■ 劉夢夢，黃 燕

（新疆第二醫(yī)學院，新疆 克拉瑪依 834000）

在股權日益分散的公司治理背景下，“董事中心主義”的公司治理理念逐步成為治理公司的關鍵。在現(xiàn)代公司治理中，董事這一職務也發(fā)揮著越來越重要的角色[1]。但權力往往伴隨著腐敗，董事為了實現(xiàn)自身利益，在公司治理中存在實施違反法律、行政法規(guī)或章程規(guī)定的行為，違背忠實義務和勤勉義務，致使公司遭受巨大損失。因此，督促董事履行忠實義務和勤勉義務對構建公司治理良好環(huán)境有重要意義。

董事的忠實義務是指管理者在公司治理之中應當將自己的利益置于公司利益之下[2]?！豆痉ā芬?guī)定當董事與股東之間出現(xiàn)不可調和的利益沖突時，要求董事以股東利益為主，履行忠實義務[3]?！豆痉ā返?48條規(guī)定董事違反忠實義務的具體表現(xiàn)及行為后果，但對董事違反勤勉義務的具體表現(xiàn)及法律后果尚未規(guī)定。隨即，在司法實踐中出現(xiàn)了將董事違反法律、行政法規(guī)或章程的規(guī)定與董事違反勤勉義務等同的現(xiàn)象，簡言之，將勤勉義務的內涵等同于法律的強制性規(guī)定。這種認定思路架空了董事勤勉義務制度，也使董事勤勉義務條款徒于形式，演變?yōu)槌了瘲l款。在對債權人保護理念不斷加深的營商環(huán)境背景下，董事的授信對象由公司、股東進而擴展為公司、股東及債權人。董事信義義務適用對象的進一步擴大對明確董事勤勉義務的具體內涵具有現(xiàn)實緊迫的推動作用。因此如何確定董事勤勉義務裁判標準以避免“二律背反”問題的出現(xiàn)①，即如何實現(xiàn)激勵與約束目的的平衡，從司法手段入手不失為一種“反向倒推”的研究角度。

不少學者對如何激活董事勤勉義務從不同角度進行探索，主要分為正向和反向兩種思路。一是從公司內部控制制度著手。劉惠明、祁靖[4]提出通過采取明確規(guī)章制度、明確職責等措施促使董事適當履行內部控制義務。任自力[5]提出公司應量化董事勤勉義務的賠償責任。二是脫離單一的公司控制思路，司法手段日益被學者重視。馬一德[6]提出應當給予法官充分自由裁量權，采用衡平規(guī)則，完善免責事由和訴訟機制，以使得董事勤勉義務與我國公司治理結構形成良性互動。徐曉[7]提出采取“適中標準”和完善考量因素可以解決司法實踐中的裁判問題等。從以上現(xiàn)有研究得知：如何避免“二律背反”尋求激勵與約束的平衡，學者將司法手段作為上述問題的平衡措施[1],受上述研究的啟發(fā)，本文不僅分析司法手段對董事勤勉義務的激活作用，也關注司法手段對公司內部控制的影響。激活董事勤勉義務目標需要從整體上、完整布局上具體分析激活董事履行勤勉義務的措施，這正是本文的研究方向。即通過司法解釋明確判定董事履行勤勉義務的裁判標準和考量因素，并通過司法建議對公司自治進行有效指導，以實現(xiàn)加強公司內部控制和優(yōu)化公司治理的作用。

一、董事履行勤勉義務的司法裁判分析

法彥有云：正義是從裁判中發(fā)聲的，每一份判決書都是法官向社會呈現(xiàn)的一份答卷。立法正義用司法裁判的形式呈現(xiàn)。在司法裁判中研究董事勤勉義務的適用情況是考察《公司法》第147條立法價值的重要途徑。在北大法寶以“董事勤勉義務”為關鍵字進行檢索，時間界定在《公司法》勤勉義務立法規(guī)定之后即2005年以后的案例。為總結分析經(jīng)典案例，特以北大法寶推薦案例為例，并通過刪除一審和二審重復案例，最終確定14個法寶推薦案例進行分析。在這14個案例中，認定董事違反勤勉義務的案件有8個，認定董事沒有違反勤勉義務的案件有6個。通過對勤勉義務條款的適用情況分析，法院存在認定董事行為時忽視董事勤勉義務條款獨立性、司法裁判標準不同、考量因素模糊等問題。

（一）法院忽視董事勤勉義務條款的獨立性

董事勤勉義務作為規(guī)范董事行為的條款，具有一定的獨立性。但在司法實踐中，出現(xiàn)了將勤勉義務條款等同于董事法定職責、董事勤勉義務與忠實義務混同等現(xiàn)象，進而也缺乏勤勉義務的責任規(guī)定。具體表現(xiàn)為以下三個方面。

董事勤勉義務與法定職責不分。法官進行說理時常常出現(xiàn)對董事勤勉義務分析和法定職責標準分析的混同問題。在王天雄一案中②，法院認為董事既違背了董事的法律強制性的規(guī)定也違背了公司章程中規(guī)定的董事會集體表決制度，因此認定王天雄未履行勤勉義務。正如法官在后語中所述：“在司法實踐中，法院在審查董事、高管的行為是否符合勤勉義務的要求時，首先對董事、高管的行為進行形式審查，如果董事、高管的經(jīng)營行為違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或違反了公司章程，一般就可認定董事、高管違反了勤勉義務的要求，無需再對其行為進行實質性審查?！痹谑瘞r峰一案③中，法院將董事的勤勉義務定義為董事應該誠信地履行對公司的職責。在胡某某一案中，法院認為胡某某在他人積極要求下仍未履行董事長職責，違反公司章程的規(guī)定，最終認定胡某某違反勤勉義務④等。在認定董事違反勤勉義務規(guī)定的8個案件中，將董事勤勉義務等同于董事法定職責的判決占比62.5%⑤。法院缺乏對董事是否違背勤勉義務的實質性審查，沒有正視勤勉義務的獨立性質。

董事勤勉義務與忠實義務的混同。董事忠實義務和勤勉義務兩者無論從劃分依據(jù)、義務類型、判斷標準、歸責原則還是主觀要件都截然不同，兩者本應嚴格區(qū)分。勤勉義務側重考察董事是否稱職與謹慎、其決策過程是否有瑕疵，而忠實義務則偏重于要求董事在遇到個人利益與公司利益發(fā)生沖突時應當以公司利益為重。但在司法實踐中，法官并沒有實質性地分析董事的行為是同時違反還是單一違反，判決書上也出現(xiàn)嚴重混同。如在郭海嬰⑥和吳毓清⑦案件中，郭海嬰作為董事對食品公司的虛假增資未予監(jiān)督，主觀上存在過錯，未履行忠實勤勉義務。吳毓清作為董事怠于追繳（2015）閔民二（商）初字第615號判決書確認的股東增資款，法院因此認定董事未履行忠實勤勉義務。在這兩個案件中，董事尚未履行監(jiān)督義務與個人利益沒有直接關系，不存在董事利益與公司利益的沖突問題。而兩份判決中都認定董事違反勤勉義務和忠實義務，反映出法院明顯缺乏對董事勤勉義務的獨立性的認可和重視。

董事違反勤勉義務時明確其承擔的責任是董事勤勉義務制度得以有效實施的前提?！豆痉ā返?47條沒有規(guī)定董事違反勤勉義務時應承擔的責任⑧。在朱愛國一案中⑧，朱愛國事先對擔保的風險未盡到謹慎合理的注意義務，放任風險的產生，明顯違反了董事對公司的勤勉義務。法院認定朱愛國應對億勝公司的損失承擔賠償責任。此種表述與《公司法》規(guī)定的董事違反法定職責應承擔的責任形式一致，尚未規(guī)定對違反勤勉義務的責任。

（二）法院對勤勉義務司法裁判標準不一

董事勤勉義務條款是獨立條款，其應有明確、單一的裁判標準。但在司法實踐中卻存在兩種判斷標準：一是否認董事勤勉義務條款的獨立性，造成勤勉義務標準與法定職責標準等同的現(xiàn)象（等同標準說），如胡某某一案，法官因當事人違反公司章程規(guī)定的義務，從而認定胡某某違反了勤勉義務④。二是承認勤勉義務條款的獨立性，法院采取勤勉義務的獨立標準（獨立標準說）。在施盛平一案中，法院判斷董事是否盡到勤勉義務的標準包括：（1）董事與所實施的經(jīng)營行為是否有利害關系；（2）是否基于適當?shù)男畔?；?）是否為了公司的利益（即理性地相信該經(jīng)營判斷符合公司的最佳利益）；（4）是否以理性的方式做出⑨。法院采取不同的判斷標準勢必會影響董事履行勤勉義務的積極性。

董事責任嚴格程度影響董事決策的積極性，進而影響整個公司的運行和發(fā)展。不同的裁判標準暗含法院對董事是否履行勤勉義務認定的態(tài)度不同。董事勤勉義務標準分為嚴格的勤勉標準、折中的勤勉標準和寬松的勤勉標準。針對采取等同標準說的案件，董事法定職責的判斷標準分為：一是主觀上是否有過失或重大過失；二是客觀行為是否違反了法定職責；三是是否造成了客觀損失；四是損失與行為之間的因果關系。只要符合這四個要件，董事即違反了勤勉義務條款，不再考察其特殊情況，但對于獨立標準說董事在經(jīng)營中滿足三種條件即認為董事履行了勤勉義務，即董事的行為必須是善意的；董事應像處于類似位置的普通的謹慎人那樣在類似情況下盡到應盡的注意；合理地相信其行為符合公司的最佳利益?？梢钥闯?，等同標準說和獨立標準說因構成要件的不同，董事同一行為也可能會導致不同的認定結果。如根據(jù)獨立標準說，只要董事滿足以上三個條件，即使給公司造成巨大損失，也排除董事的勤勉責任。除標準的構成條件不同外，地域因素在一定程度上也影響著司法審判的嚴格程度。如有的學者在研究中發(fā)現(xiàn)地域經(jīng)濟發(fā)展的因素也導致了司法審判標準的不一致，主要表現(xiàn)為商業(yè)氛圍與環(huán)境越濃厚，對勤勉義務的要求就越低，審查標準就越來越寬松[8]。

除此之外，法官對商事判斷規(guī)則的態(tài)度也影響司法裁判標準的嚴厲程度。在石巖峰和婁兆祥案中，將勤勉義務標準與違反法定職責標準視為一致，缺少對商事判斷規(guī)則的分析。但在宮波案⑩中，雖然董事違反了法定職責，但通過對董事行為上市判斷分析后，董事善意地為使公司獲得最大利益目標實施普通謹慎人的一般行為，從而最后認定董事沒有違反勤勉義務。商事判斷規(guī)則作為“舶來品”，因法律尚未明確規(guī)定，在實踐中不同法官對此規(guī)則的態(tài)度有所區(qū)別。

（三）裁判中董事勤勉義務考量因素模糊

考量因素的確定對判斷董事是否違反勤勉義務具有重大價值，明確的考量因素有利于判斷董事是否嚴格履行勤勉義務。在司法實踐中，考量因素的有無和明確可能會使裁判結果不同。在婁兆祥一案中，裁判文書中僅僅對董事違反忠實義務簡單分析，對董事違反勤勉義務的表現(xiàn)只字未提。司法審判中，無論是行政審判還是民事審判領域，法院比較一致地將勤勉義務解讀為注意義務[9]，即勤勉義務在實踐中往往表現(xiàn)為注意義務，實踐中存在法院對注意因素的內涵界定不一。如有的法院從廣義的角度將董事的一切義務與注意義務相等，有的法院將注意義務區(qū)分為若干個“狹義注意義務”，如審查、核實、監(jiān)督義務。

考察董事是否履行勤勉義務需要考量多種因素。但《公司法》對勤勉義務的認定需要考量哪些因素沒有明確的表示，是否考察某種因素由法官選擇?！豆痉ā穼⒍碌闹覍嵙x務細化成若干點，但對董事的勤勉義務卻沒有相應細化。除董事主觀狀態(tài)和客觀行為需要考察外，不同類型和狀態(tài)的公司也是董事是否能夠適當履行勤勉義務的重要因素。董事的類型、公司的類型、公司的經(jīng)營狀態(tài)等因素都會在不同程度上影響董事職能的發(fā)揮。但法院在裁判中對相關因素的分析常常一帶而過，缺乏對考量因素的綜合分析，判決的說服度降低。因此，在具體案件時，對其準確的分析是必要的。

商業(yè)判斷規(guī)則作為董事勤勉義務的重要考量因素，具有重要的地位。但在實踐中，是否引入商業(yè)判斷規(guī)則，法院對此持不同態(tài)度。有的法院雖無明確表示是否使用商業(yè)判斷規(guī)則，但通過參考其他因素間接承認商業(yè)判斷規(guī)則的存在，如胡秋生案。部分法院嚴格遵守司法謙抑性原則，明確表示我國立法中沒有規(guī)定商業(yè)判斷規(guī)則，雖承認其獨立價值，仍對其保持謹慎適用的態(tài)度，如胡某某一案中，法院認定公司的非正常狀態(tài)與董事履行勤勉義務無關④。部分法院遵守“無禁止即允許”的民法理念，如宮波案⑩。法官基于對公司經(jīng)營業(yè)務的復雜性和商業(yè)決策自身的特點，即從商業(yè)判斷的角度入手，認為董事的行為符合公司的最佳利益的，就應當認定為忠實、勤勉地履行了義務。

二、董事勤勉義務條款沉睡的原因

董事勤勉義務制度與董事的法律義務天壤之別，二者不能混同適用。從宏觀層面講，立法、司法和行政手段是國家管理社會最基本的手段，但社會出現(xiàn)問題時，我們第一反應是從基本手段入手，研究其出現(xiàn)問題的原因。從公司微觀層面來講，立法、司法及行政手段仍然是直接影響公司治理水平的直接因素。在營造良好營商環(huán)境、簡政放權等理念的影響下，直接干預對公司自治產生重大影響的行政手段逐漸被立法束縛。為從根源解決司法審判過程中對董事勤勉義務內涵忽視問題，有必要從立法、司法角度分析導致董事勤勉義務沉睡的原因，進而激活董事勤勉義務，提高公司的治理能力。

（一）立法抽象化導致標準矛盾、缺失與考量因素模糊

《公司法》對董事勤勉義務規(guī)定主要體現(xiàn)在第147條和149條，前者是對董事應當履行勤勉義務的要求，后者是對違反勤勉義務應承擔賠償責任的概括性規(guī)定。將我國對董事勤勉義務的規(guī)定與董事法定職責的規(guī)定相比，如行為標準、責任標準、免責事由等，后者內容比較詳實；除此之外，董事勤勉義務與忠實義務考量因素的充分與否，都體現(xiàn)我國勤勉義務立法內容過于抽象化。

首先，行為標準存在立法矛盾。我國判斷董事是否違反勤勉義務經(jīng)歷了從嚴格標準向寬松標準轉變的趨勢，主要表現(xiàn)在對董事主觀的判斷。根據(jù)《公司法》第147條的表述，我國采取的是嚴格的勤勉標準，即董事只要違反了法律、行政法規(guī)或章程的規(guī)定，給公司造成了損失，就要承擔責任，不再考察當事人是否存在主觀上過錯。從責任角度看，我國歸責原則采取的是結果責任，即以結果為導向。董事實施的經(jīng)營行為只要造成公司利益的損失，董事就被認定為違反勤勉義務。隨著對公司商業(yè)機會的重視，嚴格的結果責任會挫傷董事積極決策的動力，因此會增加交易機會的流失。在此背景下，以結果導向的嚴格責任不再適應日新月異的商業(yè)交易模式，免責事由被逐漸重視，這就使我國勤勉行為標準從嚴格標準過渡到寬松標準。如《公司法》第112條第2款即董事會的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責任。行為的立法矛盾導致法院在適用上采取不同的標準，對激勵或約束董事實施決策行為產生不同的影響。

其次，立法缺乏勤勉義務責任規(guī)定。違反勤勉義務的民事責任在采取等同標準說的大背景下與法定職責有重合之嫌。主要表現(xiàn)有二：一是《公司法》第147條僅規(guī)定了董事的積極作為，缺失對董事違反義務時應該承擔的責任規(guī)定；二是《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》第58條、第59條規(guī)定了董事違反職責時所承擔的行政責任，對民事賠償責任的認定標準和范圍都沒有明確規(guī)定。無責任則無動力，董事因不用擔心承擔嚴格的責任而惡意作為或不作為，對公司的發(fā)展將產生巨大的負面影響。不僅如此，在司法實踐中，因缺乏獨立的勤勉責任，法院常常將勤勉責任與法定責任混同適用。勤勉義務作為一種抽象的董事義務，與違反法定職責的主觀故意不同，如對過失的把握[10]。不同認定責任標準決定董事是否需要承擔民事責任，進而影響董事對決策、監(jiān)督等行為的“盡力”程度，獨立的勤勉責任可以督促董事善意履行經(jīng)濟行為。除此之外，董事與公司及股東的法律關系建立在私法的意思自治之上，完善的民事賠償責任制度能夠有效遏制董事違反信義義務行為的動機，是平衡雙方利益、遵循市場經(jīng)濟規(guī)律的基本機制，是對公司經(jīng)營風險責任分配與再分配的制度設計，最終解決的是公司、股東、董事等管理層、利益相關人及社會各方利益平衡保護的問題[11]，但目前《公司法》尚未規(guī)定獨立的勤勉責任。

最后，與董事忠實義務參考的因素規(guī)定相比，我國董事勤勉義務立法規(guī)定比較簡略?！豆痉ā返?48條及其他法律或準則都明確規(guī)定董事違反忠實義務的表現(xiàn)，如《證券法》第68條、《企業(yè)國有資產法》第26條、《上市公司治理準則》第34—第37條等。但《公司法》對董事的兩種義務未一視同仁，未提及董事違反勤勉義務的表現(xiàn)。除此之外，對董事忠實義務的細化不僅體現(xiàn)在行為指導，也針對不同公司提出了不同的行為要求，如一般有限責任公司與保險公司的董事忠實義務的要求有所不同。前者主要重視董事的不作為即禁止與公司進行不正當?shù)慕灰祝苑乐苟麓蹔Z公司的交易機會；后者主要強調董事的積極的作為即應該參與公司的日常運營，在每一個決策環(huán)節(jié)積極實施監(jiān)督義務。有關董事勤勉義務的立法簡略導致缺失正確的指導，法院可能會在適用上出現(xiàn)一定的缺失或偏差。

（二）司法克制理念降低法官對勤勉義務獨立性的研究

司法克制是人民法院的基本特性，主要體現(xiàn)為司法被動和司法中立。司法克制的基本宗旨在于：法治是法律主旨，司法權不同于立法權且兩者有本質的區(qū)別，要求法官不能像立法者那樣思考并為社會制定規(guī)則，特別強調了司法運用的限度[12]。持司法克制理念的學者對法官判斷董事是否違背勤勉義務時主張法官應該只進行形式審查。他們認為法官只是通曉相關法律知識的裁判者，對公司中的經(jīng)營策略問題的知曉絕不能與身經(jīng)百戰(zhàn)的董事們相提并論，并對法官做出的實質性判斷的結果有很大的質疑，部分學者從法官和律師（商人）角色的轉換說明法官只對董事的經(jīng)營行為進行形式判斷才能保證判決的威懾力，所以他們建議法官僅在法學的視角下對董事們的經(jīng)營行為進行形式判斷。

司法克制理念降低法官研究勤勉義務獨立性的積極性，進而導致司法實踐中適用不同的裁判標準。司法克制理念特別強調司法進行社會治理的邊界。司法克制主義的提倡者認為對法律的服從才是法官最基本的職業(yè)道德[13]，倡導法律思維應該具有一定的保守性，而且他們強調在司法實踐中，許多法律問題都是通過對已確定或已承認的事實適用明確、無爭議的規(guī)則演繹回答的[14]。從獨立標準說來看，董事勤勉義務與忠實義務內涵不同，勤勉義務行為標準、責任標準與董事一般標準不同，但在多個判決書中將兩者混為一談，他們認為法官考察董事是否履行勤勉義務應該遵守司法克制理念，正當性理由如下：一是在競爭日益激烈的今天，商業(yè)機會表現(xiàn)多樣且稍縱即逝，如果司法之手妨礙太多，極其造成商業(yè)機會的流失，其對公司造成既得利益的喪失，因此鼓勵董事敢于冒險、維護董事會在公司治理中的決策中心地位，避免司法侵入商業(yè)決策；二是隨著市場淘汰機制的完善，董事市場的競爭機制也在不斷完善之中，因此，借助市場機制就可以促使董事謹慎行事，而不再用司法監(jiān)督的方式促使董事履行勤勉義務；三是法官自身對公司運營事項所知甚少，以不專業(yè)的第三方質疑專業(yè)的董事，其質疑結果也缺乏公正。

司法克制理念削弱法官對國外考量因素的積極引入，商業(yè)判斷規(guī)則適用態(tài)度不明是司法克制理念作用于司法的具體體現(xiàn)。商業(yè)判斷規(guī)則與勤勉義務制度是一體兩面的關系，商業(yè)判斷規(guī)則是董事勤勉義務認定標準的本質[15]。是否考慮免責事由一定程度上影響了董事是否承擔責任即責任的大小，如董事主觀善意、董事行為與損失之間沒有因果關系、不可抗力等事由，在不同行為標準下承擔著天壤地別的責任。但可以明確的是，我國《公司法》尚未引入商業(yè)判斷規(guī)則。商業(yè)判斷規(guī)則的引入不僅僅需要立法者從價值上進行客觀分析，也對司法機關具體個案分析提出較高要求。因立法對此“舶來品”態(tài)度不明，眾多法官基于司法克制理念在進行裁判時采取謹慎的態(tài)度。

司法克制理念忽視了勤勉義務獨立性價值，割斷了司法手段與優(yōu)化營商壞境的關系。在不斷重視優(yōu)化營商環(huán)境的今天，“便利化”目標不僅僅要求政務服務從重審批向重監(jiān)管、重服務轉變，也要求司法機關應該正確地履行自身職責。營商環(huán)境的優(yōu)化理念強調其他主體減少對公司的干預，包括公司設立中和公司運營中的干預。調查顯示，目前法院的審判任務特別是基層法院的審判任務，法官職位一度成為工作負擔排行榜的領頭羊[16]。司法克制主義要求法院能夠集中精力做好最本分的事情，司法既不受外部爭議也無權對當事人的內部事務說三道四，但這種理念割斷了司法手段對優(yōu)化營商壞境的積極作用。社會法學派的奠基人羅斯科·龐德 (Roscoe Pound)說：“今天，社會控制首先是國家的職能，并通過法律來行使?！盵17]減少干預的本意應是減少不正當?shù)母深A、減少無效干預。正當?shù)?、有效的司法干預是優(yōu)化營商環(huán)境的重要手段，理論上應予以重視。

（三）輕視司法能動對考量因素明確和激勵董事的作用

司法能動具體表現(xiàn)體現(xiàn)在法院為克服立法原則化弊端進行司法解釋，除此之外，司法建議也是法官司法能動的另一主要體現(xiàn)。最高人民法院倪壽明提出，“應健全完善司法調研、司法建議、司法審查、司法解釋四項工作機制，凸顯審判工作的延伸功能，作為法院推進社會管理創(chuàng)新的主要舉措”。簡言之，司法建議是司法能動主義的具體措施之一[18]。侯明明學者[19]從轉型時期社會的內在需求、法治自身的簡約屬性、司法功能的實現(xiàn)方式和政法傳統(tǒng)的路徑依賴等四個角度證明了社會治理需要司法回應。楊建軍[20]認為司法能動順應市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律，契合國家、社會治理的基本規(guī)律，并能夠及時洞察社會權力訴求，發(fā)揮制度變革的“微調器”功能。還有學者從內部分析司法能動克服立法模糊的動力來源，如鄭智航[21]分析了法院不可擺脫的政治屬性以及內部績效考核對克服立法局限性帶來無限動力，減弱了司法能動對公司自治缺陷糾正的力度。

輕視司法能動對考量因素明確的作用。立法的本質屬性就決定了立法的原則性和抽象性，將所有考量因素明確交于立法工作是不現(xiàn)實的，在公司治理中存在無法窮盡的具體問題，立法工作不可能面面俱到[9]。因此，需要將考量因素的明確交于其他手段，即司法手段是不斷明確考量因素的重要手段。輕視司法能動具體表現(xiàn)為：一是缺少指導性案例。世界上雖沒有一摸一樣的案件，但總有一部分案件可以劃分到一類案件之中，如股份有限責任公司、破產公司、聘任獨立董事的公司在董事勤勉義務訴訟中有異曲同工的地方。二是忽視司法能動對立法機關完善勤勉規(guī)則的反作用。任何問題的徹底解決都不是依賴唯一的措施。在社會治理過程中，立法機關只是眾多治理主體的一種，美國法官的判詞經(jīng)典的論述常被引用：“在涉及董事義務時，沒有一幅單一的藍圖可供描摹”。從實踐的角度來說，司法是微觀社會矛盾糾紛的靈敏顯示器和公司治理狀態(tài)的預警機。立法機關制定董事勤勉義務的原因多是基于司法審判過程中的資料來源。換句話說，法院掌握案件的完整情況和爭議的焦點，能提煉出這種類型案件的共性，能推動公司章程的完善，但司法實踐中，受司法克制理念的影響，法院輕視司法能動對經(jīng)濟主體的反作用。

輕視司法能動對董事個人鞭策激勵，進而降低董事履行勤勉義務的積極性。無論是外部手段還是內部手段、司法手段還是立法手段，其應用都是為了激活董事履行勤勉義務的積極性，降低公司經(jīng)營中的風險。董事勤勉義務制度的立法原因絕不僅僅為了實現(xiàn)賠償，而是為了達到深層次的目的即通過賠償盡而達到威懾和教育的目的。董事對因違反勤勉義務進行賠償是實現(xiàn)勤勉義務價值的第一步。怎樣在尊重公司自治的前提下，借助司法這一外部手段提醒董事應時刻履行職責，并不斷促使董事進行學習，提升管理能力，這也是設計董事勤勉義務制度內在目標之一。理論上，法官根據(jù)典型案例指導公司董事在行使管理權、監(jiān)督權和決策權時應該注意的事項，提升董事的警惕性，完善公司治理的手段，從根源上減少董事不履行勤勉義務的行為，但在實踐中，法院的具體性指導寥寥無幾。司法建議是一個柔性制度，缺乏強制力，這種看似不完善的制度卻給尊重公司自治權和實現(xiàn)良好的公司治理搭建了橋梁。因此，從這個角度來看，司法能動可以克服對勤勉義務制度原則性規(guī)定的弊端，但此彌補作用被完全忽視。

三、激活董事勤勉義務的司法應對措施

卡多佐說：“法律必須穩(wěn)定，卻不能禁止不變。”[22]。如果對于現(xiàn)有法律規(guī)定無法作出有效判決，就需要根據(jù)案件的積累以司法的手段解決，既能保持立法上的穩(wěn)定性，又能根據(jù)個案最大程度上實現(xiàn)實質正義。行政懲罰因執(zhí)行成本較大和執(zhí)行力度僵化等弊端，行政手段往往不足以制約董事、高管違反信義義務的行為[23]。在不斷提高治理效率的語境下，這就注定了司法控制是激活董事勤勉義務的首選手段[24]。

（一）運用司法解釋構建獨立、適當、統(tǒng)一的勤勉義務標準

運用司法解釋構建獨立的行為判斷標準。立法的抽象化降低了其指導作用，法院審理具體案件的職責決定了法院是對案件的爭議最了解的主體，司法機關運用解釋建構勤勉義務標準是司法機關的應有職責。首先嚴格區(qū)分董事法定行為標準與勤勉義務標準，運用司法解釋建構獨立的勤勉義務標準。法定行為標準是以結果為導向的，是嚴格的客觀標準，而嚴格的法定行為標準并不適用于董事勤勉義務制度。在司法實踐中，主要存在兩種標準即等同標準說和獨立標準說。等同標準說的構成要件是四要件，與獨立標準說最大的區(qū)別在于其過于看重造成的損失。等同標準說采用董事管理公司時適用的標準，而不是從日益競爭激烈的經(jīng)營角度考慮。為適應世界潮流、提高司法權威，應當構建勤勉義務的獨立標準。在司法實踐中，最高司法機關通過審判解釋明確我國董事勤勉義務的判斷標準，即一是董事的行為必須是善意的；二是董事應像處于類似位置的普通的謹慎人那樣在類似情況下盡到應盡的注意；三是合理地相信其行為符合公司的最佳利益。只要符合上述條件，就足以認定該董事履行了勤勉義務。

運用司法解釋構建適當?shù)那诿懔x務行為標準。我國采取嚴格的勤勉義務標準，這一標準已與現(xiàn)實經(jīng)濟生活脫節(jié)[6]。因此，運用司法解釋逐步減低董事的勤勉義務標準，既符合世界潮流也貼合我國的實際發(fā)展水平。在司法審判中應該采取一般的勤勉義務標準即應當以普通謹慎的董事在同類公司、同類職務、同類情況中所應具有的注意、知識和經(jīng)驗程度作為衡量標準。從比較法上分析，美國通過制定商業(yè)判斷規(guī)則來降低董事勤勉義務的標準。商業(yè)判斷規(guī)則被稱為董事的保護傘，在其《公司治理原則》中明確判斷董事行為是否受到商業(yè)判斷的規(guī)則保護的條件。具體司法審判中，法官運用商事判斷規(guī)則就肯定了董事履行義務時行為的合法性和合理性，只有當他人推翻三個條件（之一即可）時，法官才會對董事是否履行勤勉義務進行實質審查，否則只是從形式上對董事履行勤勉義務的行為進行審查。我國立法中并沒有引進美國的商業(yè)判斷規(guī)則，但在司法實踐中，已經(jīng)有法官運用其審理案件，如宮波等與孫超等公司利益責任糾紛案中，這說明我國有符合商業(yè)判斷規(guī)則生長的環(huán)境。正是由于商業(yè)判斷規(guī)則日益符合公司自治要求，商業(yè)判斷規(guī)則也逐漸被其他國家普遍采用。除此之外，美國的一般勤勉義務標準不僅明確了董事的決策行為造成了公司的損益情況，還考慮了董事在做出決策時是否履行決策時的關注、監(jiān)督義務，如果董事已在決策盡到相應義務，即使這一決策導致公司巨大損失，也不應該由該名董事承擔勤勉責任。因此，將董事的主觀意愿與客觀行為相結合分析，真實反映董事在決策時面臨的客觀情況和履行決策、監(jiān)督職責的情況。

責任標準的統(tǒng)一性對董事勤勉義務的效力的實現(xiàn)具有重要的作用。我國《公司法》在判斷董事責任標準上存在規(guī)定不明確的情況。《公司法》第152條和第112第2款分別規(guī)定了董事造成損失賠償和造成巨大損失需要賠償?shù)膬煞N標準。兩者存在的矛盾需要通過司法解釋予以調和，包括但不限于造成損失和造成巨大損失的界限，造成損失的經(jīng)濟行為的范圍、公司規(guī)模及性質等影響因素都需要司法解釋一一具體化。

（二）通過司法解釋明確勤勉義務的相關要素

與董事忠實義務相對比，《公司法》對董事勤勉義務的規(guī)定比較簡略。除《公司法》原則性規(guī)定外，通過其他一般法和《指南》對不同類型的公司董事履行忠實義務提供了明確的行為指導，這有利于法院對董事履行忠實義務行為的形式和實質審查。但《公司法》尚未規(guī)定影響董事勤勉義務的因素。勤勉義務是對董事個人能力的要求，立法者并不能在事前規(guī)定適合所有情境的判斷因素，并不是所有法官都有能力對勤勉義務履行程度作出完美判斷。因此，從多角度考量董事履行勤勉義務有一定的合理性即從董事的行為因素和公司因素兩個角度思考。

一方面，董事行為因素主要從董事參與決策、參與公司管理、監(jiān)督公司運營、主動提升自身的管理能力等角度思考，這也與我國其他特別法或《準則》關注的角度一致。董事管理公司中是否嚴格落實審查、磋商或核實義務；在參與決策時是否能保證全程參與并對決策內容提出自己的建議或思考；在監(jiān)督公司運營時，是否能積極核查賬目、對他人提出的異議及時地調查和反饋，在公司日常經(jīng)營中董事是否履行監(jiān)督職責、以及公司性質及狀態(tài)發(fā)生變化時，董事能否主動學習新的知識以適應管理要求等方面進行考察。

另一方面，公司自身的因素也影響董事履行勤勉義務的程度。考慮到我國公司治理的復雜性，公司因素應當考慮到公司的性質如國有企業(yè)、有限責任公司及股份有限責任公司等。再如公司處于正常狀態(tài)時或非正常狀態(tài)時，需要董事賦予不同程度的注意義務，不能將公司不同狀態(tài)下的董事勤勉義務“一視同仁”。除此之外，董事的自身特性也應考慮在其中，如對獨立董事是否勤勉義務的審查應側重于上市公司所披露的信息是否真實、準確和完整。在目前的司法實踐中，法官根據(jù)不同因素判斷董事履行勤勉義務的程度，如慈溪富盛化纖有限公司等訴施盛平損害股東利益責任糾紛一案中認定董事已嚴格履行注意義務⑨，主要通過董事積極參加董事會和提出意見判斷董事已完全履行勤勉義務；在宮波等與孫超等公司利益責任糾紛案⑩中，法官運用商業(yè)判斷規(guī)則認為董事以履行相關勤勉義務，否則缺乏公平性。但更多的案例中，法官對公司因素較少考慮或沒有考慮，而只是更多地從董事行為的角度考察。因此，有必要通過司法解釋從兩個角度對董事勤勉義務的因素影響加以規(guī)定，為法官審理案件時提供參考方向。

（三）利用司法建議促使公司加強內部控制

司法建議不僅能平衡司法能動和公司自治關系，也是協(xié)調司法克制理念和司法能動理念的重要措施。因司法克制理念的盛行，司法能動作用被很大程度上限制，司法建議正是這兩種理念的“平衡板”。司法建議作為化解社會矛盾糾紛、提高社會管理水平的司法服務手段，是人民法院審判職能的延伸。

司法建議多個主體共同促進董事履行勤勉義務。首先，對于政府來講，尤其是證監(jiān)會，在監(jiān)督董事是否合法披露相關信息時不僅需要通過他人的舉報的被動方式，更需要證監(jiān)會主動關注董事履行信息披露義務的具體行為，如通過大數(shù)據(jù)分析董事披露信息的時間、方式以及內容是否合法。除此之外，證監(jiān)會對董事履行勤勉義務時還應注意到有關信息披露行為的其他相聯(lián)系的行為，如董事對報告的審議和決議行為。其次，應該充分發(fā)揮董事會秘書協(xié)會的作用。董事會秘書協(xié)會是一個非盈利的全國性的社會組織，其主要業(yè)務職能是促進企業(yè)的現(xiàn)代化企業(yè)制度建設，發(fā)揮政府監(jiān)管部門與會員間的傳導和橋梁作用，搭建上市公司、非上市公司及擬上市公司的董事會秘書相互溝通交流學習平臺，因此，把握好董事會秘書協(xié)會這一關建組織對董事履行勤勉義務發(fā)揮的重要作用。法院建議協(xié)會加強對董事日常工作的安排和策劃，使其在時間上和行動上更加具有針對性，通過秘書之間的學習和交流，提高會員的業(yè)務技能和管理水平，并通過對實務問題的研究，在輔助董事履行管理、決策、注意義務時更加全面以減少決策失誤，降低投資風險，定期培訓董事會秘書，積極探索國內或國外優(yōu)秀的公司治理模式。除此之外，通過秘書協(xié)會平臺，側面促進董事“熟人圈子”的形成，促使董事在參與工作時更加勤勉。最后，法院可以建議公司細化章程，通過章程形式進一步完善董事管理公司的行為，如參加會議的次數(shù)、公司決策的建設性的意見等等，通過章程約定可以克服公司之間的特殊性，實現(xiàn)具體問題具體分析。

司法建議不僅為涉案董事積極履行勤勉義務提供方向，也為非涉案公司董事積極履行勤勉義務提供指導。從司法建議的最初目的看，也是希望通過法院對某一類案件的總結，對涉案主體及時解決此類問題提供經(jīng)驗。從公司長遠利益看，法院通過文本建議對涉案主體予以提醒，并按照相關建議進行整改，以避免此類事件再次發(fā)生。除此之外，通過司法建議為非涉案公司提供防御方案，幫助公司總結治理經(jīng)驗，并且加強與被建議對象之間的溝通，完善反饋機制，不斷完善公司章程，從側面提高公司治理的效能。

四、結語

激活董事勤勉義務的手段不僅僅是立法這一條路徑，司法手段也是激活董事勤勉義務的有效手段。司法手段正因為其一定的威懾性和教育性，對公司日后不斷優(yōu)化治理工具、提升治理能力有重要的作用。因此，激活董事勤勉義務的司法措施是一種公司治理的新途徑。忽視董事勤勉義務條款的獨立性是董事勤勉條款變成沉睡條款的立法原因，勤勉義務裁判標準不一和考量因素模糊是法院因勤勉條款缺乏獨立性做出的自然反應，進一步加重了董事勤勉義務條款的“虛置”地位，董事勤勉條款在司法裁判中逐漸演變沉睡條款。因此法院在具體審判案件時應總結經(jīng)驗，運用司法解釋的方式細化立法中的原則性的規(guī)定，進一步明確司法判斷董事勤勉義務標準和考量的因素，構建獨立、適當、統(tǒng)一的勤勉義務標準。根據(jù)董事行為和公司狀態(tài)判斷董事履行勤勉義務時的一般和特殊要素。司法建議產生的作用不僅僅對涉案公司具有指導，對非涉案公司也會產生潛移默化的影響，如對公司章程的完善、治理結構的優(yōu)化以及對涉案董事、非涉案董事的鞭策、激勵有一定的正向作用。

不可否認的是，司法手段不是激活董事勤勉義務的唯一手段。從外部手段看，在特殊環(huán)境背景下，適當?shù)馗深A公司或許對激勵董事勤勉履行義務有更大的作用，如疫情下政府對公司采取稅收優(yōu)惠政策，幫助企業(yè)渡過經(jīng)濟難關。從內部手段看，公司良好的自治水平是公司在競爭激烈的環(huán)境下得以生存的保障。公司章程的優(yōu)化、董事管理水平的提高、權力監(jiān)督的制約機制優(yōu)化等方面都會促進董事履行勤勉義務。司法手段的激勵并非是完美的，需要平衡外界干預與公司自治這兩者的關系。過度介入會破壞公司自治結構，也使公司酌步偏離自由經(jīng)濟的大方向，降低公司的自治能力。促使公司順應經(jīng)濟大環(huán)境的挑戰(zhàn)是司法關注勤勉條款的最終目的，也是激活董事勤勉義務的直接目的。當然，除了司法解釋和司法建議外，司法強制執(zhí)行、公開判決等手段都會在一定程度上優(yōu)化公司治理。通過公司章程規(guī)定董事處罰限額、董事補償保護機制、董事責任保險制度等都是從不同方向促使董事勤勉盡責。由此可見，董事勤勉義務制度完善任務在我國任重而道遠。介于本文角度選取的有限性，主要是對司法解釋和司法建議的司法中間程序和后端程序分別發(fā)揮不同的作用予以分析，希能在整體上對激活董事勤勉義務的司法手段進行分析，以期對激活董事勤勉義務提供新的方案。

注釋：

①二律背反是指若標準過于嚴苛，會阻礙董事商業(yè)開拓的熱情；若標準過于寬松，又會助長董事懈怠或過于冒險的心理。

②參見四川高院首次發(fā)布商事審判典型案例。

③參見廣東省廣州市中級人民法院(2018)粵01民終21370號。

④參見浙江省杭州市中級人民法院(2010)浙杭商終字第539號。

⑤參見婁兆祥案（河北省承德市中級人民法院2017年冀08民初第97號）、吳小虎案（浙江省高級人民法院(2010)浙商終字第37號）。

⑥參見廣東省高級人民法院(2017)粵民終1964號。

⑦參見上海市第一中級人民法院（2018）滬01民轄終1388號。

⑧參見安徽省合肥市中級人民法院(2018)皖01民終2601號。

⑨參見浙江省慈溪市人民法院（2007）慈民二初字第519號。

⑩參見安徽省合肥市中級人民法院(2017)皖01民終7360號。

?參見河北省承德市中級人民法院（2017）冀08民初97號。

?參見廣東省高級人民法院(2016)粵民破70號。

?美國的商事判斷規(guī)則“:董事或高管人員在善意作出經(jīng)營判斷時如果符合下列條件，即履行了本條規(guī)定的義務：⑴與該經(jīng)營判斷事項無利害關系；⑵有正當理由相信其所掌握的與經(jīng)營判斷相關的信息在當時的情形下是充分的；⑶理性相信該經(jīng)營判斷符合公司的最佳利益”。

?參見最高法院2007年3月發(fā)布的《關于進一步加強司法建議工作為構建社會主義和諧社會提供司法