劉憲權(quán)

一、問題的提出

《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪自確立以來，歷經(jīng)多次修正：1997年《刑法》首次明確規(guī)定了操縱證券交易價(jià)格罪，以適應(yīng)證券市場的需要；1999年《刑法修正案》補(bǔ)充了期貨犯罪的內(nèi)容，將該罪修訂為操縱證券、期貨交易價(jià)格罪；2006年《刑法修正案（六）》進(jìn)行了第二次修正，罪名相應(yīng)地調(diào)整為操縱證券、期貨市場罪；2020年《刑法修正案（十一）》在不改變罪名的前提下，除對(duì)罪狀進(jìn)行文字精簡外，又增補(bǔ)了三種操縱情形。應(yīng)該看到，操縱證券、期貨市場罪的刑事立法通過“列舉+概括”的立法形式，在最初刑法條文列舉了操縱市場的三種行為（后增加為六種行為）模式的同時(shí)，均設(shè)立“兜底條款”對(duì)例示事項(xiàng)中未盡的操縱市場行為方式進(jìn)行了概括性的規(guī)定。

事實(shí)上，操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”的解釋邊界問題是證券期貨犯罪理論與實(shí)踐中爭議最大的難題之一。為明確該罪中“以其他方法操縱證券、期貨市場”的這一兜底性規(guī)定的適用范圍與標(biāo)準(zhǔn)，《刑法修正案（十一）》頒行前，刑法學(xué)界與實(shí)務(wù)界對(duì)操縱證券、期貨市場罪中三項(xiàng)例示行為進(jìn)行了深度解構(gòu)，試圖通過概括該條第1項(xiàng)至第3項(xiàng)聯(lián)合（連續(xù)）交易操縱、約定交易操縱與自買自賣操縱（也稱洗售操縱）這三種例示操縱市場行為的共性與本質(zhì)內(nèi)涵，以明確操縱證券、期貨市場罪兜底條款的具體適用情形。

尤其是在2008年首例入刑的“汪建中搶帽子交易案”〔1〕被告人汪建中在擔(dān)任“北京首放”證券投資咨詢公司控股股東、執(zhí)行董事、經(jīng)理期間，利用其實(shí)際控制的賬戶先行買入“工商銀行”等多只股票和權(quán)證，后以“北京首放”公司名義通過“新浪網(wǎng)”等媒介平臺(tái)發(fā)布咨詢報(bào)告推薦了其先期買入的證券。其后，被告人汪建中搶先拋售相關(guān)股票和權(quán)證，買賣相關(guān)證券行為合計(jì)55次，累計(jì)凈獲利1.25億元。參見北京市第二中級(jí)人民法院刑事判決書，（2010）二中刑初字第1952號(hào)；北京市高級(jí)人民法院刑事判決書，（2011）高刑終字第512號(hào)。中，關(guān)于“搶帽子交易”行為是否能夠被認(rèn)定為“以其他手段操縱證券市場”這一問題，刑法理論與實(shí)務(wù)界可謂是眾說紛紜、莫衷一是?！皳屆弊咏灰住毙袨轱@然屬于影響證券市場交易價(jià)格或交易量的不正當(dāng)手段行為，對(duì)此學(xué)界基本已經(jīng)達(dá)成共識(shí)。然而，由于彼時(shí)相關(guān)司法解釋尚未出臺(tái)，且操縱證券、期貨市場罪所規(guī)定的例示行為同《證券法》保持了一致，即包括《證券法》等在內(nèi)的相關(guān)前置性法律法規(guī)僅明確規(guī)定了聯(lián)合連續(xù)交易、約定交易與自買自賣這三種操縱市場行為，而未對(duì)除此之外的其他操縱證券、期貨市場行為作出規(guī)定。

正因?yàn)槿绱?，相?dāng)一部分學(xué)者主張?jiān)诜蓻]有明文規(guī)定的情況下，“搶帽子交易”行為難以被認(rèn)定為違法犯罪行為。有學(xué)者指出，即使從行為的性質(zhì)或行為造成的后果看，被告人相關(guān)操縱行為同刑法有關(guān)操縱證券、期貨市場罪前3項(xiàng)規(guī)定的例示行為具有同質(zhì)性，但是，就法定犯而言，成立犯罪需要行為違反經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)為前提。在前置性法律法規(guī)均尚未對(duì)“搶帽子交易”予以明確規(guī)定的背景下，刑法不宜搶先伸手將該行為認(rèn)定為犯罪?！?〕參見何榮功：《刑法“兜底條款”的適用與“搶帽子交易”的定性》，《法學(xué)》2011年第6期。與之相對(duì)的觀點(diǎn)則是，“搶帽子交易”行為與操縱證券市場罪所明確的三項(xiàng)例示行為具有同質(zhì)性，能夠適用該罪的第4項(xiàng)兜底條款，因此被告人的“搶帽子行為”符合操縱證券市場罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以操縱證券市場罪定罪處罰。〔3〕參見王崇青：《“搶帽子”交易的刑法性質(zhì)探析》，《政治與法律》2011年第1期。

2019年最高人民法院、最高人民檢察院出臺(tái)《關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）對(duì)前述爭議做出了明確規(guī)定，實(shí)則起到了定分止?fàn)幍淖饔??！督忉尅返?條第1項(xiàng)至第6項(xiàng)具體明確了六種操縱證券、期貨市場的“其他方法”：〔4〕行為人具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為刑法第一百八十二條第一款第四項(xiàng)規(guī)定的“以其他方法操縱證券、期貨市場”：（一）利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的；（二）通過對(duì)證券及其發(fā)行人、上市公司、期貨交易標(biāo)的公開作出評(píng)價(jià)、預(yù)測或者投資建議，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量，并進(jìn)行與其評(píng)價(jià)、預(yù)測、投資建議方向相反的證券交易或者相關(guān)期貨交易的；（三）通過策劃、實(shí)施資產(chǎn)收購或者重組、投資新業(yè)務(wù)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、上市公司收購等虛假重大事項(xiàng)，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的；（四）通過控制發(fā)行人、上市公司信息的生成或者控制信息披露的內(nèi)容、時(shí)點(diǎn)、節(jié)奏，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易或者謀取相關(guān)利益的；（五）不以成交為目的，頻繁申報(bào)、撤單或者大額申報(bào)、撤單，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量，并進(jìn)行與申報(bào)相反的交易或者謀取相關(guān)利益的；（六）通過囤積現(xiàn)貨，影響特定期貨品種市場行情，并進(jìn)行相關(guān)期貨交易的；（七）以其他方法操縱證券、期貨市場的。分別是蠱惑交易操縱、搶帽子交易操縱（也稱“黑嘴”薦股操縱）、重大事件操縱、控制信息操縱、幌騙交易操縱（也稱虛假申報(bào)操縱）以及跨期、現(xiàn)貨市場操縱?！?〕參見姜佩杉：《依法懲治證券期貨犯罪 促進(jìn)資本市場穩(wěn)定健康發(fā)展》，《人民法院報(bào)》2019年6月29日。至此，“以其他方法操縱證券、期貨市場”的情形似乎得到了明確。需要注意的是，《解釋》在對(duì)操縱證券、期貨市場罪的兜底條款進(jìn)行解釋時(shí)，又設(shè)置了“以其他方法操縱證券、期貨市場”的兜底性規(guī)定（筆者將其稱之為6+1的解釋規(guī)定），從而形成“兜底的兜底”解釋條款。這似乎又為其他尚未明確羅列的新型操縱市場行為預(yù)留了解釋的空間。

2019年新修訂的《證券法》第55條對(duì)于操縱證券市場，影響或意圖影響證券交易價(jià)格或證券交易量的行為，在保留了“操縱證券市場的其他手段”這一兜底性條款的同時(shí)，增加了幌騙交易操縱、蠱惑交易操縱、搶帽子操縱以及利用在其他相關(guān)市場的活動(dòng)操縱四項(xiàng)行為手段〔6〕《證券法》第55條第1款規(guī)定：“禁止任何人以下列手段操縱證券市場，影響或者意圖影響證券交易價(jià)格或者證券交易量：（一）單獨(dú)或者通過合謀，集中資金優(yōu)勢、持股優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣；（二）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易；（三）在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易；（四）不以成交為目的，頻繁或者大量申報(bào)并撤銷申報(bào)；（五）利用虛假或者不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者進(jìn)行證券交易；（六）對(duì)證券、發(fā)行人公開作出評(píng)價(jià)、預(yù)測或者投資建議，并進(jìn)行反向證券交易；（七）利用在其他相關(guān)市場的活動(dòng)操縱證券市場；（八）操縱證券市場的其他手段。”，從而使相關(guān)操縱證券市場行為在行政立法上得到明確，并為《刑法修正案（十一）》對(duì)操縱證券、期貨市場罪的修正打下了基礎(chǔ)。

然而，值得思考和討論的是，在《刑法修正案（十一）》將原先由司法解釋予以規(guī)定的三項(xiàng)操縱市場行為“升級(jí)”為立法上明確的例示行為后，《解釋》對(duì)于修訂前操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”的解釋是否仍然有效？即除被明確為操縱市場行為的“幌騙交易操縱”“蠱惑交易操縱”以及“搶帽子操縱”外，該司法解釋規(guī)定的“重大事件操縱”“控制信息操縱”以及“跨期、現(xiàn)貨市場操縱”是否仍然應(yīng)當(dāng)被納入修正后的操縱證券、期貨市場罪兜底條款？對(duì)此，有必要通過對(duì)操縱證券、期貨市場的犯罪行為形式進(jìn)行深度解構(gòu)，在詮釋操縱證券、市場罪實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，通過合理運(yùn)用同質(zhì)性解釋規(guī)則，明確兜底條款的規(guī)范邊界，以期對(duì)實(shí)踐中準(zhǔn)確認(rèn)定操縱證券、期貨市場犯罪有所裨益。

二、“兜底條款”的解釋規(guī)則

囿于立法技術(shù)的時(shí)代局限性與立法者認(rèn)知能力的有限性，尤其是我國處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期的當(dāng)下，在瞬息萬變的經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域，立法者通常無法前瞻性地窮盡所有意欲規(guī)制的犯罪行為?！胺晌谋臼茄a(bǔ)足立法者和立法原意不可或缺的橋梁，但是無法做到毫無遺漏地涵蓋當(dāng)下和今后時(shí)代變化的所有內(nèi)容?！薄?〕阮林贇：《雙層社會(huì)背景下隔空猥褻的客觀解釋》，《青少年犯罪問題》2020年第6期。為應(yīng)對(duì)新型犯罪手段的多樣化發(fā)展，出于嚴(yán)密法網(wǎng)的需要，刑法條文常采用“列舉+概括”的立法技巧，以盡量避免掛一漏萬的可能性。具體而言，在具體罪狀的表述上，刑法條文常在列舉符合該犯罪構(gòu)成的具體例示情形以外，還使用“等”“其他”等用語或條款對(duì)未盡事項(xiàng)進(jìn)行概括性的兜底規(guī)定。

（一）同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)

從表面上看，刑法“兜底條款”具有天然的概括性與模糊性，與罪刑法定原則的明確性要求似乎存在一定的沖突。但是，“兜底條款”正是刑法穩(wěn)定性與社會(huì)生活復(fù)雜多變性發(fā)生碰撞的情況下，刑法的社會(huì)保護(hù)機(jī)能與權(quán)利保護(hù)機(jī)能相互協(xié)調(diào)的重要途徑?！盎貞?yīng)社會(huì)訴求、接納刑事政策的引導(dǎo)，已經(jīng)成為現(xiàn)代刑法轉(zhuǎn)型的必經(jīng)之路?！薄?〕吳允鋒、陶寧：《中立幫助行為的刑事處罰邊界——以林小青涉黑案為切入點(diǎn)》，《青少年犯罪問題》2021年第6期?！岸档讞l款”這一立法技術(shù)可以實(shí)現(xiàn)法條蘊(yùn)涵范圍的最大化，并通過這種有效提升刑法規(guī)范張力的方式強(qiáng)化社會(huì)保護(hù)。據(jù)此，只要在刑法中有限度地采取并適用兜底性規(guī)定，“兜底條款”就完全能夠被罪刑法定原則上的明確性要求所包含?！?〕參見劉憲權(quán)：《操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”解釋規(guī)則的建構(gòu)與應(yīng)用》，《中外法學(xué)》2013年第6期。當(dāng)然，一味地強(qiáng)調(diào)法網(wǎng)的嚴(yán)密性與法條內(nèi)容的概括性，將會(huì)導(dǎo)致刑法條文規(guī)制外延的無限擴(kuò)張，造成“口袋罪”的出現(xiàn)。因此，合理準(zhǔn)確界定兜底性規(guī)定的內(nèi)涵與外延是罪刑法定原則的應(yīng)有之義和應(yīng)有要求。

就刑法中“兜底條款”的具體解釋規(guī)則而言，應(yīng)當(dāng)恪守嚴(yán)格的解釋立場，確立并嚴(yán)格遵守同質(zhì)性解釋規(guī)則（也稱同類解釋規(guī)則）。同質(zhì)性解釋規(guī)則是指“當(dāng)刑法語詞含義不清時(shí)，對(duì)隨附于確定性語詞之后的總括性語詞的含義，應(yīng)當(dāng)根據(jù)確定性語詞所涉及的同類或者同級(jí)事項(xiàng)予以確定。”〔10〕［德］卡爾 · 拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2019年版，第197頁。具體而言，同質(zhì)性解釋規(guī)則通過考察具體刑法條文內(nèi)部的例示項(xiàng)中的行為類型，提煉并歸納具體罪名的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與同質(zhì)性特征，以解釋該條文中相應(yīng)的兜底條款的涵義。在此意義上，可以將同質(zhì)性解釋規(guī)則理解為體系解釋中的一種具體解釋規(guī)則。根據(jù)該解釋規(guī)則，被納入“兜底條款”進(jìn)行歸責(zé)的相關(guān)犯罪行為應(yīng)當(dāng)與例示行為之間具有同質(zhì)性。

“同質(zhì)性”特征的判斷標(biāo)準(zhǔn)是劃定“兜底條款”規(guī)范邊界的核心。而對(duì)于如何具體判斷相關(guān)行為或行為手段是否與例示項(xiàng)“同質(zhì)”？這是理論界關(guān)于刑法解釋的一大難題，判斷標(biāo)準(zhǔn)的主張更是眾說紛紜。有學(xué)者主張根據(jù)同質(zhì)性解釋規(guī)則，概括性規(guī)定所涵蓋的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與列舉的例示行為，在行為對(duì)象或行為方式等各方面性質(zhì)相同、作用相當(dāng)?！?1〕參見張明楷：《注重體系解釋 實(shí)現(xiàn)刑法正義》，《法律適用》2005年第2期。有學(xué)者在此觀點(diǎn)基礎(chǔ)上指出，判斷“同質(zhì)”或“同類”與否，需要把握“性質(zhì)相同、手段相似、后果相當(dāng)”這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)?！?2〕參見余文唐：《法律文本：標(biāo)點(diǎn)、但書及同類規(guī)則》，《法律適用》2017年第17期。也有學(xué)者認(rèn)為“同質(zhì)性”即要求“兜底條款”認(rèn)定的行為必須與例示行為在法律性質(zhì)等方面具有相同或類似的價(jià)值，在具體的判斷上應(yīng)當(dāng)綜合考察行為造成的危害后果、行為本身的危險(xiǎn)性程度、行為和危害結(jié)果間發(fā)生的蓋然性程度、行為和危害結(jié)果之間的介入因素以及行為在社會(huì)上發(fā)生的普遍程度等。〔13〕同前注［2］。另有學(xué)者主張同質(zhì)性理論本質(zhì)上是一種類推解釋方法，通過甄別個(gè)罪的規(guī)范保護(hù)目的，在保護(hù)目的的范疇中，將與例示的法律類型或者具體犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵具有相同的形式與特征的行為，納入兜底條款的評(píng)價(jià)范圍?！?4〕參見姜濤：《經(jīng)濟(jì)刑法之“兜底條款”的解釋規(guī)則》，《學(xué)術(shù)界》2018年第6期。與之類似的是，同質(zhì)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)采用“實(shí)質(zhì)相同說”，即強(qiáng)調(diào)對(duì)條文中例示行為實(shí)質(zhì)內(nèi)涵的回溯，據(jù)此限定兜底條款的涵攝范圍?！?5〕參見李謙：《刑法規(guī)范中兜底條款的同質(zhì)性判斷標(biāo)準(zhǔn)》，《法律適用》（司法案例）2017年第18期。還有學(xué)者主張同質(zhì)性解釋規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在規(guī)范保護(hù)目的的指導(dǎo)與統(tǒng)領(lǐng)作用下，采用“行為類型標(biāo)準(zhǔn)說”，即將行為類型作為提煉例示條文特征的標(biāo)準(zhǔn)，并考慮實(shí)質(zhì)與形式的雙重標(biāo)準(zhǔn)對(duì)兜底條款解釋的限制。〔16〕參見梅傳強(qiáng)、刁雪云：《刑法中兜底條款的解釋規(guī)則》，《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2021年第3期。

綜合分析各種學(xué)說觀點(diǎn)，不難發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對(duì)于同質(zhì)性解釋規(guī)則的具體判斷標(biāo)準(zhǔn)主要圍繞著條文規(guī)范中例示行為的形式與實(shí)質(zhì)兩方面展開：一方面是例示行為的行為類型，具體包括行為對(duì)象的種類以及行為方式或行為手段的特性等；另一方面則是例示行為的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵或本質(zhì)特征，主要是指行為所侵害的具體法益，還可以包括行為（可能）造成的危害后果等。而在同質(zhì)性解釋規(guī)則的適用標(biāo)準(zhǔn)上，各家觀點(diǎn)或主張兜底性規(guī)定所涵蓋的行為應(yīng)當(dāng)在形式的行為類型上與例示項(xiàng)保持同質(zhì)，或主張兩者僅需在實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上具有一致性，或主張應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備形式與實(shí)質(zhì)的同質(zhì)性。

乍一聽“平地一聲雷”這個(gè)菜名，我滿頭霧水，同時(shí)也感到非常好奇：什么樣的菜肴，會(huì)在餐桌上爆出雷一般的響動(dòng)呢？而且還是“平地一聲雷”——瞬間，便發(fā)生了奇異的變化！帶著這個(gè)疑問，我和朋友進(jìn)了南京一家知名的飯店，專門點(diǎn)了這道“平地一聲雷”！

誠然，部分具體犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵與其條文的例示行為類型在很大程度上是等同的。如《刑法》第169條之一背信損害上市公司利益罪中，第1項(xiàng)至第5項(xiàng)明確列舉了5種背信損害上市公司利益的具體行為類型。〔17〕《刑法》第169條之一規(guī)定：“上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違背對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事下列行為之一，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（一）無償向其他單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（二）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（三）向明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的；（四）為明顯不具有清償能力的單位或者個(gè)人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個(gè)人提供擔(dān)保的；（五）無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)的；（六）采用其他方式損害上市公司利益的?！睆闹胁浑y發(fā)現(xiàn)，例示的5項(xiàng)行為手段顯然具有利用不正當(dāng)、不公平的資產(chǎn)運(yùn)作，從而損害上市公司利益的行為共性。由此，可以直觀地提煉出背信損害上市公司利益行為的同質(zhì)性信息。據(jù)此，第6項(xiàng)“采用其他方法損害上市公司利益的”可以被限定為通過明顯不正當(dāng)、不公平的資產(chǎn)運(yùn)作損害上市公司利益的犯罪行為。但不可否認(rèn)的是，亦有部分犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵同其條文的例示的行為類型并不完全匹配。此時(shí)，僅通過對(duì)例示行為類型共性的提煉，似乎無法全面涵蓋該罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。若對(duì)同質(zhì)性信息的判斷拘泥于例示行為的行為類型等形式要素，就有可能造成基于相關(guān)行為不具有類型特征的標(biāo)準(zhǔn)，從而排斥“兜底條款”適用的不當(dāng)后果。因此，在同質(zhì)性解釋規(guī)則的具體運(yùn)用過程中，對(duì)同質(zhì)性特征的判斷與理解不應(yīng)被例示行為的形式類型所禁錮，而應(yīng)當(dāng)綜合考察行為的形式類型與具體罪名的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

（二）嚴(yán)格貫徹同質(zhì)性解釋規(guī)則解讀“雙重兜底條款”

“雙重兜底條款”常見于法定犯的場合。法定犯的刑事違法性以相關(guān)行為觸犯前置性法律法規(guī)為前提，當(dāng)前置性法律法規(guī)與刑法對(duì)某一失范行為均采用了兜底性規(guī)定的立法形式，即被稱為“雙重兜底條款”。正如在《刑法》第182條對(duì)操縱證券、期貨市場罪設(shè)置了“以其他方法操縱證券、期貨市場”的兜底性規(guī)定的同時(shí)，《證券法》第55條同樣設(shè)置了類似的“操縱證券市場的其他手段”的兜底性規(guī)定。

應(yīng)當(dāng)看到，“雙重兜底條款”的立法形式將不可避免地加劇“兜底條款”的不確定性與外延模糊性。法定犯的特性決定了刑事手段的啟動(dòng)以觸犯相關(guān)前置性法律法規(guī)為前提，也因此操縱證券、期貨市場罪兜底條款“以其他方法操縱證券、期貨市場”的情形在很大程度上受到了前置性法律法規(guī)的影響與制約，需要依照法律和行政法規(guī)的規(guī)定加以確定。這種構(gòu)成要件具備了極大的開放性，因此不得不在刑法規(guī)范之外的其他法律規(guī)范中去尋找并補(bǔ)足構(gòu)成要件的全部要素，本身就面臨一定的爭議?！?8〕參見姜濤：《規(guī)范保護(hù)目的：學(xué)理詮釋與解釋實(shí)踐》，《法學(xué)評(píng)論》2015年第5期。而當(dāng)相關(guān)前置性法律法規(guī)同樣被設(shè)立了兜底性規(guī)定時(shí)，就意味著刑事規(guī)制范圍被進(jìn)一步擴(kuò)張，從而加劇了司法恣意的風(fēng)險(xiǎn)。

正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者將諸如操縱證券、期貨市場罪此類處罰范圍的授權(quán)較為模糊的規(guī)定稱為“富有爭議的隱性擴(kuò)張”〔19〕趙希：《論證券期貨刑事立法之“隱性擴(kuò)張”：表現(xiàn)、隱憂及出路》，《西部法學(xué)評(píng)論》2018年第4期。。在《解釋》出臺(tái)前，由于《刑法》與《證券法》均未對(duì)“搶帽子交易”等其他操縱行為予以明確規(guī)定，對(duì)于“搶帽子交易”等操縱行為的認(rèn)定，通常援引的是2007年中國證監(jiān)會(huì)發(fā)布的《證券市場操縱行為認(rèn)定指引（試行）》（現(xiàn)已失效，以下簡稱《操縱行為指引》）?！恫倏v行為指引》在對(duì)《證券法》所明示規(guī)定的連續(xù)交易操縱、約定交易操縱與洗售操縱作出了細(xì)化的規(guī)定以外，還明確了《證券法》所規(guī)定的“操縱證券市場的其他手段”具體包括蠱惑交易操縱、搶帽子交易操縱、虛假申報(bào)操縱、特定時(shí)間的價(jià)格或價(jià)值操縱以及尾市交易操縱等?！?0〕《中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)證券市場操縱行為認(rèn)定指引（試行）》第30條規(guī)定：“本指引所稱其他手段，是指《證券法》第七十七條第一款第（四）項(xiàng)所指的其他操縱證券市場的手段，主要指下列類型：（一）蠱惑交易操縱；（二）搶帽子交易操縱；（三）虛假申報(bào)操縱；（四）特定時(shí)間的價(jià)格或價(jià)值操縱；（五）尾市交易操縱；（六）中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定的其他操縱證券市場的行為。法律、行政法規(guī)或者規(guī)章對(duì)其他手段另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”該《操縱行為指引》系部門規(guī)范性文件，在實(shí)踐中通?？梢砸曌鲗?duì)《證券法》相關(guān)規(guī)定的補(bǔ)充解釋，起到對(duì)行政法律法規(guī)中兜底性規(guī)定的指引性作用。從中國證監(jiān)會(huì)對(duì)汪某某一案做出的行政處罰決定也可以看出〔21〕參見中國證監(jiān)會(huì)行政處罰決定書（2008）42號(hào)。，“搶帽子交易”行為被納入原《證券法》第77條第1款第4項(xiàng)兜底條款的規(guī)制范圍中。值得商榷的是，類似的規(guī)范性文件固然可以作為行政處罰的根據(jù)，但是否可以以此為依據(jù)將相關(guān)的操縱市場行為認(rèn)定為刑事犯罪行為，并據(jù)此判定該行為屬于操縱證券、期貨市場罪中的“以其他方法操縱證券、期貨市場”的行為方式？

對(duì)此，有學(xué)者提出對(duì)于經(jīng)濟(jì)犯罪中的“雙重兜底條款”的情況，應(yīng)當(dāng)采取最嚴(yán)格的解釋立場，原則上應(yīng)當(dāng)“凍結(jié)”，使之僅具有宣示的作用，以維護(hù)基本的刑法安全與市場主體經(jīng)濟(jì)自由之間的平衡關(guān)系。〔22〕參見蔡道通：《經(jīng)濟(jì)犯罪“兜底條款”的限制解釋》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第3期。有學(xué)者進(jìn)一步主張?jiān)谙嚓P(guān)行為尚未由行政法律法規(guī)被明確規(guī)定為違法之前，不能被認(rèn)定為犯罪。即使證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)做出了認(rèn)定，也僅是具體行政違法行為，刑法中行政犯是否成立犯罪的認(rèn)定，只能依據(jù)法律法規(guī)的明確規(guī)定，而不能依據(jù)行政機(jī)關(guān)的行政認(rèn)定意見。〔23〕同前注［2］。

我認(rèn)可對(duì)“雙重兜底條款”持嚴(yán)格解釋的立場，對(duì)于前置性法律、法規(guī)沒有明確納入規(guī)范的行為應(yīng)當(dāng)審慎認(rèn)定。同時(shí)，刑法與行政法等分屬不同的法律部門，其調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法存在巨大的差異〔24〕同前注［2］。，在規(guī)范保護(hù)目的、歸責(zé)原理、因果關(guān)系以及證明標(biāo)準(zhǔn)等諸多方面存在根本性差異。因此，在“雙重兜底條款”的適用問題上，具體的行政違法認(rèn)定意見在犯罪的認(rèn)定上不具有決定性的作用，相關(guān)行政違法行為顯然不能直接被納入犯罪行為的范疇。但是，一味地強(qiáng)調(diào)行政法律法規(guī)的明示規(guī)定，甚至將已然被認(rèn)定為行政違法的相關(guān)行為一律排斥在犯罪圈之外，實(shí)際上是對(duì)刑法中的“兜底條款”的架空。

相較刑法的安定性而言，行政法律法規(guī)具有一定的靈活性，其修正頻次相對(duì)較高，尤其是在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，這種靈活性更能適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)的迭代發(fā)展。但是，行政法律法規(guī)作為法律，與刑法相似同樣具有一定的滯后性與不周延性，正因如此，此類前置法設(shè)立了兜底性規(guī)定以協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)復(fù)雜多變性與法律明確性之間的平衡。若相關(guān)行為在行政領(lǐng)域已經(jīng)能夠被認(rèn)定為行政違法，就意味著該行為屬于相關(guān)行政法律法規(guī)的涵攝范圍。在此情況下，立足于嚴(yán)格解釋的立場，刑法相關(guān)條文中“兜底條款”的適用應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹同質(zhì)性解釋規(guī)則，而非絕對(duì)地排斥將具有同質(zhì)性的相關(guān)行政違法行為認(rèn)定為犯罪。具體而言，刑法應(yīng)當(dāng)甄別具體行政違法行為中符合同質(zhì)性解釋規(guī)則的，與例示行為與具體罪名在實(shí)質(zhì)內(nèi)涵上具有同質(zhì)性的行為，有選擇性地將其納入刑法“兜底條款”的規(guī)制范圍之中。

（三）審慎適用“兜底的兜底條款”

理論上認(rèn)為，當(dāng)司法解釋在對(duì)刑法條文中“兜底條款”進(jìn)行闡釋時(shí)，再次設(shè)置了“兜底條款”，司法解釋中的“兜底條款”即為“兜底的兜底條款”?！?5〕需要說明的是，筆者在以前的相關(guān)論文中曾把司法解釋中的“兜底的兜底條款”與前置性法律法規(guī)、刑法的“雙重兜底條款”的情形統(tǒng)一歸入“雙重兜底條款”的概念中。本文則將這兩種情況分開論述，也即將“雙重兜底條款”與“兜底的兜底條款”分別作為獨(dú)立概念加以討論。參見劉憲權(quán)、林雨佳：《操縱證券、期貨市場犯罪的本質(zhì)與認(rèn)定》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2018年第4期。正如《解釋》第1條第7款在對(duì)“以其他方法操縱證券、期貨市場”進(jìn)行細(xì)化解釋時(shí)，又專門設(shè)置了“以其他方法操縱證券、期貨市場的”兜底性規(guī)定。應(yīng)該看到，司法解釋的存在價(jià)值旨在通過對(duì)刑法條文的闡釋與細(xì)化，使司法適用的過程相對(duì)統(tǒng)一和明確。在此意義上，司法解釋與法律之間是一種“描述與被描述”〔26〕陳春龍：《中國司法解釋的地位與功能》，《中國法學(xué)》2003年第1期。的關(guān)系。正因?yàn)槿绱?，司法解釋?duì)于刑法條文中“兜底條款”的細(xì)化解釋應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為相關(guān)例示項(xiàng)同質(zhì)性信息的具象化。換言之，司法解釋應(yīng)當(dāng)遵循同質(zhì)性解釋規(guī)則，以個(gè)罪例示行為的類型與具體罪名的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵為導(dǎo)向，明確刑法條文中“兜底條款”涵蓋的具體行為方式。在一定程度上，司法解釋對(duì)刑法條文中“兜底條款”的解釋是基于罪刑法定原則的明確性要求對(duì)該條款在適用范圍上的限縮，以防止“兜底條款”在實(shí)踐中的濫用。當(dāng)司法解釋在對(duì)刑法條文中“兜底條款”的解釋過程中，再次設(shè)立了新的兜底性規(guī)定，形成“兜底的兜底條款”，就相當(dāng)于“創(chuàng)設(shè)”了新的“兜底條款”。就此而言，司法解釋對(duì)“兜底的兜底條款”的增設(shè)在很大程度上會(huì)加劇條文的不確定性與模糊性，從而進(jìn)一步擴(kuò)張刑法條文中“兜底條款”的解釋邊界。這似乎與罪刑法定原則的要求相悖。

因此，應(yīng)當(dāng)盡可能減少甚至杜絕制定司法解釋中的“兜底的兜底條款”。對(duì)于一些新型領(lǐng)域中的犯罪行為的規(guī)制，不得已制定“兜底的兜底條款”司法解釋的，司法實(shí)務(wù)中一般應(yīng)倡導(dǎo)“優(yōu)先選擇不適用”原則。即使在不得已選擇適用時(shí)，也一定要嚴(yán)格限制“兜底的兜底條款”的適用空間?！?7〕參見劉憲權(quán)：《操縱證券、期貨市場罪司法解釋的法理解讀》，《法商研究》2020年第1期。事實(shí)上，早在《解釋》出臺(tái)以前，筆者就曾指出，如果在關(guān)于操縱證券、期貨市場罪的司法解釋對(duì)于該罪兜底條款的解釋中，同樣包含了兜底性的規(guī)定，那么司法實(shí)踐在面對(duì)出現(xiàn)了司法解釋并未包含在內(nèi)的具體情形時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇不予適用，杜絕司法人員對(duì)于“兜底的兜底條款”絕對(duì)的自由裁量的可能性?！?8〕同前注［25］。當(dāng)然，現(xiàn)在必須面對(duì)的是，從制定角度看，操縱證券、期貨市場罪的司法解釋確實(shí)又規(guī)定了“兜底的兜底條款”；在此情況下，如何限制適用這一條款？只有兩種情況才能適用操縱證券、期貨市場罪司法解釋中“兜底的兜底條款”：其一，制作司法解釋時(shí)尚未出現(xiàn)過的新類型操縱行為，且該種行為又與司法解釋對(duì)刑法“兜底條款”具體列舉的行為具有“同質(zhì)性”。例如，今后可能出現(xiàn)的“元宇宙”空間中虛擬證券、期貨市場上的操縱行為。其二，相關(guān)操縱行為雖然在制作司法解釋時(shí)已經(jīng)出現(xiàn)，但當(dāng)時(shí)的社會(huì)危害性還相對(duì)不很嚴(yán)重或者該種操縱行為不很常見，但是隨著市場以及相關(guān)技術(shù)的發(fā)展，行為對(duì)操縱市場的危害和影響日益顯現(xiàn)，社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到了與具體列舉的行為具有“同質(zhì)性”。例如，證券、期貨市場中“智能投顧”（或稱機(jī)器人投資顧問）大量被運(yùn)用于操縱行為之中。

三、操縱證券、期貨市場罪的行為類型與實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

如前所述，《刑法修正案（十一）》對(duì)接《證券法》的相關(guān)規(guī)定，將原被《解釋》認(rèn)定為由操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”規(guī)制的“幌騙交易操縱”“蠱惑交易操縱”以及“搶帽子交易操縱”，直接“升級(jí)”為操縱證券、期貨市場罪刑法條文的例示行為方式。至此，操縱證券、期貨市場罪中除“兜底條款”外，例示操縱行為包括以下六項(xiàng)：分別是“聯(lián)合（連續(xù)）交易操縱”“約定交易操縱”“自買自賣操縱”以及“幌騙交易操縱”“蠱惑交易操縱”“搶帽子交易操縱”。筆者認(rèn)為，《刑法修正案（十一）》對(duì)例示市場操縱行為類型的擴(kuò)充，一方面豐富了該罪的具體行為類型，為有關(guān)市場操縱行為類型多樣化的理論探討提供了法條依據(jù)，另一方面也有利于進(jìn)一步由表及里剖析操縱證券、期貨市場罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。

（一）操縱證券、期貨市場罪的行為類型之一：價(jià)量操縱

“聯(lián)合（連續(xù)）交易操縱”“約定交易操縱”與“自買自賣操縱”自1997《刑法》就被明確規(guī)定為操縱市場行為，歷經(jīng)《刑法修正案》《刑法修正案（六）》與《刑法修正案（十一）》三次調(diào)整，這三種例示的操縱行為模式在立法上經(jīng)過些許微調(diào)，但基本的行為結(jié)構(gòu)均予以保留。“聯(lián)合（連續(xù)）交易操縱”，是指單獨(dú)或合謀，集中資金優(yōu)勢或者利用信息優(yōu)勢等資源優(yōu)勢聯(lián)合或連續(xù)買賣的操縱行為。由于資金、持股持倉以及信息等因素對(duì)于證券、期貨市場的交易價(jià)格等具有舉足輕重的影響，故行為人可以利用此類資源的不對(duì)等地位或優(yōu)勢實(shí)現(xiàn)對(duì)市場交易價(jià)格或交易量的把控?！凹s定交易操縱”（marched order），是指與他人串通進(jìn)行證券、期貨交易的操縱行為。在行為人之間事先通謀的情況下，反復(fù)的交易行為將直接影響到作為串通交易對(duì)象的證券、期貨合約的交易價(jià)格或交易量?！白再I自賣操縱”，也稱“洗售操縱”（wash sale），是指在自己實(shí)際控制的賬戶之間進(jìn)行證券交易，或者以自己為交易對(duì)象，自買自賣期貨合約的操縱行為。行為人在自己實(shí)際控制的賬戶間或以自己為交易對(duì)象的反復(fù)自買自賣，通過支出交易所需的手續(xù)費(fèi)用，造成連續(xù)交易的假象，進(jìn)而將證券、期貨價(jià)格抬高或壓低?！?9〕參見劉憲權(quán)：《刑法學(xué)名師講演錄》，上海人民出版社2021年版，第488頁。

分析可知，前述三種操縱市場行為在行為類型上均集中表現(xiàn)為對(duì)證券、期貨交易價(jià)格或交易量的操縱，即直接的價(jià)量操縱，也有學(xué)者將其稱為資金操縱?！?0〕參見王越：《LIBOR操縱案的刑法學(xué)反思》，《政治與法律》2015年第12期。價(jià)量操縱本質(zhì)上是利用證券、期貨的供求關(guān)系對(duì)交易價(jià)格或交易量的影響作用，通過扭曲或虛構(gòu)市場供求關(guān)系，人為哄抬或壓低證券、期貨價(jià)格，從而達(dá)到控制證券、期貨交易價(jià)格或交易量的結(jié)果。簡言之，價(jià)量操縱是交易型操縱，是對(duì)證券、期貨交易價(jià)格或交易量的直接操縱，也是證券、期貨市場操縱中最典型的一種操縱行為模式。

（二）操縱證券、期貨市場罪的行為類型之二：資本操縱

“幌騙交易操縱”、“蠱惑交易操縱”與“搶帽子交易操縱”等市場操縱行為在2019年《證券法》修訂以前，尚未在法律法規(guī)中有明確規(guī)定，僅規(guī)定于《操縱行為指引》與《解釋》等相關(guān)部門性規(guī)范文件與司法解釋中?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬穼?duì)接前置性法律和司法解釋，將這三種操縱行為“升級(jí)”為操縱證券、期貨市場罪的例示行為?！盎向_交易操縱”，是指不以成交為目的，頻繁申報(bào)、撤案或大額申報(bào)、撤單，誤導(dǎo)投資者做出投資決策，從而影響證券、期貨交易價(jià)格或交易量，并進(jìn)行與申報(bào)相反的交易謀取利益?！靶M惑交易操縱”，是指利用虛假或不確定的重大信息，誘導(dǎo)投資者作出錯(cuò)誤的投資決策，從而影響證券、期貨交易價(jià)格或交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易謀取利益?！皳屆弊咏灰撞倏v”，是指通過對(duì)證券及其相關(guān)內(nèi)容作出評(píng)價(jià)、預(yù)測或投資建議，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，從而影響證券、期貨交易價(jià)格或交易量，并進(jìn)行與其評(píng)價(jià)、預(yù)測與投資建議方向相反的證券、期貨交易謀取利益。

分析可知，這三種操縱市場行為不同于前述三種直接的價(jià)量操縱。“幌騙交易操縱”“蠱惑交易操縱”與“搶帽子交易操縱”主要表現(xiàn)為，行為人通過虛假交易或編造、散布虛假性、誤導(dǎo)性重大信息與投資建議，有意營造某個(gè)證券、期貨合約被看好或看空的市場假象與漲跌前景，從而誘導(dǎo)投資者作出行為人預(yù)期的投資決定，以扭曲證券、期貨市場交易價(jià)格或交易量?？梢钥吹剑@種對(duì)投資者投資方向與決定的操縱本質(zhì)上是對(duì)資本的操縱。

在該類資本操縱中，行為人通過后續(xù)拋售或回購證券、期貨合約的交易行為謀取利益。這里行為人的虛假交易、散布不實(shí)信息等誘導(dǎo)性行為實(shí)際上只是拋售或回購等最終交易獲利的手段行為，因?yàn)檫@些行為并不直接影響到資本操縱最終的非法獲利。換言之，在資本操縱的行為模式下，行為對(duì)市場交易價(jià)格或交易量的引導(dǎo)與操縱僅是間接的手段行為。事實(shí)上，所謂的“交易”并不直接與相關(guān)證券、期貨合約的交易價(jià)格或交易量發(fā)生操縱與被操縱的因果關(guān)系，因?yàn)樾袨槿说墨@利行為實(shí)際上是投資者被誘導(dǎo)作出市場交易行為后，行為人后續(xù)的正向或反向交易行為。實(shí)踐中，在行為人操縱市場意圖的具體認(rèn)定上，也必須輔以行為人實(shí)施逆人為市場行情的反向交易作為補(bǔ)充限制條件。〔31〕參見田宏杰：《操縱證券市場行為的本質(zhì)及其構(gòu)成要素》，《國家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第3期。以“搶帽子交易操縱”行為為例，行為人所發(fā)布的有關(guān)證券、期貨合約的評(píng)價(jià)、預(yù)測或投資意見并不對(duì)證券、期貨交易價(jià)格或交易量產(chǎn)生直接影響，而是旨在誘導(dǎo)投資者進(jìn)行其預(yù)期的交易行為，進(jìn)而引發(fā)相關(guān)交易價(jià)格或交易量的波動(dòng)。而行為人最終實(shí)際獲利的交易行為，則是薦股信息發(fā)布前的建倉行為與薦股信息發(fā)布后的反向平倉行為。

（三）操縱證券、期貨市場罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵：控制市場

通過解構(gòu)操縱證券、期貨市場罪的罪狀可知，從操縱證券、期貨市場罪例示的行為類型上來看，操縱市場行為內(nèi)含價(jià)量操縱與資本操縱兩種行為模式。以控制、誤導(dǎo)投資者的資本決策與行為為核心的資本操縱，同直接的價(jià)量操縱一樣，均能夠阻礙市場資本自由發(fā)現(xiàn)價(jià)格或投資規(guī)模，達(dá)到控制市場的實(shí)際效果?！?2〕參見熊永明、徐艷君：《操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”的適用研究》，《法律適用》2016年第10期。如前所述，操縱證券、期貨市場罪具有條文例示行為類型與實(shí)質(zhì)內(nèi)涵并不完全等同的特殊性。具體而言，該罪的例示行為類型分別表現(xiàn)為價(jià)量操縱與資本操縱。無論是價(jià)量操縱，還是資本操縱，其共同特征體現(xiàn)出了操縱證券、期貨市場的本質(zhì)內(nèi)涵，即對(duì)市場的非法控制，具體表現(xiàn)為對(duì)市場自由機(jī)制的人為破壞。

應(yīng)當(dāng)看到，價(jià)量操縱、資本操縱以及市場控制是不同結(jié)構(gòu)層次下的實(shí)體特征抽象。〔33〕同前注［9］。價(jià)量操縱與資本操縱分別是《刑法》第182條第1項(xiàng)至第3項(xiàng)以及第4項(xiàng)至第6項(xiàng)所列舉的行為類型，體現(xiàn)為操縱證券、期貨市場犯罪行為的具體違法類型。但值得注意的是，這種行為類型或行為模式不應(yīng)當(dāng)成為操縱證券、期貨市場罪的全部實(shí)體內(nèi)容。犯罪行為類型與犯罪實(shí)質(zhì)內(nèi)涵之間具有遞進(jìn)式的邏輯層次關(guān)系，后者是對(duì)操縱市場犯罪性質(zhì)的法律評(píng)價(jià)，符合前者全部特征的具體行為可以根據(jù)相關(guān)解釋規(guī)則，被法律推定為具有操縱證券、期貨市場的犯罪性質(zhì)。但是，并不能就此臆斷操縱證券、期貨市場罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵就是價(jià)量操縱與資本操縱的總和，或操縱證券、期貨市場的行為類型只可能表現(xiàn)為價(jià)量操縱或資本操縱。

綜上所述，價(jià)量操縱或資本操縱的操縱行為類型可以作為刑法推定或判斷是否構(gòu)成操縱證券、期貨市場的基礎(chǔ)，但無論是在邏輯層次上，還是外延范圍上，控制市場作為操縱證券、期貨市場罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，并不等同于、局限于價(jià)量操縱或資本操縱。

四、操縱證券、期貨市場“兜底條款”的再解讀

在明確了“兜底條款”具體的解釋規(guī)則，以及價(jià)量操縱或資本操縱是市場操縱的基礎(chǔ)行為模式的前提下，便能夠進(jìn)一步展開有關(guān)操縱證券、期貨市場“兜底條款”的再解讀。

（一）《刑法修正案（十一）》對(duì)操縱證券、期貨市場罪例示行為的擴(kuò)充

對(duì)于刑法中的“兜底條款”，以刑法司法解釋填充其具體內(nèi)容無疑是一種合法性與效率性兼?zhèn)涞姆ㄖ螌?shí)踐路徑。〔34〕參見謝杰：《操縱資本市場犯罪刑法規(guī)制研究》，上海人民出版社2013年版，第133頁。但一方面，司法解釋中“兜底的兜底條款”的存在很大程度上擴(kuò)張了司法裁量權(quán)的范圍；另一方面，刑法條文所明確的例示項(xiàng)同司法解釋所規(guī)定的例示項(xiàng)在行為類型上的差異性可能會(huì)引起理論上的爭議。

從罪刑法定原則的明確性要求出發(fā)，明示列舉應(yīng)該盡可能充分、全面，這樣一方面法條中的充分列舉本身就限制了司法裁量權(quán)的范圍，另一方面也可以使具體辦案的法官在填充事實(shí)時(shí)能通過更多的參照來甄別、比較當(dāng)下的行為和法條中列舉的行為的相似性?！?5〕參見付立慶：《論刑法用語的明確性與概括性》，《法律科學(xué)》2013年第2期。《刑法修正案（十一）》將《解釋》中的部分款項(xiàng)納入操縱證券、期貨市場罪的例示項(xiàng)中，對(duì)操縱證券、期貨市場罪的例示予以擴(kuò)充，正體現(xiàn)了對(duì)司法裁量權(quán)的限制。同時(shí)，此番修正明確將相關(guān)的資本操縱行為同價(jià)量操縱行為并列，共同組成操縱證券、期貨市場罪的操縱行為類型，為適用同質(zhì)性解釋規(guī)則解讀該罪“兜底條款”提供了更全面的行為類型與同質(zhì)性信息。

（二）同質(zhì)性解釋規(guī)則在操縱證券、期貨市場罪中的具體運(yùn)用

司法實(shí)務(wù)中，以同質(zhì)性解釋規(guī)則將其納入操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”適用范圍的，一般可以有以下兩種歸責(zé)路徑：其一，該行為模式能夠直接被認(rèn)定為價(jià)量操縱或資本操縱的；其二，該行為模式能夠被實(shí)質(zhì)解釋為市場操縱的。

《刑法修正案（十一）》將原先由《解釋》規(guī)定的三項(xiàng)操縱市場行為“升級(jí)”為操縱證券、期貨市場罪的例示行為。對(duì)于由該司法解釋規(guī)定的另外三項(xiàng)市場操縱行為，即“重大事件操縱”、“控制信息操縱”與“跨期、現(xiàn)貨市場操縱”，是否仍然應(yīng)當(dāng)被納入修正后的操縱、期貨市場罪兜底條款的解釋范疇中，有必要通過同質(zhì)性解釋規(guī)則的檢驗(yàn)。

1. “重大事件操縱”。《解釋》第1條第3項(xiàng)規(guī)定的“重大事件操縱”，是指通過策劃、實(shí)施資產(chǎn)收購或者重組、投資新業(yè)務(wù)、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、上市公司收購等虛假重大事項(xiàng)，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格或交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易謀取利益?！爸卮笫录倏v”同“蠱惑交易操縱”具有一定程度的相似性，均是通過濫用信息的方式制造虛假的市場走向，誘導(dǎo)投資者作出行為人預(yù)期的投資決策，實(shí)施對(duì)資本的操縱。不同之處在于“重大事件操縱”行為人策劃或?qū)嵤┝颂摷俚闹卮笫马?xiàng)，即存在實(shí)際發(fā)生的誤導(dǎo)投資者做出決策的虛假行為。這并不影響“重大事件操縱”這一行為模式系資本操縱的本質(zhì)。

2. “控制信息操縱”。《解釋》第1條第4項(xiàng)規(guī)定的“控制信息操縱”，是指通過控制發(fā)行人、上市公司信息的生成或控制信息披露的內(nèi)容、時(shí)點(diǎn)、節(jié)奏，誤導(dǎo)投資者作出投資決策，影響證券交易價(jià)格或交易量，并進(jìn)行相關(guān)交易謀取利益的。應(yīng)當(dāng)看到，“控制信息操縱”與“蠱惑交易操縱”“重大事項(xiàng)操縱”同屬信息型操縱，均是通過制造或虛構(gòu)信息誘導(dǎo)投資者進(jìn)行投資交易，從而影響市場交易價(jià)格。因此，“控制信息操縱”同樣是資本操縱。

3. “跨期、現(xiàn)貨市場操縱”?！督忉尅返?條第6項(xiàng)規(guī)定的“跨期、現(xiàn)貨市場操縱”，是指囤積現(xiàn)貨，影響特定期貨品種市場行情，并進(jìn)行相關(guān)期貨交易。行為人利用現(xiàn)貨市場與期貨市場之間的價(jià)格傳導(dǎo)機(jī)制，通過控制現(xiàn)貨價(jià)格實(shí)現(xiàn)對(duì)期貨市場的控制。因此，“跨期、現(xiàn)貨市場操縱”是對(duì)期貨交易價(jià)格的直接影響與控制，是一種價(jià)量操縱。

4. 程序化交易操縱。值得說明的是，盡管《解釋》對(duì)通過程序化交易實(shí)施的相關(guān)市場操縱行為未有規(guī)定，但前置性法律法規(guī)以及相關(guān)文件已經(jīng)考慮將程序化交易操縱行為納入規(guī)制范圍。2015年中國證監(jiān)會(huì)在《證券期貨市場程序化交易管理辦法（征求意見稿）》中提出了對(duì)程序化交易行為的負(fù)面清單，為程序化交易型操縱行為提供了初步的參考意見?！?6〕《證券期貨市場程序化交易管理辦法（征求意見稿）》第18條規(guī)定：“程序化交易者參與證券期貨交易，不得有下列影響交易價(jià)格或交易量的行為：（一）在屬于同一主體或處于同一控制下或涉嫌關(guān)聯(lián)的賬戶之間發(fā)生同一證券的交易；（二）在同一賬戶或同一客戶實(shí)際控制的賬戶組間，進(jìn)行期貨合約的自買自賣；（三）頻繁申報(bào)并頻繁撤銷申報(bào)，且成交委托比明顯低于正常水平；（四）在收盤階段利用程序進(jìn)行大量且連續(xù)交易，影響收盤價(jià)；（五）進(jìn)行申報(bào)價(jià)格持續(xù)偏離申報(bào)時(shí)的市場成交價(jià)格的大額申報(bào)，誤導(dǎo)其他投資者決策，同時(shí)進(jìn)行小額多筆反向申報(bào)并成交；（六）連續(xù)以高于最近成交價(jià)申報(bào)買入或連續(xù)以低于最近成交價(jià)申報(bào)賣出，引發(fā)價(jià)格快速上漲或下跌，引導(dǎo)、強(qiáng)化價(jià)格趨勢后進(jìn)行大量反向申報(bào)并成交；（七）其他違反《證券法》、《期貨交易管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，影響證券期貨市場正常交易秩序的程序化交易?！?019年新修訂的《證券法》也對(duì)通過計(jì)算機(jī)程序自動(dòng)生成或下達(dá)交易指令的程序化交易行為進(jìn)行明文規(guī)定?！?7〕《證券法》第45條規(guī)定：“通過計(jì)算機(jī)程序自動(dòng)生成或者下達(dá)交易指令進(jìn)行程序化交易的，應(yīng)當(dāng)符合國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的規(guī)定，并向證券交易所報(bào)告，不得影響證券交易所系統(tǒng)安全或者正常交易秩序?！?/p>

其實(shí)程序化交易是有一種利用技術(shù)優(yōu)勢可能實(shí)施的操縱行為表現(xiàn)。在這一交易中，行為人可能利用程序化所帶來信息與速度上的極大優(yōu)勢，即利用所獲取的毫秒級(jí)別、甚至微秒級(jí)別的信息優(yōu)勢，使用高頻交易化程序軟件在證券、期貨交易中獲取巨額利益。在人工智能技術(shù)高速發(fā)展的當(dāng)下，未來如果出現(xiàn)絕對(duì)理智、智能的“人工智能交易員”（甚至前述的“人工智能投資顧問”），證券、期貨市場的正常交易秩序必將受到很大程度的沖擊。若濫用技術(shù)優(yōu)勢實(shí)施的程序化交易行為表現(xiàn)為對(duì)市場自由機(jī)制的嚴(yán)重破壞，符合控制市場的本質(zhì)特征與實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，就有必要將其納入操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”的規(guī)制范圍。令人遺憾的是，《解釋》和《刑法修正案（十一）均未其列入操縱行為方式之中。

綜上所述，在《刑法修正案（十一）》將原先由司法解釋予以規(guī)定的三項(xiàng)操縱市場行為“升級(jí)”為立法上明確的例示行為后，《解釋》對(duì)于修訂前操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”的解釋仍然有效。除被明確為操縱市場行為的“幌騙交易操縱”“蠱惑交易操縱”以及“搶帽子操縱”外，經(jīng)過同質(zhì)性解釋規(guī)則的檢驗(yàn)，該司法解釋規(guī)定的“重大事件操縱”與“控制信息操縱”（資本操縱），“跨期、現(xiàn)貨市場操縱”（價(jià)量操縱），均與操縱證券、期貨市場罪的例示項(xiàng)具有同質(zhì)性，仍然應(yīng)當(dāng)被納入修正后刑法操縱證券、期貨市場罪的兜底條款（即第7項(xiàng)“以其他方法操縱證券、期貨市場的”）范圍之中。