陳興良

區(qū)分制與單一制的選擇是共犯教義學(xué)中如何對待正犯與共犯關(guān)系的學(xué)術(shù)站位問題。區(qū)分制與單一制的立場不同，在共犯論的各個(gè)領(lǐng)域都將表現(xiàn)出截然不同甚至直接對立的觀點(diǎn)。因此，應(yīng)對區(qū)分制和單一制進(jìn)行系統(tǒng)的考察并進(jìn)而確定學(xué)者各自的基本學(xué)術(shù)立場。本文以德日大陸法系共犯教義學(xué)的基本理論為考察基礎(chǔ)，分別對區(qū)分制和單一制進(jìn)行系統(tǒng)分析和論證。

一、正犯與共犯的區(qū)分制

共犯教義學(xué)建立在共同犯罪刑法規(guī)范基礎(chǔ)之上，無論是區(qū)分制還是單一制，都應(yīng)與刑法關(guān)于共同犯罪的立法規(guī)定密切關(guān)聯(lián)?？梢哉f，大陸法系國家的刑法典在有關(guān)共同犯罪的立法體例上，從一開始就是以正犯與共犯的區(qū)分為邏輯前提的，因而古典的共犯教義學(xué)是建立在區(qū)分制的基礎(chǔ)之上的。區(qū)分制的核心內(nèi)容是正犯與共犯之間的分離與分立，因而所謂區(qū)分制是指正犯與共犯的區(qū)分。共犯教義學(xué)中的區(qū)分制是對近代大陸法系國家刑法典關(guān)于共同犯罪立法規(guī)定的理論概括。

（一）區(qū)分制的立法考察

李斯特在論及正犯與共犯的區(qū)分制立法演變過程時(shí)指出，正犯與共犯的對立是緩慢且不穩(wěn)定的歷史發(fā)展的結(jié)果。①參見[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《李斯特德國刑法教科書》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2021年版，第285 頁。早前羅馬法雖強(qiáng)調(diào)對犯罪參與人的刑法否定性評價(jià)，但彼時(shí)構(gòu)成要件理論體系尚未建立，因而并未對犯罪參與人概念本身加以區(qū)分。因此，在羅馬法中并不存在正犯與共犯的區(qū)分。隨后的中世紀(jì)意大利也延續(xù)了這一模式，同樣未對正犯與共犯作出概念上的區(qū)分。

近代西方國家的共同犯罪立法起源于1810年的《法國刑法典》，該法典采用正犯與從犯的兩分法，這里的從犯其實(shí)就是共犯，并將從犯進(jìn)一步二分為教唆從犯與幫助從犯。盡管《法國刑法典》對正犯與從犯的概念加以區(qū)分，但在處刑上并無差異，即仍對從犯處以與正犯相同之刑。由此可見，正犯與從犯的區(qū)分目的并不在于量刑，而在于定罪。隨著構(gòu)成要件理論的發(fā)展，正犯與共犯的關(guān)系及其對定罪的影響受到學(xué)界的關(guān)注。正犯應(yīng)具有構(gòu)成要件的該當(dāng)性，即其行為應(yīng)為刑法分則所規(guī)定的構(gòu)成要件行為，故可以直接按照具體條文進(jìn)行認(rèn)定；而從犯則不必符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，但需要在刑法總則中加以規(guī)定，從而為教唆犯與幫助犯的定罪提供規(guī)范依據(jù)。由此可見，《法國刑法典》關(guān)于正犯與從犯分立的觀點(diǎn)，已經(jīng)包含了正犯與共犯區(qū)分制的邏輯基礎(chǔ)。及至1871年的《德國刑法典》，正犯與共犯的區(qū)分制立場得以正式確立?！兜聡谭ǖ洹吩诠餐缸锏囊?guī)定中，采用三分法，分為正犯、教唆犯與從犯（即幫助犯），并在從犯的處罰上采取得減主義。其中，《德國刑法典》的從犯包括教唆犯與從犯，由此形成相對完整和成熟的正犯與共犯區(qū)分制的立法例，成為此后其他國家刑法典的摹本。

現(xiàn)行《德國刑法典》在承繼1871年《德國刑法典》關(guān)于共同犯罪規(guī)定的基礎(chǔ)上，對正犯與共犯都作了更為細(xì)致的規(guī)定，完美地體現(xiàn)了正犯與共犯區(qū)分制的立法理念?，F(xiàn)行《德國刑法典》第25-27條明確表明了對單一正犯的否定立場。②參見[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第778-779 頁。例如，第25 條規(guī)定：自己或通過他人實(shí)施犯罪的，為正犯；數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依（共同）正犯論處。由此可見，正犯是實(shí)施了刑法分則所規(guī)定之犯罪的行為人，其中又包括直接正犯、間接正犯和共同正犯，其行為均符合構(gòu)成要件該當(dāng)性。再如，該法第26～27 條有關(guān)教唆犯與幫助犯的規(guī)定，兩者是對他人故意實(shí)施符合構(gòu)成要件之違法行為予以教唆或給予幫助，因而不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性。這是因?yàn)?，教唆犯和幫助犯非親自實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件者，因而排除出正犯范疇，對兩者的處罰也應(yīng)有所區(qū)別，否則會將正犯的刑罰擴(kuò)張至正犯以外的人，出現(xiàn)刑罰權(quán)擴(kuò)張和共犯范圍擴(kuò)大的危險(xiǎn)。1871年的《德國刑法典》并未采取單一的正犯立場，而是從規(guī)范性質(zhì)上對正犯行為和共犯行為予以區(qū)分。可以說，現(xiàn)行《德國刑法典》是區(qū)分制的范例，其關(guān)于共同犯罪的立法規(guī)定完全排斥單一制。

《日本刑法典》延續(xù)了《德國刑法典》關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，同樣對正犯與共犯加以區(qū)分。但不同于后者的三分模式，《日本刑法典》第 60 條規(guī)定2 人以上共同實(shí)行犯罪，都屬于正犯（共同正犯），而不包括直接正犯或間接正犯。此處的犯罪亦指符合具體刑法分則構(gòu)成要件該當(dāng)性的行為。此外，在該法第61～62 條有關(guān)教唆犯和幫助犯的規(guī)定中，不論是教唆他人實(shí)施犯罪還是為實(shí)行犯罪提供便利條件的協(xié)助行為，均未涉刑法分則具體條文的構(gòu)成要件。對教唆或幫助行為的處罰除了要有刑法總則的規(guī)范根據(jù)，還需與一定的正犯行為相結(jié)合以構(gòu)成完整的共犯形態(tài)，否則脫離實(shí)定法的共犯概念是無意義的。據(jù)此，《日本刑法典》第61～62 條實(shí)際上僅為教唆犯和幫助犯的限定處罰規(guī)定，即將正犯刑罰加以縮小適用，以限制或縮小教唆犯與幫助犯之處罰。在此意義上，共犯應(yīng)被視為縮小刑罰事由。①參見[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》（新版第2 版），黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第362 頁。因此，《日本刑法典》同樣采用區(qū)分制的立法模式，從規(guī)范層面將共犯界定為實(shí)定法的產(chǎn)物，對脫離了正犯處罰依據(jù)的教唆或幫助行為進(jìn)行限定處罰，使其不具有接納單一制的立法空間。

共犯教義學(xué)是解釋論范疇對刑法有關(guān)共犯規(guī)定加以抽象闡釋的原理體系。區(qū)別制的共犯理論主張正犯的限定處罰，注重刑法保障人權(quán)的限制機(jī)能，歷經(jīng)百年的理論沉淀，已經(jīng)具備較高的共犯理論解釋力和司法實(shí)踐指導(dǎo)參考性。但區(qū)分制內(nèi)部也存在問題，例如該理論內(nèi)部冗雜煩瑣，對于正犯與共犯的“形式-客觀”標(biāo)準(zhǔn)在定罪與量刑層面具有相反的作用力。

（二）區(qū)分制的價(jià)值評判

從限制的正犯概念為邏輯出發(fā)，以正犯與共犯的分立為特征的區(qū)分制受到德日刑法理論的青睞。近代刑法有關(guān)共犯立法自其肇始就采用上述區(qū)分制。那么，近代共犯立法為什么采用區(qū)分制呢？區(qū)分制是對古代社會的株連制度的一種反動，是個(gè)人責(zé)任原則和罪責(zé)自負(fù)理念的聲張，具有重要的歷史進(jìn)步意義。盡管共犯制度和相關(guān)理論研究源遠(yuǎn)流長，但古代刑法并沒有嚴(yán)格的構(gòu)成要件概念，因而不足以稱其建立了正犯與共犯相區(qū)分的實(shí)質(zhì)觀念。在這種情況下，犯罪缺乏嚴(yán)格的邊界限定，因而十分容易產(chǎn)生株連現(xiàn)象。株連的特點(diǎn)是刑及無辜，因一人犯罪而使與之相關(guān)的數(shù)人或者數(shù)十人、數(shù)百人受到刑罰追究。我國封建社會廣泛實(shí)行株連，基于宗法制度，甚至采用族株，即因一人之故波及全族，讓親屬承擔(dān)連帶責(zé)任，對無罪之人科以重罪之刑。例如，秦代的《法律答問》有云：“‘盜及諸它罪，同居所當(dāng)坐?！沃^‘同居’？戶為‘同居’。坐隸，隸不坐戶謂也。”②睡虎地秦墓竹簡整理小組：《睡虎地秦墓竹簡》,文物出版社1978年版，第160 頁。此處的“坐”為連坐之意，即因一人犯罪而要求與犯罪者有關(guān)系之人連帶受刑，是株連的一種形式。根據(jù)史料記載，連坐最早出現(xiàn)于奴隸制社會，但封建法律中的連坐制度直至秦國商鞅時(shí)期才始得成型。一般來講，連坐的對象需與犯罪者有特定關(guān)系。以鄰里連坐為例，商鞅變法時(shí)有記載，“令民為什伍，而相收司連坐”，即根據(jù)法令將百姓進(jìn)行什伍分編，屬同編的如遇違法應(yīng)相互檢舉揭發(fā)，否則將承擔(dān)連坐的責(zé)任，對于隱匿犯罪人的則視為同罪。關(guān)于百姓分編內(nèi)部，則采取典老保長制，以“居民五家為保，設(shè)典老，即保長。一家有罪，株連四鄰，但舉報(bào)可免坐”，對于鄰里間犯罪行為的舉報(bào)，可作為其免于連坐的事由。在何為四鄰的問題上，《法律問答》記載：“四鄰即五人謂也。依秦律，盜竊及類似犯罪，同居、典、伍當(dāng)坐之?！逼浯问锹殑?wù)連坐?！缎伞罚骸拔居?jì)及尉官吏即有劾，其令、丞坐之，如它官然?！笨h尉的會計(jì)以及縣尉官府中的吏如犯有罪行，該縣令、縣丞也要承擔(dān)罪責(zé)，和其他官府一樣。③參見王宏治：《中國刑法史講義》，商務(wù)印書館2019年版，第73 頁。由此可見，株連制度曾在我國古代十分盛行，按照株連對象的親疏又可分為三種形式：第一種是親屬之間的株連；第二種是鄰里之間的株連；第三種是同僚之間的株連。株連并不是我國古代社會所特有的現(xiàn)象，在西方社會也存在株連。廣泛的株連導(dǎo)致犯罪的界限模糊化，一個(gè)人為他人的犯罪行為承擔(dān)連帶責(zé)任而沒有任何限制。可以說，株連是專制制度的必然產(chǎn)物，其殘暴性顯而易見。在株連制度存在的古代刑法中，不可能具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓卜钢贫?。因?yàn)椋赀B制度本身就是對共犯制度的重大顛覆。

近代西方刑法首創(chuàng)正犯與共犯相區(qū)分的二元制。19世紀(jì)初期的《法國刑法典》和中期的《德國刑法典》都明確地界定了共犯的范圍，分別采用二分法和三分法，對共犯進(jìn)行類型化區(qū)分，前者包括正犯與共犯，而后者則進(jìn)一步將共犯細(xì)分為教唆犯與幫助犯。正犯與共犯相區(qū)分的立法體例的基本邏輯是以正犯為中心，使共犯依附于正犯，由此形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓卜钢贫取Ｔ诠卜钢贫鹊倪壿嫽A(chǔ)這個(gè)問題上，可以追溯到行為概念和因果關(guān)系概念。只有確立了犯罪概念的本體是行為這一命題，才能徹底否定株連制度的邏輯。貝卡里亞提出的“犯罪對社會的危害是衡量犯罪的真正的標(biāo)尺”這一刑法定理①參見[意]切薩雷·貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，商務(wù)印書館2018年版，第71 頁。，為建立在行為之上的刑法奠定了基礎(chǔ)。只有人的行為才是刑法處罰的客體，沒有行為就沒有犯罪。進(jìn)一步說，刑法中的行為還必須建立在因果關(guān)系的基礎(chǔ)之上。只有對危害結(jié)果具有因果關(guān)系的行為才能成為犯罪的本體，而正犯的概念就是以因果關(guān)系為前提的。德國學(xué)者李斯特指出：“從原因概念中可得出結(jié)論認(rèn)為，每個(gè)與行為結(jié)果的產(chǎn)生有關(guān)聯(lián)者，均是行為結(jié)果的造成者。因此，立法者可以從中得出結(jié)論，每個(gè)原因人，只要實(shí)施了違法的和有責(zé)的行為，均可視為正犯，且因此得為實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件承擔(dān)責(zé)任?！雹趨⒁奫德]弗蘭茨·馮·李斯特：《李斯特德國刑法教科書》，徐久生譯，北京大學(xué)出版社2021年版，第283 頁。也就是說，對結(jié)果的產(chǎn)生發(fā)揮了原因力或惹起了結(jié)果的行為，其對于結(jié)果的最終出現(xiàn)在價(jià)值上等同，原因力的產(chǎn)生者們?nèi)绻麑?shí)施的是違法且有責(zé)的行為，則應(yīng)被視為正犯，應(yīng)對促使發(fā)生的結(jié)果承擔(dān)刑法上的責(zé)任。

在正犯的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步確定共犯的范圍，這就是教唆犯與幫助犯。由于李斯特在原因問題上主張條件說，即全條件等價(jià)值說，他認(rèn)為只要行為在邏輯上對促成結(jié)果發(fā)生具有原因力，則該原因就是結(jié)果產(chǎn)生的必要條件，在多個(gè)原因同時(shí)存在的場合，其對結(jié)果產(chǎn)生的必要影響在價(jià)值上等同。因此，李斯特還特別指出，從對結(jié)果惹起的等價(jià)認(rèn)識上看，不必否定所有與結(jié)果有關(guān)的條件，據(jù)此，《帝國刑法典》③此處《帝國刑法典》是指1871年《德國刑法典》，特此說明。對參與結(jié)果惹起的各行為進(jìn)行差異性的刑法評價(jià)，主要表現(xiàn)為正犯與共犯之區(qū)分。兩者從法律評價(jià)層面嚴(yán)格區(qū)分，表現(xiàn)為區(qū)別性的概念，一方面為正犯，而另一方面則為教唆犯和幫助犯。“在正犯和共犯的相互關(guān)系上，法律更為強(qiáng)調(diào)前者；共犯的可罰性取決于存在現(xiàn)實(shí)全部犯罪特征的‘主行為’（Haupttat），‘共犯’因而只能因‘正犯’符合構(gòu)成要件的、違法的和有責(zé)的行為，在法律評價(jià)上起到參與作用（所謂的共犯的‘次要特征’或‘次要性’）”。④同注②，第283-284 頁。建立在因果關(guān)系基礎(chǔ)上的共犯教義學(xué)，嚴(yán)格限定共犯的范圍，從而避免共犯概念的濫用，對于貫徹罪刑法定原則，保障被告人的權(quán)利具有十分重要的意義。因此，區(qū)分制不僅從邏輯上厘清了正犯與共犯之間的關(guān)系，而且在價(jià)值論上為限制刑罰處罰范圍提供了制度保障。從這個(gè)意義上說，區(qū)分制在立法上具有顯著的進(jìn)步意義。

（三）區(qū)分制的規(guī)范分析

區(qū)分制將類型性的正犯行為作為建立中心，并將正犯刑罰加以縮小適用，在一定程度上限定了刑罰的處罰范圍。如前所述，以正犯與共犯的分立為典型特征的區(qū)分制強(qiáng)調(diào)限縮的正犯概念，即從類型性上對共犯行為進(jìn)行區(qū)別化的規(guī)范理解，以體現(xiàn)刑法的限制機(jī)能。此處需要進(jìn)一步分析的是，若采取擴(kuò)張的正犯概念，即不對正犯與共犯加以區(qū)分，則可能會對正犯行為的類型性特征造成怎樣的消極影響？由此還牽連出有關(guān)刑法對二者在構(gòu)成要件上的界定問題。

正犯與共犯的區(qū)分制立場的邏輯前提在于后者對前者的從屬，即共犯成立可罰性主要來源于對正犯犯罪性之依附，只有正犯實(shí)行犯罪并具有可罰性的場合，共犯才得以因?qū)φ钢缸镄缘膹膶俣闪⒉⒕哂锌闪P性。但就共犯從屬性原則本身有待證明，它并不是證明的根據(jù)（Beweisgrund），而僅作為證明的對象（Beweisthema）。也即，共犯從屬性原則的正當(dāng)性在未加論證之前，不能作為論證共犯理論其他問題的先驗(yàn)根據(jù)。①參見江溯：《單一正犯體系研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第24 卷），北京大學(xué)出版社2009年版，第425 頁。那么就需要明確，刑法分則之規(guī)定何以被作為正犯的行為，以及共犯行為（教唆行為與幫助行為）是否只能在從屬正犯之犯罪性時(shí)，才能適用刑法分則的規(guī)定來定罪。這實(shí)際是一個(gè)有關(guān)共犯與正犯性質(zhì)是否等同的問題的討論。日本學(xué)者牧野英一認(rèn)為，“教唆犯及幫助犯在實(shí)體上是與正犯相同的東西”，因?yàn)榻趟粜袨榛驇椭袨榕c各自對應(yīng)的正犯行為通常表現(xiàn)為前后的犯罪事實(shí)，即由于出現(xiàn)正犯行為而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，而正犯行為又受到教唆或幫助行為的影響，因而教唆犯與幫助犯與正犯在實(shí)體上等同，無區(qū)分二者之必要。對此，小野清一郎予以反駁，表示無論是從倫理性角度，還是從類型性層面，將自己的殺人行為與教唆他人殺人或幫助他人殺人行為等同，都是不妥當(dāng)?shù)?。在他看來，這不僅在形式的實(shí)定法層面存在差異，還違背國民和社會觀念的一般認(rèn)知，是明顯偏離生活習(xí)慣和基本常識的。因此，小野清一郎對持共犯與正犯性質(zhì)等同論的牧野英一的駁斥，又可歸結(jié)為倫理與道義評價(jià)上的區(qū)別。②參見[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第162 頁。

此外，從規(guī)范層面對區(qū)別制立場加以分析，則涉及刑法關(guān)于共犯與正犯的界定問題，這牽扯到犯罪的構(gòu)成要件理論?，F(xiàn)代刑法學(xué)的構(gòu)成要件概念最早是由德國學(xué)者貝林提出的，他在此基礎(chǔ)上建立了刑法中的構(gòu)成要件理論。構(gòu)成要件理論不僅為一般犯罪提供了分析框架，還為正犯與共犯的區(qū)分奠定了基礎(chǔ)。在貝林看來，構(gòu)成要件是犯罪的觀念形象，因?yàn)椤懊總€(gè)法定構(gòu)成要件在內(nèi)容上設(shè)計(jì)了一個(gè)特定類型生活事實(shí)的抽象形象，用于在考察事實(shí)行為時(shí)判斷該行為是否符合了這個(gè)形象。”③[德]恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第70 頁。凡是符合上述構(gòu)成要件的行為，就具備了犯罪的基本外在輪廓。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步具備違法性與有責(zé)性，則全部符合了犯罪的成立條件，因而構(gòu)成犯罪。滿足構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性這三個(gè)條件的犯罪，也被稱為一般的或典型的犯罪，正犯行為即指侵害法益或具有直接侵害危險(xiǎn)的符合基本構(gòu)成要件的行為。

構(gòu)成要件理論的產(chǎn)生與發(fā)展為正犯的判斷提供了規(guī)范的根據(jù)，同時(shí)也為共犯教義學(xué)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。在正犯的基礎(chǔ)上，共犯（即所謂狹義共犯）始得成立，并由此形成共犯對正犯的依賴關(guān)系。也正是因?yàn)榉ǘǖ臉?gòu)成要件局限于實(shí)施特定的符合該法定構(gòu)成要件行為之人，貝林進(jìn)一步指出，若無“教唆”或“幫助”概念的法律特別規(guī)定，則難以實(shí)現(xiàn)共犯對正犯的依賴關(guān)系。共犯對正犯從屬，從構(gòu)成要件層面看，即是對這種法定構(gòu)成要件的概念性、抽象性依賴，在符合這種依賴前提的基礎(chǔ)上，正犯行為的可罰性才可升格至共犯。

在判斷某人行為作為教唆者或者幫助者是否具有可罰性的時(shí)候，只有已經(jīng)存在一個(gè)特定的、本身已具備某“可罰性行為”所有要素之他人行為，教唆者和幫助者才有可能具備可罰性。①參見[德]恩施特·貝林：《構(gòu)成要件理論》，王安異譯，中國人民公安大學(xué)出版社2006年版，第174-175 頁。因此，建立在區(qū)分制基礎(chǔ)之上的區(qū)分制在某種意義上說，就是構(gòu)成要件的特殊理論。也正因?yàn)槿绱?，在共犯教義學(xué)中將共犯的構(gòu)成要件稱為修正的構(gòu)成要件。例如，日本學(xué)者大塚仁指出：“預(yù)定單獨(dú)犯的基本性構(gòu)成要件由一個(gè)行為人來實(shí)現(xiàn)，相對于此，共犯則是指二人以上的行為人共同實(shí)現(xiàn)復(fù)雜的情形（共同正犯），以及以教唆或者幫助的形態(tài)參與其他人的實(shí)現(xiàn)基本性構(gòu)成要件的行為的情形（教唆犯、從犯）。因而，其被修正的構(gòu)成要件，在前者（共同正犯）中是就行為的主體（二人以上的人）和行為（共同實(shí)行）對單獨(dú)犯的基本構(gòu)成要件進(jìn)行修正，在后者（教唆犯、從犯）中是就行為（教唆行為、幫助行為）和行為主體（教唆者、幫助者）對單獨(dú)犯的基本構(gòu)成要件進(jìn)行修正?！雹赱日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第3 版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第148 頁。按照上述共犯修正說的觀點(diǎn)，正犯是直接符合構(gòu)成要件的行為，通常是以單獨(dú)犯的形式出現(xiàn)的，當(dāng)然也存在必要共犯，這是一種廣義的或者說是特殊的正犯，而教唆犯和幫助犯則是建立在對基本犯的構(gòu)成要件進(jìn)行各種修正的基礎(chǔ)之上的。因此，只有采用構(gòu)成要件理論，才能為正犯與共犯的區(qū)分制提供理論基礎(chǔ)。

二、正犯與共犯的單一制

（一）單一制的立法考察

《意大利刑法典》是單一制共犯教義學(xué)具有代表性的規(guī)范考察對象。1930年的《意大利刑法典》是首個(gè)單一正犯體系的立法例。③參見江溯：《單一正犯體系研究》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第24 卷），北京大學(xué)出版社2009年版，第 404 頁。早前1889年的《意大利刑法典》曾在參與程度上對共同犯罪作主要與次要之分，即“主要參與”共同犯罪的為“共犯”（Correita），而“次要參與”共同犯罪的則為“伙同”（Complicita）。在刑法處罰上，同樣根據(jù)二者參與程度的不同而有所區(qū)別：前者為一般運(yùn)用法律（刑法）對其所犯罪行規(guī)定的刑罰；后者則一般要減輕其處罰。此外，早前的《意大利刑法典》還對共同犯罪中體現(xiàn)“物質(zhì)的”和“精神的”要素進(jìn)行區(qū)分，其中，通過“精神”而參與共同犯罪的為“教唆”，而通過“物質(zhì)”參與共同犯罪的則為“幫助”。由此可見，1889年的《意大利刑法典》事實(shí)上是具有區(qū)分屬性的共犯概念，這一點(diǎn)被現(xiàn)行《意大利刑法典》所拋棄，轉(zhuǎn)而改用單一制，不從立法上對共犯種類加以區(qū)分。例如，該法典第110 條規(guī)定，“當(dāng)數(shù)人共同參與同一犯罪時(shí)，對于他們當(dāng)中每一個(gè)人，均處以法律為該犯罪規(guī)定的刑罰，以下各條另有規(guī)定者除外”，即從產(chǎn)生結(jié)果的“因果效力”考慮，除非有增減刑罰所必需的情節(jié)存在，否則一般要求所有參與犯罪的人適用平等責(zé)任。盡管現(xiàn)行《意大利刑法典》放棄了規(guī)范層面對共犯參與形式的區(qū)分，但在理論層面的意大利共犯教義學(xué)上還是將共同犯罪參與者分為實(shí)施犯、參與犯和共同實(shí)施犯。其中：實(shí)施犯指代實(shí)施刑法分則規(guī)定的犯罪行為之人；共同實(shí)施犯是與他人共同實(shí)施部分或全部犯罪之人；參與犯是本身未實(shí)施犯罪行為，但通過對實(shí)施犯加功而具有可罰性。另外，現(xiàn)行《意大利刑法典》還將精神共犯進(jìn)一步細(xì)分為慫恿犯和指使犯，前者限于增強(qiáng)已有犯罪意念的行為人，而后者則為促使原本無犯罪意念的人產(chǎn)生犯意的行為人。①參見黃風(fēng)：《意大利刑法引論》，《意大利刑法典》，黃風(fēng)譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第23 頁。由此可見，現(xiàn)行意大利刑法在立法層面摒棄了區(qū)分制的共同犯罪設(shè)定，其刑法分則條文只規(guī)定了具體的正犯行為，而留有共犯適用相關(guān)刑罰的解釋空間，當(dāng)存在增減刑罰所必需的情節(jié)時(shí)，對共犯的處罰可能差異于正犯，但兩者作為參與犯罪的人并無法律上的理解障礙。由此可見，現(xiàn)行意大利刑法在規(guī)范層面的單一制，與德日刑法要求對正犯與共犯區(qū)別對待的規(guī)定大相徑庭。但意大利刑法學(xué)理論界還是慣常將刑法分則所規(guī)定之行為，界定為有別于共犯行為的正犯行為，主要原因在于擴(kuò)張的正犯理論的理解與應(yīng)用。例如，意大利學(xué)者帕多瓦尼主張“正犯”（I'outore）的認(rèn)定根據(jù)，是行為對法律所保護(hù)的特定利益的危害，而非行為侵害某種利益的特殊方式。據(jù)此，犯罪的構(gòu)成要件應(yīng)被作為解釋刑法保護(hù)何種利益的根據(jù)，而不是對刑法適用范圍的限制。如果將教唆他人犯罪或提供他人犯罪所需之必要幫助的行為，等同于實(shí)施了犯罪而一概認(rèn)定為正犯，則實(shí)質(zhì)上是消解了作為“幕后”（Retrostante）主體的正犯資格，因而限制了可罰性行為的范圍?！皵U(kuò)張的正犯理論”將正犯與共犯概念混同，抹殺了兩者的區(qū)別并限制可罰范圍，不僅違背基本的生活邏輯，還與精神層面和以自由民主為追求的刑法制度所不容。罪刑法定原則是現(xiàn)代社會刑法制度建立的基礎(chǔ)，不僅貫穿于刑事立法、司法和刑罰執(zhí)行全過程，還發(fā)揮著保障個(gè)人權(quán)利與自由的重要作用?，F(xiàn)代社會的刑法制度要求在認(rèn)定正犯時(shí)采取“限制的（正犯）概念”（La Concezione Restrittiva），即法律上的正犯應(yīng)為實(shí)施了刑法分則具體構(gòu)成要件的行為之人，這是正犯的典型行為模式，而對于未實(shí)施刑法分則具體構(gòu)成要件的行為者，對他們的刑罰處罰必須援引專門的規(guī)定，即刑法總則關(guān)于教唆犯和幫助犯的處罰規(guī)定。②參見[意]杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（注評版），陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第327 頁。按照限制正犯論的觀點(diǎn)，意大利刑法學(xué)界通過價(jià)值判斷，將刑法典中的共同犯罪規(guī)定予以限縮理解，將共犯規(guī)定作為刑罰擴(kuò)張事由，從理論上采取了有別于規(guī)范層面的區(qū)分制體系。

目前世界上最為典型的單一正犯的立法當(dāng)屬1974年的《奧地利刑法典》。該法典第12 條和第13 條分別是有關(guān)共同參與人定罪和量刑的規(guī)定。第12 條規(guī)定正犯的種類包括自己實(shí)施和通過他人實(shí)施應(yīng)受處罰的行為，以及為實(shí)施應(yīng)受處罰之行為人提供幫助的行為。第13 條在肯定參與人獨(dú)立的可罰性基礎(chǔ)上，規(guī)定了共犯的責(zé)任分配規(guī)則，即按照責(zé)任大小分別處罰。從上述規(guī)定可以看出，各個(gè)參與人的行為都符合刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要件，都是正犯，因而他們之間不存在從屬性，也就不存在正犯與共犯的區(qū)分，因而稱為單一正犯體系。與此同時(shí)，各個(gè)參與人的刑罰也根據(jù)自身的責(zé)任而確定，具有處罰的獨(dú)立性。奧地利學(xué)者進(jìn)一步指出，所有參與共同犯罪的行為人，均是以某種方式與犯罪行為關(guān)聯(lián)，并在犯罪過程中發(fā)揮共同連接作用，但存在這種關(guān)聯(lián)性的犯罪參與者在刑罰評價(jià)上卻沒有得到說明。根據(jù)奧地利刑法的單一正犯體系，所有參與共同犯罪的行為人應(yīng)被刑法獨(dú)立評價(jià)：這一方面可以從第12 條正犯類型的規(guī)定中予以明確，即不論是自己實(shí)施、通過他人實(shí)施應(yīng)受處罰的行為，還是為應(yīng)受處罰之人提供幫助的行為，若所有參與在處罰上等價(jià)，則這些參與形式都不宜作為評判他人的法律評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；另一方面，前述第13 條對各共同犯罪參與人獨(dú)立的可罰性的肯定，亦可得出該結(jié)論，即共同犯罪中的每個(gè)犯罪行為參與者都應(yīng)根據(jù)他獨(dú)立的罪責(zé)而受到處罰。①參見[奧地利]莉安妮·紹特納、翟輝：《奧地利刑法中的單一正犯》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2020年第4 期。由此可見，奧地利刑法典是毫無爭議地采用單一正犯體系。這種單一正犯體系因其包括的正犯概念而抹殺了正犯與共犯之間的區(qū)分，消除了正犯與共犯之間區(qū)分上的困難，因而有利于對各個(gè)參與人的定罪與處罰，這是明顯優(yōu)于區(qū)分制的地方。

（二）單一制的理論構(gòu)造

前述意大利和奧地利在共同犯罪刑法規(guī)定上的立法例，展現(xiàn)了共犯教義學(xué)中單一制立場的主要特征，這也促使德日刑法理論開始向正犯與共犯不加區(qū)分的單一正犯體系發(fā)展?？偟膩碚f，單一正犯體系是從犯罪參與形式上弱化正犯與共犯二者的區(qū)分，此時(shí)的共同犯罪可以理解為犯罪參與，因而參與形式只涉及三階層犯罪論體系中的第一階層——構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷，需要對犯罪參與者的參與形式、行為的不法以及由此產(chǎn)生的參與責(zé)任進(jìn)行區(qū)分理解。為此，我國臺灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，在單一行為人即單一正犯體系中，當(dāng)前理論通說主張首先對行為人在概念上加以區(qū)分，而這種區(qū)分應(yīng)在構(gòu)成要件層面予以完成。該學(xué)者進(jìn)一步指出，對參與犯罪的行為人進(jìn)行概念區(qū)分并不會對單一正犯體系產(chǎn)生影響，反而有助于概念區(qū)分，主要表現(xiàn)在判斷各參與人的行為不法時(shí)更為準(zhǔn)確，且在符合構(gòu)成要件該當(dāng)性時(shí)更有利于個(gè)人責(zé)任主義的實(shí)現(xiàn)。②參見柯耀程：《變動中的刑法思想》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第194 頁。因此，單一正犯體系是以三階層犯罪論為理論基石，其參與形式需根據(jù)構(gòu)成要件該當(dāng)性進(jìn)行確認(rèn)。在因果關(guān)系中，對于符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的犯罪參與者行為，通過條件說來確定參與形式的等價(jià)性，而后兩個(gè)階層——違法性和有責(zé)性，則主要用于參與程度的判斷。從這一點(diǎn)上看，單一制和區(qū)分制至少在宏觀犯罪論體系上具有一致性，即是以三階層的犯罪論體系為其延伸基礎(chǔ)。例如，支持正犯與共犯相區(qū)分的日本學(xué)者大塚仁，就在構(gòu)成要件該當(dāng)性階層將共犯作為被修正的構(gòu)成要件的內(nèi)容加以討論，認(rèn)為從屬性共犯相對于正犯符合構(gòu)成要件的違法行為而言是連帶的，進(jìn)而肯定了從屬性共犯本身的獨(dú)立意義。③參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第3 版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第213 頁以下。

區(qū)分制與單一正犯體系的根本區(qū)別在于對構(gòu)成要件行為的不同理解。其中：區(qū)分制主張限制正犯論，將正犯限制于親自犯罪而實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件者，認(rèn)為非親自實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件者不是正犯，因而在未有法律特別規(guī)定的場合，不得將正犯之刑罰擴(kuò)張至非親自實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的正犯，此時(shí)的共犯規(guī)定也被看作是刑罰的擴(kuò)張事由；而單一制則是擴(kuò)張正犯論的擁躉，正是因?yàn)椴粚φ负凸卜缸鲄^(qū)分，故凡是對犯罪構(gòu)成要件之結(jié)果有加功或存在因果關(guān)系者，皆為正犯，均應(yīng)依據(jù)正犯的規(guī)定進(jìn)行處罰，此時(shí)的共犯規(guī)定有限縮正犯刑罰范圍之用，故又被看作是刑罰的縮小事由。例如，大塚仁以構(gòu)成要件理論為基礎(chǔ)，分析了區(qū)別制與單一制關(guān)于限制的正犯概念與擴(kuò)張的正犯概念之區(qū)分。一方面，限制的正犯概念（restriktiver T?terbegriff或restriktiver T?terschaftsbegriff）認(rèn)為正犯是親自實(shí)施了符合構(gòu)成要件的行為的人，而其他對犯罪結(jié)果有加功作用但并未親自實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為的犯罪參與者都不是正犯。限制的正犯概念最早被提出的意圖在于將間接正犯合理納入正犯范疇，其之后的學(xué)說則意圖將間接正犯情形納入到共犯的范疇，發(fā)展為擴(kuò)張的共犯論。另一方面，擴(kuò)張的正犯概念（extensiver T?iterbegriff或extensive T?terschaftsbegriff）認(rèn)為正犯范圍不應(yīng)被先限制在實(shí)行構(gòu)成要件的行為人范圍內(nèi)，只要對犯罪的實(shí)現(xiàn)有加功作用或?yàn)閷?shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之結(jié)果賦予因果關(guān)系的都屬于正犯。①參見[日]大塚仁：《刑法概說（總論）》（第3 版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年，第238 頁以下。由此可見：限制的正犯概念要求正犯行為的親手性，即親自實(shí)施符合刑法分則構(gòu)成要件的行為，間接正犯因未親自實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為而被排除出正犯，僅作為共犯理解；而擴(kuò)張的正犯概念突出實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件之結(jié)果的親手犯與參與者之間的等價(jià)性，只要對該結(jié)果的產(chǎn)生具有條件關(guān)系則都屬于正犯范疇，故而包含了教唆犯和幫助犯，將正犯與共犯之間的界限予以模糊處理。然而，將正犯與共犯相區(qū)分的限制正犯概念忽視了符合構(gòu)成要件行為的規(guī)范意義，而擴(kuò)大正犯概念又存在損害實(shí)行行為定型性的危險(xiǎn)，畢竟將對產(chǎn)生構(gòu)成要件行為之結(jié)果的加功等同于親自實(shí)施犯罪的實(shí)行行為，是強(qiáng)調(diào)共犯獨(dú)立性的表現(xiàn)，這兩類正犯概念都存在不同程度的偏差。

一般來說，符合構(gòu)成要件的定型即成立實(shí)行行為，以行為人自身積極的、直接的身體活動為實(shí)行原則，另外在結(jié)果犯場合，促使相關(guān)犯罪所規(guī)定的結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性的行為才是實(shí)行行為。實(shí)現(xiàn)行為不僅包括作為，還有不作為和基于間接正犯的相關(guān)情形，因此，刑法中關(guān)于教唆犯和從犯的規(guī)定，在社會觀念上與正犯直接實(shí)行的構(gòu)成要件定型性當(dāng)屬不同的行為類型，若將二者等同則違背了公眾的一般觀念和樸素的法感覺。概言之，在正犯范疇是否包含共犯這個(gè)問題上，理論上存在限制正犯論與擴(kuò)張正犯論的對抗，但前者的正犯概念過于狹窄，而后者又將正犯概念擴(kuò)張化。②同注①，第239 頁以下。上述日本學(xué)者對限制正犯論與擴(kuò)張正犯理論的對比論述，實(shí)際上是對實(shí)行行為的規(guī)范性和類型性的強(qiáng)調(diào)，此處的實(shí)行行為即為正犯行為。從實(shí)行行為的規(guī)范性出發(fā)，并非只有親手實(shí)施的才是實(shí)行行為，而是對符合構(gòu)成要件的犯罪結(jié)果的產(chǎn)生存在支配性，即對犯罪具有支配關(guān)系的都屬于正犯。德國學(xué)者羅克辛根據(jù)犯罪支配說對正犯進(jìn)行實(shí)質(zhì)化判斷，將其理解為“具體行為事件的核心人物”，即支配了犯罪構(gòu)成要件的因果流程的共同犯罪參與人，并進(jìn)一步三分為直接正犯、間接正犯和共同正犯。其中：直接正犯顧名思義指的是親自實(shí)施了刑法分則構(gòu)成要件所載明之行為者，因而具有行為的支配性（Handlungsherrschaft）；間接正犯雖未親自通過身體舉動實(shí)施符合構(gòu)成要件的行為，但卻利用自己的意志支配了犯罪的因果流程，因而具有支配犯罪因果流程的意志支配性（Willensherrschaft）；共同正犯則主要是通過與他人分工合作，共同機(jī)能性地支配了犯罪，故具有機(jī)能的犯罪支配性（funktionelle Tatherrschaft）。③參見何慶仁：《德國刑法學(xué)中的義務(wù)犯理論》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第24 卷），北京大學(xué)出版社2009年版，第242 頁。因此，按照犯罪支配說的觀點(diǎn)，正犯包括支配了犯罪行為構(gòu)成要件因果流程的共同犯罪參與人，這在一定程度上克服了限制正犯論過于限縮正犯范圍的缺陷，從規(guī)范層面補(bǔ)充了正犯概念，也為正犯與共犯相區(qū)分奠定了理論基礎(chǔ)。

（三）單一制的理論困境

當(dāng)然，單一正犯體系的立法也受到質(zhì)疑。例如，德國學(xué)者對比了奧地利和德國兩國刑法的相關(guān)情況，指出了單一正犯概念在建構(gòu)過程中存在的沖突。其中：《奧地利刑法典》第12 條將共同犯罪參與者分為直接實(shí)施者、唆使他人直接實(shí)施者以及提供幫助者；而《德國刑法典》第25 條至第27條則采取五分法，將共同犯罪參與形式分為直接正犯、間接正犯、共同正犯的正犯以及教唆犯和幫助犯。德國刑法立法對共同犯罪參與形式進(jìn)行的五項(xiàng)互動方式的區(qū)分對后續(xù)歸責(zé)極其重要。具體而言，在單一制立法體例下，共同犯罪參與人不被要求親自實(shí)施或完全實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為，而是通過參與人依據(jù)共同的犯罪決意或在共同決意范圍內(nèi)，對產(chǎn)生結(jié)果的支配程度來確定歸責(zé)，這也可以通過刑法目的得到印證。最后，再通過實(shí)質(zhì)的正犯概念獲得闡釋，而該歸責(zé)的發(fā)展和延展在單一正犯模式這一普洛克路斯忒斯之床之下并無可能性。①[德]貝恩德·許內(nèi)曼、陳晰：《評刑法中的單一正犯法律構(gòu)造——教義學(xué)巨獸之批判》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2020年第4 期。換言之，正是單一正犯概念過于簡單，使得復(fù)雜的共犯情形難以得到合理的說明和解釋。單一正犯概念確實(shí)在很大程度上簡化了共犯教義學(xué)，使共犯的定罪極大地趨同于正犯，這是有目共睹的。然而，單一正犯概念在簡化共犯定罪規(guī)則的同時(shí)，也會沖擊構(gòu)成要件的定型性，降低對復(fù)雜共犯現(xiàn)象的解釋力。對此，德國學(xué)者直言稱，所謂的簡化法律適用的說法是詞不達(dá)意的，相反，奧地利刑法卻因?yàn)椴荒軐?shí)現(xiàn)犯罪參與形式的足夠區(qū)分而為諸多絆腳石所累。②同注①。

我國刑法總則設(shè)立專節(jié)規(guī)定了共同犯罪，這里的共同犯罪是我國刑法較為特殊的一種稱謂。應(yīng)該說，共同犯罪不同于正犯，也不同于共犯，而是正犯與共犯的上位概念。在德日刑法典中，正犯與共犯是并列的，但并不存在其上位概念。值得注意的是，現(xiàn)在我國學(xué)者在翻譯德國著作的時(shí)候，逐漸拋棄正犯與共犯的稱謂，越來越多地采用參與或者參加一詞。其中，參與是指共犯，參加則是正犯與參與的上位概念。③參見[德]烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6 版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第91 頁。在這種情況下，參加犯罪就相當(dāng)于我國刑法中的共同犯罪。也就是說，在傳統(tǒng)德國共犯教義學(xué)中，并不存在正犯與共犯的上位概念，現(xiàn)在則采用犯罪參與替代共犯，采用參加犯罪涵蓋正犯與共犯。

三、區(qū)分制與單一制的抉擇

上述正犯與共犯的區(qū)分制和單一制的立法考察、價(jià)值評判、規(guī)范分析和理論構(gòu)造等層面的對比論述，為我國共犯教義學(xué)的學(xué)術(shù)站位選擇奠定了基礎(chǔ)。我國《刑法》第25 條規(guī)定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”那么此處“犯罪”是僅指正犯，還是也包括共犯在內(nèi)的廣義范疇？如果將此處的“犯罪”理解為刑法分則所規(guī)定的具體犯罪，即正犯所犯之罪，則條款中的共同犯罪概念就被等同于共同正犯，這便面臨著邏輯上難以涵括共犯的困境；如果把這里的“犯罪”理解為包括共犯在內(nèi)的廣義范疇，則又與教唆犯的基本構(gòu)造相沖突，這是因?yàn)榻趟羲朔缸镏械摹胺缸铩保瑹o論如何也不能被理解為包括教唆犯自身。然而，我國刑法的共同犯罪概念只從主觀上將共同犯罪限于2 人以上共同的故意犯罪，而并未從客觀上提供共同犯罪參與形式的判斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，我國刑法學(xué)界基于規(guī)范層面的共同犯罪概念，從不同的共犯教義學(xué)立場出發(fā)，對《刑法》第25 條之規(guī)定進(jìn)行了不同詮釋。例如，我國學(xué)者錢葉六基于區(qū)分制立場將共同犯罪理解為共同正犯的規(guī)定，并試圖將類似德日刑法典明顯的區(qū)分制立法邏輯納入我國刑法共同犯罪理論。①參見錢葉六：《共犯論的基礎(chǔ)及其展開》，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第18 頁。因?yàn)椴捎脜^(qū)分制的刑法典都對共同正犯、教唆犯和幫助犯作了明文規(guī)定，但我國刑法中只有教唆犯是有專條規(guī)定的，而幫助犯還可以說隱含在從犯的規(guī)定之中，至于共同正犯則在刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定中不見蹤影。在這種情況下，我國學(xué)者將《刑法》第25 條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定解釋為是對共同正犯的規(guī)定，由此滿足區(qū)分制對正犯與共犯的立法圖景。然而，正如站在單一制立場的我國學(xué)者劉明祥所反駁的那樣，這是用區(qū)分正犯與共犯的區(qū)分制立法體系來套用我國刑法中的共同犯罪規(guī)定所得出的結(jié)論。不能因?yàn)榈氯招谭ǘ际前垂餐浮⒔趟舴?、幫助犯的順序?qū)θ呔髁艘?guī)定，就誤以為我國《刑法》對教唆犯（第29 條）、幫助犯（第27 條）有規(guī)定，就想當(dāng)然地將第25 條第1 款的規(guī)定作所謂體系性解釋，理解為是關(guān)于共同正犯的規(guī)定，卻不考慮我國刑法所采取的犯罪參與體系與德日刑法的差異，以及該款規(guī)定與他們的共同正犯規(guī)定的不同。②參見劉明祥：《我國刑法沒有規(guī)定共同正犯——單一正犯體系的視角》，《法學(xué)家》2022年第1 期。對于這一評論本文并不贊同，但本文亦不認(rèn)為只有將《刑法》第25 條的共同犯罪解釋為共同正犯才能堅(jiān)持區(qū)分制。同樣，否定《刑法》第25 條規(guī)定的共同犯罪是共同正犯也不能由此得出單一制的結(jié)論。據(jù)此可以得出，我國《刑法》第25 條關(guān)于共同犯罪定義中的“犯罪”，應(yīng)是指刑法分則所規(guī)定的犯罪，而“共同犯罪”則是共同故意實(shí)行、組織、教唆或者幫助犯罪等多種參與形式，如此才能將正犯與共犯都涵攝至刑法中的共同犯罪概念當(dāng)中。

我國《刑法》關(guān)于共同犯罪的定義性規(guī)定與《意大利刑法典》第110 條的規(guī)定極為相似，區(qū)別于德日刑法典中未對共同犯罪加以概念性規(guī)定的情形，這也是部分學(xué)者試圖從單一正犯體系來解釋我國共同犯罪的原因。例如我國學(xué)者指出，通過上述關(guān)于單一制和區(qū)分制的評述不難發(fā)現(xiàn)，共同犯罪中各參與人的行為，彼此之間相互利用而使其獨(dú)立存在，因此共同實(shí)施行為的人當(dāng)屬正犯，這也與共同犯罪的本質(zhì)相契合。各個(gè)共同犯罪參與人的主觀罪過內(nèi)容，決定理論正犯的性質(zhì)和成立范圍，在這種共同犯罪體系中，確定正犯并不意味著責(zé)任大小的區(qū)分，后者應(yīng)當(dāng)依據(jù)各參與人在共同犯罪中所起的作用來確定。因此，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持對各個(gè)共同犯罪人采取“行為-罪過-作用大小”的路徑，由此才能合理解釋各個(gè)共同犯罪參與人的罪責(zé)根據(jù)，是為探求共同犯罪本質(zhì)的適宜選擇。從這個(gè)角度看，單一正犯體系相對于正犯與共犯的區(qū)別制而言，更加富有前瞻性和合理性。③參見陳世偉：《論共犯的二重性》，中國檢察出版社2008年版，第135-136 頁。但需要指出的是，對于采取單一正犯論，依據(jù)各參與人在共同犯罪中所起的作用來確定罪責(zé)大小的做法，只能被看作是該問題在共犯教義學(xué)上的一種“瞻望”，因?yàn)閱我徽阁w系難以疏通我國共同犯罪的刑法解釋論面臨的障礙。

盡管我國《刑法》第25 條關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，似乎為單一正犯體系提供了法律語境，但我國刑法關(guān)于共犯的分類，除主犯、從犯、脅從犯以外，還對教唆犯作了專門規(guī)定。根據(jù)我國《刑法》第29 條的規(guī)定，教唆犯是指教唆他人犯罪，這便為正犯與共犯相區(qū)分提供了法律依據(jù)。換言之，第29 條規(guī)定之教唆犯與刑法分則規(guī)定的具體犯罪行為相區(qū)分，后者為正犯行為，在邏輯上并不包含教唆等共犯行為。也就是說，教唆犯、幫助犯等共同犯罪參與類型，乃為正犯之刑罰擴(kuò)張于正犯以外的，需要結(jié)合刑法總則相關(guān)該規(guī)定才能定罪，這便是共犯之于正犯在定罪上的從屬表現(xiàn)。因此，我國《刑法》并未為單一正犯體系預(yù)留充足的解釋空間。

此外，主張不區(qū)分正犯與共犯的單一制的原因還包括二者在區(qū)分上的困難，以及單純根據(jù)是否參與刑法分則構(gòu)成要件所規(guī)定的實(shí)行行為這一標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分正犯與共犯，實(shí)則難以體現(xiàn)各個(gè)參與人在共同犯罪中的作用，特別是出現(xiàn)未親自實(shí)施實(shí)行行為卻在犯罪中起主要作用因而處罰程度更甚的情形。為紓解上述疑難，德日傳統(tǒng)的共犯教義學(xué)逐漸轉(zhuǎn)向突破正犯與共犯相區(qū)分的形式一客觀的標(biāo)準(zhǔn)，例如日本學(xué)者提出共謀共同正犯概念，德國學(xué)者提出功能性的支配理論等。其中，共謀共同正犯是以草野豹一郎的共同意思主體論為理論根據(jù)，認(rèn)為2 人以上異心別體的個(gè)人，通過共謀實(shí)施一定的犯罪，使其形成了一種超個(gè)人社會性存在的“共同意思主體”，在這個(gè)“共同意思主體”內(nèi)部，各構(gòu)成成員所實(shí)施的行為均可被視為是共同意思主體的行為，因而所有成員都成立共同正犯。然而該觀點(diǎn)實(shí)則混淆了實(shí)行與共謀，所采取的團(tuán)體責(zé)任立場也與現(xiàn)代刑法個(gè)人責(zé)任原則和罪責(zé)自負(fù)要求相排斥。①參見[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第167 頁。盡管理論層面已指出共謀共同正犯概念可能面臨的問題，但共謀共同正犯仍然廣泛存在于日本司法判例中。②參見[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明樣、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第266 頁。德國的共犯教義學(xué)則主要采取羅克辛的功能性支配理論，用以突破正犯與共犯相區(qū)分的形式一客觀的標(biāo)準(zhǔn)，試圖為正犯擴(kuò)張至未實(shí)行者提供理論解釋支持。德國學(xué)者為此論述稱，行為支配性不應(yīng)僅局限于親自實(shí)行了符合構(gòu)成要件的行為這一種情形，還要看整個(gè)犯罪計(jì)劃的實(shí)施情況、各共同犯罪參與人的角色分工以及為必要或符合某些特殊目的的考慮，上述諸情況的綜合判斷為具體的犯罪參與人分配了法定構(gòu)成要件以外的行為，并使得參與人實(shí)施的這些行為依賴于上述方式所確定的合作關(guān)系。③參見[德]漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第825 頁。由此可見，德日傳統(tǒng)共犯教義學(xué)在正犯與共犯解釋標(biāo)準(zhǔn)上的努力，進(jìn)一步限縮了單一正犯論體系的適用根據(jù)。

另外，我國《刑法》對于組織犯的概念則可以很大程度地緩解前述正犯與共犯的區(qū)分制難題，這項(xiàng)規(guī)定也是我國與蘇俄刑法共犯理論的唯一亮點(diǎn)。關(guān)于組織犯的立法例最早出現(xiàn)在1952年的《阿爾巴尼亞刑法典》，該法典第13 條第3 款將組織犯定義為組織犯罪團(tuán)伙、領(lǐng)導(dǎo)犯罪團(tuán)體、制定犯罪計(jì)劃或者指揮實(shí)施犯罪的人，從而將組織犯罪的人從共犯中獨(dú)立出來賦予并列的參與身份，進(jìn)而突出了組織犯罪者在共同犯罪中的特殊作用。隨后1960年《蘇俄刑法典》也采用四分法，另外增加了組織犯這一共同犯罪參與形式。④參見陳興良：《共同犯罪論》，中國社會科學(xué)出版社1992年版，第47 頁。蘇聯(lián)解體后，該規(guī)定模式在現(xiàn)行《俄羅斯刑法典》中予以保留和發(fā)展，該法典第33 條第3 款規(guī)定：“組織犯罪的實(shí)施或領(lǐng)導(dǎo)犯罪的實(shí)行的人，以及成立有組織的集團(tuán)或犯罪團(tuán)伙（犯罪組織）或領(lǐng)導(dǎo)這些集團(tuán)或團(tuán)體的人，是組織犯?！币虼?，現(xiàn)行俄羅斯刑法對于未親自實(shí)施或直接完成犯罪的客觀方面，但實(shí)際上發(fā)揮了組織或領(lǐng)導(dǎo)犯罪作用或者成立犯罪集團(tuán)或犯罪團(tuán)伙的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，依據(jù)該法典第33條和具體刑法分則所規(guī)定的實(shí)行犯責(zé)任來加以論處。①參見[俄]斯庫拉托夫、列別捷夫：《俄羅斯聯(lián)邦刑法典釋義》（上冊），黃道秀譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第79 頁。由此可見，俄羅斯刑法在立法上將組織犯規(guī)定為共犯和正犯，并且根據(jù)各個(gè)共同犯罪參與人實(shí)際參與實(shí)施犯罪的性質(zhì)和參與程度作為其處罰依據(jù)。

我國刑法雖未以獨(dú)立條文的方式將組織犯規(guī)定為共犯，但《刑法》第26 條第1 款關(guān)于主犯的表述“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的”，實(shí)質(zhì)上涵蓋了組織犯這一類型，該款前半句即是對組織犯的類型說明。在處罰上，第26 條第3 款規(guī)定，“對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰”，也同樣體現(xiàn)了對組織犯嚴(yán)厲處罰的立場。由此可見，我國《刑法》關(guān)于組織犯的規(guī)定，透露了支配犯罪作用對于區(qū)別理解正犯與共犯的積極效果，這也使得正犯與共犯區(qū)別制可能存在的形式性弊端得以消弭。綜上，本文認(rèn)為，鑒于實(shí)質(zhì)刑法觀念在刑法理論中的強(qiáng)勢地位，應(yīng)當(dāng)對單一正犯體系予以排拒，堅(jiān)持“形式-客觀”為基礎(chǔ)的正犯與共犯區(qū)分制立場，有助于消解我國刑法有關(guān)共同犯罪規(guī)定的實(shí)質(zhì)性，進(jìn)而更便于在共同犯罪的定罪量刑中貫徹落實(shí)罪刑法定原則。