自2015年至2021年1月的行政約談執(zhí)法記錄34項，對約談記錄中的約談機關(guān)、約談對象、約談原因、約談來源及關(guān)聯(lián)項(行政處罰與移送司法)等各要素進行分析，歸納出如下執(zhí)法面向：約談頻率高，約談主體、形式多樣化；存在就同一類問題被多個部門重復(fù)約談的現(xiàn)象；約談原因以信息內(nèi)容合規(guī)問題為主；約談動機來源以非常規(guī)的專項行動為主；約談常與其他規(guī)制手段配套使用；約談對象平臺化趨勢明顯。

進一步檢視，當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域的約談在行政執(zhí)法層面存在的突出困境是：存在目標(biāo)偏移及異化為行政處罰之勢。

在約談原因?qū)用?，現(xiàn)有約談主要以信息內(nèi)容合規(guī)問題為主，較少甚至缺乏以許可、價格、反壟斷、反不正當(dāng)競爭等經(jīng)濟性規(guī)制問題及以消費者權(quán)利保護問題為事項的約談，約談目標(biāo)呈現(xiàn)向度性偏移。在約談功能層面，約談本該以溝通協(xié)商、警示、告誡等非強制措施為主，且主要起預(yù)防性作用。但該領(lǐng)域現(xiàn)有行政約談經(jīng)常與行政處罰配套使用，34項約談記錄中，約談后作出警告、關(guān)停、罰款、吊銷證照等處罰的有25例，占約談總數(shù)的73.5%。其他的規(guī)制手段較少與約談配套運用?？傮w而言，約談忽視預(yù)防功能，有異化為行政處罰之勢。

二、網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域行政約談的理論反思

行政約談的產(chǎn)生不僅是因為現(xiàn)實的需要，而且更需要其背后的理論為之正當(dāng)性與合理性正名[5]。理論反思與法治實踐的展開形成了復(fù)雜而循環(huán)往復(fù)的互動關(guān)系。深挖行政約談背后的理論資源，發(fā)現(xiàn)理論的局限性和缺漏，保留其優(yōu)勢基因和有益部分，并結(jié)合規(guī)制現(xiàn)實對理論進行調(diào)節(jié)、修正與更新，這是保持理論闡釋力、增進理論指導(dǎo)法治實踐的必經(jīng)過程。約談對象、約談情境不斷變化，規(guī)則和規(guī)則適用不斷豐富，對約談制度的理論闡釋逐漸活躍，約談的理論架構(gòu)逐漸分明。行政約談的理論資源主要包括行政行為理論、行政過程論、回應(yīng)性規(guī)制理論。行政約談既有理論資源盡管有助于指導(dǎo)其法治化建設(shè)，但這些理論存在一定的局限性，尤其是面對新興的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容領(lǐng)域時，其闡釋更為乏力。對此，需要進一步明確該領(lǐng)域行政約談的既有理論陷入了何種闡釋困境，其理論應(yīng)如何轉(zhuǎn)向。

(一) 行政約談的理論基礎(chǔ)及其闡釋困境

1.行政行為理論及其闡釋困境

概念法學(xué)派代表奧托·邁耶認(rèn)為，行政行為是在具體情況下適用法律、決定個人權(quán)利和義務(wù)的政府裁決，行政行為具有公權(quán)力作用、法律適用、強制性與單方性等與法院裁判類似的共通性[6]99。行政行為的創(chuàng)設(shè)是以實現(xiàn)法治為價值訴求，其目的是通過法律把大量豐富的行政活動限制起來，而且還要使行政活動在其內(nèi)部逐漸形成一些確定內(nèi)容，以保證個人權(quán)利及個人對行政活動的可預(yù)測性[6]68-69。換言之，以法院裁判為藍(lán)本對行政活動的型式化鍛造是出于控制行政權(quán)的恣意、保護公民合法權(quán)利的考慮。20世紀(jì)以來，概念法學(xué)仍致力于行政行為的共同素材的型式化提煉，通過法律對行政行為的構(gòu)成要件、合法要件作統(tǒng)一規(guī)定，從而有利于認(rèn)識和分析各行政行為的特征[7]5-6。行政行為理論以行政許可、行政處罰、行政強制等型式化行政行為類別為核心，發(fā)展成追求內(nèi)部邏輯統(tǒng)一的較為封閉的概念體系。隨著公共行政的演進和服務(wù)行政的興起，一些強制性較弱、非高權(quán)的新型管理方式得以出現(xiàn)，政府不再只通過命令與強制的方式達(dá)到管理的目的，行政需要由強制走向說服、由對抗走向參與合作、由統(tǒng)治走向治理[8]。這些轉(zhuǎn)變對行政行為理論提出了新的考問，即行政行為理論面臨能否對新型行政方式進行型式化處理的疑問。

對行政約談性質(zhì)、類型、效力及可訴性的既有研究大都在型式化行政行為的分析框架下予以考察。遺憾的是，學(xué)術(shù)界關(guān)于行政約談的屬性、類別眾說紛紜，幾乎囊括了行政事實行為[9]、準(zhǔn)具體行政行為[10]、類行政指導(dǎo)行為[11]、新型行政行為[12]、具體行政行為[13]以及決策參謀型、糾紛協(xié)調(diào)型、違法預(yù)警型、執(zhí)法和解型、督辦處罰型[14]等各種觀點論說。由以上諸多屬性與類別的劃分可知，行政約談可以在從行政事實行為到強制性行政行為的寬大頻譜間靈活滑動，這反而使得行政約談的界限不清、內(nèi)涵不明，凸顯了行政行為理論對行政約談的非型式化特征的闡釋困境。行政行為的型式是某類行政行為典型特征的理論化、固定化和體系化，是根據(jù)特定的構(gòu)成要件而建立的，那些尚不具有相應(yīng)模式的行政行為，則稱為未模式化或未型式化行政行為[7]71-43。未型式化的行政約談容易脫出行政行為構(gòu)成要件和合法要件的約束，如此增加了其進入法治化規(guī)范體系的障礙。行政行為理論忽視難以型式化的活動方式，無力解釋諸如行政約談這樣的新型行為及其法律效果的多樣性。于是，行政行為理論對行政約談的形式合法性闡釋乏力在網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域轉(zhuǎn)化成一系列法治困境：制定法滯后、不完善，約談異化為行政處罰的風(fēng)險加大，脫離程序規(guī)制與行政訴訟范圍的機率增加，被約談對象的權(quán)利得不到可預(yù)測性伸張等。

2.行政過程論及其闡釋困境

行政過程通常由復(fù)數(shù)的行為形式和法律關(guān)系連鎖構(gòu)成。在這一連鎖構(gòu)成背后，通常有一套或數(shù)套法律制度，行政法學(xué)將行政過程中的各種活動及其制度全盤納入視野，并引入時間要素，在行政活動的線性序列中連續(xù)地考察各種行為形式和制度及其相互間的關(guān)聯(lián)和組合[15]。行政過程論是在批判行政行為理論的立場上展開的，它強調(diào)對行政行為進行動態(tài)、全面、微觀探究，將內(nèi)部行政行為、行政事實行為、新型行為等所有行政活動形式都納入行政過程連鎖范圍，將各種行政活動納入法治規(guī)制體系之中。行政過程論整體的、動態(tài)的、聯(lián)系的觀察方法一定程度上克服了行政行為理論的狹窄、靜態(tài)和僵化的弊端。

行政過程論相當(dāng)于生長在行政行為理論的延長線上，拓展了行政與救濟的范疇，其包容性更強。有研究以行政過程論為視角，將行政約談?wù)J定為一種新型行政行為，并主張將行政約談的可訴性問題放在具體情境下討論①(2)①孟強龍主張通過擴大行政訴訟法的“容量”對侵害相對人合法權(quán)益的約談給予規(guī)制及賠償。參見孟強龍.行政約談法治化研究[J].行政法學(xué)研究,2015(6):99-118。鄭寧認(rèn)為，約談的性質(zhì)應(yīng)放到具體語境下討論，屬于行政事實行為的不可訴，屬于行政法律行為的有可訴性。參見鄭寧.互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容監(jiān)管領(lǐng)域的約談制度——理論闡析與制度完善[J].行政法學(xué)研究,2015(5):53-60。龐鵬主張以事后性司法審判程序設(shè)置的方式，包括考慮法律效果主義、司法權(quán)與行政權(quán)的界限、比例原則，來設(shè)計行政約談的可訴性。參見龐鵬. 試論行政約談機制的可訴性及實現(xiàn)路徑[J]. 知與行,2016(2):29-34。。但行政過程論只是為我們提供了發(fā)現(xiàn)問題的價值中立的視角或方法[16]，行政過程論在行政約談的諸多價值選擇和判斷的問題上仍然闡釋乏力。例如，在約談的啟動層面，由于網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容具有多樣性，其傳輸渠道也具有多樣性，不同信息、不同傳輸渠道，其違法違規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)不一，其約談的啟動條件是否能涵蓋以上因素而獲得正當(dāng)性？在約談與強制性程度不一的其他規(guī)制方式的組合層面，約談常與行政處罰組合使用，其規(guī)制的時機、程度如何把握？網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)涉及國家利益、私人營業(yè)自由、公民的表達(dá)自由、公共利益、未成年人利益與成年人利益等，以上利益如何通過約談達(dá)到平衡？如何評估約談的有效性？以上問題無不涉及價值選擇和判斷的正當(dāng)性問題，行政過程論似乎無法回答。

3.回應(yīng)性規(guī)制理論及其闡釋困境

回應(yīng)性規(guī)制理論將規(guī)制工具根據(jù)執(zhí)行能力強弱區(qū)分為教育與勸誡、警告、民事制裁/禁令、刑事制裁、吊銷許可等過程性手段[17]265-267。從底層的非正式勸誡、警告到頂層的剝奪資格等毀滅性制裁之間形成了“執(zhí)法金字塔”模型?；貞?yīng)性規(guī)制理論旨在保留強干預(yù)措施達(dá)到威懾效果的前提下，激發(fā)并回應(yīng)被規(guī)制對象業(yè)已具備的自我規(guī)制能力，試圖以最低干預(yù)程度的規(guī)制確保實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)[17]26-129。該理論具有超越放松規(guī)制的功能主義取向，是對命令-服從式規(guī)制弊端的回應(yīng)和批判，將規(guī)制理論所關(guān)注的公共利益、規(guī)制體制等宏大問題聚焦到微觀規(guī)制工具層面來研究[18]，試圖以四兩撥千斤撬動政府規(guī)制、企業(yè)自我規(guī)制、第三方參與規(guī)制的局面，從而形成良性循環(huán)的一盤大棋。

在回應(yīng)性規(guī)制理論框架下，有研究力圖認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域行政約談最底端規(guī)制工具的性質(zhì)[3]，肯認(rèn)了約談在規(guī)制工具箱中低干預(yù)程度、低成本設(shè)計的功能定位及效率優(yōu)勢[19]，而且認(rèn)為約談在社會性規(guī)制領(lǐng)域表現(xiàn)為市場監(jiān)管工具與科層內(nèi)部規(guī)制資源調(diào)控裝置的雙軌模式[20]，認(rèn)為行政約談法治化的重心應(yīng)首先放在促進約談權(quán)力的高效運轉(zhuǎn)，而不是將限制行政約談裁量權(quán)放在首位[21]。這實際上是認(rèn)可了約談的功能主義價值取向，緩解了行政過程論價值選擇與判斷上的闡釋乏力，其主要價值是設(shè)計了約談在聯(lián)動的規(guī)制過程中的前置預(yù)防功能，即通過約談與其他規(guī)制手段的正當(dāng)聯(lián)結(jié)，實現(xiàn)約談作為底部規(guī)制工具的勸服機制。功能主義視角同時也避開了行政約談型式化的要求以及規(guī)范層面的程序約束，轉(zhuǎn)而追求效率機制。

回應(yīng)性規(guī)制理論拓展了規(guī)制主體與規(guī)制手段的范圍，其包容性強，試圖將規(guī)制矛盾囊括為科層內(nèi)部矛盾。但該理論建立在強大的國家能力、自治能力及規(guī)制者與被規(guī)制者間的良好協(xié)調(diào)能力的假設(shè)基礎(chǔ)上，膨脹和分散了的行政權(quán)力和規(guī)制資源如何協(xié)調(diào)、整合，以上理論沒有給出解決之道。網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)的跨界融合性發(fā)展加劇了各規(guī)制部門規(guī)制權(quán)的爭奪，容易形成碎片化的規(guī)制空間；各規(guī)制部門間以及規(guī)制部門與規(guī)制對象間缺乏良好的溝通機制；互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會、網(wǎng)絡(luò)視聽協(xié)會等行業(yè)協(xié)會暫未擔(dān)當(dāng)起利益代表者和行業(yè)規(guī)制者的角色；面對海量的網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容，平臺的自我規(guī)制能力有限，以上因素決定了該領(lǐng)域行政約談還達(dá)不到理論所需要的較高運行標(biāo)準(zhǔn)。回應(yīng)性規(guī)制理論中執(zhí)法金字塔等概念雖納入了豐富的過程性規(guī)制手段，但規(guī)制資源碎片化，只是形成了規(guī)制工具冗余的假象，約談還不能緩解該領(lǐng)域執(zhí)法資源緊張與大量規(guī)制需求之間的矛盾，不能避免企業(yè)的機會主義行為。這些都決定了回應(yīng)性規(guī)制理論對于該領(lǐng)域行政約談在規(guī)制資源整合層面的闡釋困境。

(二)行政約談理論的轉(zhuǎn)向

前文已述，約談的理論基礎(chǔ)主要經(jīng)歷了從行政行為理論向行政過程論，再到回應(yīng)性規(guī)制理論的演進，主要反思了形式合法性、實質(zhì)合法性以及規(guī)制資源整合效率的闡釋困境問題。網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域行政約談的法治化建設(shè)，對這些既有理論構(gòu)成了不小的挑戰(zhàn)，需要探尋新的理論轉(zhuǎn)向。由政府單向規(guī)制到主體間性的大規(guī)制、由形式合法向?qū)嵸|(zhì)合法的轉(zhuǎn)向，被認(rèn)為是必然趨勢，也是有效支撐該領(lǐng)域行政約談法治化的理論資源。

1.由政府單向規(guī)制轉(zhuǎn)向主體間性的大規(guī)制

行政行為理論集中于對終局行政行為進行研究，是單方結(jié)點式理論；行政過程論引入了時間線，是線性的理論；而回應(yīng)性規(guī)制理論則是一個多面立體的金字塔規(guī)制體系，只是這個規(guī)制體系仍局限于以科層內(nèi)部規(guī)制資源的整合為主導(dǎo)。在關(guān)聯(lián)性密切的信息社會，規(guī)制更是一個多向度的溝通問題，特別是在包含網(wǎng)絡(luò)新聞、網(wǎng)絡(luò)音視頻、網(wǎng)絡(luò)表演、網(wǎng)絡(luò)文化、網(wǎng)絡(luò)出版等多個維度的信息內(nèi)容服務(wù)業(yè)，該規(guī)制領(lǐng)域的行政機關(guān)、協(xié)會、網(wǎng)絡(luò)平臺、附著于平臺上的信息內(nèi)容經(jīng)營者、用戶等諸多主體構(gòu)成復(fù)雜的關(guān)系系統(tǒng)，各子系統(tǒng)之間及其與法律系統(tǒng)之間勢必進入同步溝通融合過程。因此，行政約談的理論反思與構(gòu)建不能只局限于點狀或線性治理模式，也不能只局限于政府內(nèi)部規(guī)制資源及法律子系統(tǒng)內(nèi)部的調(diào)整設(shè)計，由政府單向規(guī)制向主體間性的大規(guī)制轉(zhuǎn)向理應(yīng)得到強調(diào)和體現(xiàn)。

主體間性的大規(guī)制視角轉(zhuǎn)向需要突破科層內(nèi)部規(guī)制的局限，鋪以權(quán)力與權(quán)利的協(xié)商平臺，吸納其他子系統(tǒng)的秩序維護，將法治化進程導(dǎo)向與社會更為兼容的途徑。這是網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域的約談制度進一步完善的目標(biāo)。更好目標(biāo)的實現(xiàn)涉及多方主體利益的實現(xiàn)，需要跨越單方力量主導(dǎo)的屏障，主體間可通過協(xié)商提高信息獲取能力，增強反身學(xué)習(xí)的能力，激發(fā)科層內(nèi)外的管理資源和管理能力，降低權(quán)力與權(quán)利之間的對抗程度，克服法律制度因網(wǎng)絡(luò)信息新型產(chǎn)業(yè)的沖擊而弱化規(guī)制功能的弊端，通過彼此適應(yīng)和理解，最終達(dá)成共識。

2.由形式合法轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)合法

對新興領(lǐng)域的規(guī)制，很難用非此即彼的行政行為二元理論涵蓋。研究者們通常用“傳統(tǒng)行政行為理論”不能涵蓋新興的規(guī)制方式從而表明型式化的行政行為理論已經(jīng)過時。行政過程論將各種難以型式化的行為形式均納入法治規(guī)范體系之中，其面對行政行為理論的形式合法性闡釋壓力雖有一定的緩解，但在行政約談的諸多的價值選擇和判斷的問題上仍然闡釋乏力。從以上理論的演進可知，相關(guān)理論試圖將作為新型規(guī)制工具的約談約束在規(guī)范體系內(nèi)，同時又讓其發(fā)揮靈活性特征，兼顧形式主義與功能主義取向。理論對形式合法與實質(zhì)合法問題的闡釋不可回避，特別是在法律滯后和不確定下容易引發(fā)合法性問題時，理論闡釋要為行政行為的正當(dāng)性證成發(fā)揮應(yīng)有的作用。形式合法秉承法律實證主義傳統(tǒng)，有法可依、唯法是從、依法解決是形式合法的信條，實質(zhì)合法是在對形式合法的質(zhì)疑中提出，其注重法的品質(zhì)，不僅要求形式合法，還要合理并考慮效率[22]。在網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域，為排除法律的滯后及不確定性引發(fā)的困擾，合法性理論基礎(chǔ)轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)合法是必然趨勢。

規(guī)制國的興起，特別是大規(guī)制視角的轉(zhuǎn)向使規(guī)制范圍大為擴展，規(guī)制主體更加多元化，非政府組織被納入規(guī)制主體范疇，規(guī)制權(quán)力更加彌散。以上規(guī)制事實的變化容易給規(guī)制的合法性帶來沖擊。西方福利國和規(guī)制國共同面臨的問題是過度的法條主義對其他子系統(tǒng)的敗壞，解決方法是強調(diào)對自我規(guī)制的規(guī)制和間接規(guī)制[17]119-123。與之不同的是，網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域的行政約談既要面對合法/違法邏輯，追究責(zé)任，面向過去；又要面對結(jié)構(gòu)融合的大規(guī)制邏輯，面向未來，完成超越形式合法基礎(chǔ)的目標(biāo)和任務(wù)，提高規(guī)制效率，實現(xiàn)實質(zhì)正義和良法之治。該領(lǐng)域行政約談制度的合法性建設(shè)之路還很長遠(yuǎn)，既要夯實形式合法基礎(chǔ)，又要應(yīng)對規(guī)制事實的變化向?qū)嵸|(zhì)合法轉(zhuǎn)向。通過對既有理論資源的整合與優(yōu)化，明確理論的轉(zhuǎn)向，進而為走出具體法治困境提供理論支撐。

三、網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域行政約談的法治化進路

對網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域行政約談的法治困境進行系統(tǒng)梳理是探尋其法治化進路的基礎(chǔ)，法治實踐與理論之間循環(huán)往復(fù)的反思過程是探尋其法治化進路的基本方法，在理論反思的前提下，筆者將從法制、執(zhí)法實踐層面有針對性地總結(jié)其法治化進路。

回顧前述法治困境，法制供給與行政執(zhí)法所呈現(xiàn)的困境存在著關(guān)聯(lián)性。約談立法層面缺少權(quán)力制衡機制與執(zhí)法層面偏向于管理者角度的約談，導(dǎo)致該領(lǐng)域平臺與消費者權(quán)利需求被忽視以及約談目的偏移，二者形成因果關(guān)聯(lián)；約談機關(guān)的泛化規(guī)定、權(quán)責(zé)模糊以及約談程序不完善且缺少監(jiān)督機制，與執(zhí)法層面約談頻繁、重復(fù)約談、約談過程容易被非常規(guī)的專項行動所主導(dǎo)形成因果關(guān)聯(lián)；嚴(yán)重違法的約談啟動條件，與約談的預(yù)防性功能缺失、約談異化為行政處罰密切關(guān)聯(lián)。這些都充分體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域行政約談的法治化進路，是一個具有前后主次的雙向度過程。一方面需要完善約談的法律制度，為約談的法治化提供制度約束和保障；另一方面需要糾正和創(chuàng)新約談的行政執(zhí)法模式，為約談法治化提供行為支撐。

(一)法制供給的路徑遵循

行政約談法制供給一般屬于行政立法，具有開放、靈活的特征。一些新興規(guī)制領(lǐng)域，需要通過行政立法與快速變化著的規(guī)制現(xiàn)實接軌。在網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域發(fā)展的現(xiàn)階段，法制供給主要是做好加法，完善一系列制度建設(shè)，在夯實形式合法性的基礎(chǔ)上考慮實質(zhì)合法，緩解法律開放性不平衡擴張與約束力不足之間的矛盾。

1.適時提高法律位階并完善程序規(guī)范與問責(zé)機制

法律位階過低，沒有專門性的約談法律法規(guī)，易導(dǎo)致約談制度失去權(quán)威性，易導(dǎo)致法制不統(tǒng)一、執(zhí)法不規(guī)范、侵害相對人權(quán)利等問題。對此，在條件成熟時可以考慮制定專門規(guī)范行政約談的法律或行政法規(guī)，以保障約談制度的正常發(fā)展。而對于約談程序規(guī)范與問責(zé)機制的闕如，我們要做的是：首先，根據(jù)行政行為的流程，完善約談前的評估調(diào)查制度，約談中的身份核實、記錄制度，約談后的監(jiān)察制度、處罰銜接制度等；其次，明確約談的參與方、人員要求、次數(shù)、時限要求及書面材料要求等；再次，為保障相對人的程序性權(quán)利，完善聽證制度、告知制度、約談對象的代理制度、利益回避制度、信息公開制度、陳述申辯制度、救濟制度等；又次，對約談機關(guān)加強監(jiān)督，明確約談機關(guān)的職責(zé)，制定對違反約談規(guī)定的執(zhí)法人員的舉報、處分、處罰條款，將濫用裁量權(quán)、以罰代約、違反程序等越位、錯位、缺位行為納入行政復(fù)議、行政訴訟甚至國家賠償?shù)姆秶?；最后，評估、調(diào)查工作委托給第三方的，要出臺第三方委托制度，進一步明確第三方應(yīng)當(dāng)具備的資質(zhì)條件、委托范圍、評估程序、評估標(biāo)準(zhǔn)、評估形式和效力以及對第三方的監(jiān)督等問題。

2.調(diào)整因約談主體泛化造成的約談工具濫用問題

網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域的約談機關(guān)主要包括掃黃打非辦、廣電行政部門、公安部門、通信行政部門、版權(quán)行政管理部門、文化與旅游行政部門、文化市場行政執(zhí)法部門、消費者權(quán)益保護委員會等，約談機關(guān)彌散化。約談機關(guān)的分散化易導(dǎo)致各部門執(zhí)法尺度與裁量標(biāo)準(zhǔn)不一，極易形成各自封閉的規(guī)制空間，形成重復(fù)約談、增加協(xié)調(diào)障礙，增加信息溝通成本等不良后果。雖然2014年國務(wù)院已授權(quán)重組的國家網(wǎng)信辦負(fù)責(zé)全國網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容管理工作，并負(fù)責(zé)監(jiān)督管理執(zhí)法。但多部門職權(quán)交疊的局面短期內(nèi)沒有改變。要克服此弊端，需要進一步精簡、整合機構(gòu)職權(quán)，同時也需要在法律法規(guī)的立、改、廢，以及法律解釋的完善等多方面形成合力。要明確規(guī)定專門的約談主導(dǎo)機關(guān)，同時列舉協(xié)助型的約談機關(guān)；理順不同約談機關(guān)之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，推動建立正式化的協(xié)調(diào)聯(lián)席會議制度；統(tǒng)一不同約談機關(guān)的執(zhí)法尺度與裁量標(biāo)準(zhǔn)，防止約談的擴張性失衡，克服由約談主體擴張使得約談成為一個無所不包的大口袋的隱患。

3.科學(xué)設(shè)置約談的啟動條件

啟動條件的規(guī)定決定著約談范圍的界定與約談功能的發(fā)揮。一則，不能以嚴(yán)重違法違規(guī)為啟動條件，否則容易誤入行政處罰的范圍邊界，導(dǎo)致規(guī)制權(quán)力的重復(fù)與資源的浪費，且虛置了約談的預(yù)防性功能；再者，也不能對公共利益無損的低門檻事由或私人間的零星糾紛為啟動條件，否則越過了民法調(diào)整的邊界，破壞了企業(yè)、行業(yè)、市場的自治能力，得不償失。網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)關(guān)涉到企業(yè)、公眾、國家、成年人及未成年人等多方利益，對內(nèi)容違法違規(guī)的評判標(biāo)準(zhǔn)較為復(fù)雜。為此，該領(lǐng)域約談啟動條件的設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)衡量多方利益，將有損于公共利益的輕度違法違規(guī)事由、潛在的違法違規(guī)事由，以及有違公序良俗的不良現(xiàn)象劃入啟動條件，并附加約談機關(guān)的相關(guān)調(diào)查報告和證據(jù)材料，必要時可引入技術(shù)專家以發(fā)揮其輔助功能。約談啟動條件應(yīng)給出大致范圍，給主導(dǎo)約談機關(guān)和協(xié)助約談機關(guān)以統(tǒng)一的裁量基準(zhǔn)。

4.建立激勵性機制

從理想化角度而言，網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域的約談制度既要滿足形式合法性，又要實現(xiàn)實質(zhì)正義；不僅要督促企業(yè)依法經(jīng)營，而且要在消極守法的基礎(chǔ)上鼓勵企業(yè)內(nèi)部的積極自我規(guī)制，最終實現(xiàn)良法善治的目的。這一目標(biāo)的實現(xiàn)既需要采用嚴(yán)格制約機制，以防行政主體濫用行政權(quán)、行政相對方濫用權(quán)利，又應(yīng)通過激勵機制激勵行政主體提供更好的行政服務(wù)，激勵行政相對方積極參與行政并與行政主體真誠合作以實現(xiàn)行政目標(biāo)與公眾私益的增值[23]。對于制約機制，前三點已有詳細(xì)論述。對于激勵機制，我們則要考慮建立配套的激勵性法律制度，通過經(jīng)濟激勵、聲譽激勵、權(quán)利賦予、義務(wù)減免等激勵措施，積極引導(dǎo)平臺進行高質(zhì)量網(wǎng)絡(luò)信息生產(chǎn)與傳輸，減輕其守法成本，以利于網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生產(chǎn)行業(yè)更有效地履行法律法規(guī)要求。

綜上，前三者主要是針對約談的法律位階、約談主體、約談范圍和程序等進行的規(guī)范，是解決網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域約談的約束力不強的問題。后一種制度的完善，則是用弱強制性的激勵性法律規(guī)制，激發(fā)行政約談的開放性與靈活性，并充分考慮約談對象的權(quán)利與需求，以實現(xiàn)更好規(guī)制的效果。

(二)行政執(zhí)法的路徑遵循

如果待適用之法規(guī)范供給充足且文義清晰，就應(yīng)該嚴(yán)格適用制定法，行政規(guī)制主體在作出裁量時，應(yīng)遵守事實認(rèn)定和法律適用方面的標(biāo)準(zhǔn)和要求，遵守法定程序并不得超越自身的法律授權(quán)；如果法律制度供給不足或文義不清晰，就要借助于法律原則、解釋、倫理、政治、政策、專家意見及公眾參與等擴散性因素實現(xiàn)規(guī)制目的。無論有無充足清晰的法規(guī)范，規(guī)制主體在執(zhí)法過程中都需要涵射規(guī)制事實，形成行政裁量。行政裁量是執(zhí)法的關(guān)鍵所在，一方面，應(yīng)通過創(chuàng)制實體規(guī)范與程序規(guī)范來制約行政裁量權(quán)的濫用；另一方面，又應(yīng)在實現(xiàn)實質(zhì)合法、主體間性的大規(guī)制視角下適度拓展裁量的視野，激勵行政規(guī)制者積極行政，激勵規(guī)制對象積極守法?；诖?，在完善該領(lǐng)域法制供給的基礎(chǔ)上，行政執(zhí)法也應(yīng)該根據(jù)所面臨的困境，做出相應(yīng)的調(diào)整以達(dá)到適度裁量。

1.約談目標(biāo)歸正與預(yù)防性功能復(fù)位

高效執(zhí)法是整個網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容法治建設(shè)中的重要一環(huán)[24]，而高效執(zhí)法的前提是規(guī)制目標(biāo)的清晰。在任何一個規(guī)制體系中，作為行動前提的目標(biāo)均顯得格外重要，目標(biāo)決定著規(guī)制方案的設(shè)計與規(guī)制工具的選擇。網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域行政約談目標(biāo)的偏移，使得執(zhí)法效果大打折扣，因此約談目標(biāo)需要歸正。除了以信息內(nèi)容合規(guī)為約談目標(biāo)外，要將許可、價格、反壟斷、消費者保護等目標(biāo)也融入到該領(lǐng)域約談目標(biāo)之中，進而發(fā)揮約談的高效執(zhí)法屬性。與此同時，約談的預(yù)防性功能也需要復(fù)位。行政約談的預(yù)防性功能是其本來的面目，在行政執(zhí)法過程中，要確保約談溝通、協(xié)商、警示和告誡等事先預(yù)防的功能價值，防止由約談變?yōu)樘幜P。

2.規(guī)制工具的合理選擇與優(yōu)化組合

規(guī)制工具的優(yōu)化組合是實質(zhì)合法的一部分。鑒于網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域的行政約談易過度使用且易異化為行政處罰，探索優(yōu)化規(guī)制工具的組合是規(guī)避此問題的解決途徑。一者，約談執(zhí)法應(yīng)處理好與行政處罰等強制性規(guī)制手段的關(guān)系。以約談+處罰的組合為例，因為處罰工具的強制性特征，存在遁入約談而造成以約談之名行處罰之實的風(fēng)險。處罰應(yīng)以嚴(yán)重違法違規(guī)結(jié)果為導(dǎo)向，面向過去，以懲罰性威懾為主要目的。約談應(yīng)發(fā)揮預(yù)防功能，面向未來，以規(guī)制者與規(guī)制對象的協(xié)調(diào)、構(gòu)建共識及整改為主要內(nèi)容。二者的銜接至關(guān)重要，應(yīng)注意約談過程中約談對象的變化，如果其違法違規(guī)事實持續(xù)累積并嚴(yán)重到了處罰的程度而不整改，有權(quán)機關(guān)可實施行政處罰。再者，約談執(zhí)法應(yīng)處理好與行政指導(dǎo)、行政教育、行政契約、行政獎勵等非強制性規(guī)制手段的關(guān)系。以上規(guī)制手段與約談有著天然的親緣性，可將之嵌入到約談的過程中，通過約談機關(guān)的正向引導(dǎo)，并與約談對象之間形成契約合意性，將要糾正的問題做出實質(zhì)性化解?？傮w而言，約談執(zhí)法應(yīng)處理好與信息公開、黑名單、行政調(diào)查、行政指導(dǎo)、行政契約、專項行動、行政處罰等不同強制程度的規(guī)制手段的關(guān)系，處理好以上關(guān)系，可避免“執(zhí)法金字塔”失去向上逐級遞增威懾的運轉(zhuǎn)效力，防止約談異化為行政處罰，減弱從嚴(yán)從快的專項行動對約談的主導(dǎo)推動。

3.建立約談雙向溝通機制

主體間性的大規(guī)制視角，要求約談主體間、約談主體與約談相對人間建立有效的溝通和協(xié)調(diào)機制。一者，約談執(zhí)法要統(tǒng)一、協(xié)調(diào)各約談機關(guān)的規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)化執(zhí)法機構(gòu)內(nèi)部規(guī)制資源的有機配置。傳統(tǒng)的分業(yè)規(guī)制模式下，各管理部門只需“自掃門前雪”。而網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)涵蓋網(wǎng)絡(luò)新聞信息、網(wǎng)絡(luò)文化、網(wǎng)絡(luò)影視、網(wǎng)絡(luò)出版等相互交錯的行業(yè)，各部門權(quán)力范圍變得模糊。因此，可根據(jù)依法行政原則為該領(lǐng)域的行政約談打通規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，確定約談執(zhí)法的范圍，各部門做到信息整合、信息共享，消除標(biāo)準(zhǔn)不一致的障礙。再者，要處理好約談機關(guān)與網(wǎng)絡(luò)平臺的關(guān)系，做好政府與企業(yè)、行業(yè)及第三方主體間的制度建設(shè)共享，提升市場自治的能力。針對平臺屢犯屢約、屢約屢犯的的情況，以及約談對象只能被動服從，其守法能力和權(quán)利地位被忽視的情況，約談機關(guān)要充分尊重約談對象的權(quán)利需求，根據(jù)約談對象的具體情況分類規(guī)制。約談機關(guān)應(yīng)與平臺保持密切的信息交流與互動，掌握平臺的違法違規(guī)情況與出現(xiàn)不良現(xiàn)象的頻次，以及掌握平臺對問題的自我規(guī)制能力，建立約談機關(guān)與平臺間的互信協(xié)助機制。約談機關(guān)還應(yīng)做好與企業(yè)(平臺)、行業(yè)協(xié)會和第三方主體的信息傳導(dǎo)工作與制度輸送工作，將專家及公眾代表等納入約談參與者之中，以提升整個市場的自治能力，改善規(guī)制環(huán)境。

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)行業(yè)因具有跨界融合性特征，使得該領(lǐng)域的行政約談較之于其他領(lǐng)域出現(xiàn)了更多問題，集中彰顯了新媒體行業(yè)發(fā)展與規(guī)制的難度。因此之故，該領(lǐng)域行政約談的法治化建設(shè)也顯得更為迫切。對此，筆者在梳理該領(lǐng)域行政約談的現(xiàn)狀，厘清其法治化建設(shè)的困境后，試圖通過探尋行政約談背后的理論基礎(chǔ)——行政行為理論、行政過程論、回應(yīng)性規(guī)制理論，并將這些理論置于網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容服務(wù)這一特定領(lǐng)域進行考問，從而反思得出該領(lǐng)域約談法治化的理論轉(zhuǎn)向，即由政府單向規(guī)制轉(zhuǎn)向主體間性的大視角規(guī)制，由形式合法轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)合法。在這些理論資源的支撐下，本文以“良法”促“善治”的邏輯進路，從靜態(tài)的法制供給視角與動態(tài)的行政執(zhí)法視角出發(fā)，通過有主次的雙向度思考，對現(xiàn)有困境提出有針對性的解決方案，包括提高法律位階、補充程序性規(guī)范與問責(zé)機制、科學(xué)規(guī)范約談主體與啟動條件、建立激勵性機制、復(fù)歸預(yù)防性功能、優(yōu)化組合規(guī)制工具、建立雙向溝通機制等，進而尋求網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容規(guī)制領(lǐng)域行政約談的法治化之道。