王桂玲

（廣東司法警官職業(yè)學(xué)院 法律系，廣東 廣州 510520）

1965年3月18日，南北國家在世界銀行框架下達(dá)成《解決國家和他國國民之間投資爭端公約》（簡稱《ICSID公約》）。該公約創(chuàng)設(shè)國際投資爭端解決中心（簡稱ICSID中心），ICSID中心依據(jù)公約制定《解決投資爭端國際中心仲裁程序規(guī)則》，創(chuàng)設(shè)了投資者與東道國仲裁制度（簡稱ICSID仲裁）。ICSID仲裁是國際投資領(lǐng)域中主要的爭端解決模式。近年來，ICSID仲裁的商事化成為國際社會質(zhì)疑其合法性的詬病之一。在經(jīng)歷合法性危機(jī)后，國際投資領(lǐng)域雖然出現(xiàn)多元化爭端解決模式，打破了單一、壟斷的一統(tǒng)模式，但是仍未撼動(dòng)ICSID仲裁模式的壟斷地位。從制度歷史演化的進(jìn)程來看，路徑依賴是描述和刻畫制度演化方式和軌跡的恰當(dāng)概念，因此，路徑依賴?yán)碚摓槔斫釯CSID仲裁制度商事化生成的制度邏輯提供了理論視角。經(jīng)歷了半個(gè)多世紀(jì)發(fā)展的ICSID仲裁制度，無法依賴單一理論詮釋制度演進(jìn)動(dòng)因。新自由制度主義假定國家是利益最大化的理性行為體，抽離了ICSID仲裁制度的具體歷史和現(xiàn)實(shí)語境，致使無法客觀、真實(shí)的解釋ICSID仲裁制度發(fā)展演化進(jìn)程。唐世平教授認(rèn)為，國際政治系統(tǒng)符合生物界的進(jìn)化規(guī)律，不同歷史階段的國際政治系統(tǒng)應(yīng)當(dāng)適用不同的理論解釋［1］。因此，本文從制度層次運(yùn)用路徑依賴?yán)碚搶CSID的歷史分析和制度研究結(jié)合，解釋ICSID仲裁制度商事化設(shè)計(jì)的發(fā)生機(jī)理和因果邏輯。

一、路徑依賴的理論分析

經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾斯認(rèn)為，路徑依賴是一種制度狀態(tài)，這種狀態(tài)表明制度的現(xiàn)有狀態(tài)是由某些特定的事件引發(fā)的，是“歷史事件而發(fā)生的鎖定”，產(chǎn)生制度鎖定的結(jié)果是由于“小概率事件”或“無關(guān)緊要的事件”［2］147-149。從這些小概率事件或無關(guān)緊要事件引發(fā)的制度路徑依賴效果而言，這些事件具有事件發(fā)生時(shí)不顯眼，但影響重大的特質(zhì)。如果“鎖定”成為路徑依賴的核心詞匯的話，制度產(chǎn)生的初始條件可能已經(jīng)導(dǎo)致了一個(gè)鎖定，由于有眾多制度可以選擇，但某個(gè)特殊的歷史事件鎖定了制度生成，這一鎖定過程會產(chǎn)生一種自我強(qiáng)化制度，即一旦某種制度被選擇之后，無論是該制度是好是壞，在制度創(chuàng)設(shè)者或受益者的竭力維護(hù)下會存在沿著這種路徑走下去的“慣性”，使得扭轉(zhuǎn)和退出這種制度的成本將隨著時(shí)間的推移而越來越困難，進(jìn)而導(dǎo)致進(jìn)一步的鎖定。

諾斯認(rèn)為，制度的路徑依賴緣于制度創(chuàng)設(shè)的巨大成本、協(xié)調(diào)效應(yīng)和適應(yīng)性預(yù)期三種強(qiáng)化制度。此外，諾斯運(yùn)用隨機(jī)動(dòng)態(tài)模型對歷史小事件與經(jīng)濟(jì)的影響進(jìn)行實(shí)證分析，得出：歷史小事件的出場順序?qū)?jīng)濟(jì)過程與結(jié)果的影響呈正相關(guān)性，越早出現(xiàn)的歷史事件對經(jīng)濟(jì)影響越大［3］。

一是巨大成本（large setup or fixed costs）。制度變遷的路徑依賴特征源自制度初創(chuàng)成本的數(shù)額巨大，而且這類成本是沉淀成本。所謂的沉淀成本是指，一旦政府在某一政策領(lǐng)域做出了最初的政策與制度選擇已經(jīng)發(fā)生或產(chǎn)生了歷史成本，這種成本是無法回收的，對于現(xiàn)在的決策者而言這種初創(chuàng)成本是無法控制的。鑒于行為體是不完全理性，一旦行為體在制度選擇后就會付出相應(yīng)代價(jià)，這種代價(jià)包括制度初創(chuàng)時(shí)投入的建設(shè)成本和后續(xù)制度的維護(hù)成本，這兩類成本形成了高額的沉淀成本。即使行為體在制度實(shí)施過程中發(fā)現(xiàn)制度存有弊端，由于高額沉淀成本的考量會阻礙行為體進(jìn)行變革。

二是協(xié)調(diào)效應(yīng)（co-ordination effects）。一旦適應(yīng)路徑依賴形成的組織與其他組織締結(jié)契約，將會產(chǎn)生互利性的組織，該互利性組織的成員為了組織的生存會進(jìn)一步投資原有制度，從而產(chǎn)生協(xié)調(diào)效應(yīng)。制度產(chǎn)生角色，角色繼而形成存續(xù)利益，這些存續(xù)利益會促使角色維護(hù)現(xiàn)有制度，阻礙變革，即便新的制度較之現(xiàn)有制度更有效率。即使角色或利益集團(tuán)最終被迫進(jìn)行或接受改革，在角色利益的推動(dòng)下變革會朝著鞏固和擴(kuò)大既得利益集團(tuán)方向發(fā)展。

三是適應(yīng)性預(yù)期（adaptive expectations）。制度體系框架中正式規(guī)則的產(chǎn)生會出現(xiàn)大量的非正式規(guī)則與其相適應(yīng)的，進(jìn)而形成非正式規(guī)則對正式規(guī)則的補(bǔ)充及應(yīng)用，從而由基礎(chǔ)制度衍生出各類契約，這些契約構(gòu)成新的制度困境鎖定制度的不確定性。換言之，因制度矩陣產(chǎn)生的大量報(bào)酬遞增，將使制度軌跡長期保持下去。

二、從早期國際投資爭端混合仲裁實(shí)踐到ICSID仲裁

私人投資者依據(jù)國家間條約特設(shè)的混合求償委員或仲裁庭，通過仲裁方式解決其與東道國之間的投資爭端，這已成為傳統(tǒng)的投資爭端解決實(shí)踐。因此，世界銀行倡導(dǎo)的《ICSID公約》是對現(xiàn)有仲裁實(shí)踐的總結(jié)，是此前歷史演化過程中傳承下來的國際爭端解決方式。

（一）早期國際投資爭端混合仲裁實(shí)踐

早期通過仲裁方式解決私人對外國國家政府的求償實(shí)踐在近代非常普遍。一種是國家之間訂立條約特設(shè)混合求償委員會或仲裁庭解決私人求償案件。一般認(rèn)為，1794年英國與美國依據(jù)《杰伊條約》設(shè)立的混合委員會常常作為國家間仲裁的起點(diǎn)?；旌衔瘑T會是由條約簽署國雙方各派遣1或2名委員，以及由他們共同同意或抽簽選出的第3名或第5名委員組成。其中，英伊第三委員會專門負(fù)責(zé)由于在英法戰(zhàn)爭期國家捕獲私人船貨發(fā)生的私人與國家間的求償爭議案件，經(jīng)過混合委員會的裁決最終解決了這類私人對國家提起求償爭端。之后，1863年英國和美國又采用設(shè)立混合委員會方式成功地解決了英國公司與美國政府之間的求償案件。1869年，混合委員會方式又成功解決英國私人與委內(nèi)瑞拉政府之間求償案件?；旌衔瘑T會這種方式在19世紀(jì)不斷被國家推廣實(shí)踐，據(jù)統(tǒng)計(jì)，在此期間設(shè)立的混合求償委員會至少有80個(gè)［4］90。在這些私人求償仲裁實(shí)踐中，由于國家是國際法的合法主體，私人無權(quán)作為求償案件的主體，所以，大多情形下國家是國家之間仲裁的當(dāng)事方，私人并不能直接參加仲裁程序，最多是通過國家顧問代表出庭或提交一些書面文件。

國際仲裁實(shí)踐中首次允許外國私人直接對國家提起仲裁請求的案例是基于1853年英國與美國之間訂立條約設(shè)立的混合委員會?；旌衔瘑T會成員是由兩國的私人和國家共同指定委員，受理的案件范圍僅局限于一國私人與另一國政府間的求償案件。更具有代表性的允許私人直接對外國政府提出求償仲裁請求的實(shí)踐發(fā)生在第一次世界大戰(zhàn)后。協(xié)約國與軸心國基于戰(zhàn)后和平條約設(shè)立36個(gè)混合仲裁庭專門負(fù)責(zé)解決與戰(zhàn)爭有關(guān)的私人直接對國家提起仲裁請求的爭端，混合仲裁庭允許私人作為仲裁當(dāng)事人有權(quán)出庭參加仲裁程序，但由于國家代表也出庭并有權(quán)監(jiān)督私人當(dāng)事人，導(dǎo)致私人當(dāng)事人享有的仲裁程序權(quán)利受限。第二次世界大戰(zhàn)后的求償仲裁實(shí)踐中，國家之間也依據(jù)條約設(shè)立混合委員會，但混合委員會管轄權(quán)縮小到僅受理國家間條約解釋的爭端，不接受或僅在嚴(yán)格條件下接受部分私人對國家提起仲裁請求的求償案件，私人也無權(quán)以仲裁當(dāng)事人身份出庭應(yīng)訴。

另一種方式是私人與國家之間通過簽訂投資合同或特許協(xié)議直接約定投資爭端提交國際仲裁解決。最早案例始于1908年美國Guayaquil&Quito鐵路公司與厄瓜多爾之間簽訂的合同約定兩者之間發(fā)生爭端提交兩國總統(tǒng)仲裁。之后，私人投資者與國家之間求償協(xié)議大多基于石油特許協(xié)議約定國際仲裁。如1950年卡塔爾與石油發(fā)展公司仲裁案、1951年阿布扎比和石油發(fā)展公司仲裁案、1958年亞美石油公司與沙特仲裁案等等。但是，這種仲裁方式的適用范圍過于狹窄，設(shè)立的仲裁庭屬于臨時(shí)性仲裁庭，不具有穩(wěn)定性，在理論上和實(shí)踐中都存在重大爭議，這些爭議包括私人與國家之間簽訂的特許協(xié)議屬性是條約還是合同、適用準(zhǔn)據(jù)法是國際法還是國內(nèi)法、效力是否排除國家責(zé)任等。

（二）從國際投資爭端混合仲裁實(shí)踐到ICSID仲裁的演變

早期國際投資爭端混合仲裁是在特定背景下產(chǎn)生。然而，混合仲裁在解決投資爭端中存在仲裁裁決效力受限問題。由于一般國際商事仲裁條款中缺少對投資者母國及東道國的約束力，導(dǎo)致可能出現(xiàn)國際仲裁裁決有可能因外交保護(hù)權(quán)和東道國主權(quán)否認(rèn)而無效。

1962年，世界銀行理事會認(rèn)為，單個(gè)投資者投訴無門是當(dāng)時(shí)法律制度的主要弊端之一，由于受到不公平對待的外國投資者只能尋求母國外交保護(hù)的蔭蔽，但又取決于母國是否愿意以自己的名義進(jìn)行干涉，這常常取決于投資者對母國施加壓力的范圍和力度有關(guān)。作為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展職責(zé)的世界銀行認(rèn)為有必要?jiǎng)?chuàng)設(shè)某種國際機(jī)構(gòu)解決這類投資爭端，幫助發(fā)展中國家改善投資環(huán)境。1964年，世界銀行起草公約，主要目的是促進(jìn)國際資本流動(dòng)，尤其是發(fā)達(dá)國家向發(fā)展中國家的單向資本流動(dòng)。1965年3月18日，世界銀行執(zhí)行董事會正式通過《ICSID公約》正式文本，該文本對世界銀行所有成員國及參加國際法院規(guī)約和世界銀行行政理事會邀請簽署公約的任何其他國家開放。當(dāng)荷蘭批準(zhǔn)加入公約達(dá)到公約生效須經(jīng)得20個(gè)國家批準(zhǔn)同意要件后，《ICSID公約》正式生效。1966年，《ICSID公約》依法成立ICSID中心，是全世界第一個(gè)獨(dú)立的、非政治化的專門負(fù)責(zé)處理一國與他國國民間投資爭端的國際組織，隸屬于世界銀行。ICSID中心依據(jù)公約制定了《ICSID仲裁規(guī)則》，為締約國和另一締約國國民之間的投資爭端提供ICSID仲裁解決投資爭議。

三、路徑依賴與ICSID仲裁的商事化

從應(yīng)然角度出發(fā)，單一的國際投資爭端解決公約《ICSID公約》的制度設(shè)計(jì)并不完美，無法像國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域中的關(guān)稅與貿(mào)易協(xié)定（GATT）滿足國際投資治理的需要。然而，從實(shí)然角度來看，由于第二次世界大戰(zhàn)后南北國家在國際投資領(lǐng)域內(nèi)的矛盾日趨激化，南北國家在多次嘗試國際立法失敗的情形下，在原有的混合仲裁實(shí)踐基礎(chǔ)上作為并非最優(yōu)選擇的ICSID仲裁制度無疑是國際投資治理的重要突破。ICSID仲裁制度的創(chuàng)設(shè)，推動(dòng)了國際投資治理的機(jī)制化進(jìn)程，使得投資者與國家仲裁模式成為當(dāng)今主要的國際投資爭端解決模式。

（一）ICSID仲裁商事化的路徑依賴

ICSID仲裁是以國際商事仲裁為基礎(chǔ)的創(chuàng)新產(chǎn)物，明顯帶有先天的商事仲裁特質(zhì)。ICSID仲裁是以國際商事仲裁為基礎(chǔ)的創(chuàng)新產(chǎn)物，明顯帶有先天的商事仲裁特質(zhì)。國際商事仲裁主要基于雙方當(dāng)事人自愿或合意將契約爭議采用仲裁方式解決，雙方當(dāng)事人自由任命仲裁員、約定仲裁地點(diǎn)、選擇仲裁程序和實(shí)體法，仲裁程序一般不得公開。

ICSID仲裁制度的商事化演進(jìn)是在現(xiàn)存的國際體系制度環(huán)境下運(yùn)行的，限制了締約國的理性選擇，有著明顯的路徑依賴特征。國家通常認(rèn)為它們可以隨時(shí)重新設(shè)計(jì)國際制度，但這種選擇靈活性囿于現(xiàn)存的制度環(huán)境。國家授予私人投資者獨(dú)立訴權(quán)具有法律剛性，限制國家的有意選擇。隨著ICSID仲裁制度廣泛運(yùn)用，律師、仲裁員等法律工作者等既得利益群體的阻礙都成為ICSID仲裁制度商事化變革的障礙。國家一旦做出了制度選擇，大規(guī)模制度變遷的成本就會急劇增加，即使?jié)撛诘闹贫缺痊F(xiàn)有制度更加有效。因而國家退出ICSID仲裁制度存在制度困境，由于路徑依賴因素，ICSID仲裁制度再次出現(xiàn)制度鎖定效應(yīng)。路徑依賴?yán)碚撛诤艽蟪潭壬详U明了ICSID仲裁制度為何面臨合法性危機(jī)后仍能維系和持續(xù)的原因所在。

（二）ICSID仲裁商事化設(shè)計(jì)路徑依賴的機(jī)理

ICSID仲裁商事化的制度設(shè)計(jì)有其最初的合理性。制度創(chuàng)設(shè)后，由于創(chuàng)設(shè)ICSID仲裁制度的巨大成本、IC?SID仲裁與其他商事仲裁機(jī)構(gòu)“協(xié)調(diào)效應(yīng)”的實(shí)現(xiàn)以及投資者、國家的“適應(yīng)性預(yù)期”強(qiáng)化了其商事化的特質(zhì)。

1.ICSID仲裁制度設(shè)立的初創(chuàng)成本成為ICSID仲裁商事化的巨大成本。二戰(zhàn)后，新獨(dú)立的發(fā)展中國家為了實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的獨(dú)立，發(fā)揮數(shù)量優(yōu)勢成功通過聯(lián)合國確立了國家征收主權(quán)展開大規(guī)模國有化運(yùn)動(dòng)。然而，發(fā)達(dá)國家在發(fā)展中國家集體力量的挑戰(zhàn)下無法使用武力維護(hù)本國海外投資者的權(quán)益，只能自恃強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力以外交保護(hù)方式保護(hù)投資者，但發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家行使外交保護(hù)過程中經(jīng)常存有干預(yù)他國內(nèi)政嫌疑，進(jìn)而將原本投資者與東道國的爭端升級為南北沖突。為了有效解決投資者與東道國之間爭端，緩和投資母國與東道國的緊張局勢，引導(dǎo)和促進(jìn)國際直接投資活動(dòng)的正常進(jìn)行，去政治化的解決國際投資爭端進(jìn)入國際社會的政治決策日程。在此背景下，20世紀(jì)60年代各國政府間和國際組織正式圍繞國際投資法典方案、國際投資保險(xiǎn)方案和國際投資仲裁三個(gè)法律方案進(jìn)行討論，其中投資者與國家仲裁制度成為國際投資法典方案中的爭端解決制度，最終并非最優(yōu)的ICSID仲裁制度方案被大多數(shù)國家認(rèn)可而勝出。ICSID仲裁制度最大特色是給予投資者直接對國家提起仲裁請求權(quán)利，從而對傳統(tǒng)國際法主體——國家提出挑戰(zhàn)，使得投資爭端“去政治化”［5］。投資者國家仲裁制度商事化設(shè)計(jì)存在南北國家創(chuàng)設(shè)ICSID仲裁制度的巨大成本，但隨著制度的廣泛運(yùn)用，制度實(shí)施成本和追加成本都會明顯降低。對于制度競爭而言，改變舊有的投資者國家仲裁制度的商事化成本將是巨大的。

第一，國際投資法典方案及國家利益博弈。發(fā)達(dá)國家試圖構(gòu)建國際投資法典進(jìn)行了多次嘗試，其中最有影響力的是1958年的《保護(hù)外國投資者在境外投資的Abs-Shawcross條約草案》（又被稱為保護(hù)外國投資者的“大憲章”）和1962-1967年經(jīng)濟(jì)合作開發(fā)組織（OECD）草擬的《關(guān)于保護(hù)外國財(cái)產(chǎn)條約草案》。然而，鑒于發(fā)達(dá)國家內(nèi)部因?yàn)楦髯試依婵剂?，國際投資法典方案最終以立法失敗告終。

《保護(hù)外國投資者在境外投資的Abs-Shawcross條約草案》屬于民間組織草案，是由原聯(lián)邦德國銀行家阿布斯（Dr.Abs）與英國法學(xué)家肖克羅斯（Lord Shaw?cross）起草倡導(dǎo)下，在歐洲商業(yè)集團(tuán)和學(xué)術(shù)團(tuán)體的積極推動(dòng)下各國締結(jié)的國際投資條約。該草案最早是由德國促進(jìn)外國投資保護(hù)協(xié)會提出，后與肖克羅斯提出的草案結(jié)合而形成。它重申國際法原則，給予保護(hù)外國投資者更強(qiáng)有力的國際待遇保護(hù)①，涵蓋投資者與東道國之間爭端仲裁解決程序具體規(guī)定②。投資者與東道國仲裁制度賦予外國投資者有權(quán)直接對東道國提起仲裁請求，投資母國和東道國應(yīng)預(yù)先同意投資者與東道國之間爭端適用國際仲裁程序解決，如果雙方?jīng)]有就解決方式達(dá)成此類同意或任何其他協(xié)議，則爭議可由任何一方提交國際法院（ICJ）裁決。仲裁庭由爭端雙方協(xié)商指定三名仲裁員組成，仲裁庭的裁決具有終局性，對雙方均具有約束力。草案的締約國有權(quán)對草案進(jìn)行修改和解釋。這一草案被德國政府以私人立法文本提交歐洲經(jīng)濟(jì)合作組織（OEEC）③研究。由于該草案沒有適當(dāng)保護(hù)資本輸入國的主權(quán)利益，因而遭到資本輸入的發(fā)展中國家強(qiáng)烈的反對［6］。資本輸入國代表加拿大明確表示反對，導(dǎo)致OEEC成員國政府拒絕承認(rèn)草案，未獲得發(fā)達(dá)國家資本輸出國的廣泛支持。

《保護(hù)外國財(cái)產(chǎn)公約草案》是由經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）提出。該草案與《Abs-Shawcross草案》大體相似，但在投資內(nèi)涵及爭議解決方面更為嚴(yán)密和精細(xì)。公約草案公布時(shí)，經(jīng)合組織理事會申明，并沒有就草案的“原則及內(nèi)容”作出任何決議，只是授權(quán)成員國及聯(lián)合國秘書長提交非成員國及其他利害關(guān)系團(tuán)體進(jìn)行評論、征求意見。最初，美國和英國反對OECD草案。德國、瑞士等歐洲國家積極開展締結(jié)雙邊投資協(xié)定，導(dǎo)致OECD內(nèi)部其他成員開始認(rèn)為雙邊條約是代替草案最佳方案。1965年，由于OECD成員國支持OECD草案數(shù)量日趨減少，該草案議題最終被迫中止。之后，在美國的積極推動(dòng)下，1967年10月12日，OECD在1962年的《關(guān)于保護(hù)外國財(cái)產(chǎn)條約草案》的基礎(chǔ)上，又提出了一個(gè)新的修正草案。該草案共有14個(gè)條款，其中第7條關(guān)于投資者與東道國之間爭議經(jīng)雙方同意通過仲裁程序解決的規(guī)定完全沿用《Abs-Shawcross草案》規(guī)定。由于公約草案只規(guī)定外國投資者的權(quán)利與東道國的義務(wù)，并未規(guī)定外國投資者的義務(wù)與東道國的權(quán)利，故遭到發(fā)展中國家強(qiáng)烈反對，加之OECD內(nèi)部大多數(shù)歐洲國家（以德國、瑞士為代表）積極推動(dòng)雙邊投資條約導(dǎo)致草案最終未能獲得通過。1969年，該組織又提出《資本流動(dòng)自由化法典》立法建議，最終也沒有生效。盡管上述草案沒有得到各國接受、承認(rèn)和批準(zhǔn)，但對于之后的國際投資立法活動(dòng)，尤其是發(fā)達(dá)國家雙邊投資協(xié)定范本以及投資者與東道國之間爭端解決采用仲裁程序建立了一定的基礎(chǔ)。

第二，多邊投資保險(xiǎn)方案及國家利益博弈。多邊投資保險(xiǎn)制度方案主要是通過直接承保各種政治風(fēng)險(xiǎn)來保護(hù)國際投資者利益，一方面為投資者提供經(jīng)濟(jì)上的保障，另一方面又提高了這一經(jīng)濟(jì)保障的法律化水平，緩解投資者對非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)憂，以便能夠促進(jìn)對發(fā)展中國家的投資。外國投資者面對海外財(cái)產(chǎn)被發(fā)展中資本輸入國大規(guī)模國有化征收，其主要利益要求是投資者海外投資權(quán)益得到全方位的保護(hù)。

美國保護(hù)私人投資者在海外財(cái)產(chǎn)安全一直是對外政策的明確目標(biāo)。美國商業(yè)利益集團(tuán)多次游說美國政府在國際層面構(gòu)建國際投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)。為了強(qiáng)化對美國的海外投資提供保護(hù)，美國國會在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后迅速出臺《1948年經(jīng)濟(jì)合作法》，授權(quán)向美國海外投資者銷售保險(xiǎn)，以應(yīng)對貨幣不可兌換的風(fēng)險(xiǎn)。1950年，美國修改《1948年經(jīng)濟(jì)合作法》，授權(quán)為美國私人投資者提供應(yīng)對征收的保險(xiǎn)。美國于1951年公布了《共同安全法》，擴(kuò)大了海外投資政治風(fēng)險(xiǎn)的承保東道國的范圍，從單一的歐洲地區(qū)轉(zhuǎn)向發(fā)展中國家和地區(qū)。1952年，美國設(shè)立了共同安全署，專門負(fù)責(zé)管理海外投資政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。根據(jù)投資保險(xiǎn)計(jì)劃法案，投資者向聯(lián)邦政府購買保險(xiǎn)，并在發(fā)生征收或其他保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)而遭受損失時(shí)，在投資保險(xiǎn)政策規(guī)定的最高額度內(nèi)獲得賠償。因此，海外投資保險(xiǎn)計(jì)劃和其他美國政府的干預(yù)措施較為完善保護(hù)美國海外投資者利益［7］65。

1960年，OECD的下屬機(jī)構(gòu)開發(fā)援助委員會（De?velopment Assistance Committee，DAC）提請國際復(fù)興開發(fā)銀行對設(shè)立咨詢保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的可行性進(jìn)行研究。1962年國際復(fù)興開發(fā)銀行發(fā)表了《多國投資保險(xiǎn)方案——工作人員報(bào)告》，研究報(bào)告中并沒有對美國倡導(dǎo)的國際投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)議案表明正式立場，但指出多邊投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)設(shè)立并不能引發(fā)投資增長，無法促進(jìn)投資環(huán)境的改善［8］337。

此外，Broches認(rèn)為，投資者與東道國政府間的投資爭端解決程序方案在某種程度上與國際投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)方案效能相同［9］344。德國和瑞士政府則認(rèn)為國際投資保險(xiǎn)方案和國際投資爭端解決程序方案兩者應(yīng)當(dāng)互為補(bǔ)充，共同構(gòu)建有效的投資者保護(hù)制度［9］293。國際投資爭端解決程序方案給予投資者直接對東道國政府提起仲裁請求，減輕投資者母國的負(fù)擔(dān)，但在某些情形下為了投資者能獲得更多賠償，需要投資母國政府在對投資者理賠后取得代位求償權(quán)，就將原有的投資者個(gè)人與東道國政府之間的投資糾紛轉(zhuǎn)變?yōu)檫m用國際法的國家之間的爭議，扭轉(zhuǎn)了海外投資者的弱勢地位。

美國、德國和日本等發(fā)達(dá)資本輸出國由于各國在國內(nèi)的海外投資保險(xiǎn)制度已成規(guī)模，設(shè)立一個(gè)國際性的擔(dān)保機(jī)構(gòu)會對其國內(nèi)的政府保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的經(jīng)營帶來不良影響，因此，發(fā)達(dá)國家也沒有很積極地推動(dòng)國際投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)方案的設(shè)立進(jìn)程。

發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家就保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)費(fèi)用分擔(dān)、國家代位求償?shù)葐栴}無法達(dá)成一致意見，眾多發(fā)展中國家認(rèn)為國際投資保險(xiǎn)方案無法充分保證發(fā)展中國家的利益持觀望甚至是反對的態(tài)度。由于發(fā)達(dá)國家缺乏主動(dòng)意愿推動(dòng)國際投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)議程，加之南北矛盾日益激化背景下，世界銀行拒絕為國際投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)方案提供南北國家商議平臺，這兩方面的因素最終導(dǎo)致組建國際多邊投資保險(xiǎn)制度的計(jì)劃屢屢擱淺。

2.ICSID仲裁與其他商事仲裁機(jī)構(gòu)實(shí)現(xiàn)了“協(xié)調(diào)效應(yīng)”。ICSID中心由原來投資者與國家仲裁制度的壟斷者開始面臨其他國際商事仲裁機(jī)構(gòu)的競爭。1976年UNCITRAL頒布的《UNCITRAL規(guī)則》為國際商事仲裁機(jī)構(gòu)有權(quán)管轄投資者與國家之間的投資爭端提供了法律依據(jù)，從而對ICSID在該領(lǐng)域的獨(dú)霸地位造成一定的競爭。常設(shè)仲裁法院（PCA）、國際商會仲裁院（ICC）、斯德哥爾摩仲裁院（SCC）、倫敦仲裁院（LCIA）等國際商事仲裁機(jī)構(gòu)與ICSID一起推動(dòng)國際投資爭端解決專業(yè)服務(wù)，他們共同發(fā)展、擴(kuò)大和分享專家網(wǎng)絡(luò)，開始接受投資者與國家之間的仲裁。雖然ICSID中心多次聲明ICSID仲裁制度具有裁決執(zhí)行自足性的優(yōu)勢以及秘書長有權(quán)為臨時(shí)仲裁庭指定仲裁員權(quán)利，但這些優(yōu)勢并沒有讓投資仲裁制度使用者辨析ICISD仲裁機(jī)構(gòu)與非ICSID仲裁機(jī)構(gòu)差異，許多投資者認(rèn)為兩者具有同質(zhì)性，ICSID只是另一個(gè)國際仲裁機(jī)構(gòu)，秘書處的作用也就像其他仲裁機(jī)構(gòu)一樣僅限于“爭議管理”。

隨著國際商事仲裁機(jī)構(gòu)在該領(lǐng)域的興起，1999年《ICSID中心年度報(bào)告》表明，秘書長Shihata認(rèn)可ICSID中心不再是投資者與國家間投資仲裁制度的唯一爭端解決機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)是投資者與國家仲裁機(jī)構(gòu)的“領(lǐng)導(dǎo)者”，而且該機(jī)構(gòu)還負(fù)有為投資者和國家提供調(diào)解和事實(shí)調(diào)查等其他技術(shù)方面的專業(yè)技術(shù)援助。Shihata意識到其他國際商事仲裁機(jī)構(gòu)實(shí)際上并沒有對ICSID中心的壟斷地位形成實(shí)質(zhì)性挑戰(zhàn)，也沒有削弱該機(jī)構(gòu)的權(quán)威和影響力，所以Shihata認(rèn)為抵制或遏制國際商事仲裁機(jī)構(gòu)對投資仲裁領(lǐng)域的涉足不再是ICSID中心的關(guān)注焦點(diǎn)。此外，Shihata認(rèn)識到與其他國際商事仲裁機(jī)構(gòu)合作有助于解決國際投資領(lǐng)域治理問題、降低構(gòu)建仲裁專家網(wǎng)絡(luò)成本，進(jìn)而強(qiáng)化ICSID中心合法性、專家權(quán)威和國際投資仲裁影響力時(shí)，所以即便其他國際商事仲裁機(jī)構(gòu)與ICSID中心存在制度競爭關(guān)系，他們?nèi)匀环e極開展合作甚至逐步擴(kuò)大合作范圍，例如ICSID中心與常設(shè)仲裁法院、新加坡國際仲裁中心、澳大利亞解決商務(wù)爭端中心、澳大利亞國際商務(wù)仲裁中西等其他國際商事仲裁機(jī)構(gòu)簽訂互助合作協(xié)議，ICSID中心受理的仲裁案件可以在這些商事仲裁機(jī)構(gòu)所在地開庭庭審，方便當(dāng)事人、提高仲裁效率，也擴(kuò)大了ICSID中心的國際影響力。

3.國家、外國投資者、跨國公司對ICSID仲裁商事化的適應(yīng)性預(yù)期。Clemens and Cook認(rèn)為，一種制度產(chǎn)生，制度化的角色隨之產(chǎn)生，繼而形成了利益集團(tuán)，他們有著強(qiáng)烈的穩(wěn)定制度的需求，只有制度不斷的被維持和強(qiáng)化才能保證這些利益集團(tuán)能長期獲益，進(jìn)而制度利益又有助于保障制度的持續(xù)性［10］。ICSID仲裁制度服務(wù)于該制度的正面反饋行動(dòng)者，ICSID中心、投資者或跨國公司顯然是積極推動(dòng)該制度的重要主體，之后跨國律師事務(wù)所和法律專業(yè)實(shí)踐人員通過該制度獲得豐厚的經(jīng)濟(jì)利益和名譽(yù)驅(qū)動(dòng)這類法律精英團(tuán)體成為維護(hù)ICSID仲裁制度的另一核心群體。此外，隨著ICSID仲裁制度的廣泛運(yùn)用，第三方資助者成為IC?SID仲裁制度發(fā)展的另一新角色，他們在英國、澳大利亞、德國等一些發(fā)達(dá)國家形成產(chǎn)業(yè)，這些第三方專家專門資助投資損害賠償可能獲勝的案件，進(jìn)而成為維護(hù)ICSID仲裁制度另一既得利益群體。ICSID仲裁制度已經(jīng)成為投資者、跨國律師事務(wù)所、法律顧問、第三方資助者獲取盛譽(yù)和豐厚利潤或費(fèi)用的新領(lǐng)域，這種正面反饋效應(yīng)為他們尋找新的案件創(chuàng)造了強(qiáng)大的驅(qū)動(dòng)力，在名譽(yù)和經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)下ICSID仲裁案件數(shù)量也呈指數(shù)級增長。

四、結(jié)語

本文運(yùn)用路徑依賴?yán)碚?，梳理分析ICSID公約歷史，得出《ICSID公約》創(chuàng)設(shè)投資者國家仲裁制度存在商事化設(shè)計(jì)的路徑依賴特征。

從ICSID仲裁制度歷史演進(jìn)過程可以觀察到，ICSID仲裁制度是在原有的混合仲裁實(shí)踐和南北激烈政治爭議背景下，作為并非最優(yōu)選擇的ICSID仲裁制度在國家以及世界銀行推動(dòng)下得以建立。由于ICSID仲裁制度是世界上第一個(gè)給予投資者直接對國家提起仲裁權(quán)利的制度，所以從時(shí)間序列來看，ICSID仲裁制度在市場份額中占有優(yōu)勢，制度的使用者（國家和投資者）對先出現(xiàn)的制度總是抱有認(rèn)同感。ICSID仲裁制度建立之初，世界銀行和ICSID秘書處推廣ICSID仲裁制度時(shí)一直強(qiáng)調(diào)其中立、公正、去政治化的特征，雖然在ICSID中心成立后的7年內(nèi)沒有受理任何國際投資爭端，但在南北矛盾激化的年代，由于其具有的“去政治化”特質(zhì)和可能帶來的投資增長優(yōu)勢依然被各國政府認(rèn)可，并通過雙邊投資條約作為媒介被國家選擇的概率逐漸增加，從而市場份額自然增加。ICSID仲裁制度使用者必須是《ICSID公約》締約國，對于非ICSID締約國而言，他們無法使用該制度，于是這些非ICSID締約國在條約中規(guī)定可以選用其他仲裁制度解決投資者與國家之間的爭端，如UNCITRAL仲裁、ICC仲裁、SCC仲裁等臨時(shí)仲裁。由于ICSID在時(shí)間序列上占有優(yōu)勢，公眾對“后來者”心理會有不認(rèn)同感，隨著ICSID仲裁制度廣泛使用，國家通過自主性學(xué)習(xí)（發(fā)達(dá)國家主動(dòng)在國際投資條約中加入ICSID條款）或被動(dòng)性學(xué)習(xí)（發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家簽訂的BIT文本大多源于發(fā)達(dá)國家BIT范本）對ICSID仲裁制度的規(guī)則和程序的可預(yù)測性和熟悉程度提高，從而對ICSID仲裁制度產(chǎn)生認(rèn)知上的路徑依賴（cognitive path dependence）。所以，在國際投資條約實(shí)踐中，關(guān)于爭端解決條款有些條約規(guī)定的是多種投資者與國家仲裁，有些條約規(guī)定只有ICSID仲裁制度一種，但無論哪種情形，隨著使用ICSID仲裁制度頻率越高，國家和投資者對ICSID仲裁制度認(rèn)知程度越高，其市場份額占有率就越高。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議《世界投資報(bào)告》，截至2020年底，基于投資協(xié)定的投資者與國家爭端所有案件累計(jì)1104件，其中ICSID與非ICSID案例的比例因年份而異，2015年顯示了ICSID和非ICSID案件的數(shù)量大致相等，1994年非ICSID案件數(shù)量為0件，1995年ICSID案件量為0件，除此之外，其他年份ICSID案件數(shù)量都明顯超過了其他競爭對手［11］182?？偟膩碚f，ICSID的市場份額占有率保持持續(xù)穩(wěn)定增加，ICSID仲裁制度在投資者國家間爭端解決制度市場占主導(dǎo)地位。

注釋：

①Abs-Shawcross草案第1條規(guī)定：東道國應(yīng)當(dāng)給予外國人財(cái)產(chǎn)的公正與平等對待；第2條規(guī)定：國家應(yīng)嚴(yán)格遵守同他國國民所訂的投資契約并履行契約義務(wù)；第3條規(guī)定：禁止對外國投資的一切歧視措施。對外國財(cái)產(chǎn)必須依據(jù)合法程序，不得有歧視待遇或違反現(xiàn)行契約義務(wù)，而且必須給予充分有效的補(bǔ)償才能征用。

②Abs-Shawcross草案第7條規(guī)定：投資爭議交付仲裁法院處理，締約國一方的國民也有權(quán)提請仲裁。

③歐洲經(jīng)濟(jì)合作組織（OEEC）是經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）的前身。1960年12月14日，加拿大、美國及歐洲經(jīng)濟(jì)合作組織的成員國等共20個(gè)國家簽署《經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織公約》，決定成立經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織。