周海嶺, 周康玲

(華北水利水電大學(xué) 法學(xué)院，河南 鄭州 450046)

當(dāng)前，人們?cè)絹?lái)越注重生活品質(zhì)，僅僅是吃飽穿暖已經(jīng)不能滿足人們對(duì)美好生活的向往，越來(lái)越多的人更加熱衷于培養(yǎng)興趣愛好以及通過(guò)參加文體活動(dòng)鍛煉身體。與此同時(shí)，人身?yè)p害風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率也逐漸增加，尤其是在對(duì)抗性比賽中和搏擊類比賽等領(lǐng)域中，如拳擊、賽車、足球、輪滑以及籃球等文體活動(dòng)，骨折、摔傷等人身?yè)p害事件時(shí)有發(fā)生。由此產(chǎn)生的人身?yè)p害糾紛應(yīng)當(dāng)如何處理，理論界與實(shí)務(wù)界均有不同聲音，爭(zhēng)議較大?！睹穹ǖ洹坊貞?yīng)社會(huì)關(guān)注，確立了自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，為文體活動(dòng)人身?yè)p害糾紛案件的司法裁決提供了指引。

一、自甘風(fēng)險(xiǎn)概述

(一)自甘風(fēng)險(xiǎn)的概念

自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)定在《民法典》第七編即侵權(quán)責(zé)任編，按照該條文的規(guī)定，我國(guó)《民法典》規(guī)定的自甘風(fēng)險(xiǎn)，是指受害人如果自愿參加有一定安全風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，那么，其他參加者的行為即便造成其人身?yè)p害，受害人也不得請(qǐng)求加害者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，加害者對(duì)損害的發(fā)生在主觀上有故意或者重大過(guò)失的除外。

根據(jù)該法條的規(guī)定，行為人參加有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，加害人只要盡到一般理性人的注意義務(wù)就可以完全免除侵權(quán)責(zé)任，由此造成的受害人所有人身?yè)p害只能自行承擔(dān)。誠(chéng)然，立法目的是為了促進(jìn)體育的發(fā)展以及鼓勵(lì)人們參加文體活動(dòng)[1]。受害人的權(quán)益就可以被忽視嗎？自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則對(duì)于受害人來(lái)說(shuō)是否有違公平？

(二)自甘風(fēng)險(xiǎn)的類型

關(guān)于自甘風(fēng)險(xiǎn)的類型，理論界存在不同的觀點(diǎn)，大多數(shù)學(xué)者支持以行為人是否明確表示接受文體活動(dòng)存在風(fēng)險(xiǎn)作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此分為明示自甘風(fēng)險(xiǎn)與默示自甘風(fēng)險(xiǎn)。

第一，明示自甘風(fēng)險(xiǎn)，就是指行為人通過(guò)其明確的意思表示對(duì)外表明了其甘愿承受文體活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)帶來(lái)的損害結(jié)果?！懊魇尽鳖櫭剂x就是向外部作出意思表示，通常表現(xiàn)為直觀或者以一般理性人所能知悉的方式，如書面形式、口頭形式等。

第二，默示自甘風(fēng)險(xiǎn)，則是指行為人沒有明確的意思表示對(duì)外部表明其甘愿承受文體活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，可是根據(jù)其積極行為，一般理性人能夠得出其有甘愿承受文體活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)心意思。具體而言，默示自甘風(fēng)險(xiǎn)有基本型默示自甘風(fēng)險(xiǎn)與派生型自甘風(fēng)險(xiǎn)兩種?；拘湍咀愿曙L(fēng)險(xiǎn)是指由于活動(dòng)本身具有的風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致了損害的發(fā)生。派生型默示自甘風(fēng)險(xiǎn)是指加害人對(duì)受害人有注意義務(wù)且違反了注意義務(wù)，而受害人自愿放棄加害人的一切注意義務(wù)，則因其自愿趨近不合理之風(fēng)險(xiǎn)，被視為不合理的默示自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則[2]。

(三)自甘風(fēng)險(xiǎn)的理論來(lái)源

自甘風(fēng)險(xiǎn)的理論源于英國(guó)普通法。19世紀(jì)工業(yè)革命時(shí)期，由于工業(yè)事故的頻發(fā)使得自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則受到了法官的重視，雇主為了免于承擔(dān)損害賠償會(huì)經(jīng)常援引自甘風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行抗辯。自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則在競(jìng)技體育傷害案件中應(yīng)用，也得到了英美法系的最早認(rèn)可。在我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》的制訂過(guò)程中，文體活動(dòng)自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則受到一些學(xué)者的關(guān)注，然而，2009年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》卻沒有將自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)定其中，原因在于，不同意規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)的意見，要么認(rèn)為自甘風(fēng)險(xiǎn)就是一種處分自己權(quán)益的行為，加害人的行為不構(gòu)成侵權(quán)無(wú)須贅述；要么認(rèn)為根據(jù)個(gè)案的情況由司法實(shí)踐具體確定加害方法律責(zé)任較為妥當(dāng)；要么認(rèn)為自甘風(fēng)險(xiǎn)不應(yīng)起到免除有過(guò)錯(cuò)加害人之責(zé)任的法律效果[3]。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》沒有規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)，但是在我國(guó)體育運(yùn)動(dòng)傷害案件中有法院會(huì)使用“自甘風(fēng)險(xiǎn)”這一規(guī)則。這一做法得到了人們對(duì)自甘風(fēng)險(xiǎn)的重視，基于此，《民法典》在編纂時(shí)增加了自甘風(fēng)險(xiǎn)這一規(guī)則。

二、自甘風(fēng)險(xiǎn)構(gòu)成要件

(一)受害人知情且自愿

“知情”就是要求受害人在主觀上明知或應(yīng)知自己參與的文體活動(dòng)可能存在一定的安全危險(xiǎn)，但是仍然愿意參加且接受這種風(fēng)險(xiǎn)可能帶來(lái)的損害后果。明知是指行為人對(duì)參加的文體活動(dòng)有所了解并知道參加該文體活動(dòng)可能會(huì)產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的結(jié)果，包括但不限于活動(dòng)的內(nèi)容、活動(dòng)的規(guī)則、活動(dòng)的地點(diǎn)以及活動(dòng)的設(shè)備等。知道的時(shí)間應(yīng)該是在風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生之前，風(fēng)險(xiǎn)是否發(fā)生以及何時(shí)發(fā)生是無(wú)法預(yù)判的。

受害人自甘風(fēng)險(xiǎn)是其自由意思抉擇的結(jié)果[4]。自愿指的是行為人在不受他人控制、威脅以及其他干涉其自由意志的情形下，有選擇地參加文體活動(dòng)的自由和權(quán)利，無(wú)論是否參加以及參加何種文體活動(dòng)都有不受到其他個(gè)人或組織的影響。受害人經(jīng)過(guò)權(quán)衡并且在理性思考后，仍然選擇參加該文體活動(dòng)的意思表示為自愿，該意思表示可以是明示的方式也可以是默示的方式，如在體育活動(dòng)中最常見的口頭方式、比賽中的協(xié)議簽署模式等明示方式；也可以是民事習(xí)慣認(rèn)可的默示行為以及符合法律要求的其他方式，如果行為人未明確表示是否參與文體活動(dòng)，給予風(fēng)險(xiǎn)提示后仍然實(shí)際參與的情形下就可以推定其是自愿的。這里需要注意的一點(diǎn)是，受害人的自愿并不等于受害人就希望或者放任損害結(jié)果的發(fā)生，其主觀上是不希望損害結(jié)果的發(fā)生，或者說(shuō)主觀上輕信能夠避免損害結(jié)果的發(fā)生，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，損害結(jié)果的發(fā)生是不能夠與人們參與文體活動(dòng)的意愿相等同的[5]。

(二)參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文化、體育活動(dòng)

我國(guó)《民法典》明確規(guī)定了自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用范圍僅限于有一定安全風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，并不是一切文體活動(dòng)都適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，對(duì)于沒有風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)則不應(yīng)當(dāng)適用，如書法、繪畫比賽等活動(dòng)很難認(rèn)定為有一定風(fēng)險(xiǎn)的。張新寶教授認(rèn)為，具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)應(yīng)該是指合法的文體活動(dòng)，最少是不為法律法規(guī)和管理規(guī)定禁止的活動(dòng)[6]44-45。所以在適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則時(shí)，要對(duì)文體活動(dòng)進(jìn)行充分的了解。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的理解，應(yīng)當(dāng)是活動(dòng)本身所固有的、內(nèi)在的風(fēng)險(xiǎn)，從一般理性人的角度能夠認(rèn)識(shí)到活動(dòng)可能會(huì)存在的風(fēng)險(xiǎn)，并存在損害可能實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。如在打高爾夫球的時(shí)候被球擊中或者被球桿傷到，這就是活動(dòng)中存在的固有的、內(nèi)在的風(fēng)險(xiǎn)，若是被撿球車碰到，很難認(rèn)為是活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)。

(三)加害者對(duì)損害的發(fā)生不得具有故意或者重大過(guò)失

《民法典》自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則排除了加害人故意或者重大過(guò)失的情形，也就是說(shuō)，構(gòu)成自甘風(fēng)險(xiǎn)的要件之一是加害人的主觀心理狀態(tài)是一般過(guò)失，一般過(guò)失是指當(dāng)法律對(duì)某種行為人在某種情況下應(yīng)當(dāng)注意和能夠注意的程度有較高要求時(shí)，行為人沒有遵守這種較高要求但未違背一般人應(yīng)注意并能注意的一般規(guī)則的過(guò)失狀態(tài)[7]。由此可見，行為人的主觀心理狀態(tài)是自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則能否適用的關(guān)鍵，尤其是在司法實(shí)踐中，需要結(jié)合文體活動(dòng)規(guī)則以及其他因素綜合予以認(rèn)定，才能正確適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。

三、自甘風(fēng)險(xiǎn)制度在適用中的現(xiàn)實(shí)困境

(一)自愿的判斷標(biāo)準(zhǔn)難以界定

自愿的判斷屬于純粹主觀的判斷，在處理文體活動(dòng)產(chǎn)生的侵權(quán)案件過(guò)程中，很難判斷受害人是否自愿，如在校學(xué)生受到老師或者教練的指示而參加學(xué)校組織的體育運(yùn)動(dòng)，這樣的指示行為對(duì)學(xué)生是否自意的認(rèn)定具有直接的影響。有學(xué)者支持采取客觀標(biāo)準(zhǔn)，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要受害人客觀上參與了此項(xiàng)文體活動(dòng)并沒有做出相反的表示時(shí)就應(yīng)該認(rèn)定為受害人是自愿參加的，其他參加者沒有義務(wù)去判斷受害人主觀上是否愿意，也沒能力去探究。至于受害人是否受到他人干預(yù)或者脅迫等情形，應(yīng)依其他法律關(guān)系向組織者、學(xué)校等主張賠償責(zé)任，而不應(yīng)由其他參加者承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)存在一定的弊端，不利于保護(hù)受害人的權(quán)益。

此外，雙方行為人在參與文體活動(dòng)時(shí)是否具有平等的認(rèn)知水平和地位也是影響自愿判斷的因素之一，如果是無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人在文體活動(dòng)中缺乏認(rèn)知能力，適用自甘風(fēng)險(xiǎn)制度，難免對(duì)參與者的要求過(guò)于嚴(yán)苛。如競(jìng)技體育領(lǐng)域參與者是專業(yè)運(yùn)動(dòng)員，對(duì)比賽規(guī)則非常熟悉，而社會(huì)體育參與人多為一般社會(huì)大眾，并未受過(guò)專業(yè)訓(xùn)練，也不熟知比賽規(guī)則，特別是中小學(xué)學(xué)校體育參與人更是未成年學(xué)生，對(duì)比賽規(guī)則和運(yùn)動(dòng)方式更不熟悉。如此，即使是同一文體活動(dòng)，未成年人和社會(huì)普通參與人也不能像專業(yè)體育參與者那樣完全了解風(fēng)險(xiǎn)的存在。

因此，筆者認(rèn)為，“自愿”的認(rèn)定不能僅僅從形式上認(rèn)定，還應(yīng)結(jié)合行為人的行為能力以及認(rèn)知能力來(lái)綜合判斷。如果行為人在自愿參加文體活動(dòng)中發(fā)生了侵權(quán)行為，其危險(xiǎn)是不在受害人預(yù)見范圍之內(nèi)，適用自甘風(fēng)險(xiǎn)制度難免會(huì)有些顯失公平。

(二)風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的認(rèn)定過(guò)于模糊

自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則中風(fēng)險(xiǎn)活動(dòng)的認(rèn)定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，很有可能會(huì)導(dǎo)致自甘風(fēng)險(xiǎn)制度的濫用，從而侵害了受害人的權(quán)益。自甘風(fēng)險(xiǎn)的范圍被限定在“有風(fēng)險(xiǎn)的”文體活動(dòng)，因此，在適用自甘風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)候，風(fēng)險(xiǎn)的理解就顯得尤為重要。風(fēng)險(xiǎn)具有“不確定性”的特點(diǎn)，有可能發(fā)生，也有可能不發(fā)生，如果是確定發(fā)生的則屬于受害人同意的范疇；如果是確定不會(huì)發(fā)生的，那就是沒有風(fēng)險(xiǎn)了，也就無(wú)須在此討論了。因此，只有明確劃分哪些是自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用范圍才能準(zhǔn)確應(yīng)用該項(xiàng)規(guī)則，然而哪些文體活動(dòng)具有風(fēng)險(xiǎn)卻沒有明確的規(guī)定，尤其是在司法實(shí)務(wù)中，常常會(huì)有其他具有危險(xiǎn)性的案件，法官在裁判理由的說(shuō)理中也都認(rèn)定為自甘風(fēng)險(xiǎn)，把損害的發(fā)生和風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生完全等同，以此來(lái)免除行為人的責(zé)任，這不符合邏輯。

(三)故意過(guò)失的判斷難以劃分

根據(jù)《民法典》第1176條的規(guī)定，加害人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，故意和過(guò)失的認(rèn)定是關(guān)鍵所在。只要加害人不具有主觀上的故意或者重大過(guò)失，其不小心造成的任何人身?yè)p害，受害人都不得要求加害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，為防止自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則被濫用，如何認(rèn)定行為人主觀的心理就極其重要。在文體活動(dòng)中，雖然故意的主觀心理一般表現(xiàn)為追求損害結(jié)果的發(fā)生，但一些故意侵權(quán)行為以合規(guī)合理的行為作為外衣，使得判斷加害人故意與否的難度陡然增大[8]。

例如在劇烈的對(duì)抗性運(yùn)動(dòng)中，判斷籃球中的拳擊犯規(guī)、足球中的飛踹，參與人超出體育活動(dòng)而實(shí)施的行為等，很難認(rèn)定行為人的故意或者過(guò)失的心理。即使平時(shí)那些殺傷力并不大的肢體接觸，在活動(dòng)中由于慣性也易造成他人肢體傷害。這類案件并不罕見卻極難判斷加害人的主觀心理，如果加害人假借過(guò)失的名義進(jìn)行報(bào)復(fù)、傷害而免除侵權(quán)責(zé)任的話，很難保證受害人的權(quán)益。

再如，在一場(chǎng)瑞士足球比賽中，格雷芬斯隊(duì)守門員雷托·加弗納為了封堵滾向球門的足球，就飛身?yè)渚?，而?duì)方前鋒也對(duì)著足球去補(bǔ)射，結(jié)果，前鋒膝蓋重重地碰撞在倒地?fù)淝虻氖亻T員頭部。守門員加弗納當(dāng)場(chǎng)失去知覺，被送往醫(yī)院救治。此后，這位32歲的守門員就再也沒有醒過(guò)來(lái)，一直處在昏迷狀態(tài)。這樣的悲劇雖然不常發(fā)生，但也不能否定它的存在。本案例中，踢球行為是體育活動(dòng)的正常行為，難以判斷其主觀心理狀態(tài)是故意還是過(guò)失，如果被認(rèn)定為過(guò)失而適用自甘風(fēng)險(xiǎn)制度，顯然對(duì)加害人來(lái)說(shuō)嚴(yán)重不公平。體育活動(dòng)中固然有一定的風(fēng)險(xiǎn)，但當(dāng)事人在參與體育活動(dòng)時(shí)只能合理地預(yù)見體育活動(dòng)中的固有風(fēng)險(xiǎn)，相反，如果是非固有風(fēng)險(xiǎn)，難以為當(dāng)事人所預(yù)料，使其承擔(dān)該不利后果缺乏正當(dāng)理由。

四、自甘風(fēng)險(xiǎn)制度的完善

(一)明確“文體活動(dòng)”的范圍

對(duì)于“文體活動(dòng)”的范圍，《民法典》并沒有作出明確的解釋，只是以“有一定風(fēng)險(xiǎn)的”界定文體活動(dòng)的范圍，這一規(guī)定未免過(guò)于模糊，筆者認(rèn)為如何界定“有一定風(fēng)險(xiǎn)的”以及“文體活動(dòng)”的內(nèi)涵與范圍對(duì)于適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則非常重要。而《民法典》作為基本法律，其內(nèi)容較為簡(jiǎn)潔抽象，具有原則性和指導(dǎo)性，伴隨著社會(huì)發(fā)展的復(fù)雜性與多元化，不可能將社會(huì)生活的方方面面都事無(wú)巨細(xì)地規(guī)定下來(lái)。因此，制定配套的司法解釋是必不可少的。

司法解釋對(duì)“文體活動(dòng)”范圍的表述，可以采取列舉式與概括式相結(jié)合的方式。列舉式分為肯定式列舉和否定式列舉，筆者認(rèn)為，可采取否定式列舉的方式規(guī)定自甘風(fēng)險(xiǎn)的范圍。由于社會(huì)發(fā)展瞬息萬(wàn)變，法律不可能將文體活動(dòng)的所有類型列舉下來(lái)，因此，可以從反向列舉的方式明確自甘風(fēng)險(xiǎn)的范圍，具體可以分析為，適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的前提是加害人沒有過(guò)錯(cuò)，也就是說(shuō)適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則要求加害人的行為是合法的，那么，行為人的非法行為就不能適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。回到《民法典》第1176條的語(yǔ)境中，就其合法性而言，存在兩個(gè)層面的含義。首先是指文體活動(dòng)本身應(yīng)具有合法性，該文體活動(dòng)需要是健康有益、積極向上的活動(dòng)。如果是無(wú)規(guī)則、無(wú)限制的活動(dòng)，則不具備合法可能性，參與的行為人顯然都具有過(guò)錯(cuò)，一旦損害后果發(fā)生，則不應(yīng)有自甘風(fēng)險(xiǎn)原則的適用余地，而相關(guān)的抗辯也只能適用于有過(guò)失規(guī)則。其次，行為人比賽活動(dòng)要具有合規(guī)性[9]。很多文體活動(dòng)都有相應(yīng)的比賽規(guī)則，在我們?nèi)粘？幢荣惖倪^(guò)程中，經(jīng)常會(huì)聽到“犯規(guī)”“黃牌”等這樣的字眼，這些詞的意思就是表明了行為人的行為存在不合規(guī)的情形。綜上，本文認(rèn)為自甘風(fēng)險(xiǎn)的限制性規(guī)定可以列舉為：一是不具有活動(dòng)規(guī)則的業(yè)余愛好活動(dòng)，如戶外探險(xiǎn)活動(dòng)。二是不符合法律、行政法規(guī)以及公序良俗的文體活動(dòng)，如非法飆車。而概括式即指對(duì)于文體活動(dòng)的具體類別和項(xiàng)目不做細(xì)化規(guī)定，之所以采取這種方式是因?yàn)樯鐣?huì)的發(fā)展復(fù)雜多變，過(guò)于細(xì)化的規(guī)定不能將未來(lái)有可能出現(xiàn)的文體活動(dòng)所涵蓋，從而出現(xiàn)無(wú)法可依的情況，這種方式較為靈活，可以應(yīng)對(duì)社會(huì)發(fā)展過(guò)程中出現(xiàn)的新情況。

最后，自甘風(fēng)險(xiǎn)作為一個(gè)新的抗辯原則，其適用較之前法律來(lái)說(shuō)勢(shì)必不盡相同，筆者認(rèn)為，對(duì)于文體活動(dòng)是否具有“一定風(fēng)險(xiǎn)的”難以界定或者存在較大爭(zhēng)議的，可以由最高人民法院發(fā)布自甘風(fēng)險(xiǎn)指導(dǎo)案例為司法工作人員在實(shí)踐中提供裁判指引，具體案件根據(jù)具體情況采取類推的方式分析案情是否可以適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則。我國(guó)不是判例法國(guó)家，因此，指導(dǎo)案例的意義并不是提供一種規(guī)則，而是提供一種裁判思維以及處理方式，從抽象到具體，促進(jìn)法律的具體運(yùn)用實(shí)施落地，對(duì)于司法工作人員既能發(fā)揮指導(dǎo)作用，又能限制法官隨意擴(kuò)大自甘風(fēng)險(xiǎn)的適用范圍，能夠一定程度上減少同案不同判的亂象。

(二)適用公平責(zé)任原則

通過(guò)“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”，以“自甘風(fēng)險(xiǎn)”為關(guān)鍵詞檢索出來(lái)的案例，排除民事合同、刑事案件以及執(zhí)行等可以發(fā)現(xiàn)，盡管有法院認(rèn)可自甘風(fēng)險(xiǎn)，但也依然適用公平原則，這是因?yàn)榉ü俪鲇谌说乐髁x，希望將損害結(jié)果的責(zé)任分擔(dān)給雙方，從而減輕受害人的負(fù)擔(dān)。

公平責(zé)任是指對(duì)于損害的發(fā)生，雙方都沒有主觀過(guò)錯(cuò)，法律又沒有規(guī)定適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，在此情況下裁判者應(yīng)當(dāng)考慮雙方的經(jīng)濟(jì)條件和其他相關(guān)因素，由各方合理分擔(dān)事故損失。適用公平責(zé)任可以促進(jìn)法律與道德融合，推動(dòng)我們社會(huì)整體進(jìn)步，并且非常契合歸責(zé)原則多元化的發(fā)展趨勢(shì)?！肚謾?quán)責(zé)任法》以權(quán)益救濟(jì)為核心要義，而公平責(zé)任原則體現(xiàn)的恰恰是法的救濟(jì)功能。在法哲學(xué)上，公平責(zé)任原則不是分配正義，而是矯正正義。對(duì)這兩個(gè)層面的正義，以下面的例子進(jìn)行闡釋：甲與乙各出資99元和1元合伙做生意，假如一年后除去本金，產(chǎn)生了100元收益。就這100元的收益存在兩種分配方案，一是甲分配99元，乙獲得1元；二是雙方各分50元。兩種方案體現(xiàn)的是兩種不同正義，第一種是分配正義，而第二種是矯正正義。

在文體活動(dòng)中，雖然多數(shù)參與人能意識(shí)到風(fēng)險(xiǎn)的存在，但這不等于他們就愿意承擔(dān)活動(dòng)帶來(lái)的損害后果。對(duì)損害的發(fā)生在當(dāng)事人都沒有過(guò)錯(cuò)的情形下，如果適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則而拒絕對(duì)受害人提供救濟(jì)，那么這些受害人的損失就可能絲毫得不到經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，他們就只能既承受身體的傷痛，又要承受經(jīng)濟(jì)、心理上的巨大壓力，這更不利于鼓勵(lì)人們積極參與文體活動(dòng)。因此，在處理文體活動(dòng)傷害案件過(guò)程中，也應(yīng)當(dāng)考慮公平責(zé)任原則的適用，讓無(wú)過(guò)錯(cuò)的加害者承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償責(zé)任。雖然表面看可能對(duì)無(wú)過(guò)錯(cuò)的參與者不公平，但能更好地體現(xiàn)法律保護(hù)弱者的精神，維護(hù)了社會(huì)利益，遏制文體活動(dòng)中可能存在的傷害行為的蔓延，也可讓受害者在心靈上得到慰藉。同時(shí)，適用公平責(zé)任原則還能避免部分參與人鉆法律漏洞，阻卻或減少活動(dòng)中故意傷害事件發(fā)生。若是適用自甘風(fēng)險(xiǎn)原則使無(wú)過(guò)錯(cuò)的加害人免責(zé)，可能會(huì)誘使有些參與者為了贏得比賽而使用非常手段，這樣就背離了本應(yīng)有的體育精神，導(dǎo)致體育傷害事件人為變多。需要注意的是，公平責(zé)任的適用不是兜底適用，也不是法官恣意妄為的自由裁量，其適用也需要受到嚴(yán)格的限制，具體表現(xiàn)在《民法典》侵權(quán)責(zé)任編第1186條。與《民法通則》以及《侵權(quán)責(zé)任法》不同，《民法典》適用公平責(zé)任的條件是“依照法律規(guī)定”，而不是“根據(jù)實(shí)際情況”。這一改變可以看出該公平責(zé)任的適用受到了限制，同時(shí)也限制了法官的自由裁量權(quán)。筆者認(rèn)為，在文體活動(dòng)中，如果加害人故意或者重大過(guò)失的行為給受害人造成了損害，理所當(dāng)然應(yīng)該采取過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則追究侵權(quán)責(zé)任；如果雙方均沒有過(guò)錯(cuò)，或者僅僅存在一般過(guò)失，且受害人沒有其他經(jīng)濟(jì)救援途徑的，則可以基于公平責(zé)任原則由加害人給予受害人適當(dāng)補(bǔ)償從而分擔(dān)損失，讓受害者能夠得到一定補(bǔ)償和救助。

(三)限制個(gè)人法益承諾

在文體活動(dòng)中，我們常常能見到雙方當(dāng)事人達(dá)成免責(zé)協(xié)議。免責(zé)協(xié)議是行為人自愿參加具有一定風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)的依據(jù)，司法實(shí)務(wù)中，加害人通常以此作為抗辯事由，這種情況下，如果認(rèn)定免責(zé)協(xié)議為有效，那么就成立自甘風(fēng)險(xiǎn)。自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則能夠降低行為的可責(zé)性，甚至可以排除行為人行為的違法性。因此，免責(zé)協(xié)議的效力是能否適用自甘風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵。在刑法學(xué)上，法益可分為個(gè)人法益與超個(gè)人法益兩種。超個(gè)人法益又劃分成國(guó)家法益與社會(huì)法益。國(guó)家法益與社會(huì)法益均為刑法保護(hù)的公共利益，個(gè)人無(wú)權(quán)擅自處分，顯而易見個(gè)人承諾的范圍是有限制的。楊立新教授主張，在自甘風(fēng)險(xiǎn)中，如果受害人自甘承受風(fēng)險(xiǎn)范圍逾越了法律規(guī)定或者有悖于公序良俗，就不應(yīng)該免除行為人之侵權(quán)責(zé)任。生命利益和身體健康利益不僅是個(gè)人法益，更是刑法保護(hù)的超個(gè)人法益，剝奪他人生命或者嚴(yán)重?fù)p害他人身體健康的行為均有可能構(gòu)成犯罪。因此，如果文體活動(dòng)威脅到生命以及身體健康，譬如“打黑拳”，受害人即便是自愿參與，也會(huì)與刑法所保護(hù)的生命健康的法益相沖突。

基于上述考慮，文體活動(dòng)參與人對(duì)生命、身體健康被嚴(yán)重傷害的個(gè)人承諾，違反法律和公序良俗。如果受害人的承諾逾越了個(gè)人法益，在適用自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則辦理文體活動(dòng)傷害案件可能有損法律保護(hù)的公共利益，違背體育精神。

(四)引入社會(huì)保險(xiǎn)制度

良好的法律制度既應(yīng)該盡可能地減少法條之間的沖突，還要考慮法律體系內(nèi)部以及與其他制度分工明確，這樣才能使自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則更加準(zhǔn)確適用于法律實(shí)踐中。據(jù)此，受害人的權(quán)益救濟(jì)，可以借助保險(xiǎn)分散風(fēng)險(xiǎn)這一手段。

保險(xiǎn)制度是按照損害發(fā)生的一定概率，向被保險(xiǎn)人收取一定費(fèi)用之后，將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)公司，屬于一種射幸行為。保險(xiǎn)可以分為社會(huì)保險(xiǎn)和商業(yè)保險(xiǎn)，社會(huì)保險(xiǎn)作為基礎(chǔ)保險(xiǎn)，通常只能滿足人們的基本需求，作為社會(huì)保險(xiǎn)的補(bǔ)充，商業(yè)保險(xiǎn)可以發(fā)揮其重要的作用，此時(shí)，如果出現(xiàn)因自甘風(fēng)險(xiǎn)的情形，就可以保障受害人能夠獲得救濟(jì)以及其他的相關(guān)權(quán)益，減少行為人因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)而不敢參加文體活動(dòng)的顧慮。然而，民眾在參與文體活動(dòng)時(shí)常常存有僥幸心理，認(rèn)為損害不會(huì)發(fā)生在自己身上，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)要求民眾應(yīng)當(dāng)具備風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)。根據(jù)文體活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生概率大小，有一些高風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)，如需要簽訂免責(zé)協(xié)議的活動(dòng)，可以采取強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度，由參與人或者組織者購(gòu)買。而低風(fēng)險(xiǎn)的文體活動(dòng)可以根據(jù)參與人的自由意志，自主決定是否購(gòu)買相應(yīng)的保險(xiǎn)，如常見的打乒乓球、跳繩等活動(dòng)。綜上，保險(xiǎn)制度的建立能夠有效銜接自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則，這樣既能讓自甘風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則的適用更加合理，又能促進(jìn)二者的共同發(fā)展。

盡管有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)當(dāng)前還存在不能像西方國(guó)家那樣獲得廣泛社會(huì)救濟(jì)的現(xiàn)實(shí)狀況，但我國(guó)社會(huì)保障體系正在日趨完善，商業(yè)保險(xiǎn)也日益發(fā)達(dá)，且《民法典》具有面向未來(lái)的立法精神。建立社會(huì)保險(xiǎn)制度，將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給社會(huì)，既可以減輕組織者的責(zé)任承擔(dān)也可以彌補(bǔ)受害人在文體活動(dòng)中受到損害。建立一個(gè)周密完備的社會(huì)保險(xiǎn)體系，不僅能促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)法治進(jìn)步和個(gè)人權(quán)益保護(hù)也具有重要意義。

五、結(jié)語(yǔ)

自甘風(fēng)險(xiǎn)的確立雖然彌補(bǔ)了我國(guó)的立法空白，但是僅僅一條法律規(guī)定尚不足以應(yīng)對(duì)所有文體活動(dòng)中的現(xiàn)實(shí)需求。要做到正確理解與適用該法條，還需要依靠解釋學(xué)以及類推適用的法律方法等加以完善。文體活動(dòng)的健康蓬勃發(fā)展不僅關(guān)系到全體國(guó)民的身體健康和智力開發(fā)，也影響到國(guó)家的戰(zhàn)略目標(biāo)的穩(wěn)步推進(jìn)。文體活動(dòng)的所有參與者都有可能成為文體活動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的潛在受害人，法律的制定與適用需要化解、救濟(jì)文體活動(dòng)參加人可能存在的風(fēng)險(xiǎn)損害。文體活動(dòng)的所有參與者的人身利益獲得一體保護(hù)不僅不會(huì)影響人們參加全民健身活動(dòng)的熱情，而且可以督促文體活動(dòng)參與者在參加體育運(yùn)動(dòng)時(shí)盡到必要的注意義務(wù)，既有助于我國(guó)全民健身戰(zhàn)略的發(fā)展，也有助于促進(jìn)我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)程。